¿QUÉ HAY DE NUEVO, VIEJO, SOBRE EL LIBRO DEL EDIFICIO EN ANDALUCÍA? EL DECRETO 327/2012.

¿QUÉ HAY DE NUEVO, VIEJO, SOBRE EL LIBRO DEL EDIFICIO EN ANDALUCÍA? EL DECRETO 327/2012.

"Artículo 27. Requisitos para la formalización e inscripción de los actos de edificación.

1. Sin perjuicio de los demás requisitos que resulten de la legislación reguladora de la edificación y de la normativa vigente en materia de eficiencia energética, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada exigirá, en todo caso:

b) La finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación del correspondiente certificado final de obra expedido por técnico competente y visado por el Colegio profesional correspondiente, cuando así lo exija la normativa estatal, o en el caso de obras promovidas por las Administraciones Públicas, mediante la aportación del acta de recepción de las obras.

c) La constancia de la autenticidad e integridad del Libro del Edificio y su depósito en el Registro de la Propiedad en cuya circunscripción radique el inmueble, de conformidad con la normativa notarial y registral correspondiente.

2. Para la autorización e inscripción de escrituras de declaración de obra nueva en construcción, se aportarán la preceptiva licencia urbanística para la ejecución de las obras y el certificado técnico expedido por técnico competente acreditativo de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. La terminación de la obra se deberá hacer constar mediante acta notarial que incorporará la preceptiva licencia de ocupación o utilización y la certificación, o en su caso el acta, a que se refiere el apartado 1.b), debiendo depositarse en el Registro de la Propiedad en cuya circunscripción radique el inmueble el Libro del Edificio en la forma prevista en el apartado 1.c)".

A primera vista puede sorprender que en una disposición cuya finalidad, según su Exposición de Motivos, es la transposición de la Directiva de servicios 2006/123/CE mediante la simplificación de determinados trámites administrativos (por ejemplo, en materia urbanística la supresión de la obligatoriedad de ciertos visados colegiales), se dedique un precepto a modificar la redacción de un Reglamento con apenas un par de años de vigencia y en la dirección, aparentemente contraria a dicho propósito, de reforzar la intervención notarial.

En realidad, no hay contradicción sino aclaración para, en aras de la autenticidad e integridad del Libro del Edificio, corregir una mala praxis, cual era el depósito registral del mismo con la simple legitimación de la firma de su solicitud[1], cuando no por las bravas.

Hagámonos, pues, los notarios merecedores de tal confianza, potenciemos su protocolización informática y, si nos dejan, su remisión telemática al Registro correspondiente.

Para centrar la cuestión es preciso hacer referencia a su evolución normativa:

§ El art. 7 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación obliga a que el director de la obra facilite al promotor el conocido como Libro del Edificio (que incluye el proyecto y sus modificaciones, acta de recepción, relación de agentes intervinientes en el proceso de edificación, e instrucciones de uso y mantenimiento del edificio) y a que el promotor lo entregue a los usuarios finales del edificio.

§ El Decreto 47/2007 añadió que el certificado de eficiencia energética debía incorporarse al Libro del Edificio.

§ El art. 19 de la Ley 8/2007 de Suelo exigió para la declaración de obras nuevas terminadas la acreditación documental de "... el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios...". Dicho precepto pasó al art. 20 del Decreto-Legislativo 2/2008 aprobatorio del texto refundido de la Ley de Suelo en idénticos términos, y ha sido mantenido por el Decreto-Ley 8/2011.

§ La Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de julio de 2007 (confirmada por la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 13 de febrero de 2008) declaró que tal acreditación documental venía referida, aparte de a los específicos requisitos autonómicos o al llamado "seguro decenal", al Libro del Edificio, el cual habría de ser objeto de previa o simultánea protocolización notarial acompañado de la certificación del director de la obra acreditativa de que ese es el Libro correspondiente a la misma y que le ha sido entregado al promotor, quien deberá manifestar su disponibilidad para cumplir con su obligación de entregar un ejemplar del mismo a cada uno de los usuarios del edificio.

§ El art. 27-3 del Decreto 60/2010, aprobatorio del Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística, añadió un exigencia más a la previsión estatal cuando dijo que ... Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada, previamente deberá haberse depositado una copia del Libro del Edificio en la oficina del Registro de la Propiedad competente. El cumplimiento de esta obligación deberá hacerse constar de acuerdo con lo establecido en la legislación hipotecaria y de ordenación de la edificación....

En realidad se trata de incidir en los propios argumentos de la norma y, si acaso, aportar alguno derivado de nuestra experiencia práctica.

Por aplicación del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, a que se remite el Decreto andaluz 60/2010, ya en su anterior redacción, será preciso para dicho depósito registral que el Libro del Edificio conste en documento público que recoja de manera fehaciente su contenido y su asunción responsable por los agentes intervinientes.

Tal exigencia de titulación pública no es un capricho más o menos formalista, sino que la intervención del notario se justifica precisamente en la garantía de autenticidad e integridad del Libro, así como su correspondencia con la obra nueva cuya terminación se pretende declarar, entre otras cosas para garantizar y preservar el futuro ejercicio de una acción de responsabilidad contra alguno de los intervinientes en el proceso constructivo.

En este sentido, anticipamos que el instrumento adecuado es el acta notarial, frente a otras formas de menor eficacia como la legitimación notarial de firmas, que puede garantizar cierta autenticidad pero difícilmente la integridad. Y como el legislador andaluz es consciente de que la novedad de la exigencia ha llevado en ocasiones a una cierta relajación documental, entiende preferible no dejar resquicio a otras interpretaciones, que no por inadecuadas han dejado de producirse.

Además, tal intervención notarial, no hay que verla sólo en el sentido de evitar futuras controversias, sino también en un refuerzo positivo actual, pues permite la entrega inmediata al comprador, en el momento de la verdad, de una copia indubitada del Libro del Edificio, con la que atender a aspectos que pueden parecer prosaicos pero que importan al consumidor, desde contar con unos planos que le permitan proyectar la distribución del mobiliario hasta saber quién es el fontanero que ha hecho la instalación.

Y el instrumento para lograr tal autenticidad, integridad e inmediatividad es, como decíamos, el acta notarial.

Precisamente la forma en que venimos cumpliendo en la práctica tal obligación de protocolización notarial, amparados y animados además por la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del territorio de la Junta de Andalucía de 30 de noviembre de 2009, es la del depósito de un CD no regrabable (identificado por su marca, número de serie y etiqueta) y protocolización de los archivos informáticos en el contenidos (identificados por su nombre, formato y tamaño).

Una copia de dicha acta y CD, determinado fehacientemente su contenido y la asunción responsable del mismo, es la que se deposita en el Registro de la Propiedad para su mejor publicidad, conforme al principio de territorialidad registral.

Aprovechemos entonces los cerca de 600 notarios existentes en Andalucía -y más de 3.000 en España- para facilitar la publicidad registral aproximando el Registro de la Propiedad a cada rincón mediante la interconexión telemática[2], a lo que sirve la plataforma notarial SIGNO.

No se trata, como impropiamente se ha dicho en ocasiones, quizás por abreviar o por la novedad, de una mera acta de depósito (que en rigor impediría la expedición de copias de la misma a los futuros compradores y quedaría al albur del depositante y del notario) sino de un acta mixta en la que se procede al depósito notarial obligatorio del soporte, normal y deseablemente informático, y sobre todo a la protocolización de los archivos contenidos en el mismo debidamente identificados, de manera que se puedan expedir todas las copias que se precisen, así como preservar dicho contenido con independencia del soporte, según prevén expresamente los arts. 198, 200 y 216 del Reglamento Notarial, tras su reforma por el Decreto 45/2007[3].

En sites.google.com/site/levantenot puede descargarse un posible modelo de tal acta, elaborado por Vicente Martorell y Santiago Díaz; resultando de gran utilidad práctica las instrucciones de este último, Como obtener un listado fiable de los archivos de un CD/DVD, publicadas en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 15, marzo de 2011.

Se ha discutido si de tal obligación de protocolización notarial y depósito registral cabe exceptuar la autopromoción de una sola vivienda unifamiliar para uso propio:

- Entre las referidas a Andalucía, las Resoluciones DGRN de 8 de enero de 2009 y 9 de enero de 2009 exceptúan de tal obligación de protocolización notarial la autopromoción de una sola vivienda unifamiliar para uso propio, de modo análogo a lo que ocurre con el llamado "seguro decenal"[4].

- La transición en Andalucía la marcan las Resoluciones DGRN de 24 de marzo de 2011 (que en este punto no llega a pronunciarse sobre el fondo al no haber sido alegada ni acreditada tal excepción[5]) y 14 de abril de 2011 (que estima el recurso pero por tratarse de una obra anterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación).

- Por el contrario, específicamente para Andalucía tras el Decreto 60/2010 y lo mismo hay que entender tras su reforma por Decreto 327/2012, la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2011 considera que el Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía no establece distinción alguna, por lo que la obligación de protocolización notarial y depósito registral del Libro del Edificio se predica respecto de todo tipo de obras.

- ¿Desde cuándo es obligatoria la acreditación del Libro del Edificio para la inscripción de la terminación de la obra? En Andalucía desde el 7 de mayo de 2010, fecha de entrada en vigor del Decreto 60/2010, aprobatorio del Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística, si bien únicamente para aquellas edificaciones cuya fecha de solicitud de la licencia de obra fuese posterior al 6 de mayo de 2000.

Esta es la doctrina de la Resoluciones DGRN de 24 de marzo de 2011 y 14 de abril de 2011, que atienden al "... momento en que se otorga la escritura por la que se formaliza la declaración de obra nueva y se solicita su inscripción...", puesto que "... el objeto de las disposiciones en que basa el Registrador su calificación no es el de regular los controles administrativos sobre la forma en que se ha ejecutado la obra, sino los requisitos necesarios para su documentación pública e inscripción registral...".

Ø Que el otorgamiento de la escritura y la solicitud de inscripción no son un momento sino dos: el momento de la verdad y el de su publicidad voluntaria. Puede tener o no su importancia[6].

Ø Que tras esa confusa composición, lo que parece querer decir el Centro Directivo es que cuando una nueva disposición exija para la autorización notarial o para la inscripción registral la acreditación formal del cumplimiento de obligaciones materiales que ya existían con anterioridad, las mismas habrán de acreditarse conforme a la nueva disposición[7].

- ¿Es exigible la acreditación del Libro del Edificio a aquellas obras declaradas por prescripción de la acción urbanística? Prescrita la infracción principal, debe también entenderse prescrita la accesoria de existencia y disponibilidad del Libro del Edificio.

Y esto es lo que parecen no comprender las citadas Resoluciones DGRN de 24 de marzo de 2011 y 14 de abril de 2011, quizás por cierta deformación hipotecaria que lleva a algunos a equiparar inscripción de la edificación con legalidad de la misma, cuando no todas las edificaciones inscritas por prescripción son necesariamente "legales" (en el sentido de plenitud de su régimen) sino que su "legalización" (con la tipología que se quiera de "fuera de ordenación", "asimiladas a fuera de ordenación", etc), y mucho menos su inscripción, no las exime de importantes limitaciones en dicho régimen[8].

En consecuencia, podría darse el caso de una edificación cuya inscripción se practicase con todos los parabienes[9] (licencia de obra, certificación técnica, licencia de ocupación, seguro decenal, certificado de eficiencia energética o los que se vayan sumando a ese centro de control que es la correspondiente escritura o acta notarial), salvo el de la acreditación del Libro del Edificio por carecerse de él y haber prescrito la acción para exigir su disponibilidad. No pasa nada, la edificación es inscribible y el Registro lo único que ha de preocuparse es de publicitar tal circunstancia. Y quien quiera que la compre, la reciba en arrendamiento, la acepte como garantía o cualesquiera otros posibles negocios sobre la misma; pero a quien tal carencia le incomode, advertido está[10].

- ¿Cuando prescribe la obligación de existencia y disponibilidad del Libro del Edificio? Partiendo de lo expuesto y de que no se trata de "crímenes de lesa humanidad", en algún momento habrá de prescribir la infracción de tal obligación y sanciones asociadas.

Ya sólo se trata de discutir sobre el plazo, contado desde la terminación de la obra:

Ø ¿El de 1 año para las sanciones de las infracciones urbanísticas leves o el de 3 años para las sanciones de las infracciones urbanísticas graves y muy graves del art. 211-2 LOUA, si se considera que en este supuesto el cierre registral, menos que afectar a la titularidad jurídico real acreditada, es tan solo una medida de coerción de una obligación administrativa reglamentariamente establecida?

Ø ¿El de 6 años del art. 185-1 LOUA[11]para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado?

[1] Así, el Registrador Joaquín Delgado en La calificación registral en la inscripción de edificaciones tras el Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía, publicado en www.notariosyregistradores, noviembre de 2010.

[2] Para lo cual habría que superar la actual configuración (por la que el instrumento notarial se digitaliza en un único archivo pdf y en cada remisión telemática cabe un solo pdf), pues el subterfugio de sucesivas diligencias de remisión telemática complementarias -de "subsanación" en la no muy afortunada terminología de la aplicación- es poco práctico cuando nos encontramos con libros del edificio integrados por cerca de medio centenar de archivos informáticos.

[3] En este sentido las consideraciones del Notario de Alcalà de Xivert Rafael Rivas Andrés, Novedades en materia de actas, BIN, Colegio Notarial de Andalucía, números 4 y 5, abril y mayo de 2010.

[4] Puede verse la sistematización Causas de excepción y contraexcepción al seguro decenal por daños estructurales, publicada por Vicente Martorell en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 20, agosto de 2011; así como la del Notario de Calafell Antonio-Ángel Longo, Reciente doctrina registral sobre exigibilidad del seguro decenal, publicada en LA NOTARÍA, Colegio Notarial de Cataluña, nº 2/011.

[5] Acreditado después que la antigüedad de la obra era anterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, fue objeto la cuestión de nueva Resolución DGRN de 24 de octubre de 2011, que estimó el recurso ante la negativa del Registrador de Cuevas del Almanzora Íñigo Mateo, fundada en su intención de apelar judicialmente la revocación de su otra exigencia de licencia de ocupación para la obra declarada por prescripción, si bien trae a colación el Centro Directivo la entonces reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011, que niega la legitimación registral indiscriminada para apelar las resoluciones de su superior administrativo.

[6] Claro que la Resolución DGRN de 1 de marzo de 2012 se permite, como quien no quiere la cosa, este innecesario inciso: "... Incluso tratándose de actas o escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción...".

[7] Desde luego lo que no se sostiene, incluso constitucionalmente, es el pronunciamiento de la Resolución DGRN de 27 de enero de 2012 que, a propósito de una segregación escriturada en 1984, se descuelga con que le son de aplicación los requisitos materiales de 2011, cuando se presenta a inscripción, por entender que la segregación es un acto puramente registral (puede verse la crítica del Notario de San Cristóbal de la Laguna Alfonso de la Fuente Sancho en www.notariosyregistradores.com). Todavía se explica menos cuando, tres días antes, la Resolución DGRN de 24 de enero de 2012 había declarado "... el acto jurídico de la segregación ha de entenderse existente desde que el mismo se documente en escritura pública, siendo aplicable la legislación vigente en dicho otorgamiento...".

[8] De ahí que en la reunión celebrada el 14 de febrero de 2012 en la sede de Granada del Colegio Notarial de Andalucía (recogidas las conclusiones en el BIN 26) se insistiese en las siguientes prevenciones:

- La necesidad de que de la información registral resulte que la obra declarada e inscrita lo ha sido por prescripción de la acción administrativa, pues puede suponer una limitación del derecho (por ejemplo, en orden a la autorización para reformas o mejoras).

- La conveniencia de que en la escritura de transmisión se haga constar tal circunstancia, pues caso contrario el adquirente podría exigir la rescisión en el plazo de 4 años (art. 19.3 de la Ley del Suelo).

[9] Muy práctico el trabajo del Notario de Armilla José-Ignacio Suárez Pinilla La escritura pública e inscripción registral de la obra nueva. Especial referencia a la normativa andaluza, BIN, Colegio Notarial de Andalucía, número 26, febrero de 2012.

[10] No entenderlo así es como considerar que lo único imperdonable de Hannibal "el caníbal" Lécter es que no contase con el carnet de manipulador.

[11] La Ley andaluza 2/2012 modifica el art. 185.1 LOUA elevando el plazo de 4 a 6 años:

- No es aplicable a la prescripción producida antes de su entrada en vigor el 28 de febrero de 2012.

- Sí es aplicable a las obras terminadas antes de su entrada en vigor y respecto de las cuales no hubiese prescrito la acción.

- Y sin perjuicio de la imprescriptibilidad de la acción afectante a obras realizadas sobre los terrenos protegidos del art. 185.2 LOUA.