EL APODERAMIENTO PRIVADO ELECTRÓNICO: UN ATAQUE A LA SEGURIDAD JURÍDICA

En estas líneas pretendo comentar los riesgos que va a crear la conocida como Ley de Emprendedores al permitir el acceso al Registro Mercantil del documento privado electrónico de concesión y revocación de poderes por las sociedades.

Reconozco que vivimos tiempos difíciles en el que la opinión de un Notario defendiendo el instrumento público tiende sin más a ser desechada por considerarse que sólo busca defender sus intereses corporativos. Pero el que se quiera defender la propia profesión no necesariamente debe conllevar que no se pueda tener razón. Creo que los notarios debemos explicar más y mejor nuestra función, y las ventajas y efectos del documento público, porque da la sensación que muchas veces lo que falta es conocer lo que supone y lo que aporta el documento público (inscripción de escrituras de notarios extranjeros, el turno de documentos entre los notarios, rebajas arancelarias, o sentencias recientes sobre ciertas practicas no muy leales de competencia).

En cualquier caso, para analizar esta cuestión debemos comenzar fijando unas premisas, para después entrar en las ventajas e inconvenientes del llamado apoderamiento electrónico.

1º Que el documento de apoderamiento y revocación que podrá acceder al Registro Mercantil es un documento privado, aunque tenga firma electrónica avanzada, y en ningún caso por la inscripción podrá convertirse en documento público.

2º El que una manifestación de voluntad se emita a través de firma electrónica avanzada únicamente acredita que el mensaje no ha sido alterado y que la firma es titularidad de determinada persona física y jurídica, pero nunca puede acreditar que en el momento de su empleo el firmante tenía plena capacidad, podía representar a la sociedad poderdante, y conocía suficientemente y asumía el contenido de lo que firmaba.

3º Ni siquiera puede acreditar que quien hizo uso de la firma era su titular, ya que por su propia naturaleza la firma electrónica no permite identificar al que efectivamente la empleó, puesto que a diferencia de la manuscrita no es susceptible de cotejo, por lo que más que una verdadera firma es un sello, y como sabemos cualquiera puede usar un sello.

4º Nuestra legislación (art. 8 y 22 Ley 59/2003 de Firma Electrónica) obliga a la entidad certificante a responder de los perjuicios causados al titular de la firma cuando éste comunicó a dicha entidad que revocaba la firma, y sin embargo cuando se hizo uso de la firma electrónica revocada el prestador de los servicios de certificación hizo constar que la misma continuaba vigente, pero en ningún caso va a indemnizarle si se empleó cuando no tenía capacidad o sobre todo, si fue la firma usurpada por un tercero sin conocimiento, y por supuesto, consentimiento del firmante.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LOS PODERES PRIVADOS ELECTRÓNICOS

Comenzando con las ventajas, se me ocurren dos: la comodidad y velocidad, y el ahorro de costes. Respecto a la primera, es indudable que es más cómodo enviar un apoderamiento o su revocación desde el propio ordenador que tener que desplazarse a una notaría. No está tan claro con la agilidad y la velocidad, puesto que un poder se puede redactar sobre la marcha y si una notaría no es lo suficientemente ágil para el cliente puede éste, sin más, irse a otra.

Respecto al ahorro de costes, utilizarlo como argumento casi enrojece, puesto que el poder es un documento sin cuantía, cuyo importe no se a actualizado ni variado desde el año 1989, que puede ascender más o menos a ¿50 euros, 80 como máximo, enviándolo telemáticamente al Registro Mercantil?

Pero, en todo caso, seamos sinceros, al emprendedor le da igual si han pasado más de veinte años sin actualizarse los aranceles, lo que le interesa es si económicamente le merece la pena pagar el poder ante notario.

Desde el punto de vista económico la actuación del notario es un coste de transacción, entendiendo por tal los costes que no tienen su origen en la producción física de bienes o servicios. Pero junto a los honorarios del notario existen además una variedad de costes de transacción y entre ellos ésta el de evitar algunas incertidumbres que acompañan a la transacción.

Pues bien, la actuación del notario va a contribuir a rebajar, en ocasiones, y a eliminar en otras, las mencionadas incertidumbres, por lo que la actuación del notario es verdad que es un coste pero también sirve para eliminar otros costes. Con arreglo a este razonamiento, al empresario le interesará acudir al notario para conceder poderes y revocarlos en la medida que como nos dice PAZ-ARES^{^[1]} el importe total de los costes que rebaja la actuación del Notario sea superior al montante de los costes que acarrea, y siempre que no existen otros mecanismos alternativos más económicos para lograr la reducción de costes que produce el servicio notarial. De nuevo PAZ-ARES mete el dedo en la llaga, la clave es que la actuación del notario sea más barata que, primero, los costes de las incertidumbres que evita; y segundo de los sistemas alternativos para la reducción de dichos costes. En concreto, en los apoderamientos privados electrónicos, ¿acaso no es más barato el poder ante notario que el riesgo de quedar obligado por el poder concedido por un incapaz, o por quien usurpó, o abusó de una firma electrónica? Pensemos que no es muy probable que eso ocurra, pero no es absolutamente improbable y admitirlo en caso de apoderamientos es especialmente peligroso, ya que no estamos hablando de que el dominus negoti pueda quedar obligado por un negocio sino por muchísimos de ellos, ¿de verdad que es caro pagar ochenta euros por eliminar ese riesgo?

¿Y cuál sería la alternativa?, pues un seguro que indemnizara al titular de la firma electrónica por los daños que para su patrimonio ha supuesto el daño producido. Para la entidad aseguradora el riesgo a garantizar sería muy alto, puesto que no tendría límite temporal y al tratarse de un poder podría afectar a múltiples negocios. ¿De verdad las primas a pagar de una sola vez por el empresario a la entidad aseguradora, serían inferiores a ochenta euros?

Pero es que, además, aclaremos cómo va a funcionar el poder electrónico. Cada vez que se utilice deberá consultarse el Registro Mercantil; mientras que en el poder en escritura basta con exhibir la copia autorizada. Dicho llanamente: en el poder notarial se paga de una sola vez, en el nuevo poder electrónico se va a pagar poquito a poco cada vez que se pretenda alegar la representación, por lo que si se emplea mucho puede acabar siendo más caro.

En cuanto a los inconvenientes, algunos son evidentes, como el perder el asesoramiento notarial (dar poderes por sociedades con distintos tipos de órganos de administración no es tan sencillo técnicamente) y la tranquilidad que estará redactado para que surta sus efectos legales, ya que en caso contrario existe una responsabilidad del notario. Y otros no están tan a la vista; como el ataque frontal a la seguridad jurídica preventiva. Sean más o menos evidentes, está claro que el poder electrónico privado inscrito, puede conllevar varios problemas, entre ellos:

1.- El principal, es el riesgo de las posibles usurpaciones de personalidad, bien sea por el hurto de la clave, o el empleado desleal, imaginemos por ejemplo que revoca todos los poderes concedidos, ni siquiera se podrá saber que empleado lo hizo porque no dejará ninguna huella.

2.- El riesgo de la falta de capacidad o legitimación del poderdante, que puede surgir mucho tiempo después.

3.- La falta de asesoramiento notarial, ya que en ocasiones conferir apoderamientos por una persona jurídica no es sencillo (pensemos por ejemplo en administradores que son a su vez personas jurídicas o el lío de la autocontratación...).

4.- El que el firmante pueda alegar que no entendía el contenido del apoderamiento, o incluso su idioma. Y los posibles vicios del consentimiento que de ello se derivan, como el error.

Está claro que este último es consecuencia de los anteriores y es el más grave. De todas formas, para entender su trascendencia debemos comenzar con el caso de la usurpación de la firma electrónica que da lugar a un contrato privado.

El principal riesgo que provoca el documento privado electrónico es el del uso de la firma electrónica por quién no es su titular, sin el consentimiento de éste, comprende tanto los casos de robo, como los de abusos de confianza, o simple venganza o descuido. Ante estos casos la pregunta a responder es: ¿quedará obligado el titular de la firma electrónica por el negocio ejecutado sin su consentimiento? Ante lo que la doctrina ha contestado de diferentes maneras, desde los que como RODRÍGUEZ ADRADOS defienden que no habrá contrato porque la firma electrónica no puede servir para efectuar una declaración de voluntad, ya que no se puede probar a diferencia de la firma manuscrita que la empleó su titular, a otros autores que sostienen que el titular de la firma electrónica quedará vinculado por el consentimiento prestado a través de su firma, puesto como nos dice TENA ARREGUI la firma electrónica es un potente instrumento de legitimación en el que el riesgo se crea, no tanto con su desposesión involuntaria, sino por el hecho de tener una firma electrónica, y añade GONZÁLEZ-MENESES, hay argumentos legales para defender que se produciría una especie de adquisición a non domino del tercero de buena fe, en perjuicio del titular de la firma electrónica, toda vez que del art. 22.3 de la Ley de Firma electrónica se desprende que el prestador de los servicios de certificación responderá de los perjuicios que se causen por la falta o retraso de la inclusión en el servicio de consulta de la extinción de la vigencia del certificado; no sólo a los terceros sino también al firmante lo que no puede significar más que el mismo ha quedado contractualmente vinculada y por ello se le indemniza. Y además el art. 326 LEC ordena que si se impugna el contrato consentido por firma electrónica, el Tribunal simplemente comprobará, que la firma reúne los requisitos formales recogidos en el art. 3.8 de la Ley de Firma Electrónica; no debiendo verificar quien fue el verdadero solicitante de la firma, ni que se usó por el mismo.

En definitiva, las dos tesis oscilan: entre defender al titular de la firma electrónica mal empleada, evitándole quedar vinculado contractualmente; o que se produzca dicho vínculo en su perjuicio, y por consiguiente en beneficio del tercero.

Sea cual sea la tesis que se defienda sobre los efectos del contrato privado suscrito a través de la firma electrónica reconocida sustraída, la novedad de la Ley de Emprendedores supone una vuelta de tuerca en dos sentidos:

1º Aunque se defendiera que realmente no ha habido consentimiento contractual sea por sustracción, por falta de legitimación de quién concedió el poder, o por falta de capacidad, lo cierto es que la entrada en escena del Registro Mercantil complica la cuestión, puesto que debemos aplicar el principio de oponibilidad, legitimación de lo inscrito y fe pública registral.

Es especialmente interesante el principio de legitimación ya que el citado art. 20.1 CCM nos dice que el contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. De manera, que mientras no se anote la demanda el titular de la firma puede quedar obligado por los negocios ejecutados en su nombre por el apoderado.

2º Además los problemas de suplantación expuestos se acrecientan en el caso de los apoderamientos electrónicos, puesto que se está creando una auténtica bomba de relojería, ya que los perjuicios posibles se multiplican al tiempo que se multiplican los negocios ejecutados por el poder, sobre al que además interfiere la legitimación derivada de la apariencia tabular.

Aunque a primera vista pueda parecer que el acceso telemático al Registro Mercantil de los apoderamientos privados supone un reforzamiento de la institución Registral realmente encierra un ataque frontal a la misma. Y es que nuestro Registro Mercantil no es un mero instrumento de publicidad formal, un simple publicitador de noticias, sino que es mucho más, porque pretende asegurar la veracidad y exactitud de la información que publica.

Es decir, como nos recalca GONZÁLEZ-MENESES el Registro Mercantil pretende que los datos jurídicos que contiene el Registro se correspondan con la situación jurídica real existente fuera del mismo. Precisamente por ello, existe una meticulosa regulación del procedimiento registral y así el Registro no está abierto a cualquier información, venga de donde venga y sea cual sea su contenido, sino que existe un control de acceso, un filtro que ha de pasar toda información que pretenda acceder al registro. Y ese filtro es la calificación del registrador y la actuación del notario, puesto que hay determinados extremos a los que la calificación registral no puede llegar porque el Registrador no está presente en la perfección del negocio a través de la prestación del consentimiento, entre ellos: comprobar la identidad del poderdante, su legitimación, su capacidad, la ausencia aparente de vicios del consentimiento, y la excepción de contrato no leído, ya que el notario da fe, y debe asegurarse de que el firmante sabe y entiende lo que firma.

La importancia de estos filtros es capital, ya que gracias a ellos, nuestro Registro Mercantil no sólo goza de cognoscibilidad, sino además de credibilidad, puesto que lo más probable es que lo que publica el Registro sea cierto. Y esa alta probabilidad es esencial, ya que en última instancia es la que justifica el que el tercero de buena fe que ha confiado en el registro quede protegido.

Dicho de otro modo, como lo normal es que lo que diga el Registro sea verdad, es lógico que el tercero pueda apoyarse en su contenido, hasta tal punto, que en el caso improbable que lo dicho no fuera cierto quedará protegido prevaleciendo lo que dice el Registro sobre la realidad. En cambio, si ya no es tan normal que lo que diga el Registro coincida con la realidad, ¿qué razón hay para preferir los intereses de quién ha confiado en el registro? Se me dirá que en proteger la seguridad jurídica, pero la seguridad jurídica que indudablemente crea el Registro, se tambalea cuando pierde calidad la información que publica, y evidentemente en el poder electrónico privado hay pérdida de calidad, ya que el registrador podrá calificar la legalidad del poder pero es imposible que valore capacidad, identidad y libre consentimiento.

En definitiva, el principio de fe pública registral tiene sentido en la medida que es de aplicación excepcional, no cuando tiene el riesgo de dejar de serlo. Y es que en la confrontación entre dos intereses legítimos: el del representado y el del tercero que contrató confiando en un falso representante; ¿por qué debemos preferir los intereses del tercero frente a los del representado? Antes se podía decir que protegemos al tercero porque el mismo confió en instrumento creado para generar apariencias y sobre todo certidumbres, pero desde el momento que parte de los controles desaparecen se puede poner en entredicho que deba ser protegido quien de buena fe confió en un instrumento que ya no es tan claro que sea ni tan exacto ni tan fiable.

De manera, que se está debilitando el Registro Mercantil puesto que va a descender la calidad de la información que suministra, a lo menos en materia de apoderamientos, que no olvidemos, es lo fundamentalmente que publica el Registro Mercantil junto con la existencia de las sociedades y cuáles son sus órganos. Y es que como nos dice ALFARO ÁGUILA REAL, la función de identificar quién puede vincular a la sociedad es <<la función del registro>>.

Mis opiniones pueden parecer algo exageradas y apasionadas, pero creo que no se es consciente del daño que se está haciendo a la seguridad jurídica, sobre todo a la Registral, puesto que aunque a la notarial se la pueda dañar en cantidad no se le perjudica en calidad. El instrumento público seguirá tras la Ley de Emprendedores, produciendo sus mismos efectos, pero creo que el Mercantil a la larga se debilita.

Para justificar mis reflexiones me parece interesante que concluyamos reproduciendo las opiniones de ALFARO ÁGUILA REAL en su excelente blog Derecho Mercantil en su entrada Propuesta de reforma integral de los registros y del notariado del 23 noviembre de 2012:

Lo que funciona bien es la alta calidad del contenido de nuestros Registros Mercantil y de la Propiedad. Como ha explicado Arruñada, para que sirvan al tráfico jurídico de forma eficiente, los registros de derechos como el Registro de la Propiedad tienen que proporcionar garantías de que los derechos son tal como figuran en el registro y pertenecen a quien figura en el registro. Y para que el legislador pueda decir tal cosa, es necesario que las inscripciones se hagan con garantías de que los verdaderos dueños no son expoliados y de que los ladrones o receptadores no pueden acceder al registro.

En relación con el Registro mercantil, la inscripción ha de ser igualmente cuidadosa para garantizar que los terceros que se relacionan con las personas jurídicas inscritas es un registro de personas, no de derechos saben quién vincula a la persona jurídica cuando actúa en el tráfico en su nombre y cuándo quedará vinculada la persona jurídica. ()

Esta alta calidad de los inputs o contenido del Registro Mercantil y de la Propiedad se logra gracias a la atribución de la tarea de alimentar el Registro a funcionarios altamente cualificados e independientes cuya tarea controlan los jueces. Me refiero a los Notarios que preparan los documentos cuyo contenido accederá al Registro y a los Registradores que califican en la jerga legal dichos documentos para seleccionar las informaciones que han de incorporarse al Registro. (La cursiva es mía).

En conclusión, el Registro Mercantil es una institución muy importante que genera seguridad, y con la nueva Ley se está debilitando esa seguridad, y además, no podemos olvidar que lo que es indiscutible es que el poder electrónico privado podrá inscribirse en el Registro Mercantil, y esta inscripción podrá dotarle de ciertos efectos, pero lo que nunca podrá hacer es convertir lo que nació como documento privado en un documento público.

[1] PAZ-ARES C. Seguridad jurídica y sistema notarial (una aproximación económica), La fe pública. Consejo General del Notariado 1994. Pág. 89.