| COMENTARIO DEL ARTÍCULO 41 DE
JOSE MANUEL HERNANDEZ ANTOLIN Notario de Madrid y Registrador de . El artículo 41 de ARTICULO 41. APODERAMIENTOS ELECTRÓNICOS.- Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por los administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán ser también conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda. Este artículo ha sido objeto de numerosas críticas desde el Notariado durante la génesis de la tramitación parlamentaria. Sin entrar a valorar en lo justificado o no de las mismas, pretendo humildemente exponer mi posición personal sobre el tema, ahora que es conocido el texto final de la norma. I.- TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA: El hoy artículo 41 LE tiene su origen en el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno y remitido a las Cortes, y con su actual ubicación, dentro del capítulo de simplificación de cargas administrativas. Dadas las posibles interpretaciones que el precepto admitía, fue muy criticado por el Consejo General del Notariado. Tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado se presentaron Enmiendas, tanto por el Gripo Socialista como por los Grupos Vasco y Catalán, que trataban de limitar dichos poderes a las actuaciones administrativas (dada su ubicación sistemática), pero lo cierto es ninguna de ellas prosperó, siendo aprobado el precepto en los términos arroba expuestos. II.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO: Obviamente no se trata ni de un documento público, ni siquiera de un documento auténtico: Dado que la firma electrónica reconocida equivale a la firma manuscrita, se trata de un puro y simple documento privado (artículos 8 y 22 de . Creo que el tema no ofrece duda alguna, por lo que no requiere puntualizaciones adicionales. Al no tratarse de documento público, no hay presunción legal de autoría, ni de legitimación ni de integridad. III.- AMBITO DE APLICACIÓN DEL PODER ELECTRÓNICO: A) Ámbito subjetivo: a) Quien puede dar el poder (poderdante): Parece claro del tenor literal de 1.- A todas las sociedades mercantiles (cualquiera sea su forma). Vale, por tanto, a todas las formas sociales, sean o no sociedades de capital. El tema de su aplicación a las Cooperativas puede ofrecer dudas, dado que el artículo 1 de - tienen ánimo de lucro y realizan habitualmente actos de comercio. - la legislación regula la trasformación de sociedades de capital en cooperativas y viceversa, lo cual indica que comparten su naturaleza. - Y porque así lo ha declarado expresamente Todo ello con independencia de que 2.- El emprendedor de responsabilidad limitada (en este caso, siempre que se haya constituido como tal mediante su inscripción en el Registro Mercantil). b) A quién puede conferirse el poder: Al no haber limitación alguna, a cualquiera persona, física o jurídica, nacional o extranjera, con capacidad para ser apoderado. B) Ámbito objetivo. El artículo 41 LE habla de los apoderamientos y sus revocaciones. a) Apoderamientos: Más adelante veremos el contenido del poder conferido. b) Revocaciones de poder: ¿Supone ello que cualquier poder puede revocarse electrónicamente?: Entiendo que no. La facultad de revocar solo puede referirse a apoderamientos conferidos en forma electrónica. Y ello por dos motivos: - tenor literal del precepto: los apoderamientos y sus revocaciones (no dice apoderamientos y revocaciones, sino de sus). - del artículo 1230 CC. Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública no producen efecto contra tercero. - del propio tenor del artículo 1280.5 CC, que, por cierto, no se ha modificado. - y por un principio de política legislativa: Los preceptos legales que regulan la subsistencia del mandato (poder, en este caso) revocado, no basan en un fundamento del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de Contenido del poder. La cuestión más peliaguda es determinar si el poder conferido en forma electrónica puede tener cualquier contenido propio de un poder, o solo un contenido concreto y limitado. a) A favor de la tesis amplia puede aducirse: 1.- El tenor literal del artículo 41 LE, que no distingue, por lo que es de plena aplicación la vieja máxima ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. 2.- Del rechazo de las Enmiendas parlamentarias que trataban de limitarlo a las actuaciones administrativas, lo que nos dice por dónde va la intención del legislador. 3.- Porque no supondría innovación alguna respecto del régimen jurídico vigente. 4.- Porque las Administraciones públicas son poco formalistas a la hora de admitir representaciones admitiendo, no sólo poderes electrónicos, sino poderes privados firmados ante el funcionario correspondiente e incluso meros documentos suministrados por la propia Administración y suscritos, sin requisito adicional alguno, por el interesado. b) A favor de la tesis restringida. 1.- En primer lugar, cabe criticar la argumentación dada por la antes citada tesis amplia: - el argumento del rechazo de las Enmiendas que lo limitaban a las actuaciones administrativas no es determinante: Las citadas Enmiendas pretendían aclarar las posibles dudas que se pudieran ocasionar (y que son la causa de nuestro análisis), pero igual conclusión podía deducirse de un examen sistemático de nuestro sistema legal de poderes. - Se alega que con ese contenido no supondría innovación alguna respecto del régimen jurídico vigente. Lo cual no es cierto: Hoy en día está previsto para - el argumento del carácter poco formalistas de las Administraciones tampoco parece de peso: La representación frente a 2.- Por su ubicación sistemática: El artículo 41 está ubicado en Capítulo I (Simplificación de cargas administrativas) del Título IV (apoyo al crecimiento y desarrollo de proyectos empresariales). Es decir, se refiere a la relación del empresario (individual o social) con las Administraciones, con una finalidad clara, que es facilitarla y agilizarla. Además todas las normas de naturaleza mercantil de 3.- Porque, a nuestro juicio, el artículo 41 LE ni modifica ni pretende modificar el régimen general de la forma exigida para la concesión de poderes (1280.5 CC). No todos los poderes exigen forma pública: sólo el poder para contraer matrimonio, el poder general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública o haya de perjudicar a tercero. Fuera de estos casos, es perfectamente válido y eficaz un poder en documento privado. Es verdad que hay una disposición derogatoria (quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta ley), pero no se contiene referencia alguna al citado 1280.5 CC, máxime cuando se contiene una relación específica (aunque no limitativa) de las disposiciones derogadas. Y además hay un argumento gramatical: El artículo 41 dice también, lo que indica que no se trata de modificar el régimen vigente (ya lo había dicho expresamente la Exposición de Motivos del RD 1671/2009 de 6 de noviembre) sino añadir una forma más, y además optativa. Por todo ello, entiendo que los poderes electrónicos a que se refiere el artículo 41 LE son exclusivamente los que se refieren a las relaciones del poderdante con las administraciones públicas (en todas sus clases y niveles). Dicho de otro modo, se generaliza para todas las Administraciones el régimen actualmente vigente, por ejemplo, con C) Cuestiones formales: a) Los apoderamientos y sus revocaciones se otorgan con firma electrónica reconocida. ¿A qué firma se refiere? 1.- Quien puede otorgar poderes electrónicos: El artículo 41 LE habla de administradores (es decir, representantes orgánicos, que por ley tienen facultades para conferir apoderamientos) y apoderados (es decir, representantes voluntarios: debe entenderse con facultad expresa de conferir poderes). - cuando sean administradores únicos, solidarios, consejero-delegado individual o apoderados individuales: bastará su sola firma. - cuando se trate de administradores o apoderados mancomunados: será precisa la firma de dos o más, de acuerdo con sus facultades. - cuando se trate de órganos colegiados (Consejo de Administración, Comisión ejecutiva
): Entiendo que bastará la firma del Secretario y Presidente (o quienes legalmente les sustituyan). 2.- Qué firma electrónica hay que emplear para ello: i) Se exige la firma electrónica de Cabe recordar que, hoy en día, las Autoridad de Certificación la otorgan a favor de una sola persona (que puede ser o no administrador o apoderado), y que en muchas ocasiones, esta firma electrónica corporativa la tienen gestores y contables, con el riesgo que ello conlleva. Además, si se admite con carácter general, cabe que ii) La firma electrónica exigida no es la de - en el inicio del artículo 41 LE cuando habla de administradores y apoderados. - de la propia consideración de la firma electrónica como firma manuscrita. - de la propia operativa del precepto, pues en otro caso, no se puede conocer la persona física que finalmente confiere, en nombre de D) Inscripción del documento electrónico: El documento electrónico así elaborado, termina el artículo 41 LE, podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda. Fíjese que - podrá, lo cual quiere decir que para la validez y eficacia del poder no hace falta que se remita a lugar alguno, siendo tal envío potestativo de quien lo otorga. - se remitirá, y no dice se inscribirá. Remitir (enviar) es una cosa, e inscribir es otra. Pero si se remite, ¿para qué vale tal remisión? Es obvio que tiene que tener una finalidad de registración, pero ¿a qué Registro se refiere? 1.- Parece obvio, conforme a su naturaleza y contenido, que será, en todo caso, el Registro Administrativo de Con este precepto (artículo 41 LE) se le pretende sacar el jugo, ampliándolo a cualquiera Administración, facilitando las relaciones de éstas de los administrados (y éste es el punto de ampliación del artículo 41 LE, que no puede de considerarse redundante con la legislación vigente, como se ha apuntado por algunos autores. 2.- En el Registro Mercantil, ¿podrá y, en su caso, deberá ser inscrito en el Registro Mercantil? La cuestión se examina a continuación. E) Inscripción del poder electrónico en el Registro Mercantil. El artículo 41 LE omite toda referencia a la cuestión, ya que solo dice podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda. a) TESIS FAVORABLE: El lugar propio donde deben de inscribirse los poderes es el Registro Mercantil, que exige, con carácter general, documento público (artículos 16 CCo y 5.1 RRM). El hecho de que se trate de un documento privado no es un impedimento, dado los términos del artículo 5.2 RRM, siendo el artículo 41 LE la norma que lo ampara. Por ello, el apoderamiento electrónico, con el ámbito legalmente reconocido (y no con otro) podrá ser inscrito en el Registro Mercantil, y publicado en el BORME, siempre que no se trate de apoderamiento para actos concretos, que no requieren de inscripción registral mercantil, ya que en este Registro rige el régimen de númerus clausus (art. 5.2 RRM) b) TESIS CONTRARIA. La tesis de su no inscripción puede deducirse de: - el 5.2 RRM permite excepciones a la regla del documento público, no pudiendo ampararse en el artículo 41 LE, que no habla en ningún momento de inscripción ni de Registro Mercantil. - la plena vigencia del artículo 1280.5 CC. Las función del Registro Mercantil es el principio de publicidad, basado en la oponibilidad a terceros de lo en él inscrito (artículo 9 RRM). Y si ha de perjudicar a terceros, el 1280.5 RRM exige forma pública. Carácter de la inscripción: Supuesta la inscribibilidad en el RM, ¿qué carácter tiene la inscripción?: - obviamente no tiene carácter constitutivo, ni otorga al poder electrónico inscrito otro carácter que el que ya tenía de documento privado. - ¿es de inscripción obligatoria? Entiendo que no: El artículo 4 RRM determina la obligatoriedad de la inscripción, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Y del propio artículo 41 LE se deduce su carácter voluntario (podrá ser remitido). - por tanto se trata de un poder de inscripción voluntaria. Régimen del poder inscrito. Dadas las dudas del artículo 41 LE, no parece descabellado que aparezca un poder electrónico debidamente inscrito en el Registro Mercantil. ¿Qué efectos tiene tal inscripción? a) PODER INSCRITO CON SU ÁMBITO PROPIO (RELACIONES CON LAS ADMINISTRACIONES). En este caso, estimo que la inscripción es superflua, pues no evita su inscripción en el Registro administrativo correspondiente. b) PODER INSCRITO CON ÁMBITO QUE EXCEDA EL PROPIO: En este caso, estimo que la inscripción no convalida los actos o contratos nulos (artículo 7.2 RRM). Es cierto que el poder incluido en el artículo 1280.5 hecho en documento privado no es propiamente nulo (dado que las partes pueden intimarse a rellenar las formas exigidas, ex. Artículo 1.279 CC), pero es claramente no inscribible, y si, aun así fuera inscrito, debe de aplicarse el régimen del artículo 7.2 RRM. En ningún caso puede entenderse que, por causa de la inscripción registral mercantil, el poder deviene documento público (y cumpliría así los requisitos del 1280.5 CC): la ley confiere carácter de documento público a los asientos registrales y a las Certificaciones del Registrador, pero no a los documentos privados que hayan sido inscritos. IV.- CUESTIONES ADICIONALES QUE EXIJEN SER EXAMINADAS. Terminamos este análisis con una brece referencia a los posibles obstáculos prácticos que nos podemos encontrar en el quehacer diario como consecuencias de la implantación de los poderes electrónicos. A) Forma de operar en el tráfico jurídico el poder electrónico: Es obvio que el poder electrónico carece de soporte físico. Pero cómo puede acreditar el apoderado su carácter de tal y la vigencia del poder: 1.- La existencia del poder: Podría hacerlo de una doble forma: - volcando a papel la comunicación enviada, y con la nota de inscripción en el Registro Mercantil. Sería la forma más común. - exhibiendo Certificación del Registro Mercantil: Pero en ningún precepto legal se reconoce el carácter de título legitimador a la Certificación del Registro Mercantil. Una cosa es que el contenido del Registro se presuma exacto y válido (artículo 7.1 RRM) y otra que esa Certificación tenga el carácter de título legitimador de la actuación del apoderado. 2.- La vigencia del poder. Parece que, además de la declaración del apoderado acerca de su vigencia, necesaria en todo caso, y careciendo el soporte el carácter de título legitimador (como un poder notarial), sólo cabría una vía para acreditar la vigencia del poder, y es la comunicación en tiempo real con el Registro Mercantil, que nos acredite estar vigente la inscripción. El problema será el tiempo real (hoy en día no está operativo el acceso directo al Registro en tiempo real), así como su coste (habría que reiterarlo cada vez que se utilice). Puede alegarse que la cuestión debe de asimilarse al caso del administrador inscrito por Certificación (que también es documento privado). Pero ello supondría desconocer las diferencias entre la representación orgánica (presidida por el criterio germánico de entender la representación) y la representación voluntaria (que surge del poder como título legitimador). B) Poder electrónico inscrito de contenido que excede la actuación administrativa: Qué pasa si nos presentan un poder electrónico inscrito en el Registro Mercantil con contenido que excede la actuación administrativa: Ya hemos visto que, a nuestro juicio, no puede ser inscrito. Pero si lo hubiera sido, y sin perjuicio de los efectos de dicha inscripción (tema antes analizado), lo que es claro es que, al ser un documento privado, no podría ser utilizado para otorgar unas escritura pública, por impedirlo el artículo 1280.5 CC. 1.- Qué debería hacer el Notario, si se le presenta un poder electrónico de una Compañía, inscrito en el Registro Mercantil, para comprar un inmueble. - Lo correcto es negar validez al poder, por falta de forma pública (sería igual a una autorización en documento privado), por los motivos antes expuestos. - Pero si considerara, no obstante lo expuesto, la validez del referido poder, al no constar fehacientemente ni la autoría ni la integridad del poder, dudo mucho cómo podría hacer el juicio de suficiencia que le exige
2.- ¿Y qué haría el Registrador de ¿Y podría hacerlo en base a la consulta que pudiera hacer al Registro Mercantil? - el tema es o podría ser cuanto menos peligroso, al menos para su bolsillo (por el tema de responsabilidad civil). - y recuérdese que podría ser impugnado Y la inscripción no ampara los actos o contratos nulos. V.- CONCLUSIÓN; Por todo ello, creo que el artículo 41 LE debe de interpretarse como aplicable exclusivamente a las relaciones con las Administraciones, por ser concorde con el ordenamiento jurídico vigente. No parece que se haya pretendido cambiar radicalmente el régimen legal hoy vigente: de ser así, la redacción podía y debía ser más explícita. Debe de recordarse que el artículo 41 LE la norma es, además de poco respetuosa con la función notarial, es un ataque frontal al principio de seguridad jurídica: es, además, perturbadora por su poca claridad, y por las dudas interpretativas que acarrea. Además de inoportuna e innecesaria, es peligrosa, pues puede suponer una vía de agua en el régimen de seguridad jurídica preventiva: Solo quiero recordar que, en materia de responsabilidad civil profesional, el documento notarial más peligroso (por las reclamaciones que acarrea) son los poderes, en caso de suplantación de la personalidad. Y el apoderamiento electrónico puede ser la vía de agua del total sistema. En todo caso, se nos viene a todos un marrón considerable. Una vez más, la poca claridad en la redacción de las leyes provoca dudas e inseguridades, que es el principal enemigo de nuestras profesiones. El nuevo Reglamento del Registro Mercantil (de próxima elaboración) podría ser el lugar idóneo donde aclarar las dudas que JOSE MANUEL HERNANDEZ ANTOLIN Registrador de la Propiedad. Notario de Madrid.
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