CUESTIONES DE DERECHO TRANSITORIO RELACIONADAS CON LA DECLARACION DE EDIFICACIONES ASIMILADAS A FUERA DE ORDENACION EN ANDALUCÍA.
JESUS CAMY-JOAQUIN DELGADO. (JUNIO 2012) Nuevo plazo prescripción de 6 años Qué edificaciones están obligadas a obtener la declaración de AFO Régimen jurídico urbanístico aplicable para el acceso al registro de la propiedad de la ley suelo 1975 a la ley suelo 25 julio 1990 de la ley suelo 1990 al 28 febrero 2008 I.- CONSIDERACIONES TEÓRICAS (JCAMY) 1ª.- OPERATIVIDAD DEL NUEVO PLAZO DE PRESCRIPCION DE SEIS AÑOS INTRODUCIDO POR LA LEY 2/2012, DE 30 DE ENERO, QUE MODIFICA EL ART 185.1 DE LA LOUA. Lo primero que ha de advertirse es la inexistencia de una norma de derecho transitorio que determine el alcance de esta modificación del plazo de prescripción, que pasa a ser de seis años. Por ello, una vez más, habremos de acudir a las Disposiciones Transitorias del Código Civil y a la conocida doctrina de Roubier sobre los efectos retroactivos de las normas. Desde esta perspectiva y simplificando mucho la cuestión, dada la finalidad des estas notas, puede afirmarse que el principio general es la irretroactividad de las normas, de modo que no puede perjudicar los derechos adquiridos de acuerdo con la normativa anterior que se deroga, y siempre a salvo la posibilidad de que la propia norma establezca un efecto diferente, respetando en cualquier caso la limitación constitucional en el ámbito penal y sancionador. Por ello se considera que el nuevo plazo de prescripción no será aplicable a aquellas edificaciones ilegales que a la fecha de entrada en vigor de la norma, 28 de febrero de 2012, tuviesen una antigüedad superior a cuatro años, computados desde la fecha de la completa conclusión de la edificación, circunstancia que habrá de ser verificada de acuerdo con lo dispuesto en el art 40 del Reglamento de Disciplina Urbanística. La razón de ello puede encontrarse en las DT 1ª y 2ª del CC, en base a las cuales se regirán por la legislación anterior aquellos derechos y contratos validos, nacidos y realizados bajo su régimen, en cuanto derecho que ha sido consolidado e integra por ello el patrimonio de su titular, sin que pueda ser afectado sin indemnización por la modificación posterior de la norma por la que se rige. Por el contrario, todas aquellos actos edificatorios y de uso del suelo que a dicha fecha estuviesen en ejecución, por no haber concluido aun la construcción o por no poder ser considerada como completamente terminada conforme al art 40 del RDU, quedaran sujetos al nuevo plazo de prescripción de seis años, que se computara en la forma ordinaria. Igual situación es aplicable a las edificaciones que si bien están completamente terminadas en el momento de entrada en vigor de la norma, aun no ha transcurrido el plazo de cuatro años a contar desde la misma, quedando en consecuencia sometidas al nuevo plazo de seis años. Esta modificación legislativa tiene una importancia decisiva en materia de edificaciones en situación de asimilada a fuera de ordenación, (AFO), pues de acuerdo con el art 53.1 del RDA tal reconocimiento solo es posible si se ha producido la prescripción efectiva de las acciones para la restablecimiento del orden jurídico perturbado, pues de no ser así lo procedente es continuar con el expediente de disciplina urbanística, adoptando en su caso y a salvo la aplicación del principio de proporcionalidad, las medidas tendentes a la demolición de la edificación ilegal. Debiendo advertirse la trascendencia que para la Administración actuante supone el desplegar una actitud diligente durante la tramitación del expediente, procurando su impulso de oficio. En este sentido se ha modificado el art 51.1.c del TRLS por el RDL 8/2011, de 7 de julio, en el que se impone a la Administración la obligación de acordar la practica en el Registro de la Propiedad de la correspondiente anotación preventiva por infracción urbanística, omisión que conlleva la responsabilidad de la misma en caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente, que habrá de ser indemnizado por ello. Desde otro punto de vista también tiene incidencia en la aplicación del procedimiento especial regulado en el art 20.4 del TRLS, en relación con las obras nuevas terminadas, disconformes con el planeamiento y respecto de las que se haya producido la efectiva prescripción de la acciones, pues se trata de una circunstancia que complica aun mas si cabe la apreciación de la prescripción de acciones, pues habrá de evaluarse la situación también desde el punto de vista del derecho transitorio, para lo cual es elemento determinante decidir sobre el momento en el que se ha producido la completa y efectiva terminación de la construcción, lo cual es un argumento mas en favor de la tesis que exige la necesidad de aportar el correspondiente acto administrativo de declaración de AFO para obtener la inscripción de estas declaraciones de obra nueva en le Registro de la Propiedad. 2ª.- CUAL ES EL CRITERIO PARA DETERMINAR QUE EDIFICACIONES ESTAN OBLIGADAS A OBTENER LA DECLARACION DE AFO COMO MEDIO DE REGULARIZAR SU REGIMEN JURIDICO Y PODER ACCEDER AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y A LA CONTRATACION DE LOS SUMINISTROS BASICOS. Es un tema ciertamente polémico, pues el Decreto 2/2012, de 10 de enero, se pronuncia expresamente sobre ello, estableciendo como fecha limite la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, decisión que fundamenta en que fue esta Ley la que estableció el régimen de autorización para las edificaciones en suelo no urbanizable que persiste en la Comunidad Autónoma de Andalucía, dado que, en la practica, hasta entonces no se exigía a las edificaciones autorización para su implantación en esta clase de suelo. Sin poner el duda tal aseveración, si se considera que es importante para resolver esta cuestión la DT 5ª de la Ley de 25 de julio de 1990, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, posteriormente recogida en el RDL 1/1992, de 26 de Junio por el que se aprueba el TRLS, que declara patrimonializadas todas aquellas edificaciones existentes a la entrada en vigor de la citada norma, situadas en suelo urbano o urbanizable, realizadas conforme a la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. Consecuentemente con ello se estima que todas las edificaciones construidas en suelo urbano o urbanizable con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley de Reforma integran de modo pleno y definitivo el patrimonio de su titular, sin que pueda imponerse por tanto ninguna restricción o limitación derivada de normas posteriores, por impedirlo el principio de irretroactividad de las normas al tratarse de derechos consolidados. Para aquellas otras levantadas en suelo no urbanizable parece coherente el criterio del D 2/2012, que en su art 2.4 desplaza la fecha delimitadora del régimen jurídico aplicable a la entrada en vigor de la ley 19/1975, de modo que todas aquellas edificaciones construidas con anterioridad a esa fecha se asimilarán a aquellas otras levantadas con autorización administrativa, siempre que se cumplan una serie de requisitos y se encuentren completamente terminadas: mantengan el uso y la tipología inicial y no se hallen en situación legal de ruina urbanística. 3ª.- REGIMEN JURIDICO URBANISTICO APLICABLE PARA EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. De acuerdo con los recientes y reiterados pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, habrá de estarse a la legislación vigente en el momento en el que se solicita la inscripción. En este sentido puede verse la Resolución de 17 de enero de 2012: ha de analizarse el alcance temporal de las normas aplicables para determinar el régimen aplicable a los requisitos para obtener la inscripción de las declaraciones de obras antiguas (o ampliaciones de obras antiguas), siendo las normas o disposiciones a aplicar, no las que regulan los controles administrativos sobre la forma en que se ha ejecutado la obra, sino las disposiciones que regulan los requisitos necesarios para su documentación pública e inscripción registral. Por lo tanto, como ya afirmó este Centro directivo en sus Resoluciones de 9 de enero de 2010 y 24 de marzo de 2011, las sucesivas redacciones legales en la materia (Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico; Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones; Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, y Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística, pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción. En consecuencia, en esto debe confirmarse la aplicación de la norma del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (en su redacción dada por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio), al presente supuesto de hecho, al estar presentada en el Registro con posterioridad a su inscripción, a pesar de que fuera autorizada en fecha en que no estaba vigente el actual apartado 4 del artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. II.- CUADRO PRÁCTICO (JDELGADO) REGIMEN JURÍDICO DE LAS EDIFICACIONES PRESCRITAS: REQUISITOS PARA INSCRIBIRLAS EN FUNCIÓN DE LA FECHA DE TERMINACIÓN Y LA CLASE DE SUELO SOBRE EL QUE SE UBICAN (JDR JUNIO 2012)
notas: (0) REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo. Disposición transitoria quinta. Edificaciones existentes. Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular. LOUA 2002: Artículo 185. Plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística. 1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los cuatro años siguientes a su completa terminación. 2. La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes actos y usos: A. Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable. B. Los que afecten a: Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral. Bienes o espacios catalogados. Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente. Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente. (1) Art 53.3 RDUA la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma. (2) LEY 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Art Cuarenta y cuatro. Se modifica el apartado 1 del artículo 185, que queda redactado del siguiente modo: 1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.» (3) Art 20 Decreto 2/2012 3. Las edificaciones incluidas en los asentamientos integrados en la ordenación del Plan General de Ordenación Urbanística que, situándose en parcelas edificables, no se ajusten a la ordenación establecida, podrán acceder a la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación si sobre las mismas ya no se pueden adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido. 4. Las edificaciones incluidas en los asentamientos no integrados en la ordenación urbanística del Plan General de Ordenación Urbanística, podrán acceder a la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación si sobre las mismas ya no se pueden adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.
Visita nº desde el 4 de juLio de 2012.
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