DONACIÓN VERSUS CONVENIO REGULADOR.

TRES SUJETOS DE DERECHO EN BUSCA DE SU IDENTIDAD: DONACIÓN VERSUS CONVENIO REGULADOR. *

Bruja 1ª.- ¿Cuándo volveremos a encontrarnos las tres en el trueno, los relámpagos o la lluvia?

Bruja 2ª.- Cuando finalice el estruendo, cuando la batalla esté ganada y perdida.

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Las líneas que siguen pretenden comentar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 2.008 que versa sobre la validez o eficacia de una pretendida promesa de donación en convenio regulador y son tres los motivos que me inducen a ello:

1.1- El hecho de que la ponente sea la Doctora Encarna Roca Trias, a quien conocí en su ensayo "Familia y Cambio Social" (1), monografía esta, con una sólida base sociológica, de corte anglosajón y precedida de un prólogo del profesor Diez Picazo, lo cual era ya indicativo, como así comprobé, de la muy buena calidad de la obra.

1.2.- Contrastar el posicionamiento de la doctrina clásica, representada por el profesor Federico de Castro y Bravo, y la actual, sorprendentemente idéntica, cuyo exponente, en nuestro caso, es la Dra. Roca, en un tema tan tradicional como es la donación y, ello no obstante, de notoria actualidad, por la proliferación de las mismas, a impulsos de la fiscalidad vigente, y por plantear cuestiones nuevas cuando este negocio jurídico gratuito tiene como vehículo conductor el convenio regulador.

1.3.- El carácter mágico del número que se menciona, el tres, muy presente en la filosofía griega presocrática; mágico en cuanto es esencial para la formación del Tetractis (2).

2.- La Familia en crisis como objeto de especial atención y protección jurídica frente al Derecho Patrimonial.

Las crisis de pareja, cuando desembocan en la separación matrimonial, el divorcio o la ruptura de la unión de hecho, penetran en el ámbito del derecho y son determinantes de un nuevo estado civil, en los dos primeros casos y de efectos patrimoniales siempre, bien sea por la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial o como consecuencia de los efectos jurídicos que produce una relación fáctica, no obligatoria, como es la unión de hecho.

A todo ello hay que añadir los efectos jurídicos contractuales, previos a estas crisis, por la previsión de los miembros de la pareja, o sobrevenidos, como es el caso del convenio regulador o de los pactos de los convivientes, al socaire del Articulo 1255 del C.c. , con la homologación judicial, cuando procediere.

Se trata en definitiva, en cuanto a los efectos jurídicos apuntados, de la vieja distinción entre el derecho de familia puro y el derecho de familia aplicado, que en los supuestos de crisis convivencial quedan englobados, formando cierta unidad, en el ámbito judicial, convencional y documental, circunstancia esta que determina la complejidad de la materia que tratamos.

Me expreso con tal amplitud, comprendiendo relaciones de hecho y de derecho, por la etiología plural de la familia, como permite afirmar el Articulo 39 de la Constitución.

No es superfluo recordar, como insistí en cierta ocasión (3), que la pareja es fuente creadora de la familia, pero por sí sola no es familia, es simplemente matrimonio o unión de hecho, según los casos.

La familia tiene, como una de las notas distintivas que le son propias, el carácter permanente de las relaciones parentales; el transcurso del tiempo ni las desvanece ni las destruye, característica esta que es ajena al matrimonio y a la unión de hecho, pues estas relaciones y situaciones jurídicas desaparecen con el divorcio o la ruptura, lo mismo que el parentesco por afinidad que queda extinguido con la disolución del matrimonio y no genera ya ulteriores efectos jurídicos. Por ser preciso, la familia existe cuando sobreviene descendencia, "por un acto de la naturaleza o de derecho", parafraseando a Ulpiano (4).

Las crisis de pareja devienen dramáticas en el ámbito familiar, cuando son contenciosas, y ello hace que los procesos de separación y divorcio desencadenen una serie interminable de otros procesos dirigidos a ordenar y poner un deseable final a toda esa complejidad de relaciones jurídicas y efectos, también jurídicos, a los que me estoy refiriendo.

En las uniones de hecho, si es característica esencial de las mismas, su libre constitución y extinción, sin intervención judicial alguna, estas sin embargo, cuando son contenciosas y existen descendientes, se involucran en análoga problemática a la antes detectada.

Hablar de donaciones, con tan dilatado preámbulo, tal vez se exceda de lo tolerable y sin embargo tiene su razón de ser y así lo fundamento en lo que ahora afirmo:

2.1.- La actitud del jurista no puede ser la misma ante un negocio jurídico cualquiera que aquel otro, como será nuestro caso, que surge en el ámbito familiar y en un momento de crisis.

2.2.- En la actividad hermenéutica ha de ser preferido el criterio familiar sobre el estrictamente patrimonial, ya que la familia es un bien de especial protección constitucional, por exigirlo así el citado Articulo 39.

2.3.- Si las crisis de pareja hoy son reguladas con un criterio distinto al tradicional (recuérdese la profunda modificación introducida en el régimen jurídico del matrimonio por la ley 13/2005 de 1 de Julio) y por primera vez en el Código Civil, ofreciendo terapias nuevas, como ocurre con el divorcio, ya que las leyes que lo regularon fueron derogadas durante el periodo de la dictadura, de ahí que por primera vez en el Código, ex novo, habrá necesariamente que actualizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre cuestiones muy tradicionales, como es la donación, cuando estén involucradas en la crisis. Este es el criterio que inspira la disposición transitoria primera del Código Civil.

2.4.- El derecho no puede ignorar los sentimientos que subyacen en las crisis de pareja y singularmente cuando de estas crisis surge la familia monoparental, necesitada por ello de una especial protección jurídica que le otorga el espíritu del citado Articulo 39 del Texto Constitucional.

Versa esencialmente sobre los siguientes hechos que enumero por orden cronológico:

3.1.- Convenio regulador en el que, entre otros extremos, se pacta lo siguiente:

" Cuarto. En cuanto a los efectos de la separación se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, liquidándola de común acuerdo o en ejecución de sentencia. Si bien a los efectos de dicha liquidación desde ahora pactan lo siguiente: A) El piso ganancial sito en Gijón... se adjudicará así: el cincuenta por ciento a la esposa en plena propiedad y el otro cincuenta por ciento a los tres hijos del matrimonio por iguales terceras partes en plena propiedad. Aunque estas medidas sean efectivas en el momento de ganar firmeza la ejecución de sentencia o al otorgamiento de la escritura de liquidación, expresamente pactan que entrarán en vigor desde la fecha de la firma del presente convenio regulador. (...). Sexto. Asimismo se comprometen ambos a los efectos de dar total cumplimiento a lo aquí pactado, a firmar de forma extrajudicial y amistosa, cuantos documentos públicos o privados sean necesarios. Todos ellos sin más trámite que el simple requerimiento del otro".

3.2.- Como consecuencia de lo anterior, los hijos que, como exige la propia naturaleza de las cosas jurídicas, no intervinieron en el convenio, pagaron el impuesto de donaciones.

3.3.- El padre notificó a los hijos que no subsistía la voluntad de donar y estos le contestaron que cumpliera con la obligación de otorgar las correspondientes escrituras públicas.

El T. S. , tal vez fundado en los antecedentes que obran en la sentencia del Tribunal de Instancia - que revoca, con admisión de recurso de casación-, califica lo convenido de "promesa de donación no aceptada", ineficaz por no concurrir los requisitos constitutivos de la donación (falta de aceptación) ni las formas ad solemnitatem exigidas, tratándose de inmuebles, de conformidad con lo previsto en los Artículos 623 y 633 del C.c. , asi como en la jurisprudencia que cita, iniciada con la sentencia de 27 de Junio de 1.914 y concluida con la de 25 de noviembre de 2.004.

La sentencia, cuyo fallo no comparto, exige una actualización de la doctrina que contiene y aunque pudiera, en el ámbito notarialista, sugerir otra cosa, puede no obstante conciliarse nuestra posición con los preceptos alegados como fundamento de derecho, pero con unas miras interpretativas distintas.

Las partes en el convenio regulador, los cónyuges, sólo ellos, como no puede ser de otra forma, no mencionan en ningún caso las palabras que entrecomillo y subrayo, "donación", "escritura pública", y si hablan, lo que reproduzco con la misma técnica, de "se adjudicará", "escritura de liquidación" y "documentos públicos o privados" .

Las precisiones que anteceden, reproducción del convenio regulador, vienen a colación porque, abstracción hecha de la naturaleza jurídica de este documento, el convenio, las declaraciones de voluntad bilaterales y las colectivas unificadas, plasmadas estas últimas en la ley, tienen su medio de interpretación primario en el sentido literal de sus palabras, de conformidad con lo previsto en los Artículos 1.281 y 3 del C. c.

Los términos donación y promesa de donación están ausentes en el convenio regulador.

Las declaraciones de voluntad, contenidas en el convenio regulador, exigen hacer una escueta referencia a la naturaleza jurídica del mismo, del que puede predicarse que es un negocio jurídico bilateral, documentado, de carácter procesal y así permite afirmarlo dos circunstancias, una la de producirse en el proceso y otra la exigencia constitutiva de que sea homologado por el Juez; negocio jurídico de contenido plural ya que su normativa convencional puede afectar a las personas y a los bienes, aspectos estos que habrán de conciliarse si entraran en colisión.

La intervención judicial supone una especial modalización de la autonomía de la voluntad del Art. 1255 del C.c.; modalización en interés de los hijos y también de la igualdad de los miembros de la pareja, y que supone una garantía añadida a las declaraciones de voluntad y a la presunción de su legalidad.

Conviene, en sede interpretativa, destacar que el convenio regulador, cuando la separación judicial tiene carácter contencioso, entraña en sí mismo cierto carácter transaccional, entendida la transacción en sentido amplio y que lleva a la conclusión del convenio regulador.

En la formación de este consentimiento ocurre algo similar a lo que la doctrina distingue entre las bases sociológicas de la donación y del contrato, que son diferentes, pues mientras en el primero, oferta y aceptación concurren pacíficamente, en el segundo son el resultado de una negociación que determina la perfección del contrato (5).

Se acepta, como puede colegirse, que la donación es también contrato aunque con notorias peculiaridades que lo singularizan en mucho respecto de los demás, de ahí, entre otros motivos, que el Art. 618 del C.c. hable de "acto".

En la interpretación del convenio pueden adoptarse alternativamente estas dos posiciones:

Una, considerar, como hace el T. S. , que existe una promesa de donación no aceptada, no vinculante para las partes, especialmente para el promitente, pues nadie está obligado a donar; aunque se halla comprometido a ello no existe el precontrato de donación ( el juez no puede suplir la voluntad del promitente, no puede suplir, en el ejercicio de su cargo, la rebeldia de aquel); ni tampoco existe la promesa obligatoria, salvo que tratándose de un inmueble, se haga como tal promesa en escritura pública y conste en la misma forma la aceptación, de tal manera que promesa y aceptación sean simultaneas o lo que es lo mismo, que se produzcan en un mismo instrumento, ya que de producirse en distintos instrumentos, promesa-oferta y aceptación, es posible en el ínterin el desistimiento por parte del oferente-promitente.

O considerar, como es nuestro caso, que estamos ante un negocio jurídico que tiene por objeto liquidar el patrimonio consorcial, liquidación incluida en un proceso particional, que no solo supone una declaración de voluntad bilateral, determinativa o especificativa de derechos, si no que además es un contrato en el que concurren, en el caso concreto que se examina, las siguientes peculiaridades:

5.1.- Que el contrato está perfeccionado pero no es completo ni consumado, y no lo es porque nos encontramos en una etapa del iter negocial, como se explica en lo que sigue.

5.2.- Dos son los autores de las declaraciones de voluntad que conforman el consentimiento contractual.

5.3.- Surge un tercero, ausente en la prestación del consentimiento, y que es destinatario provisional de una prestación a título de adjudicación liquidadora y que con el transcurrir del iter negocial devendrá, como después se verá, en acreedor de la misma.

5.4.- No se expresa la causa de la atribución patrimonial, lo que nos sitúa en el Art. 1277 del C.c. y por ello, prima facie, se presumirá que la causa existe y es lícita, mientras no se pruebe lo contrario.

Esta característica nos ubica ante un negocio jurídico de expresión abstracta y al no encontrarse contraprestación alguna a cargo de ese tercero, al que me permito llamar "tercero contractual", habrá de entenderse que nos encontramos ante una disposición patrimonial de carácter gratuito, abstracción hecha de si es una donación, y así puede estimarse conforme a la sentencia del T.S. de 19 de Junio de 1.999.

5.5.- Acto gratuito, pero no donación, ya que la formación del consentimiento no es la propia y pacífica de esta figura jurídica y sí la de un contrato con evidentes intereses contrapuestos, a cuyo consentimiento y perfección se llega, como ya apunté, por vía transaccional.

5.6.- Es un acto gratuito con una singularidad, que recae sobre un bien ganancial, por lo que la disminución en el patrimonio del donante y el correlativo incremento en el donatario, se desdibuja, así como la causa del negocio jurídico, ya que al tener por objeto un bien ganancial, habría que admitir que la supuesta causa donandi es compartida, lo que supondría que el desistimiento en la misma, no puede ser unilateral, necesariamente habrá de ser conjunto.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que estamos ante una estipulación en favor de tercero cuyo régimen jurídico es requerido de examen.

Así las cosas, habrá que ubicar a nuestros protagonistas, en proceso contencioso, en el Art. 1257 del C.c. , que sanciona el carácter relativo y personal de los contratos con la excepción que recoge su párrafo segundo para la estipulación a favor de tercero, sujeto de derecho, inicialmente titular de una expectativa jurídica, al que líneas atrás consideré adecuado denominarlo "tercero contractual", distinto del poenitus estranei y del tercero hipotecario.

6.1.- Estipulante: La madre que es acreedora de una prestación dirigida a tercero que estará legitimado para exigirla con la aceptación.

6.2.- Promitente: El padre que está obligado a cumplir la prestación, cuyo objeto, entre otros posibles, es una atribución parcialmente gratuita a favor de tercero, aunque su causa no es la liberalidad propia de las donaciones sino la del contrato (el convenio regulador) que le obliga con el estipulante.

6.3.- Promisario: Los hijos, sujetos pasivos de la estipulación a su favor, la adjudicación gratuita en proceso liquidatorio, y que con la aceptación devienen en acreedores de la misma.

La estipulación a favor de tercero es una figura jurídica marcada por la complejidad, lo que tal vez se deba a la prohibición de la stipulatio alteri y de la representación directa en el Derecho romano, con la recepción tan dispar que ha tenido en los distintos códigos europeos.

De régimen jurídico de la estipulación a favor de tercero conviene destacar lo siguiente:

6.4.- Es un negocio jurídico accesorio (6) de otro principal (aquel en el que se pacta la estipulación) con todas las consecuencias causales y formales que de ello se deriva.

6.5.- La teoría de la doble causa: una, la que produce vínculo jurídico entre estipulante y promitente y que da cobertura a la estipulación misma, es la que la doctrina denomina "relación devaluta" (7), y otra, la de la estipulación misma en beneficio de tercero y que es la referida al estipulante en relación con el promisario. Esta última causa puede ser plural y entre ellas destaca la causa donandi, con las matizaciones que se dirá y que anteceden, y donde tiene cómoda cabida el negocio jurídico gratuito, así como la donación indirecta.

6.6.- La adquisición del derecho de tercero: la mayoría de la doctrina (8) está de acuerdo en considerar que el derecho en favor de tercero entra en su patrimonio en el momento mismo de la estipulación, aunque pienso que se produce una situación transitoria, derecho provisionalmente sin sujeto, que deviene en definitiva y se consolida con la aceptación del tercero, ya que nadie adquiere derechos sin el concurso de su voluntad.

Es importante destacar lo anterior porque mientras no se produzca la aceptación del tercero, subsiste en la posición jurídica del estipulante, que no del promitente, la facultad de revocar la estipulación.

Como se podrá comprobar, por lo expuesto, los hechos nos llevan a una conclusión muy distinta de la que contiene la sentencia que se comenta.

6.7.- No es difícil concluir en este iter discursivo, aunque ya se anticipó, que los requisitos formales de la estipulación a favor de tercero, son los exigidos para el negocio jurídico que le sirve de cobertura, en nuestro caso, el convenio regulador, cuyo requisito formal y constitutivo es la homologación judicial, quedando así incorporado a la sentencia (9).

6.8.- La causa de la donación, llámese "liberalidad" (Art. 618 C.c.), "beneficencia - liberalidad" (Art. 1274 C.c.) o como muy bien resumen las partidas "nobleza que nasce de bondad de corason cuando es fecha sin ninguna premia", demanda, esa causa, preguntarse en quien reside la misma así como afrontar, dada la sintonía, en derecho material, entre donación y sucesión mortis causa, si será posible, como ocurre con el legado (Arts. 861, 863 y 864 del C.c., cuya similitud, la de estos dos últimos preceptos, con la estipulación en favor de tercero es innegable), si es posible, repito, la donación de cosa ajena, a lo que no sería obstáculo la regulación de la capacidad para donar prevista en el Art. 624 del C.c., pues este supuesto que se contempla, el de la atribución gratuita de cosa ajena, es el más típico y genuino de la estipulación a favor de tercero y del negocio jurídico indirecto, que tiene su sede normal y cómoda en esa estipulación del párrafo segundo del Art. 1257 del C.c..

Depositaria de esa causa es, sin duda, la madre-estipulante. Los hechos permiten llegar a esta conclusión.

La estipulación en favor de tercero ha sido expresada gráficamente con un triángulo, nuestro tetractis, en cuyos tres vértices se sitúan identificados los tres sujetos de derecho.

6.9.- ¿Qué alcance tendrá en nuestro caso la forma instrumental? La escritura pública. La cuestión, tal como se han enfocado las cosas, produce estas consecuencias: a) Las partes del convenio, los cónyuges, tienen derecho a compelerse recíprocamente a otorgar la escritura pública, conforme a lo pactado, y amparados en los Art. 1279 y 1280 del C.c., ya que son partes en el contrato y vienen obligados a su cumplimiento, incluso en el aspecto formal; b) Adviértase que el tercero ya ha adquirido el derecho de crédito, derecho a exigir la prestación de dar, con la aceptación (el pago del impuesto de donaciones, es una aceptación tácita por hechos concluyentes) pero no adquiere el dominio hasta que otorgue la escritura pública conforme a los Art. 633 en relación con el 609 del C.c. Este es pues el alcance que tiene el tradicional precepto del C.c. en el caso que se contempla: transmitir el dominio, el derecho de crédito ya se adquirió con la aceptación, lo que determina su consolidación irrevocable.

Ninguno de los sujetos puede desistir de aquello a lo que se obligaron, en un caso, y aceptaron, en otro.

La pretendida promesa de donación es irrevocable y ello por dos razones, que apunto aunque sea reiterativo, una porque la facultad de revocar no ha residido nunca en el supuesto donante-promitente y otra, porque la aceptación del supuesto donatario-promisario, le hizo titular de un derecho de crédito irrevocable, que le convertirá en propietario por vía de los Art. 609 y 633 del C.c. , siendo la escritura pública y no el convenio el único modo de transmitir el dominio, por precisar, el crédito se adquiere con el contrato que da cobertura a la estipulación a favor de tercero y el dominio se transmite con la escritura pública.

La consecuencia de esta conclusión produce un resultado jurídico inexorable: en caso de incumplimiento de una de las partes, el promitente, el Juez podrá suplir la voluntad de este, otorgando la pretendida escritura pública por rebeldía.

Desde el punto de vista ético, susténtese, en última instancia, la conclusión a la que aquí llegamos, en el principio propuesto por la Escuela Racionalista de Derecho Natural, que fundó la validez y eficacia de la stipulatio alteri en el tradicional principio romano "pacta sunt servanda" (10) y al que podría sumarse la doctrina de los propios actos válidos en Derecho.

Nuestros tres actores, las brujas, han hecho mutis por el foro y los tres sujetos de derecho han encontrado su identidad colocándose cada uno en el correspondiente ángulo del tetractis.

Y ya concluyo con unas palabras de Encarna Roca y así lo hago, como empecé, porque la lectura de algunas de sus obras, ha infundido en mí una actitud distinta ante el Derecho:

"Este libro tiene una larga historia. Seguramente empezó cuando en una conversación en la Facultad, mi maestro, el profesor Villavicencio, me hizo notar que después de la entrada en vigor de la Constitución española nada era igual que antes. Que nuestro sistema jurídico había cambiado. Efectivamente, el recurso de amparo para proteger determinados derechos establecidos en el Título I de nuestra Constitución obligaba a reconsiderar los conceptos que afectan al derecho de la persona y el Derecho de familia, que eran los mas directamente afectados. Se abrió entonces una puerta a la innovación en el Derecho civil que es la que ha propiciado la reflexión que aquí se presenta (11)."

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(1) Encarna ROCA, Familia y Cambio Social (de la "casa" a la persona), Civitas Ediciones, S.L., Paracuellos de Jarama (Madrid) .1.999.

(2) Ramón M. TORELLÓ, Introducció a la Filosofia Grega, p. 31, Enciclopedia Catalana, S.A., Barcelona. 1.993.

(3) A. RIPOLL JAÉN, Uniones de Hecho: Ética, estética y derecho, ponencia 2º Congreso Europeo Derecho de Familia, Boletín de Información del I.C. de Granada, Julio-Agosto 2.000.p. 2.497.

(4) Jesús DAZA MARTINEZ, Derecho Privado Romano, p. 253, E. A. Alicante, 1.986.

(5) José PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, V. II, p. 66. Ed. Bosch. Barcelona. 1.956,"ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que la aceptación de una donación no es un acto que corone la negociación propia de un contrato.

Las bases sociológicas de la donación y de contrato son diferentes. La de contrato consiste, propiamente en la negociación, pero no entendida en el sentido abstracto de negocio jurídico, sino en el de bargain, esto es, como operación en la que se contraponen y enfrentan los intereses de los contratantes que acaban por equilibrarse al perfeccionarse el contrato".

(6) Julián LÓPEZ RICHART, Los contratos a favor de Tercero, p. 225, Dykinson, S.L., Madrid 2.001, reimpresión 2.003.

(9) Julián LÓPEZ RICHART, o.c. p. 256 cita la opinión de Kohler de "aplicar a todos los negocios jurídicos que indirectamente persiguen el resultado económico de la donación, independientemente de la forma jurídica que se haya cogido para llevarlo a cabo, las normas materiales de esta.

Mantiene LÓPEZ RICHART que las reglas relativas a la forma en el contrato de donación (Art. 632-633 del C.c.), tienen como fundamento evitar que la donación sea resultado de un impulso de generosidad y que la estipulación a favor de tercero, ofrece por su complejidad un periodo suficiente de reflexión. Esta tesis recuerda a la vieja insinuación judicial de las donaciones y se centra LÓPEZ RICHART en exceso en el aspecto crediticio de la estipulación a favor de tercero, tal vez olvidando los efectos traslativos del dominio insitos en la escritura pública, por la via de los Art. 632-633 del C.c., arropados todos ellos por el Art. 609 del mismo cuerpo legal, como se mantiene en estos comentarios.

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