EL INCAPACITADO COMO SUJETO DE LA PARTICIÓN HEREDITARIA.

EL INCAPACITADO COMO SUJETO DE LA PARTICIÓN HEREDITARIA. UNA DIMENSIÓN NOTARIAL DE SU PROBLEMÁTICA.

Para Josefina Jaén Vicente (+ 6-09-2.008), mi madre, con la evocación en el recuerdo de Antonio Ripoll Selva (+ 4-02-2.001), mi padre; amaron todo lo catalán y muy singularmente si estaba ubicado en Barcelona.

2.- El sujeto de Derecho en su ubicación territorial: Derecho Interregional.

3.- El sujeto de Derecho en sus relaciones jurídicas sucesorias: La delación hereditaria compartida.

4.- El sujeto de Derecho en una relación contractual concreta: la partición hereditaria.

8.- La realidad de la jurisprudencia hipotecaria y las sentencias de los Juzgados y Tribunales de Justicia.

Al hablar de "incapacitado", no me estoy refiriendo a todos los sujetos involucrados en el Art. 200 del C.c. y sí a aquellos que están sometidos, sin excepción alguna, a la autoridad y representación del tutor, supervisada judicialmente, o por cualquier otro organismo de control establecido para dicho fin, si procediere, por no determinar la sentencia, constitutiva de la incapacitación, acto alguno que puedan realizar estos sujetos de derecho, así como también a aquellos otros que, aún estando graduada judicialmente su incapacidad, y por ello los actos que puedan realizar por sí solos, no se comprende entre los mismos la partición hereditaria, de conformidad con lo previsto en el Art. 267 del mismo cuerpo legal.

Este último apunte, referido al que podríamos denominar "incapacitado graduado", tiene una óptica y un posicionamiento distinto al del testamento del incapacitado, regulado en el Art. 665 del C.c., pues para la viabilidad de este testamento y aplicación del precepto, es necesario que la sentencia no se haya pronunciado sobre su capacidad para testar, al paso que, en sede de partición hereditaria, se exige lo distinto, que la sentencia se haya pronunciado expresamente sobre la posibilidad o capacidad de aceptar y partir.

Son pues sujetos afectados por las cuestiones que aquí se tratan, los incapacitados sometidos a tutela, llamados a una herencia, a titulo universal o como herederos, que se encuentren en alguna de estas situaciones:

- Los incapacitados parciales, no autorizados expresamente para aceptar y partir herencias.

- Subjetivamente, los incapacitados graduados, siempre que la sentencia, constitutiva de la incapacitación, autorice expresamente para la aceptación y partición hereditarias.

- Objetivamente, las particiones hechas por el testador, ex Art. 1056 del C.c., y las del comisario o contador-partidor, ex Art. 1057 del C.c., sin perjuicio de las cautelas que este precepto establece en interés del incapacitado.

Los llamamientos a titulo singular quedan excluidos, en principio, excepto el legado de parte alícuota y tal vez el genérico y el alternativo. La cuestión planteada tendrá la respuesta en las conclusiones.

- Los menores de edad, abstracción hecha de la doctrina, hoy muy mayoritaria, que, teniendo uso de razón, no los considera propiamente incapaces generales (pueden realizarlo todo menos los actos que la Ley determina), y es así en cuanto el C.c. exige para la partición la libre administración y disposición de sus bienes, ex Art. 1.052 C.c. o la mayoría de edad y libre administración de sus bienes en la terminología del Articulo 1.059 del C.c., circunstancias estas que no concurren en el menor de edad, por lo que deberán ser representados en la partición por los titulares de la patria potestad, partición que no exige aprobación judicial.

- En principio los menores emancipados, por la simple razón de que no son mayores de edad, aunque se acepta el criterio de la doctrina también generalizado, excepción hecha de CÁMARA (1), de que tienen la consideración, a estos efectos, de mayores de edad y por ello no existe especialidad alguna. No es preceptiva la aprobación judicial ni complemento de capacidad.

- Los mayores de edad incapacitados cuya patria potestad ha sido prorrogada, en cuanto la partición por sus representantes legales, no requiere aprobación judicial.

Aunque la partición de los sometidos a régimen especial, en principio queda excluida, pueden existir cuestiones, originarias o sobrevenidas, derivadas del régimen general regulador de su capacidad o del sucesorio, como sería la repudiación de herencia realizada por los titulares de la patria potestad, sometida al régimen jurídico previsto en el Art. 166 del C.c., o la partición en la que este presente un menor emancipado, en el supuesto del Art. 1062 del C.c., lo que sin duda plantearía problemas en sede de capacidad, derivados del Art. 323 del C.c. que podrían incidir en la eficacia de la partición.

La materia pues queda delimitada al incapacitado, por razón del sujeto, que es llamado a una herencia, a título universal y por razón del objeto a la partición en la que interviene, representado por su tutor.

No se pretende, por ello, ni una referencia generalizada al discapacitado, ni las repercusiones sucesorias generales que conlleva su presencia. (2)

II.- El sujeto de derecho en su ubicación territorial: Derecho Interregional.

1.- La existencia de la problemática conflictual: El ámbito de este trabajo, sin perjuicio de alusiones que se harán al Derecho Civil de Cataluña, queda limitado, en el espacio, a los sujetos de derecho antes mencionados que además ostenten la regionalidad civil común, por estar sometidos al Código Civil Español, cualquiera que sea la regionalidad del causante, aunque después se simplificará el supuesto, por razones de utilidad.

Y es que en estos casos, pueden confrontarse dos llamamientos legales materiales, por vía conflictual, pues si la sucesión se rige por la ley nacional del causante, conforme al Art. 9-8. del C.c. , la capacidad está gobernada por la ley personal del incapacitado, que es la determinada por su nacionalidad, ex Art. 9.1 del mismo cuerpo legal, reforzado, en cuanto a la tutela por el mismo precepto, punto 6, que dirige su llamamiento también a la ley personal.

Quiero afirmar con cuanto antecede que en las relaciones jurídicas sucesorias en las que esté interesado un incapacitado, sometido a tutela y con varios puntos de conexión, el régimen jurídico aplicable será siempre escindido y complementario, la Ley Nacional del causante y la Ley Nacional del incapacitado, respectivamente, la primera en cuanto al Derecho de Sucesión por Causa de Muerte, incluidas las incapacidades sucesorias y la indignidad para suceder, y la segunda en cuanto a su capacidad y Organismos correctores de la misma, como es la tutela y las demás instituciones de protección.

Lo expuesto no lo creo incompatible con el principio de la unidad de la sucesión, pues los llamamientos a distintos ordenamientos jurídicos no entran en colisión por regular cada uno de ellos materias distintas: régimen sucesorio y capacidad-tutela. El primero en interés del causante, de ahí que la incapacidad sucesoria y la indignidad se rija por su ley nacional, y el segundo en interés del incapacitado, lo que explica que su capacidad y medios supletorios se rija por su ley nacional. Esta es la ratio legis.

El conflicto de leyes, en realidad, es aparente, pues los llamamientos que pueda hacer la ley nacional del causante a cuestiones de capacidad, como es el caso del Art. 1060 del C.c., han de entenderse referidos a aquellos a quienes se defiere la herencia, incluidos los incapacitados, que estén sujetos a la misma ley personal que el causante, quedando por ello excluidos los herederos y legatarios sujetos a ley personal distinta.

Estamos ya iniciando la interpretación del Artículo 1060 del C.c. que es uno de los fundamentales junto con los Arts. 271, 272 y concordantes del mismo cuerpo legal.

No obstante el término de Derecho Interregional que al inicio he empleado, las alusiones que después se han hecho están referidas a la nacionalidad y a la ley personal y no a la regionalidad, pues lo nacional está mas acorde con los estatutos de autonomía, singularmente con aquellos que tienen un Derecho Civil propio, en definitiva con la realidad social invocada por el Artículo 3 del C.c..

Y es que el término "nacionalidades", de cuño constitucional, introducido por el artículo 2 de la Carta Magna, además de ser un eufemismo, útil en el consenso de la transición democrática, carece de sentido desde un punto de vista semántico, pues no se alcanza a comprender cómo un término, una palabra, tenga distintos significados según sea en singular o plural, aunque a veces, muy excepcionalmente, pueda ocurrir.

Y sea por resumir y centrar la cuestión, me voy a referir a la sucesión causada por un sujeto de derecho sometido al derecho civil común, cuyo heredero o herederos, entre los que se encuentra un incapacitado, por simplificar, tengan la misma nacionalidad o vecindad civil.

Esta es la simplificación a la que me he referido al principio, por razones de utilidad, pues así la problemática que se aborda podrá observarse con más claridad, aunque no se soslaye la cuestión de Derecho Internacional Privado, cuando esta sobrevenga.

De acuerdo con ello el mosaico normativo está delimitado por el Código Civil Español, sin perjuicio de específicas referencias que puedan hacerse a otros cuerpos legales de ámbito territorial distinto.

III.- El sujeto de derecho en sus relaciones jurídicas sucesorias: La delación hereditaria compartida.

1.- Los llamamientos simultáneos y la masa hereditaria: La delación múltiple y simultanea inicia ya las relaciones jurídicas del incapacitado con sus coherederos, deviniendo todos ellos en cotitulares de un derecho absoluto que recae sobre la masa hereditaria, o, si se quiere, de un derecho compartido sobre cada uno de los elementos patrimoniales que integran esa masa, existiendo tantas comunidades romanas como elementos, según la conocida y clásica tesis de Chamorro (3), o caso de existir pasivo, Comunidad Germánica Única, lo que me parece mas adecuado.

La masa hereditaria o caudal relicto viene determinada por el Art. 659 del C.c., y sobre ella se cierne ese derecho absoluto y compartido al que se ha hecho referencia, y que se concretará e individualizará con la partición, cuyo efecto principal, siguiendo la terminología del Art. 1068 del C.c., es el conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le han sido adjudicados, ese "conferir" es muy expresivo del efecto determinativo o especificativo de la partición, que es compartido con otros más, destacando entre ellos, con caracteres de singularidad, el que se deriva del Art. 609 del mismo cuerpo legal; me estoy refiriendo con ello al efecto traslativo de la sucesión que se transforma, si recae sobre cosas, en derecho real sobre cada una de ellas.

No es necesario precisar que las cuestiones que aquí se plantean no entran en juego cuando no exista simultaneidad de llamamiento o, lo que es lo mismo, cuando el incapacitado sea heredero único, a salvo siempre la necesidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario o pura y simplemente con autorización judicial, ex Art. 271 del C.c.

La atenta observación de la realidad detecta, por la vía del Art. 659, que las masas hereditarias pueden ser simples o complejas, de poca o mucha cuantía, enajenativa, dispositiva o determinativa y el incapacitado suele estar, lamentablemente, involucrado en las simples, de poca cuantía y determinativas.

La actitud del jurista y de los funcionarios afectados por estos temas, cualquiera que sea el ámbito y rango de su actuación, no puede ser la misma ante una masa hereditaria simple que ante un caudal hereditario complejo.

2.- Presupuestos Legales: Las relaciones jurídicas en las que está interesado un incapacitado, representado por su tutor, antes descritas y que concluirán con la partición, quedan sometidas, con carácter previo y posterior, respectivamente, al régimen jurídico previsto en los Arts. 271, 272 y 1060 del C.C., en cuanto el primero exige autorización judicial para la aceptación pura y simple de la herencia, quedando exento de este requisito la aceptación a beneficio de inventario; el segundo requiere la aprobación judicial para la partición y la división de la cosa común una vez hechas y el último parece exonerar del requisito de la homologación judicial a la partición realizada por el tutor en cuanto el incapacitado está "legalmente representado".

Las normas que anteceden afectan no sólo y primordialmente al incapacitado, sino también a sus coherederos, en cuanto la inobservancia de las mismas puede determinar la ineficacia (nulidad o anulabilidad) de la partición.

La posible antinomia entre los Arts. 272 y 1060 del C.C. , en cuanto el primero exige la aprobación judicial de la partición y el segundo parece exonerar de dicho requisito, fue resuelta por la doctrina considerando que el último era preferente al primero, fundándose en dos argumentos, uno, el que el 1060 fue modificado por Ley posterior (Ley 11/1981), otro, que el segundo tiene carácter especial respecto del primero.

Hoy los argumentos han devenido inversos pues precisamente el Art. 272 ha sido modificado por Ley posterior 21/1987, sin que altere lo expuesto la introducción del último párrafo del Art. 1060 por Ley 1/1996.

Interpretar los preceptos invocados, Arts. 271, 272 y 1060 del C.c., que constituyen la piedra angular, el arquetipo y estructura, de la partición en la que está un incapacitado, no como causante, si como persona a la que se defiere la herencia, exige la ubicación de esos preceptos en el tiempo y en el espacio, con la finalidad de ofrecer una interpretación estructural de los mismos.

La ubicación temporal, sugiere iniciar la interpretación con el Art. 1060 y con una finalidad, excluirlo o dejarlo inoperante en la partición otorgada por el tutor en representación del incapacitado.

" Art. 1060. Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial.

El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".

La carga jurídica del artículo que se pretende comentar, se cifra en lo siguiente:

- ¿Qué es la representación legal?. No está de mas recordar las tres clases tradicionales de representación, regidas todas ellas, genéricamente, por el Art. 1259 del C.c.: la voluntaria, que supone la capacidad del representado y la imposibilidad de éste de ubicación territorial simultanea (no se puede estar en todas partes a la vez); la legal, que presupone la incapacidad del representado y su finalidad es suplirla; la orgánica, que es la propia de las personas jurídicas, incluidas en ella también la de aquellos intereses estructurados que aún no teniendo personalidad jurídica, permiten una representación en el ámbito procesal y registral, como es el caso del Presidente de una Comunidad de Propietarios, en régimen de propiedad horizontal, otorgando poderes para pleitos o siendo titular protegido de una anotación preventiva de embargo, pero nunca titular registral en un asiento de inscripción, por la simple razón de que la Propiedad Horizontal no tiene personalidad jurídica.

¿Y qué distancia material existe entre ellas o lo que es lo mismo en que se distingue su contenido?.

La representación voluntaria está regida por el principio de Autonomía de la Voluntad, ex Art. 1255 del C.c., es el dominus negocii quien determina la amplitud del poder de representación y las facultades del representante; en la legal es precisamente la Ley la que determina su contenido tasado; en la orgánica, es también la Ley la que lo determina, caso por ejemplo del administrador de una Sociedad Mercantil, aunque no de forma tan taxativa, no solo por razón de su contenido, sino también porque en éste poder de representación se pueden escindir bien los efectos internos, frente al dominus negocii, la sociedad, y frente a terceros, atendiendo al carácter de mandatario que tiene el administrador en sus relaciones internas con la sociedad y de órgano social en las externas.

Mas no se agotan aquí las distancias marcadas; en la representación voluntaria prima el interés del poderdante, en la legal el interés del dominus negocii, el menor o incapacitado, con carácter de especial protección, lo que es extensible también, aunque con menos rigor, a la representación orgánica, dirigida ésta, en el ámbito mercantil, con carácter preferente, a proteger a los terceros que se relacionan con la sociedad.

La primera es susceptible de delegación o subapoderamiento, si no se ha prohibido expresamente (Art. 1721 C.c.); la segunda nunca es susceptible de esa figura, salvo que el negocio jurídico de representación sea tasado o con carácter de nunciatura (los negocios jurídicos familiares son personalísimos y se compaginan mal con el negocio jurídico de representación, excepto que la Ley lo autorice expresamente con determinadas cautelas, como es el caso del Art. 55 C.c., en cuanto autoriza el poder para contraer matrimonio); la tercera puede delegarse siempre si la persona jurídica es civil (Art. 1721 C.c.) y no se ha prohibido expresamente, si dicha persona tiene naturaleza mercantil, se exige expresamente la previa autorización del dominus negocii (Art. 261 C. de c.).

La clasificación ofrecida no cierra sin embargo la tipología determinada anteriormente, pues existe una cuarta clase de representación que es la dativa, deferida por el órgano judicial a aquellas personas que ostentarán, en virtud de la resolución correspondiente, la representación del incapaz, que no esté sometido a la patria potestad, sea esta por razón de la edad o por incapacitación con autoridad familiar prorrogada o prorroga de la patria potestad, referida al mayor de edad incapacitado.

Esta cuarta clase de representación se funda en los Arts. 162 y 267 del C.c., el primero dice, en lo que aquí interesa que "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados..." mientras que el segundo afirma que "el tutor es el representante del menor o incapacitado..."; obsérvese que mientras el primer precepto habla de representación legal, el segundo se limita a afirmar el poder de representación que tiene el tutor.

Las diferencias entre la representación legal y la dativa-judicial, se aprecian, además de lo que después se dirá, en que la primera es una consecuencia de la patria potestad (Art.154 C.c.), que viene determinada por la filiación, mientras que la segunda es electiva y viene determinada por la resolución judicial, que puede incluso separase del nombramiento de los padres hecho en testamento o documento público y del orden legal de llamamientos, cuando el interés del menor o incapacitado así lo exija (Arts. 234 y siguientes C.c.).

Lo expuesto hasta ahora exige preguntarse cómo interpretar el texto del Art. que se entrecomilla "estén legalmente representados".

Prima facie, debe entenderse que están legalmente representados todos aquellos dominus negocii cuya representación se adecua a la Ley por razón de su forma y de su contenido; así esta legalmente representado quien otorga un poder general para pleitos en documento público, porque lo exige el Art. 1280 del C.c.,también está legalmente representado el incapacitado cuyo tutor ha sido nombrado como tal por Resolución Judicial, acepta el cargo apud actam y su nombramiento queda inscrito en el Registro Civil, y, en fin, está legalmente representado el poderdante que otorga poder a un tercero en escritura pública para constituir una hipoteca sobre un bien inmueble, porque este acto, el de constitución de hipoteca, debe de constar en documento público, por exigirlo el precepto que se mencionó, y así un largo etcétera.

En conclusión están legalmente representados todos aquellos cuyo representante está legitimado para actuar conforme al negocio jurídico de representación, pues de lo contrario ese negocio jurídico sería ineficaz por no adaptarse a la Ley, bien en su forma o en su contenido o nos trasladaríamos a la figura de la gestión de negocios ajenos sin mandato, si procediere.

Esta interpretación aunque superflua no es inconveniente, porque es evidente que el Art. no se está refiriendo a lo que aquí se ha estado explicando y sí, que el Art., no confunde el calificativo legal, que hace referencia a esta interpretación que se ha dado, cuya necesariedad es evidente, con el adverbio "legalmente", que hace referencia a la etiología u origen de la representación, pues es representación legal la que emana directamente de la Ley y ello ocurre exclusivamente en la representación que ostentan los titulares de la patria potestad del menor de edad y, con el aditivo de la resolución judicial, aquellos también sobre el hijo mayor de edad cuya patria potestad ha sido prorrogada por causa de incapacitación. En el ámbito del Derecho de Familia, representaciones legales no hay más que esas dos.

El defensor judicial tampoco es, según la tesis que se propone, representante legal, es un cargo electivo y singular, para un caso en concreto.

Creo haber explicado suficientemente la causa de la conclusión que sigue: El tutor no es un representante legal, es un representante dativo, cuyo poder de representación se aproxima al legal, aunque con una fuerte dosis de limitaciones, que permiten observarlo con un rango inferior a aquel; resumiendo, el poder de representación de los padres, tanto sobre los hijos menores de edad como de los mayores de edad incapacitados, con patria potestad prorrogada, es notoriamente superior al del tutor; sea a título de ejemplo, los padres no necesitan, a diferencia de los tutores, autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente, ni aprobación judicial para que sea firme la partición por ellos realizada en representación del menor, por la razón bien simple de que los padres si son y los únicos, representantes legales; los menores de edad y los mayores de edad incapacitados, con patria potestad prorrogada, están "legalmente representados en la partición", conforme al Art. 1.060, que se está comentando. Piénsese en las diferencias que separan ambas representaciones para el caso de enajenación de bienes del incapacitado conforme al Art. 2015 del anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente en temas de Jurisdicción Voluntaria.

Todo ello explica, por ir adelantando conclusiones, que la aceptación de herencia, otorgada por los padres del menor o incapacitado, no requiera autorización judicial, para la aceptación pura y simple, ni la partición aprobación del Juez.

Siguiendo en este iter discursivo, el segundo párrafo del precepto, Art. 1.060, corrobora lo expuesto.

El Art. entiende pues por "incapacitado" al mayor de edad cuya patria potestad haya sido prorrogada.

Lo expuesto hasta ahora nos lleva a la conclusión que sigue: el Art. 1060 no es aplicable al caso que aquí se examina, lo que entraña que la antinomia apuntada no existe.

La ubicación temporal, ya concluida, nos ha situado en un espacio muy concreto y que se sitúa en los Arts. 271 y 272, que, usando de la licencia anterior, reproduzco en lo pertinente:

2º.- Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción...--------

4º.- Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta...".

"Art. 272. No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.".

El Art. 272 constituye una excepción al Art. 271, en cuanto exonera de la autorización judicial la partición, si bien exige, a posteriori, la aprobación judicial.

El que el segundo precepto sea excepcional respecto del primero, supone que aquel (Art. 272) debe de interpretarse a la luz de este (Art. 271), lo que nos lleva a afirmar, en atención a los actos de enajenación de bienes inmuebles y otros, para los que el tutor necesita autorización judicial, que ha de entenderse que la aprobación judicial de la partición, está referida a aquellas masas sucesorias en las que se encuentren los bienes y actos descritos en el Art. 271-2, por lo que, a fortiori, la partición que no atribuya a cada uno de los herederos la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados (Art. 1068 C.c., ya comentado), queda eximida de la aprobación judicial, porque la partición no es ni enajenativa ni dispositiva.

En conclusión, la autorización judicial exigida por el Art. 271 para los supuestos del número 2, es sustituida por la aprobación judicial para un acto de enajenación concreto: La Partición, siempre que sea enajenativa o dispositiva y esté integrada por los bienes que enumera.

Adviértase que conforme al sistema romano de la succesio in ius, ex Art. 661 del C.c., el efecto subrogatorio se produce en virtud de la delación hereditaria, que da lugar a ese derecho absoluto al que nos referimos en su momento, mientras que el efecto propio de la enajenación sólo se produce con la partición.

IV.- El sujeto de derecho en una relación contractual concreta: La partición hereditaria.

1.- La presencia de la partición: El problema básico que sugiere cuanto antecede es este otro: ¿que es la partición?.

No procede elucubrar ahora si es un acto especificativo o determinativo de derechos, ni es tampoco oportuno proponer una definición de esta figura jurídica, pero sí lo es para ofrecer esta respuesta a la pregunta requerida: la partición es un negocio jurídico bilateral o plurilateral, encuadrado en la categoría de los contratos, que está sometido al régimen jurídico previsto para él en el Código civil.

Todo ello quiere decir que si el caso concreto que se ofrece a la consideración del jurista y de los funcionarios y organismos administrativos, encargados hoy de un control de legalidad por todos compartido(4), y manifestado este en la prioritaria protección del incapacitado, transcurre por el ámbito del instrumento público y el inmobiliario registral, siendo el supuesto de hecho, una masa hereditaria simple, normalmente integrada por un solo bien inmueble y escaso metálico, sin que existan intereses contrapuestos, adjudicada a todos los coherederos por iguales cuotas indivisas, con sujeción al titulo sucesorio y a la Ley (sistema legitimario), controlada esta inicialmente por el Notario y en su fin o natural destino por el Registrador de la Propiedad, antes de advertir el primero, en el instrumento, de la necesidad de la aprobación judicial y exigirla el segundo, como titulo complementario para practicar la inscripción, deberán hacerse esta inevitable pregunta:

¿El supuesto de hecho que se contempla, a titulo de ejemplo, aunque muy generalizado, está sometido al régimen jurídico previsto en el Código Civil para la partición?. ¿Tiene sustancia o puede calificarse de enajenación?.

Si la repuesta es afirmativa deberá advertirse y exigirse la aprobación judicial.

Pero es el caso que esta respuesta conlleva cuestionarse y previamente lo que sigue:

¿Y que decir del saneamiento por evicción y vicios ocultos al que recíprocamente están obligados los coherederos?.

Sin duda todas estas cuestiones y preguntas, en las masas hereditarias simples, ofrecen una respuesta negativa, en concreto no son aplicables los Arts. 1.062, 1.068, 1.069, 1.073 y siguientes del C.c., por lo que no estamos propiamente ante una partición, contrato pues que no exigirá la aprobación judicial; estamos simplemente ante un acto especificativo o determinativo de derechos, que tiene un carácter subrogatorio, compartido, en la posición jurídica del causante, pero sin sustancia enajenativa.

Lo expuesto hasta ahora no lo excepciona la referencia a la división de la cosa común hecha por el tutor, ex Art. 272.

Y no lo excepciona, aún cuando el precepto está refiriéndose a una comunidad o si se quiere copropiedad, cuyo objeto es único y la cosa que se divide, por la sencilla razón de que la división del objeto hace a cada uno de los comuneros propietario de la porción correspondiente, detectándose aquí efectos enajenatorios y traslativos, como también ocurriría en el supuesto concreto de los Artículos 402, 404, 406 y 1062 del C.c.

Es precisamente aquí cuando también se detecta la conexión entre los Artículos 271 y 272 del C.c., por cuanto la división de la cosa, si es inmueble, sea por varias segregaciones o por división, sensu estrictu, son actos de disposición y enajenación susceptibles de inscripción, a los que se refiere el primero de los preceptos, y que determinan las correspondientes operaciones y apertura de folio registral para cada una de las nuevas fincas resultantes.

Lo expuesto parece ratificar la afirmación que líneas atrás se hizo: el Artículo 272 es una excepción del 271 y éste ha de guiar la interpretación de aquel.

En todo este iter discursivo, he intentado también, no confundir o distinguir el efecto subrogatorio de la sucesión mortis causa, ex Art. 657 y 661 del C.c., al que se adiciona el traslativo, ex Art. 609 del C.c., con lo que verdaderamente constituye un acto de enajenación, caracterizado porque supone un cambio de titularidad en un bien concreto, efecto este distinto al subrogatorio que causa la muerte del anterior titular.

2.- Un derecho para el ciudadano: Para el común de la gente, y el Derecho se dirige a esa gente, partir es o dividir una cosa, con los medios que el derecho ofrece (en sede civil dividir, segregar y en sede urbanística, parcelar y reparcelar), o sobre todo, distribuir y adjudicar a cada uno de los herederos un cuerpo de bienes separado y concreto.

El ciudadano no comprende, ni yo tampoco, que este tipo de particiones simples, meramente declarativas o especificativas de derechos, tenga que acabar en un Juzgado; esta es la diferencia que existe entre un derecho vivo y aquel otro que se produce en un laboratorio jurídico, con una cómoda visión de las cosas a posteriori.

3.- Criterios de interpretación: Todas las cuestiones jurídicas en las que está involucrado un incapacitado, incluida la partición hereditaria, deben de estar presididas por el principio del "utiliter" para el incapacitado, liberándolo de cargas que no hacen más que disminuir el patrimonio hereditario, como ocurre con la intervención en estos procesos de Letrado y Procurador, muy aconsejable en las masas hereditarias complejas, pero superflua en las simples.

No se trata con ello de sustituir el alcance imperativo de la Ley y sí de dar una interpretación a la norma adecuada al caso concreto, con lo que afirmo que la aprobación judicial no puede predicarse genéricamente, sino según la clase de partición ante la que nos encontramos.

Añádase a lo anterior, la realidad social del tiempo en que la norma se aplica, pues la posición que aquí se mantiene favorece y ayuda a la descongestión en el ámbito judicial, endémica en la Justicia Española, por una notoria falta de medios.

El interés del incapacitado queda, en las particiones simples, suficientemente protegido, cuando se dé el caso, con la intervención del Notario y Registrador, que hoy comparten, sin género de dudas, el control de legalidad y especialmente dado el carácter de jurisdicción voluntaria de que está investida la función notarial, ex Art. 3 del Reglamento Notarial.

Aún cuando el posicionamiento anterior podría discutirse por razones de reserva de Ley (salvo las Actas de Declaración de Herederos Abintestato, de inmatriculación de excesos de cabida y complementarias de título público de adquisición), la cuestión se desvanece si se considera no sólo las previsiones del R. N., sino también el posicionamiento gubernamental y social ante la que será futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, todo ello arropado por la realidad social antes invocada.

4.- Consecuencias de la infracción de los Arts. 271 y 272 del C.c. : Recordamos que el primero exige la autorización judicial para la aceptación de la herencia pura y simple y el segundo la aprobación, también judicial, para la partición de la herencia y la división de la cosa común una vez hechas, de ahí que en cuanto el primer artículo es antecedente del segundo, que constituye una excepción de aquel, convenga dilucidar los efectos que se derivan de la infracción de ambas normas, confrontando autorización judicial con aprobación judicial.

Y es que autorización y aprobación, aunque no se identifican, tienen en común su procedencia, son actos que emanan del Juez en el proceso de jurisdicción voluntaria con intervención del Ministerio Fiscal; la forma es la misma, pues la resolución judicial se produce mediante Auto.

Autorización y aprobación, se diferencian en el tiempo, una es previa y la otra posterior al acto realizado por el tutor, diferenciándose también en las consecuencias de su inobservancia.

La ausencia de autorización determina la nulidad del acto, ex Art. 6 C.c., y la inexistencia de la aprobación, no su denegación, que es cosa distinta, impide la producción de los efectos propios del acto hasta que esta se obtenga.

Incidiendo en lo anterior, diré que el acto sujeto a aprobación u homologación está en una situación de pendencia suspensiva; su eficacia queda sometida a la condictio iuris de su obtención, por ello el acto, en dicha situación jurídica, si versa sobre un bien inmueble, no tiene acceso al Registro de la Propiedad, pero no por vía de denegación y sí por la de suspensión, hasta que se obtenga y acredite, con la presentación del testimonio del Auto.

Es de significar que no se exige plazo para solicitar y obtener la aprobación judicial.

Hemos hablado de la ausencia de la aprobación y de los efectos que produce el acto, que son precisamente ninguno, pues quedan en suspenso, y ello hace que nos planteemos una cuestión distinta, cual es las consecuencias que se derivan de la inobservancia de la resolución judicial, bien denegando la aprobación o poniendo reparos a la misma, que deberán subsanarse sobre la partición ya hecha.

Habremos de convenir que la situación anterior determina otra de ilegalidad, pero aunque parezca contradictorio, la conducta que no respeta o subsana la partición ya hecha, ejecutando la partición, no es un acto contrario directamente a Ley, pues lo que se vulnera es una resolución judicial que no se identifica con la Ley misma, por lo que podría afirmarse que el acto ejecutando la partición, así las cosas, no sería nulo sino anulable, lo que atraería para sí el régimen jurídico de los Art. 1.300 y siguientes del C.c., especialmente la caducidad de la acción y la posibilidad de que el acto así ejecutado, la partición, sea susceptible de la figura jurídica de la confirmación.

1.- Breve reflexión sobre la valoración notarial del Derecho: Ser destinatario de las declaraciones de voluntad en vivo, trasladar la voluntad, en este caso plurilateral, al instrumento público, concretamente a la escritura pública, sea constitutiva o meramente declarativa, pero con la inexcusable presencia de los sujetos de derecho, por si o representados, autores y responsables de esas declaraciones, y constatar estas documentalmente, en el documento ya creado con el otorgamiento y autorización notarial, a posteriori, sin duda determina un posicionamiento, necesariamente distinto.

El Notario actúa sobre hechos, y la declaración de voluntad es un hecho, que se produce a su presencia, creando el correspondiente documento público, con la categoría especifica de instrumento público.

El Notario, actúa sobre el presente, no narra el pasado, de ahí que su actividad como funcionario, en nuestro ordenamiento jurídico, consista en autorizar el instrumento público, con la dación de fe y todas las consecuencias que de ella se derivan.

Otros funcionarios, como pueden ser Jueces y Registradores, actúan siempre sobre hechos pasados, aplicando el derecho en lo contencioso, como ocurre con aquellos, y también en la normalidad como es propio de la función de unos y otros, lo que determina que los Registradores nunca crean Derecho ni documento alguno, pues al actuar sobre el pasado, la dación de fe se circunscribe a la certificación y la de los Jueces a la resolución correspondiente, via Secretario.

Los asientos registrales, incluido el de inscripción, no son documentos en el sentido que aquí empleamos, son traslado de los documentos aptos para provocar un asiendo registral, conforme al Art. 3 de la L.H., con calificación registral del extracto asentado, sistema español, y trascripción del resto, sistema francés, por lo que nuestro sistema actual, conforme a las nuevas resoluciones, podría calificarse de mixto.

El documento es el medio adecuado para constatar el presente, la certificación, al igual que las copias, es el medio para constatar el pasado.

No comparto el criterio de aquellos autores que distinguen documento y testimonio, como referentes respectivamente del presente y del pasado, pues si bien la distinción puede aceptarse, en el ámbito judicial, con referencia a la prueba testifical, que a diferencia de la pericial, hace referencia a hechos pasados, la distinción no es operativa en sede notarial, piénsese, por ejemplo, en el testimonio de legitimación de firmas, por haber sido puestas a presencia del Notario, como prevé el Art. 259 R. N.

Parece que lo expuesto aconseja una explicación o motivación. El Notario al ser receptor directo y presente de las declaraciones de voluntad de los otorgantes, con todas las circunstancias singulares y distintas que cada una de estas conlleva, necesariamente ha de tener una actitud también distinta a la de aquellos otros funcionarios que bien actúan sobre hechos pasados o sobre la frialdad de un documento, trasladado a su copia autorizada.

Por simplificar de forma expresiva, el Notario conoce el estado de ánimo del autor de la declaración de voluntad, su capacidad al tiempo del otorgamiento y recuerda, sin un gran esfuerzo, los rasgos físicos y psíquicos que configuran al sujeto derecho que ante él compareció.

Este funcionario se hace solidario con la urgencia que requieren algunos otorgamientos, solidaridad que persigue, dentro de un constante "utiliter", atender e intentar solucionar los problemas de quienes requieren su ministerio.

Destinatarios primarios y primordiales del Derecho, en el ámbito del Derecho Privado, especialmente, en el Patrimonial, son, en vía de normalidad, la sociedad en general y el Notariado en particular, como órgano de aplicación del derecho en esa normalidad que explica, por si sola, la naturaleza que se asigna a su función como de jurisdicción voluntaria.

El que el Notario sea, junto con el ciudadano, el primer destinatario del derecho, explica y justifica aquellas palabras que escribe y recuerda Rodríguez Adrados (5) y que transcribo literalmente:

"Esta constante realización notarial del derecho adquiere particular relevancia en varias circunstancias, y especialmente ante las nuevas normas y ante los nuevos hechos... Justiniano justifica la vacatio legis de dos meses que introduce para la entrada en vigor de las constituciones en materia de testamentos, en la necesidad de que los tabeliones conozcan su alcance, "ut tabelliones vim eius cognoscant."".

2.- Declaración Notarial de suficiencia ex Art. 98 Ley 24/2001: El precepto que se va a comentar, que inexplicablemente ha sido objeto de un número interminable de resoluciones del Centro Directivo, plantea entre otros los siguientes problemas:

2.1.- Respecto de la intervención del tutor como representante dativo-judicial del incapacitado, en cuanto que su legitimación esta fundada en las resoluciones judiciales, que el Notario ha tenido a la vista, como son los testimonios del auto de nombramiento, la aceptación apud acta y la inscripción en el Registro Civil, suscita el problema de determinar si la declaración notarial de suficiencia del poder de representación del tutor, es exigible en estos casos.

La cuestión planteada sugiere preguntarse si la exigencia legal, relativa a la suficiencia, se extiende también a los documentos judiciales que legitiman una representación legal y, en nuestro caso concreto dativa; sin duda la respuesta debe de ser negativa y ello por dos razones, una la de la autonomía de las resoluciones judiciales, que materialmente no deben de ser objeto de revisión notarial ni registral y de otra el contenido de la representación legal y de la dativa que es tasado, a diferencia de lo que ocurre con las representaciones voluntarias y orgánicas, cuya extensión depende de la voluntad del dominus negocii, acogida al principio de autonomía de la voluntad ex Art. 1255 del C.c.

Ello explica que la declaración de suficiencia ha de estar referida exclusivamente a la representación orgánica (no todas, como ocurre con la representación del administrador, y si alguna, como acontece con las facultades del Consejero Delegado, en sede societaria, en cuanto estas pueden ser generales o determinadas, según el acuerdo y criterio del consejo delegante) y a la voluntaria, en tanto en cuanto estas representaciones son, especialmente la voluntaria, objeto de extensión o contenido limitado o ilimitado, conforme a la voluntad informadora del negocio jurídico de delegación y de representación, de ahí la necesidad de declaración de suficiencia notarial respecto de los poderes que instrumentan esa voluntad informadora y la innecesariedad en la representación dativa-judicial, cuyo contenido, como se anticipó, es tasado.

En estos casos, la declaración notarial de suficiencia queda absorbida, por innecesaria, en el juicio de capacidad.

La Dirección General, en la segunda resolución que se comentará, parece exigir, en contra de lo que aquí se afirma, el juicio de suficiencia para los documentos judiciales.

"Son suficientes, a mi juicio, las facultades representativas acreditadas para este acto y cuanto se contiene en el presente Instrumento público por ser inherentes al cargo acreditado".

2.2.- De otra parte, también podría cuestionarse la procedencia de protocolizar los documentos que fundan y legitiman la representación legal y la dativa-judicial, a lo que ha de contestarse negativamente, no siendo necesario su incorporación, por la vis expansiva de la Fe Pública Notarial, aunque si es necesaria su identificación (fecha, autor y naturaleza de la resolución).

No obstante la posición adoptada, el artículo que se comenta deja al criterio del Notario autorizante la protocolización de los documentos complementarios, es decir, aquellos que acreditan y legitiman para ejercer en el instrumento público la representación dativa.

3.- Aceptación de la herencia. La autorización judicial: Será necesaria la autorización judicial cuando la herencia sea aceptada pura y simplemente. No es necesaria cuando la aceptación sea a beneficio de inventario.

" Autorización judicial: Visto el inventario que antecede, los comparecientes aceptan la herencia, entendiéndose aceptada, y así se hace, por el incapacitado, representado por su tutor, a beneficio de inventario, no procediendo ulterior declaración judicial o extrajudicial por no constar la existencia de acreedores ni existir por tanto deudas".

4.- Las facultades contractuales de tutor con los coherederos del incapacitado: Ostenta las mismas que los coherederos, con la limitación de que, abstracción hecha de la autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario, deberá recabar una vez otorgada la partición, la homologación judicial de la misma cuando fuera procedente.

Se presenta aquí, sin embargo, la necesidad de interpretar el Art. 1058 del C.c., que se reproduce:

"Cuando el testador no hubiere hecho la partición ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente." .

Se ha planteado la doctrina si es aplicable el precepto cuando esté presente en la partición el incapacitado representado por el tutor, ¿ostenta este facultades para contratar con los coherederos?.

La respuesta en principio debería ser negativa, pero si atendemos al utiliter en beneficio del incapacitado, ha de admitirse que el tutor tiene facultades para ello.

De la Cámara(6) acepta la opinión de Manresa, extendiendo el contenido del precepto al tutor pero con la limitación de que deberá someterse a los Arts. 1061 y 1062 del C.c., a diferencia de lo que ocurriría si todos los herederos fueran mayores de edad, cuya libertad de pacto es ilimitada conforme al Art. 1255 del C.c., respetando los límites genéricos que este precepto establece.

No comparto el criterio anterior y considero que siempre que exista el utiliter, las facultades contractuales del tutor son las mismas que ostentan los coherederos, con la importante limitación, siempre aplicable a este caso, de que es necesaria la aprobación judicial, de la que se trata a continuación.

Es muy de advertir, en este caso en concreto, que si con ocasión de la partición y en la misma, el contenido contractual afectara a alguno de los supuestos previstos en el Art. 271.2 del C.c., en rigor sería necesaria la autorización judicial, que tal vez podría suplirse, teniendo en cuenta que el negocio jurídico principal es el particional, por la aprobación judicial.

5.- Ejecución de la partición. La aprobación judicial: Se ha intentado argumentar la innecesariedad de dicha aprobación, cuando la masa hereditaria sea simple, siendo el supuesto más frecuente, el de un único bien inmueble (la vivienda familiar) adjudicado a todos los coherederos por partes indivisas, conforme al título sucesorio y a la Ley.

¿Quién ha de emitir juicio sobre la procedencia o improcedencia de la aprobación judicial? Sin duda, el Notario autorizante, pues así se lo exige hoy el control de legalidad del que está investido, aunque este juicio debe estar fundamentado en la escritura, y para ello me apoyo en los siguientes argumentos:

- La aplicación analógica del Artículo 98-1. sobre declaración notarial de la suficiencia de los poderes, reservada en exclusiva al Notario, sin que pueda emitir este juicio otro funcionario, como claramente lo manifiesta la Dirección General en ese cúmulo de resoluciones al que se ha hecho referencia.

Nunca el juicio de otro funcionario, aunque tenga a la vista los documentos que fundan la representación dativa, puede emitir un juicio sustitutorio de la omisión por el Notario de la declaración de suficiencia.

- La aplicación integradora del mismo precepto en su número 3., que, como ya se dijo, deja a criterio del Notario autorizante la incorporación de los documentos complementarios que éste "juzgue conveniente" .

"Deberán ser unidos a la matriz los documentos complementarios de la misma cuando así lo exija la Ley..." y la inevitable pregunta es esta: ¿Donde lo exige?. Yo, en nuestro caso, no encuentro el sitio, después de buscar incluso en el Art. 18 de la L.H..

La referencia que el precepto hipotecario hace a las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicita la inscripción, es a los previstos en el Art. 3 de la L.H., en nuestro caso la escritura de partición.

- El control genérico de legalidad, conferido legalmente, que lo hace determinante en esta cuestión, siempre con fundamento de derecho y reitero, siempre también en interés del incapacitado.

No es tolerable, que en aras de unas pretendidas garantías, en muchas ocasiones innecesarias, se perjudique al incapacitado.

- El desarrollo que del art. de la Ley hacen los Arts. 164 y 166 del R.N.. y la confirmación de los mismos, en lo que aquí interesa, por la sentencia del T.S. de 20 de mayo de 2.008, aun cuando esta sentencia, siguiendo la doctrina tradicional, incluye en la representación legal a los tutores, y que nosotros denominamos dativa-judicial, aunque se acepta que no es violento configurarla como una clase especial, dentro de la representación legal.

"Aprobación judicial: Al integrar el caudal relicto el único inmueble, antes inventariado y descrito, que es adjudicado a los coherederos por cuotas indivisas, de conformidad con el titulo sucesorio y la Ley, no existiendo pasivo, ni intereses contrapuestos y por ello no apreciándose posible perjuicio para el incapacitado, el Notario autorizante emite, bajo su responsabilidad y en el ejercicio del control de legalidad, juicio de suficiencia y de adecuación, de este instrumento al ordenamiento jurídico, por lo que es innecesaria la aprobación judicial, vista la naturaleza y clase de esta partición.".

Tiene su régimen jurídico y sus referencias específicas en los Arts. 272, 393 y ss, y 1.062 del C.c.

Lo expuesto hasta ahora sería aplicable a la división de la cosa común pero con una matización muy importante en cuanto este acto jurídico y negocio jurídico (la división de la cosa es acto jurídico, mientras que la adjudicación de las partes resultantes es negocio jurídico de carácter contractual, se trata pues de una partición) exige siempre la aprobación judicial, ya que en las adjudicaciones, cuyos destinatarios son los comuneros, puede resultar perjudicado el incapacitado y, por las razones que antes se expusieron, en el supuesto de que se adjudique la cosa, sin dividir, adjudicándola a uno de los comuneros, con abono a los otros de su complemento en metálico, esta forma de dividir sin dividir, tiene efectivamente sustancia enajenativa y traditoria.

Adviértase que la acción divisoria, el hecho de dividir, habrá de recaer necesariamente sobre cualesquiera de los bienes o derechos previstos en los Art. 271.2 del C.c.

Todo ello explica la inexcusable necesidad de la aprobación judicial, sin excepción alguna.

El hecho divisorio descrito puede tener lugar en sede sucesoria o fuera de ella, lo que es indiferente, siendo siempre exigible la homologación del Juez.

El tema tratado excluye las cuestiones que plantea el defensor judicial y está referido exclusivamente al tutor; ello no obstante parece conveniente que, a título comparativo, se hagan y se justifiquen las precisiones que siguen.

Cuando existan intereses contrapuestos entre el tutor y el incapacitado, deberá procederse al nombramiento de defensor judicial, cuyo régimen jurídico está previsto en los Art. 299 y siguientes del C.c..

Las facultades del defensor son las que el Juez le haya conferido, su cargo es puntual, salvo en la tramitación de la tutela, lo que explica que siempre ha de rendir cuentas al Juez y, concretamente, en el supuesto de la partición hereditaria, se exigirá la aprobación judicial salvo que el Juez, expresamente, haya dispensado de ella al hacer el nombramiento.

El hecho de que el tutor desarrolle funciones permanentes en interés y representación del incapacitado y que el defensor judicial lo haga de forma esporádica y para temas concretos, explica suficientemente, aparte de las previsiones legales, que en la partición, sea simple o compleja, siempre deberá recabar la aprobación judicial (rendimiento de cuentas al juez), salvo la dispensa antes apuntada.

VIII.- La realidad de la jurisprudencia hipotecaria y las sentencias de los Juzgados y Tribunales de Justicia.

1.- Resolución de 6 de Noviembre de 2.002: Se autoriza escritura pública de aceptación y partición de herencia en la que comparecen la viuda y un hijo, que interviene además en representación de sus dos hermanos incapacitados, como tutor.

Se aportan los documentos complementarios, concretamente la autorización judicial para aceptar la herencia sin beneficio de inventario y el testimonio del Auto de nombramiento de tutor, cuya inscripción no consta.

El patrimonio relicto está integrado exclusivamente por bienes inmuebles de carácter ganancial, condición esta que es reconocida por todos los otorgantes.

La partición es meramente determinativa, adjudicándose la mitad indivisa de los bienes, en pleno dominio, que integran el patrimonio, a la viuda, en pago de sus gananciales y la otra mitad, en usufructo, en pago de sus derechos hereditarios, cuya nuda propiedad es adjudicada por iguales cuotas indivisas a los herederos, todo ello de conformidad con el testamento del causante.

Presentado el título en el Registro de la Propiedad se suspende la inscripción por ausencia de nombramiento de Defensor Judicial, no haberse obtenido la aprobación judicial, ex Art. 272 C.c. y no acreditarse la inscripción del nombramiento de tutor en el Registro Civil.

El Centro Directivo entiende que no existen intereses contrapuestos entre el tutor y sus representados, pues estos son conjuntamente coincidentes y paralelos, o lo que es lo mismo el interés del tutor también es el de los incapacitados frente a la otra parte, que es la viuda, no planteándose problemas en cuanto a la ganancialidad de los bienes, se supone que por idéntica razón. No es necesaria la intervención de Defensor Judicial.

La resolución considera que, acreditándose de forma auténtica el nombramiento de tutor, la falta de inscripción, que es obligatoria, pero no constitutiva, no impide la inscripción.

En lo que aquí interesa, estima que aún siendo la partición determinativa, en este caso concreto, es necesaria la aprobación judicial, lo que se transcribe:

"El artículo 272 del Código civil exige tal aprobación. Y no puede decirse que en realidad no existe partición al hacerse las adjudicaciones en partes proindiviso, pues tal adjudicación trae consigo consecuencias civiles, fiscales y de todo orden que requieren, en un sistema como el nuestro de tutela de autoridad, la aprobación de la autoridad judicial".

La exigencia de la aprobación judicial merece una crítica desfavorable, fundada en todo lo que aquí se ha dicho y argumentado, a lo que hay que añadir lo siguiente:

- ¿Qué consecuencias civiles?. Que el derecho hereditario absoluto, se concreta en un derecho real, copropiedad, haciéndose el tránsito a una comunidad romana ex Arts. 393 y siguientes del C.c. ¿Hay perjuicio en ello para el incapacitado?.

- ¿Consecuencias fiscales? Inexorablemente sí, con autorización judicial o sin ella, con los beneficios fiscales inherentes al estado civil de incapacitado. ¿Lo tiene esto que controlar el Juez?, ¿lo puede controlar el Juez?.

- ¿Y de todo orden? Pues sí, como le acontece a cualquier sujeto de derecho, sin que para ese orden de cosas se requiera una especial actitud tuitiva.

Ver las cosas así es tener una visión utópica del Derecho, ajena a la realidad de los Juzgados y Tribunales y a los intereses del incapacitado, con olvido de la realidad social del art. 3 del C.c. ya invocada.

2.- Resolución de 14 de Septiembre de 2.004: Se autoriza escritura de aceptación de herencia y partición en la que comparecen la viuda del causante y sus hijos, interviniendo uno de estos además de por sí como tutor de su hermana, una de las herederas.

La partición es meramente determinativa y el único bien que integra el caudal relicto está constituido por la cuarta parte indivisa de un inmueble, que, de conformidad con el titulo sucesorio, acta de declaración de herederos abintestato, se adjudica por cuotas indivisas, atribuyendo a la viuda el usufructo vidual, en una proporción determinada.

Presentado el titulo en el Registro de la Propiedad se suspende la inscripción por no acompañarse testimonio del Auto de nombramiento del tutor, que el Notario autorizante tuvo a la vista y lo declaró suficiente, así como también por no acreditarse la aprobación judicial de la partición.

El Centro Directivo estima el recurso y revoca la calificación del Registrador. No es necesaria la aportación y, al no existir intereses contrapuestos que puedan lesionar al incapacitado, tampoco la aprobación judicial.

Esta resolución merece una crítica muy favorable, sin prejuicio de los comentarios que siguen:

- Vuelve la resolución al Art. 98 de la Ley 24/2001 y después de una laboriosa interpretación del precepto, concluye que la doctrina mantenida por resoluciones anteriores y ahora reiterada, es también extensible a otros documentos complementarios, como es el caso del testimonio del Auto de nombramiento de tutor, que no debe protocolizarse ni acompañarse a las copias que se expidan de la matriz.

Como se apuntó el Notario emitió juicio de suficiencia respecto de la representación del tutor y los documentos que la acreditan, criterio este compartido por la resolución (aunque este juicio de suficiencia parece ser obiter dicta), en contra de lo que he mantenido líneas atrás, en el sentido de que al ser la representación dativa-judicial, las facultades del tutor son tasadas y no requieren ni aconsejan, según mi criterio, juicio de suficiencia, pues la Ley les dota de una publicidad superior y de suficiencia a la del juicio del Notario.

- Estima el Centro Directivo, que dada la naturaleza determinativa de esta partición y no existiendo intereses contrapuestos no es necesaria la aprobación judicial, criterio este que es aplicable tanto en Cataluña, lo que es muy evidente (se volverá con el tema en el momento y lugar oportuno), como también a los territorios regidos por el Código Civil Español, de acuerdo con los criterios que se han mantenido en este trabajo.

El problema que suscita este posicionamiento de la Dirección General es dilucidar si la solución que se adopta, tanto para el Código Civil Español como para el antiguo Código de Sucesiones de Cataluña, es obiter dicta o constituye ratio decidendi, en lo que respecta al Código Civil Español, porque la cuestión que se plantea y que es objeto del recurso parece ser que es de Derecho Catalán, de ahí que necesariamente hemos de dirigirnos al Derecho Internacional Privado.

La D.G. se declara competente, entre otras razones, por radicar el inmueble en territorio sujeto al C.c. Español e inexorablemente el Registro competente, cuya calificación es recurrida; esta es la consecuencia que se deriva de la Ley 6/ 1985 del Poder Judicial, entonces vigente.

La misma solución adopta la vigente Ley 4/2005 de 8 de abril del Parlamento de Cataluña(7) .

La aplicación del principio de la lex rei sitae o territorialidad, en sede inmobiliaria conflictual, adoptado por ambas leyes, en pura técnica jurídica es aceptable al estar conectado con el Registro de la propiedad competente, como exige el Art. 324 de la L.H. .

En el ámbito del Derecho Internacional Privado, Interregional o Interautonómico, al no plantearse cuestión de soberanía y de interés nacional, hubiera sido más razonable determinar la competencia por razón de la materia o, por explicar, competencia en los recursos contra la calificación registral ante la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, con alzada ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, si de cuestiones de Derecho Civil Catalán se trata y ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, si la materia está regida por el Código civil Español, lo que no seria incompatible con lo previsto en el número 8 del Art. 149 de la Constitución.

No obstante lo sugerido, es razonable la competencia atribuida por razón de la materia y territorialidad-registro, dada la vigente organización territorial del Estado, pues si la competencia fuera solo por razón de la materia se daría a las instituciones administrativas de Cataluña un alcance territorial que no les es propio.

En todo caso el Centro Directivo aporta un criterio más de verdadera cualificación jurídica cual es el principio de evitar cualquier perjuicio presente a un incapaz que se ve representado por su tutor, perjuicio que en el caso objeto del recurso no existe.

Este criterio justificaría por si solo la competencia de la D.G., al que hay que añadir la razón de economía procesal.

Y es que en todas las cuestiones en la que esté presente un incapacitado, deber regir el principio "favor non Valentem agere" .

Interpuesto recurso de nulidad, por el funcionario calificador, es confirmada la resolución, sentencia que es recurrida en alzada ante la Audiencia Provincial de Almería y que es la que sigue.

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería número 54 de 9 de Marzo de 2.006: Declara parcialmente la nulidad de la última resolución comentada en cuanto a que no es competente para resolver sobre una cuestión de Derecho Catalán la Dirección General de los Registros y del Notariado, fundada en que el Art. 20 del Estatuto del Autonomía de Cataluña, el entonces vigente, establece que la competencia de los Órganos Jurisdiccionales de la Comunidad Autónoma se extiende a los recursos sobre calificación de documentos referentes al Derecho Civil propio que deban tener acceso a los Registros de la Propiedad.

La sentencia merece una crítica desfavorable pues da una interpretación inadecuada, por incompleta, al precepto del que fue Estatuto de Autonomía de Cataluña ("a los Registros de la Propiedad" de Cataluña, pues de mantener lo contrario se excederían los limites de la competencia territorial de dichos órganos) y sobre todo, sin discutir nosotros, la constitucionalidad del precepto, porque la sentencia anulatoria olvida el contenido del ya citado art. 149 punto 8º del texto constitucional, en cuanto atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia conflictual, competencia que ya ejercitó, antes de la Constitución, en el titulo preliminar del C.c.. y después en la Ley del Poder Judicial y en el articulo que se citó de la Ley Hipotecaria.

El Art. 1 de la Ley del Parlamento Catalán 4/2005 lo aclara con exactitud: "La presente Ley regula... susceptibles de inscripción en un Registro... de Cataluña".

La sentencia menciona y recoge, para rechazarla, la argumentación del funcionario recurrente que alega indefensión, que de existir supondría infracción del Art. 24 de la Constitución.

La alegación de indefensión provoca cierta curiosidad y es desde luego improcedente. El funcionario calificador, ex Art. 18 L.H. en el ejercicio de su función no es portador de un interés propio y sí lo es de un interés público consistente en que el documento calificado se adapte a la legalidad vigente. No es necesario afirmar que la indefensión existiría si el interés fuera personal de dicho funcionario, que no lo es, aunque se prescinda de su informe por extralimitado.

Los temas que plantea la última resolución y la sentencia que ahora se comenta, son de profundo calado jurídico, pues olvidar que el primer destinatario de la norma jurídica es el ciudadano, es un grave error e ignorar que el autor de la norma, pasada, presente y futura, es ese mismo ciudadano, deriva en una temeridad inadmisible.

La sentencia que antecede ha recibido un alcance impropio a su naturaleza jurídica y ello por dos razones, la primera porque limita sus efectos al caso concreto objeto de la litis, no crea doctrina, no puede tener carácter vinculante, y la segunda porque conforme al Art. 1-6 del C.c. , no es jurisprudencia, cuestión esta que parece ignorarse.

Adviértase además que la sentencia no entra en el fondo del asunto, simplemente declara la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para su conocimiento, por lo que la doctrina que contiene la resolución impugnada, en lo relativo al Código Civil Español, al que expresamente alude, y al Art. 98 de la Ley 24/2001, queda vigente e inalterable; es obiter dicta, pero manifiesta bien claramente el criterio del Centro Directivo.

El Derecho Civil de Cataluña establece un sistema mixto de tutela de familia y tutela de autoridad, según la situación personal del menor o incapacitado, y está regulado en la Ley 9/1998, de 15 de julio, que es la que introduce el Código de Familia.

El poder de representación del tutor queda limitado por un sistema de autorizaciones judiciales previas, cuya casuística está prevista en el Art. 212, asumiendo las autorizaciones el Consejo de Tutela cuando exista, de conformidad con lo previsto en el Art. 234.

1.- La Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña de 21 de julio de 1.960. No establece sistema alguno de tutela y la única previsión que contiene se sitúa en el Art. 272 al manifestar que gozará de pleno derecho del beneficio de inventario el incapacitado, aunque no lo haya tomado.

Ello planteaba el de si será preceptiva la autorización, del entonces vigente Consejo de Familia, por vía de la disposición final segunda que llama al Código civil y a las fuentes jurídicas de aplicación general, entre las que se encontraba la entonces vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

La respuesta debe ser negativa porque quedaba excluida la aceptación pura y simple de la herencia cuando se trataba de un incapacitado, por lo que concordaba con lo previsto en el entonces vigente Art. 269 del Código Civil Español.

La aprobación judicial de la partición, no prevista por la compilación, entraría por la vía antes mencionada y concretamente por el Art. 1060 del Código Civil Español, así como por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Código de Sucesiones por Causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña, Ley 40/1.991. El Art. 20 entiende hecha a beneficio de inventario la aceptación por el tutor y exige para la aceptación pura y simple la autorización judicial y el Art. 33 manifiesta que gozarán del derecho de inventario, aunque no hayan tomado inventario, los incapacitados.

El Art. 57, paralelo al Art. 1.060 del C.c. prevé expresamente, a diferencia de su homólogo que en la partición "sólo se exigirá la intervención o aprobación judicial cuando esta representación corresponda al tutor".

3.- Código de Familia. Como se puntualizó al principio establece un sistema de autorizaciones a cargo del Juez o del Consejo de Tutela, si existiere, reguladas en el Art. 212, paralelo al 271 del C.c. exigiendo la autorización judicial o del Consejo para aceptar herencias sin beneficio de inventario.

No se hace pronunciamiento alguno sobre la aprobación de la partición por el Juez o el Consejo, que no es requerida a diferencia del Código de sucesiones y ello planteó si el Art. 57 del Código de Sucesiones había sido derogado por el Código de Familia, como Ley posterior.

4.- Código Civil de Cataluña. Libro IV. Relativo a Sucesiones, Ley 10/2008 de 10 de Julio. El Art. 461 dispone que el incapacitado disfruta de pleno derecho del beneficio de inventario (aunque no lo haya tomado).

El Art. 464 regula la partición entre coherederos y no hace previsión alguna relativa al tutor, por lo que no es necesaria la homologación o aprobación judicial.

5.- Derecho Intertemporal , Derecho Conflictual y Derecho Notarial. Lo expuesto hasta ahora requiere un retorno a la resolución, ya comentada, de 14 de septiembre de 2.004, así como una escueta explicación de su proceso.

La resolución, como se recordará, admite el recurso interpuesto por el Notario autorizante de la escritura de aceptación y partición de herencia, en la que el tutor interviene además de por sí en representación de un incapacitado, se revoca la nota del Registrador y el Centro Directivo, entiende, entre otros pronunciamientos, que no es necesaria la aprobación judicial por no existir intereses contrapuestos, doctrina que extiende tanto al Derecho Civil de Cataluña como al Código Civil Español.

La resolución es recurrida ante un Juzgado de Almería, cuya sentencia la confirma y apelada ante la Audiencia Provincial anula la resolución del Centro Directivo porque la competencia está atribuida, al ser materia de Derecho Civil Catalán, a los Organismos correspondientes de Cataluña.

Se trae a colación esta resolución por dos razones: una, por tratarse de Derecho Civil de Cataluña y otra, por dilucidar las cuestiones de Derecho Notarial, transitorio y conflictual que lleva insitas.

La cuestión de Derecho Notarial la planteo por la vía de los Arts. 156.4 y 161(9) del R.N. , cuya técnica legislativa es deficiente.

El segundo de los artículos arrastra las deficiencias que ya se observaban en el primitivo Art. 161, hoy derogado y su contenido era este:

"La nacionalidad o la regionalidad, cuando puedan influir en la determinación de la capacidad y otorguen fuera del territorio de su región, se hará constar necesariamente en la comparecencia.".

Las deficiencias son estas: a) la regionalidad siempre influye en la capacidad; b) establecer como punto de conexión el territorio del otorgamiento, es una atribución de vecindad civil para la que no tiene competencia el Reglamento y sí el Título Preliminar del Código Civil.

El vigente Art. 156, que es el que lo sustituye, dice en el párrafo segundo del número cuarto lo que sigue:

"Se expresará la vecindad civil de las partes cuando lo pidan los otorgantes o cuando afecte a la validez o eficacia del acto o contrato que se formaliza, así como en el supuesto del Art. 161." .

El precepto a que se remite, actual Art. 161, conecta la vecindad con el lugar del otorgamiento, salvo que el interesado manifieste otra cosa, conexión declarada nula, según se advirtió.

La crítica de los preceptos actuales se mantiene, conforme a lo expuesto, y se incrementan los defectos alegados.

Es deber del Notario indagar siempre la regionalidad o vecindad civil de los otorgantes, deber este que está implícito en el Titulo Preliminar del Código, el Art. 1º de la Ley del Notariado y 1 R.N.

En la práctica notarial no se observa ni en los instrumentos inter vivos ni en los mortis causa, especialmente en los testamentos, compraventas y escrituras de aceptación y partición de herencia, la determinación de la regionalidad, lo que puede acarrear gravísimas consecuencias y una lesión del deber de información y asesoramiento que tiene el Notario.

Todo esto viene a propósito de la resolución comentada, ¿consta en el título sucesorio la vecindad civil del causante?, ¿consta en la escritura de aceptación y partición de herencia? o ¿se ha tomado como punto de conexión el lugar del otorgamiento?. Dejo planteadas las preguntas.

La resolución plantea un tema de Derecho Transitorio relativo a las sucesiones causadas antes de la vigencia del actual Código Civil de Cataluña.

Y en fin, la cuestión conflictual, de pretérito, de presente y de futuro, muy discutida es si el Art. 57 del hoy derogado Código de Sucesiones de Cataluña fue derogado, como ya se apuntó, por el Código de Familia.

Se ha iniciado este trabajo con el sujeto de derecho en su estado civil y especialmente en su ubicación territorial, lo que quiere decir, que el Código de Sucesiones de Cataluña se aplica, lo mismo que el actual Código Civil, a todas aquellas sucesiones cuyo causante tenga la vecindad catalana y el Código de Familia a todos aquellos incapacitados que tengan la vecindad de Cataluña. Esto quiere decir que si el incapacitado está interesado en una sucesión regida por el Código Civil Español, su capacidad se determinará por el Código de Familia de Cataluña, por lo que la partición no requerirá aprobación judicial.

A la misma conclusión puede llegarse con la lectura del Art. 111-3, número 1, con la referencia que hace al Estatuto personal y a la territorialidad, que están perfectamente distinguidas en dicha norma (Ley 29/2002, de 30 de Diciembre, Parlamento de Cataluña).

El Artículo citado está en armonía con el título preliminar del Código Civil y las prescripciones constitucionales en cuanto a la eficacia de las normas jurídicas.

Resúmase la discusión del Art. 57, hoy derogado, en esto: a un incapacitado, sometido al Código de Familia de Cataluña, por su vecindad civil, no le son aplicables los Arts. 271, 272 y 1060 del C. c. Español respecto de la sucesión causada por persona sometida a dicho Código, su capacidad se regirá siempre por el Código de Familia de Cataluña.

Requieren aprobación judicial, las particiones en las que concurran cualquiera de las circunstancias que a continuación se enumeran:

1.- Que se trate de una masa hereditaria compleja, integrada por cualquiera de estos bienes: inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, cuando la partición tenga carácter enajenativo, adjudicando a cada heredero un cuerpo de bienes separado (Art. 271 C.c.).

2.- Aquellas otras, incluidas las simples, sobre cualesquiera de los bienes y derechos anteriores, que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción, como ocurriría con la segregación, como operación particional (Art. 271 C.c.).

3.- Que se adjudique, aunque se trate de una partición simple, cualesquiera de los bienes antes enumerados, a uno o varios herederos, abonando al resto de los partícipes su complemento en metálico (Arts. 271 y 1.062 C.c.).

4.- En las que se acuerde o requiera, como operación particional, la división de la cosa común, siempre que el objeto de la división sea cualesquiera de los bienes referenciados (Arts. 271.2 y 272 C.c.), incluso la segregación.

5.- Las que por falta de acuerdo entre los interesados deriven en enajenación en pública subasta, sea esta judicial o notarial (Arts. 404 y 1.062 C.c.).

No requieren aprobación judicial, salvo que los padres hubieran dispuesto lo contrario en testamento o documento público, ex Art. 223 del C.c., las particiones en las que concurran cualquiera de estas circunstancias:

1.- Las simples o meramente determinativas, por adjudicarse los bienes por iguales partes indivisas conforme a título sucesorio y a la Ley.

2.- Las particiones sobre cualesquiera de los bienes no mencionados anteriormente, como puede ser el metálico, un vehículo, etc., aunque tenga carácter dispositivo (Art. 271.2 a sensu contrario).

Como supuesto especial requieren aprobación judicial cualesquiera de las que siguen:

1.- Las que en todo o en partes estén integradas en deudas, pues esa es la ratio legis de la autorización judicial del Art. 271.1, que es sustituida por la aprobación judicial, cualquiera que sea la naturaleza de la partición y la masa hereditaria sobre la que recae. La existencia de deudas exige la especial protección del incapacitado, de la que es depositario el Juez.

2.- Cuando el extraño que nombre heredero al menor, la exija aunque la partición sea meramente determinativa o no se trate de los bienes antes mencionados (Art. 227 C.c.).

4.- Cuando lo solicite el Notario autorizante en el Instrumento que contenga la partición, en virtud de su deber de protección de la parte más débil.

Es de interés la confrontación y consecuencias de los Arts. 223 y 227 del C.c. que se reproducen:

"Artículo 223.- Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar a las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre las personas o bienes de sus hijos menores o incapacitados...".

"Artículo 227.- El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.".

Las atribuciones de los padres son superiores, como es de lógica, no solo a las del tutor sino también a las del tercero que atribuye bienes a titulo gratuito al incapacitado.

Las de los titulares de la patria potestad pueden ser dispositivas, las del tercero no.

Obsérvese que respecto de los primeros, el Art. 223 habla de órganos fiscalizadores al paso que el 227 se refiere a reglas de administración, lo que comporta lo que sigue:

1.- Los padres pueden dispensar, no de la autorización, pero si de la aprobación judicial, cualquiera que sea la naturaleza de la partición y de los bienes sobre los que recae.

Esta posición no es compartida por la inmensa mayoría de la doctrina, en base al principio de tutela de autoridad que instaura el C.c., en sustitución del principio de Tutela de Familia.

2 .- Los terceros pueden dispensar de la aprobación judicial cuando esta sea meramente simple y determinativa, pues en estos casos bien podría considerarse que la partición es un acto de administración (art. 1058 C.c.).

El legado de parte alícuota, el genérico y el alternativo, a los que se hizo alusión en el apartado I de este trabajo, quedan excluidos de la problemática aquí planteada por la razón de que, al interpretar el Art. 272 en función del Art. 271 del C.c., su entrega y aceptación no exigen autorización judicial, pues la responsabilidad de los legatarios no es ultra viribus, sencillamente los patrimonios del causante y del legatario se mantienen separados y en caso de existencia de deudas, los legados son sólo objeto de reducción, por lo que decae la necesidad de la autorización judicial y la sustitutoria de aprobación judicial.

Asistimos hoy a una tecnificación excesiva del Derecho, acorde con el sistema continental de Jurisprudencia de Conceptos, sistema este que si bien ofrece seguridad jurídica, produce en ocasiones resultados de injusticia, que deben ser atemperados por todas aquellas instituciones cuya función es la aplicación del Derecho y la protección del incapacitado.

Sirvan de ejemplo lo absurdo que puede producir la técnica jurídica, llevadas a sus últimas consecuencias, en un marco conceptual sin límites:

1.- El Art. 1058, ya introducido y comentado en estas páginas dice que "... si los herederos fueran mayores de edad... podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente".

Esto podría llevarnos a afirmar que si el tutor lo es de un menor de edad, queda excluido del precepto y si lo es de un incapacitado mayor de edad, está incluido en el precepto.

Lo absurdo podría asumirlo Protágoras y toda la pléyade de sofistas que le siguen. Esto no tiene consistencia ni filosófica ni jurídica.

2.- "Ubi lex non distinguet ibi nos nec distinguere debemus". Como el Art. 272 del C.c. al exigir la aprobación judicial de la partición, no distingue en función de la naturaleza de esta, debería de exigirse siempre esta aprobación judicial.

Esto es otro absurdo, aunque en ocasiones se alega, por personas de reconocida solvencia jurídica.

¿Para qué están los jueces, los Notarios, los Registradores, los Abogados...? Entre otras funciones para distinguir, conforme a la Jurisprudencia de intereses, que es la que la realidad ofrece, la intensidad con la que una norma debe de aplicarse, individualizándola al caso concreto objeto de atención; están precisamente para eso, para distinguir donde la Ley no ha podido distinguir. Y no me estoy refiriendo a la equidad, aunque sea próxima a esto.

La Ley una vez promulgada se queda inmovilizada, el jurista no, adapta la Ley a la dinámica jurídica, en eso consiste la interpretación de la norma conforme a la realidad social del tiempo en que esta se aplica, ex Art. 3 C.c.

Todo lo que antecede, y me refiero a todo, no solo a este apartado, evoca en mí la presencia de D. Avito Carrascal (11), que preparó, junto con su esposa, la concepción, gestación y feliz alumbramiento de su hijo Luís Apolodoro.

En este proceso todo se pesaba y se medía, era objeto de riguroso estudio y de consulta cuando procedía; todo también estaba programado para conseguir un sabio y así ocurrió. Luisito Apolodoro se concibió, parió y educó con esa finalidad, lo que felizmente se alcanzó.

Pero es el caso, que un día apareció, a hora intespectiva, D. Avito en la casa de D. Fulgencio Entrambosmares, el filósofo local. Ante la extrañeza de éste, aquel le manifestó que Luís Apolodoro, su hijo, se había enamorado, lo que no estaba programado ni previsto.

Al narrar el encuentro, D. Miguel aprovechó la ocasión para describir el despacho de Entrambosmares; resaltaba en el lugar los esqueletos de un gorila y un hombre y sobre los respectivos, se leía esta inscripción: "Simia sapiens". "Homo insipiens"; sobre ambos esta otra: "Quantum mutatum ab illo!".

Así las cosas, son males de amores, el autor decidió desembarazarse de Luís Apolodoro y éste se suicidó.

Unamuno no da muchos detalles de este trágico final, pero como quiera que la obra la dedica al lector, éste, que soy yo, se toma la licencia de añadir que "decían en el lugar que perdió la razón por mucho amar y poco dormir y en el suelo de su alcoba se encontró un librito entreabierto en el que se leían los versos que encabezan este escrito" y que ahora completo por trascripción:

1.- De la Cámara Álvarez, Manuel. Comentario del Código Civil. T.1, pág. 2493, Ed. Ministerio de Justicia. 1991. Este autor acepta la opinión de Vallet de Goytisolo, en el sentido de que cuando la partición sea dispositiva o enajenativa como ocurre en el supuesto del art. 1062 del C.c. el menor emancipado necesitará complemento de incapacidad.

2.- Ripoll Jaén, Antonio, "Discapacidad y derecho de sucesión por causa de muerte", Boletín de la Academia Granadina del Notariado. Pag. 2999, Noviembre 2.002.

3.- Citado por Castán Tobeñas, Jose. "Derecho Civil Español, común y foral".

4.- Art. 18 Ley 2/2009 de 31 de Marzo: "Artículo 18. Deberes notariales y registrales.1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan", siguiendo los usos legislativos actuales, hay que ir, como en este caso, a lo que Federico Sainz de Robles denominaba "los escondites de la Ley", para encontrar el control de legalidad del que siempre han estado investidos los Notarios, pese a los pronunciamientos de la Sentencia del T.S. de 20 de Mayo de 2008, pues por encima de la Ley, por muy Ley que sea, está la propia naturaleza de las cosas; hubiera sido aconsejable en este caso concreto una lectura de la obra de Cicerón "De Legibus".

5.- Rodríguez Adrados, Antonio. "La realización notarial del Derecho. Los hechos." Revista Jurídica del Notariado. Pág. 288. Consejo General del Notariado.

7.- La cuestión se ha modificado por la nueva Ley de Competencia para el conocimiento de los recursos contra la calificación de los Registradores en Cataluña y por razón de la materia, del Parlamento Catalán de 15 de abril de 2.009, pendiente de publicación en el diario oficial.

8.- El proceso de elaboración del vigente Código Civil de Cataluña, Libro IV, puede verse en el texto y notas de concordancia y críticas del Notario Martín Garrido Menero, que formó parte de la comisión jurídica redactora del Proyecto de ley. La Notaria, nº 14.

9.- El Art. 161 del R.N. ha sido declarado nulo en cuanto no es procedente el punto de conexión del lugar del otorgamiento para determinar la vecindad civil, según la Sentencia que se citó de 20 de Mayo de 2.008.

10.- Como se recordará es esa regla flexible que se adapta a todas las sinuosidades del terreno. No es la del Museo de Pesos y Medidas de París.

11.- Miguel de Unamuno, "Amor y Pedagogia". Espasa Calpe, S.A. Vigésima Edición. 13-12-2002.

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