La tesis dualista y el trabajo de José Antonio García Vila

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la propiedad

Advertencias previas:

Como dice el mismo José Antonio García Vila la cuestión no tiene carácter corporativista, pues hay notarios que son dualistas, incluso algunos radicales, y Registradores que son monistas.

De los tres trabajos de García Vila, muy bien escritos, solamente me referiré ahora al “Dualismo hipotecario y pérdida del dominio” y, posteriormente, al “Monismo y dualismo hipotecario en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, pero no comentaré el titulado “Efectos del expediente de dominio en el proyecto de reforma de la Ley hipotecaria”, pues creo que el autor tiene bastante razón, ya que sería, por lo menos prudente, solicitar un informe del Consejo General del Poder Judicial.

Además, según palabras del autor, que considero acertadas, «El proyecto da por supuesto que la transmisión de la propiedad en el ordenamiento jurídico español se realiza por medio de documento (público o privado) y nada hay más alejado de la realidad... La compraventa verbal, las particiones no documentadas quedarían fuera del expediente de dominio, con lo que no se lograría el tan ansiado propósito de la llevanza a los libros del Registro de toda la propiedad inmobiliaria...

La nueva regulación puede coadyuvar a la “invención” de títulos formales de dominio que en nada contribuyen a la seriedad del sistema...»

Según mi discutible opinión, solamente retocaría el artículo 32 de la Ley, mantendría la inmatriculación por título público (pero sin los subterfugios de todos conocidos), le daría competencia exclusiva a los notarios y registradores para la reanudación del tracto sucesivo e inscripción de excesos de cabida, pero mantendría el expediente de dominio para la inmatriculación de fincas a cargo de los Jueces, aparte de otros detalles.

Y, a continuación, voy a examinar determinadas consideraciones que afectan al trabajo relativo al “Dualismo hipotecario y pérdida del dominio”.

1). Cuestiones referentes al artículo 1473 del Código civil.

Cuando lo leí por primera vez, quedé sorprendido por el adverbio “antes”, que en el mismo se utiliza, y pensé que, tanto el primer comprador como el segundo podían inscribir, ya que si uno podía inscribir antes, parecía seguro que otro podía inscribir después, si bien la propiedad correspondería a quien lo hiciese antes. No conocía yo entonces el artículo 17 de la Ley Hipotecaria y la deducción que hice me pareció normal.

Y tan normal que era: SANZ FERNÁNDEZ, en sus Instituciones de Derecho Hipotecario –Tomo II, página 55–, nos dice:

«La forma en que aparecía redactado el precepto en el Proyecto de 1851, y lo mismo ocurre con el actual artículo 1.473 del Código civil, podía hacer pensar que ambas ventas podían inscribirse, ya que hablan del que inscribió primero. Mas si así fuera, la segunda inscripción que se practicara sería ociosa, pues se referiría a un derecho que había quedado sin efecto por la inscripción anterior, y perturbadora, pues podía sembrar la desconfianza a quien tratara de adquirir después la finca o un derecho real sobre ella. Para impedir esta situación se dictó el artículo 17. [de la Ley Hipotecaria]»

Pero también me enteré, por una nota al pié de dicho artículo, que venía en el Codigo civil –de la editorial Góngora, que he utilizado en la carrera y en la oposición y que aun conservo–, de la sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1908, a cuyo tenor: “Si bien el artículo 1473, en su segundo párrafo, establece la preferencia para el título traslativo de dominio del inmueble primeramente inscrito, este precepto ha de entenderse siempre sobre la base de la buena fe prescrita en el párrafo primero, por no poderse entender que el legislador haya querido borrar y sancionar la mala fe sólo por el cumplimiento de una mera formalidad que ni en las verdaderas cuestiones entre terceros prevalece en determinados casos.”

 Esta sentencia puede verse resumida en mi libro “Cuestiones de Derecho Inmobiliario” –páginas 420 a 423 –. Lo cierto es que el Tribunal Supremo, que debía estar un tanto contrariado, se puso en jarras (expresión esta de RUBIO GARRIDO) y aseveró que “las reglas del artículo 1.473 del Código civil deben aplicarse sin enlaces con derecho hipotecario alguno.”

Por lo demás, y así lo admite ROCA–SASTRE MUNCUNILL –Derecho Hipotecario, 1995, Tomo II, página 212–, en los sistemas de transcripción, “en el caso de la doble venta si el segundo comprador que transcribe antes su título es preferido en la propiedad de la cosa vendida, dejando perjudicada la adquisición del primero que omitió transcribir su compra o que la transcribió después de aquel”. Y en la misma página –llamada 78– dice: “Téngase en cuenta que en los regímenes de transcripción es posible que ambas compraventas se transcriban, pues no conocen norma alguna de cierre registral como la de nuestro artículo 17.1, de la Ley Hipotecaria”.

Igualmente ROCA SASTRE –Derecho Hipotecario, 1954, Tomo I, página 63– consideró que “el artículo 1.473 se ocupa del caso de doble venta, el cual, interpretado aisladamente aplicaría el requisito de la inscripción en forma que haría pensar en la rigidez del sistema de transcripción”. Posteriormente, creo que no alude a esta cuestión, porque va en contra de la tesis monista que él defiende.

Y el mismo autor –Derecho Hipotecario, 1954, Tomo I, página 110– dice: “El acto no transcrito es inexistente para el que no fue parte en él. Es el mismo efecto establecido en el artículo 32 de nuestra vigente Ley Hipotecaria, y es el único importante que el sistema francés reconoce al Registro. Es como si en él únicamente existiera dicho artículo 32 como precepto substantivo”.

Creo que esta era una buena ocasión para callarse; pero como no lo hizo, estaba reconociendo paladinamente que el artículo 32 de nuestra Ley Hipotecaria responde a los sistemas de transcripción.

También creo que no está de más citar aquí la opinión de PAU PEDRÓN –Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, Revista Crítica, n.º 625 noviembre-diciembre, 1994–:

«No puede olvidarse, sin embargo, que nuestro Derecho contempla un supuesto muy amplio en que se atribuye a la publicidad registral no una función meramente declarativa, sino constitutiva. Y no se trata de un supuesto de derecho real limitado –como es el caso de la hipoteca o la superficie–, sino que se trata del dominio, adquirido por cualquier título oneroso. Me refiero al caso de la doble venta, debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha extendido la regla del artículo 1.473 del Código civil a «todo contrato de finalidad traslativa a título oneroso» (S. de 17 de diciembre de 1984). En el caso de la doble venta, la propiedad corresponde al primer comprador que inscribe en el Registro (primer criterio preferencial del artículo 1.473). Esta regla del Código Civil tiene, a mi juicio, una importancia muy singular para la tesis –que aquí trata de defenderse– de la conveniencia de adoptar el sistema de inscripción constitutiva; y la tiene por dos razones principales: porque el artículo 1.473 del Código civil antepone los medios de publicidad –Registro y posesión– a los vehículos de forma –títulos, documentos– para fijar el momento en que surge la propiedad; y porque recurre al Registro para determinar la adquisición de la propiedad en un supuesto de incertidumbre social del adquirente.

Antes de examinar estas razones he de hacer la puntualización –que no puedo desarrollar ahora debidamente– de que esa eficacia constitutiva en el caso de la doble venta se produce también tratándose de inmatriculación; no porque el comprador sea «tercero latino» del 32 de la Ley Hipotecaria, (este tercero tendría que reunir, en mi opinión, los mismos cuatro requisitos del tercero del 34 –me confieso radicalmente monista–), sino porque el comprador, en el caso de doble venta no es tercero hipotecario, sino que es segundo, es parte que contrata con un verus dominus –no se ha producido una transmisión de dominio anterior, sino sólo un contrato de compraventa anterior–. El comprador no realiza una adquisición a non domino –para cuya protección sería necesaria un previa situación registral concorde– sino que realiza una adquisición a vero domino, para cuya consolidación sólo exige la ley –razonablemente– que se publique frente todos, sea mediante inscripción primera o mediante inscripción posterior.

Que el artículo 1.473 se desenvuelve en el ámbito obligacional lo prueba su localización sistemática –en el título dedicado, a la compraventa, en el libro que regula las obligaciones y contratos–, su origen histórico –refundición de los artículos. 1.396 y 982 del Proyecto de 1851– y el argumento lógico de que, celebrado un primer contrato seguido de tradición, no hay razón para enervar su eficacia por la celebración de otro contrato posterior sobre el mismo inmueble, ni extender el ámbito de un problema –la doble venta– a un supuesto que desde el primer momento está resuelto por el legislador.

Si no existiera una norma específica para regular el problema de la doble venta, quedaría protegido el comprador que primero adquiriese la posesión real o reuniese el requisito de la tradición instrumental.

Sin embargo, esta no es la solución que da el artículo 1.473. Este artículo da preferencia al comprador que primero inscribe en el Registro de la propiedad... la diferencia entre la solución general del sistema y la solución específica del problema de la doble venta supone, en síntesis, una relegación de la tradición instrumental.

En el caso de la doble venta, no es que se niegue a la escritura pública su eficacia traditoria –el artículo 1.473 del Código civil no deroga, siquiera circunstancialmente, el artículo 1.462–, sino que se niega su suficiencia para decidir a quién corresponde la propiedad en el caso de doble venta.

Después se pregunta: ¿Por qué se reduce la eficacia de la tradición instrumental, de manera que no puede resolver el conflicto de la doble venta? ¿Por qué se produce este alejamiento de la que sería la solución general, sistemática, del problema?

La respuesta a estas preguntas entronca con la finalidad misma de la tradición. La tradición, que es hoy un residuo histórico, un elemento del proceso traslativo que ha perdido todo su significado, tuvo en su origen... una finalidad publicitaria. Con el tiempo se va produciendo una evolución que va desmaterializando el acto de la traditio, eliminando con ello su eficacia publicitaria. Pues bien, en el caso de la doble venta, se genera una grave incertidumbre social sobre la propiedad. Las formas desmaterializadas de tradición no son suficientes para despejar esa incertidumbre social. El legislador acude entonces a las formas eficaces y realistas de publicidad; en primer lugar, el Registro; en segundo lugar, la posesión material.»

Lo que dice PAU PEDRÓN no convence mucho, porque en la discusión parlamentaria del Código civil, en la sesión de 10 de abril de 1889, GERMÁN GAMAZO, en contra de AZCÁRATE, dijo:

«Era, por tanto, una exigencia de los principios de derecho y de justicia el que se declarase que la transmisión de la propiedad constituía un acto diferente de la convención, y que se necesitaba otra cosa: ¿qué era lo que podía exigirse? Faltando un registro de la Propiedad mobiliaria, siendo difícil la constitución de este Registro, no estando todavía nuestro país connaturalizado con las instituciones creadas por la legislación hipotecaria, cuyos artículos para una gran parte de España están incumplidos, no obstante lo cual el Sr. Azcárate no ha tenido, y con razón, protesta ninguna contra esa Ley, ¿qué menos podía exigirse que una forma exterior, una forma solemne, alguna demostración de que había dejado de pertenecer la propiedad al transmitente y empezaba a pertenecer al adquirente? Pues no hemos encontrado en el Derecho una institución mejor para este fin que la tradición. Lo que hay es que, en mi opinión, y salvo el respeto con que debo oír esas cosas a una persona tan ilustrada y sabia como el Sr. Azcárate, de quien aprendo y de quien no puedo tener la pretensión de ser contradictor, lo que hay es que S.S. ha entendido por tradición una cosa que en mi concepto no lo es.

La tradición no es la entrega (?); la tradición es y ha sido en todo el curso del Derecho el acto de poner a la disposición, de colocar bajo la disponibilidad de una persona la cosa que se le quiere entregar; y porque S.S. confundía la tradición con la entrega, por eso hizo aquellos argumentos que en su clarísimo juicio no hubiera hecho en otro caso; por eso únicamente pudo decir que era un galimatías el tratado de [la] tradición desenvuelto en el libro 2º (?) y en el libro 4º al tratar de los contratos de compraventa; porque no se fijaba su señoría en que las distintas formas de tradición, incluso aquella del consentimiento de las partes que su señoría traducía equivocadamente, están todas comprendidas dentro de los artículos del título que trata de la compraventa, y si bien no se llama tradición simbólica, ni tradición “brevi manu” o tradición “longa manu”, ni “constitutum possessorium”, son todas ellas y no pueden ser otras, porque responden a la idea del legislador de dar a entender que lo que se refiere es la demostración pública y solemne de que se ha puesto a disposición del adquirente la cosa que por el contrato de compraventa se había intentado transmitir. Y hecha esta aclaración, resultan perfectamente inteligibles todos aquellos artículos que a S.S. le parecían un verdadero embrollo, como decía ¿pues si hay inscripción, para que la tradición?

¡Ah, señor Azcárate! La inscripción es ya un acto de dominio, al cual precede la tradición. Cuando aquella tiene lugar, ésta se ha realizado por el otorgamiento de la escritura pública y por la entrega de esta escritura (?); forma que no tiene nada de original, que era de nuestro derecho antiguo, que era del derecho romano (?) y de otros derechos, y de aquí la tradición simbólica que se hace de las cosas inmuebles y de aquellas que no se pueden poner materialmente a la disposición del adquirente; pero después de la tradición viene la inscripción, que es el primer acto del adquirente para asegurar respecto a la propiedad inmueble la efectividad del contrato por el cual se le ha transmitido; y así se explica muy bien el artículo siguiente, 1.473, que define cuando debe considerarse transmitida la propiedad y a favor de quien en el caso de distintas enajenaciones, porque la inscripción es la notificación mas solemne y mas perfecta.» (las interrogaciones, que van entre paréntesis, son mías)

Prescinciendo de los errores de GAMAZO –que detallo en el libro “Cuestiones de Derecho inmobiliario”, páginas 234 y siguientes–, y de que las formas de tradición debieron regularse, con carácter general y para todas las transmisiones onerosas, después de los otros modos por el orden del artículo 609 del Código civil, o, por lo menos, en el libro III, lo que dudo mucho es que el artículo 1473 se refiera a las compraventas obligacionales –como pretende PAU PEDRÓN–, pues dicho precepto está colocado en la Sección segunda del Cápitulo IV, Título IV del Libro IV del Código civil, en cuya sección se regula el “Tratado” de la tradición, según GAMAZO.

Además, el artículo 1.473 habla del “adquirente que antes la haya inscrito”. Por consiguiente, dicho artículo no regula un conflicto entre compradores sino entre “adquirentes”. No se trata, pues, de una doble venta sino de una doble disposición.

En el “Comentario del Código civil”, respecto al artículo 606 –páginas 1.532 y ss.–, nos dice PAU PEDRÓN:

“Los defensores de la concepción dualista del tercero hipotecario, que consideran innecesaria una previa situación registral, afirman que basta con que el adquirente a non domino inmatricule, porque lo que el legislador persigue es estimular el acceso al Registro de la Propiedad. Pero esta posible justificación, que carece de lógica, porque no hay proporción entre fines y efectos, se desvanece si se tiene en cuenta que condicionando la protección a que el inmueble figure ya inscrito a favor del transferente, se está estimulando aun mas la registración, pues se exigen dos inscripciones, la del transmitente y la del adquirente.”

[GARCÍA VILA cree que la última frase, que hemos destacado en negrilla, tiene humor; pero a mí me parece más bien algo sarcástica]

El razonamiento, que teóricamente sería admisible, en la práctica –al menos en Galicia– tropieza con obstáculos casi insuperables. Al que llega al Registro para inmatricular su título adquisitivo, fundado en otro anterior fehaciente y que tal vez fuese también inscribible, de nada le serviría la inscripción del título precedente, ya que no estaría protegido por el articulo 34 de la Ley Hipotecaria, dado que este precepto exige la inscripción a favor del transmitente antes de celebrar el contrato con el adquirente. En el supuesto rarísimo de la persona que antes de comprar vaya a consultar al Registro sobre lo que hay que hacer para que su adquisición sea muy segura, y se le dice que es conveniente que el vendedor inscriba antes su derecho, inmediatamente pensará que el Registrador lo que quiere es cobrarle dos inscripciones, y ello aunque no se trate de una persona malpensada, que siempre las habrá.

Finalmente, dice GARCÍA VILA:

«Pero lo que carece de sentido, en mi opinión, es interpretar el artículo 1473 CC con arreglo al sistema inmatriculador que nace de la “reforma” de 1944, y, menos, tratar de enlazar los efectos de una inmatriculación con la Ley Hipotecaria de 1861 en que los negocios jurídicos posteriores a la entrada en vigor de la Ley debían apoyarse siempre en una previa inscripción...

En el nuevo Registro se inscribirían los títulos que ya estuvieran inscritos en las Contadurías de Hipotecas.»

Es cierto que la primitiva Ley Hipotecaria no admitía la inmatriculación –mejor sería decir primera inscripción– de fincas, fuera de los títulos supletorios de posesión, mas que mediante el traslado de los asientos de las suprimidas Contadurías de hipotecas o por títulos anteriores a 1863.

–La inscripción mediante el traslado de los asientos los Libros de las Contadurías de Hipotecas resultaba casi imposible, porque dichos Libros no debían contener ni el diez por ciento de las fincas existentes en la realidad. Cuando estuve sirviendo el Registro de Ponferrada, se hizo la entrega al Archivo Histórico, de dichos libros, que no debían de pasar de veinte –y, por tanto, no contenían ni siquiera la centésima parte de las fincas existentes en la realidad–, y ello porque el Registro comprendía un territorio muy extenso, desde Asturias a Zamora, integrado por veinticinco municipios, y cada uno de éstos por varias parroquias, y cada parroquia por varios pueblos o aldeas.

–Establecida la necesidad de titulación auténtica para el ingreso en el Registro, se tuvo en cuenta la dificultad de aplicar rígidamente este requisito a los propietarios que, siéndolo en aquella fecha, se encontrasen privados de títulos inscribibles. Y como no se podía cerrar el Registro a quien se encontrase en esta situación, fue preciso arbitrar una fórmula para que los dueños anteriores ingresaren en él.

Así pues, hubo que arbitrar un título inscribible para quien, por cualquier circunstancia, careciese de él. El fundamento y la visión inicial del problema fueron perfectos. Como el Registro que se creaba era un Registro que tenía que funcionar a base de títulos auténticos, había que establecer un título, que por tener la misión de suplir la carencia de título inscribible, vino a formar lo que, con toda exactitud, denominó la doctrina española titulación supletoria, en contraposición a la ordinaria o normal. La base de la titulación supletoria fue el expediente de información posesoria.

–Del expediente posesorio trataban los artículos 397 a 410, siendo los más interesantes el primer párrafo del artículo 397 y los tres últimos artículos.

Los artículos citados decían lo siguiente:

Articulo 397: El propietario que careciere de título de dominio escrito, deberá inscribir su derecho justificando previamente su posesión ante el juez de primera instancia del lugar en que están situados los bienes, con audiencia del promotor fiscal, si se tratare de inscribir el dominio pleno de una finca, y con la del propietario o la de los demás partícipes en el dominio, si pretendiere inscribir un derecho real.

Si los bienes estuvieren situados en pueblo o término donde no resida el juez de primera instancia, podrá hacerse dicha información ante el juez de paz respectivo, con audiencia del síndico del ayuntamiento, en todos los casos en que debería ser oído el promotor fiscal.

La intervención del promotor o del síndico se limitará a procurar que se guarden en el expediente las formas de la ley.»

A este precepto se refería el último párrafo del artículo 34:

«Lo dispuesto en este artículo no producirá efecto hasta un año después que empiece a regir la presente Ley, y no será aplicable en ningún tiempo al título inscrito, con arreglo a lo prevenido en el artículo 397, a menos que la prescripción haya convalidado y asegurado el derecho a que se refiere dicho título.»

Teniendo en cuenta la dicción del artículo 397 –párrafo 1º–, resulta obvio que quien pretendía la inscripción era el propietario, no el poseedor, y que lo que se inscribía podía ser el “dominio presunto”, justificando la posesión.

La Exposición de Motivos de la Ley decía que «La comisión no podía hacer caso omiso de un hecho demasiado general, por desgracia, en nuestra patria. Éste es la falta de títulos que tienen muchos para acreditar la propiedad u otros derechos reales que legítimamente le correspondan...

De aquí resulta la necesidad de procurar que a la titulación perdida o nunca formada reemplace una titulación nueva, la cual, si bien no podrá inspirar desde luego tanta confianza ni tener tanta eficacia como los verdaderos títulos de propiedad, acreditará la posesión, y con el transcurso del tiempo y con llegar a ser más antigua que la prescripción mas larga, será tan buena y tan segura como la titulación más completa. Este es uno de los puntos más interesantes de la ley.

No puede dudar la comisión cuál debe ser el principio de esta titulación nueva. Por más que las informaciones de testigos sean poco apreciables, tratándose de cuestiones sobre derechos son frecuentemente las únicas pruebas posibles cuando se ha de acreditar la existencia de un hecho. Se admite pues ese modo de probar en la imposibilidad de otro mejor, por no existir la titulación antigua y por haber desaparecido las huellas para encontrarla...»

La Ley de 1861 no admitió mas que un medio único para inscribir la posesión: El referido expediente de información posesoria, seguido ante el Tribunal del partido del lugar en que estuviesen situados los bienes. La base única de este expediente fue la información de dos o más testigos, propietarios y vecinos del pueblo o término municipal en que estuvieren situados los bienes, y si no los hubiere, del pueblo inmediato. La información había de practicarse con audiencia del Ministerio Fiscal, y, además, si se tratare de inscribir un derecho real, con la del propietario del inmueble o la de todos los partícipes del mismo.

Artículo 408: La inscripción hecha en virtud de justificación de posesión, perjudicará o favorecerá a tercero desde su fecha, pero solamente en cuanto a los efectos que las leyes atribuyen a la mera posesión.

Artículo 409: La inscripción de posesión no perjudicará en ningún caso, al que tenga mejor derecho a la propiedad del inmueble, aunque su título no haya sido inscrito.

Entre las partes surtirá su efecto la posesión, desde que debe producirlo, conforme al derecho común.

Artículo 410: Lo dispuesto en los anteriores artículos sobre las inscripciones de posesión, no será aplicable al derecho hipotecario, el cual no podrá inscribirse sino mediante la presentación del título.

Por consiguiente, aquí tenemos una primera inscripción, aunque sólo sea de la mera posesión. Evidentemente, la posesión no perjudicará al que tenga mejor derecho a la propiedad. Pero ¿Y respecto a otro poseedor? Creo que hay que entender que a éste le perjudica la posesión inscrita, porque, en caso contrario, no tendría mucha razón de ser la inscripción de la mera posesión; y le perjudica, obviamente, sin que exista una inscripción previa de posesión.

No obstante, hay que tener en cuenta la limitación del artículo 34, cuando el poseedor transmita su derecho inscrito.

–De los títulos referentes a derechos adquiridos y no inscritos, trataban los artículos 389 a 392, pues los tres siguientes se refieren a los derechos que se pueden anotar preventivamente, y el 396 a la disposición, que era tan radical como la de la Pragmática de 1539.

Quizá los artículos más importantes de los citados sean el 389 y el 391, del siguiente tenor:

Artículo 389:

“Los que a la publicación de esta Ley hayan adquirido y no inscrito bienes o derechos que según ella se deben inscribir, podrán inscribirlos en el término de un año, contado desde la fecha en que la misma Ley empieza a regir.”

Artículo 391:

“Las inscripciones que se verifiquen en el mencionado plazo de un año, conforme a lo dispuesto en los dos anteriores artículos, no surtirán efecto en cuanto a tercero, sino desde su fecha, cualquiera que sea la de las adquisiciones o gravámenes a que se refieran, si el derecho inscrito no constase en los títulos de propiedad al tiempo de su última adquisición.

Si constare tal derecho en los títulos, se retrotraerán los efectos de la inscripción a la fecha en que se haya adquirido por el dueño.”

GALINDO y ESCOSURA –Legislación hipotecaria, 1891, Tomo IV, página 661– parece que no entienden este precepto. La cuestión que plantean, ajena al tema de que tratamos, me trae sin cuidado. Lo que me interesa destacar es que tenemos una inscripción, que sin conexión con otra anterior, perjudica a tercero desde su fecha, porque la frase que emplea el legislador “no surtirán efecto en cuanto a tercero”, si no quiso decir eso, no quiso decir nada.

No obstante, hay una excepción a este régimen, la cual recoge GARCÍA VILA: la del artículo 35 del Reglamento Hipotecario, aprobado por Real Decreto de 21 de junio de 1861, a cuyo tenor:

“La prohibición de inscribir títulos de fecha anterior a la del último inscrito en el Registro, contenida en el artículo 17 de la Ley, se entiende sin perjuicio de la facultad, que según la misma Ley, tengan los dueños de inmuebles o derechos reales, para registrar, en plazos determinados, los títulos que oportunamente no hubieren presentado al Registro. Pero en las inscripciones de esta especie se hará mención de dicha circunstancia, antes de expresarse la conformidad de ellas con los documentos de su referencia.”

El sistema cambia con la reforma posterior. En efecto:

La Ley de reforma de 21 de diciembre de 1869 suavizó el rigorismo de la anterior y admitió la inscripción (primera) –hoy diríamos inmatriculación– mediante títulos inscribibles, cualquiera que fuese su fecha, si de ellos o de otros documentos fehacientes resultaba probado que el transmitente había adquirido su derecho antes del 1º de enero de 1863, y, por consiguiente, sin enlace alguno con una inscripción anterior.

Decía el artículo 20 de dicha Ley:

“El no hallarse inscrito el dominio de un bien inmueble o derecho real a favor de la persona que lo transfiera o grave, sin estar tampoco inscrito a favor de otra, no será motivo suficiente para suspender la inscripción o anotación preventiva si del título presentado o de otro documento fehaciente resulta probado que aquella persona adquirió el referido dominio antes del día 1º de Enero de 1863; pero en el asiento solicitado se expresarán las circunstancias esenciales de tal adquisición, tomándolas de los documentos necesarios al efecto... »

GARCÍA VILA reconoce que “el sistema de primera inscripción cambia con la LH de 1869 en que sólo se permite inscribir un título posterior al 1 de enero de 1863 si del título presentado o de otro fehaciente resulta que su transmitente había adquirido antes de 1863. Este es el sistema que llega al Código Civil”, sin que valga la pena entrar aquí en la polémica entre SANZ y ROCA sobre si hay una inscripción o dos.

Sin embargo, también en el Reglamento Hipotecario, que empezó a regir el 1º de enero de 1871, persiste el artículo 35, aunque modificado:

“La prohibición de inscribir títulos de fecha anterior a la del último inscrito en el Registro, contenida en el artículo 17 de la Ley, se entiende sin perjuicio de la facultad, que por los artículos 389 y 392 de la msma se concede a los dueños de bienes inmuebles o derechos reales adquiridos y no inscritos antes del día 1º de Enero de 1863, para registrar con los beneficios y efectos que dichos artículos y los 390 y 391 determinan, los títulos que no hayan sido presentados al Registro en tiempo oportuno. Pero en las insccripciones de esta especie se hará mención de dicha circunstancia antes de expresarse la conformidad de ellas con los documentos de su referencia.”

Resulta indudable que aquí hay una limitación respecto al que inscribe por primera vez –al que podemos llamar inmatriculante–. Pero esta limitación es más concreta que la del Reglamento de 1861, pues se refiere a los adquientes de inmuebles o derechos reales anteriores al 1º de enero de 1863.

La Ley de 29 de agosto de 1873 dejó en suspenso la aplicación de los arts. 17 y 34 a los derechos reales no inscritos, adquiridos con anterioridad a la Ley, hasta el día 31 de diciembre de 1874.

Por consiguiene, tanto en la Ley de 1861, como en la 1869, puede hablarse de inscripciones primeras, que eran equivalentes a las inmatriculaciones (actuales), y ello bastante antes de que entrara en vigor el Código civil.

Cómo el tiempo nunca se detiene, el sistema que podíamos llamar de fechas-tope, pasados unos años, resulta inservible. Por ello, las Leyes de 21 abril 1909, de 3 de agosto de 1922 y de 18 de febrero de 1932 cambiaron la fecha tope al 1º de enero de cada uno de estos años.

Y, por fin, la Ley de 21 de junio de 1934 suprime el empirismo de las fechas–tope y establece un sistema parecido al actual, sobre todo en lo que se refiere a la publicación de edictos.

En el artículo 20 estableció que podrán inscribirse:

“Los documentos públicos, siempre que tampoco estuvieren inscritos tales derechos a favor de otra persona y se publiquen edictos por especio de un mes en el tablon de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el Registrador con vista de dichos documentos, expresándose también en el asiento que se practique las circunstancias esenciales de la adquisición anterior, tomándolas de los mismos documentos o de otros presentados al efecto.

Estas inscripciones no surtirán efecto contra tercero, hasta después de transcurridos dos años, contados desde su fecha.”

Por todo lo expuesto, se puede decir que la inmatriculación –aunque con el nombre de primera inscipción– ya existió desde la Ley Hipotecaria de 1861, si bien con determinadas limitaciones. Pero, con la Ley de reforma de 1869, y, por tanto, anterior al Código civil, esas limitaciones se atenuan.

En relidad, la palabra “inmatriculación”, que es de procedencia exótica, no es ni más ni menos que el ingreso, por primera vez, de una finca en el Registro, mediante uns inscripción de dominio. Y este ingreso fue admitido, con limitaciones, por los artículos 389 y 391, y 397 a 410 de la Ley Hipotecaria de 1861, si bien estos dos últimos artículos se referian no al dominio, sino a la posesión, y, por esto, tal vez en allos no había propia inmatriculación.

2). El origen de la doctrina dualista.

Las ideas no surgen de forma instantánea, pues casi siempre hay algún precedente.

En el caso que nos ocupa, podemos remontarnos a la reforma de la Ley Hipotecaria de 1861 por la de 1869, en la que se introdujo en el articulo 34 el procedimiento de las notificaciones a los titulares anteriores.

Al quedar desvirtuado el artículo 34, FRANCISCO DE Cárdenas –que, como ya dije en otro trabajo en este foro (Las opiniones de algunos juristas...) tuvo una actuación decisiva en la elaboración de la Ley de 1861–, dice que tal modificación «transforma un sistema de publicidad germánica en uno francés mixto de publicidad con efectos limitados y sin eficacia verdadera».

Este gran hipotecarista acierta en lo fundamental, pero emplea una palabra que no convence. No hay por qué ver una transformación del sistema, sino la coexistencia de dos sistemas de protección. Al quedar prácticamente sin efecto el artículo 34, desaparece el sistema germánico de protección, pero subsiste el del artículo 23 –hoy 32–, que es similar al del sistema francés. Por tanto, más que de transformación había que hablar de una reducción de la protección. Ésta queda reducida a la del sistema francés. La Exposición de Motivos de la Ley de 1861 nos dice: «...la condición más esencial de todo sistema hipotecario, cualesquiera que sean las bases sobre las que descanse, es la fijeza, es la seguridad de la propiedad: si ésta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario. La obra del legislador que no estableciera este principio no sería subsistente, porque caería abrumada por el peso de su descrédito... Que la inscripción pues o transcripción de la propiedad inmueble debe comprenderse en el proyecto está fuera de duda...» Esta terminología, junto con la redacción del artículo 32 de la Ley Hipotecaria nos recuerda el sistema francés, lo cual confirmará posteriormente el artículo 1.473 Código civil: «...Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la inscriba en el Registro...». Más detalles constan en mi obra “Cuestiones de Derecho Inmobiliario”, Dijusa, 2005, especialmente en las páginas 407 y 424 y ss.

A principio del siglo XX, Díaz Moreno entiende que es necesario asegurar el dominio y derechos reales por la inscripción para salvar los intereses de los terceros, es decir, todo el interés social. Para evitar los daños que se producen en el caso contrario, se creó el Registro como medio de realizar una concepción científica y artística, hecha eficaz casi íntegramente con el artículo 23. Por tanto ya no es dueño del inmueble el que antes lo adquiere o el que primero entra en posesión de él, sino quien inscribe su título.

Más tarde autores como Alonso Fernández, Villares PicÓ, Del Hoyo, entre muchos otros, defienden la eficacia ofensiva de la inscripción de inmatriculación, en la cual no juega para nada el art. 34 LH., y sí el 32.

Como todos de ellos son bastante conocidos, me limitaré a decir que el notario FRANCISCO DEL HOYO VILLAMERIEL, según resulta de un breve trabajo titulado “Otra vez el concepto de tercero”, publicado en 1949 en la Revista Crítica –seguramente influido por las ideas de VILLARES–, tal vez fue el dualista más radical.

GARCÍA VILA cita a RUBIO GARRIDO –la doble venta y la doble disposición, página 56– el cual dice que “en la Ley Hipotecaria de 1861 siguió predominantemente un modelo de publicidad registral, comúnmente denominado francés, de corte latino, de mera inoponibilidad, o de publicidad negativa, que contaba en nuestro país con los precedentes de la Contabilidad del Estado y de las Contadurías de Hipotecas. El modus operandi del mismo tiene como última ratio el castigo o disfavor al que se hacen acreedores los titulares inmobiliarios que no llevan al Registro sus títulos adquisitivos, pudiendo hacerlo. Y se plasma en el principio de que todo acto con trascendencia jurídico-real, transcribible pero no transcrito, no podrá perjudicar a ningún tercero (no les podrá ser opuesto), y es considerado, pues, por la Ley como si no existiera (aún hoy los artículos 606 y 1949 del Código civil, 32, 225 y 313 de la Ley hipotecaria formulan cabalmente la piedra angular de este andamiaje de la publicidad registral): el Registro se limita a pregonar que tan sólo el título documento en él transcrito se ha hecho oponible, esto es, puede perjudicar a tercero.”

En la página 92:

“Por ello, la tutela legal de quien en materia de doble venta inmobiliaria, con independencia de su estado anímico, lograba inscribir primero, artículos 606 y 1473 del Código civil y 23 Ley Hipotecaria (hoy artículo 32), aunque hacía añicos la tradición romanista, estática, protectora de los derechos, y podía consagrar, quedamente, una verdadera adquisición a non domino, no llegó a producir excesivo revuelo. Máxime cuando su alcance adquisitivo se maquillaba bajo una retórica punitiva del adquirente que, pudiendo inscribir, no inscribió –la inoponibilidad de su título–, propia de la ratio que animaba todo el modelo de publicidad francesa que nuestro país adoptó.

Hoy, sin embargo, con el artículo 3.1 del Código civil en la mano, nos parece inadmisible tal interpretación. La desnuda literalidad de los artículos 1473.2 del Código civil y 32 Ley Hipotecaria, y el resignado aforismo dura lex, sed lex, no son suficientemente convincentes, cuando, en relación con su contexto, aquellos preceptos quedan como excrecencias en un sistema de publicidad registral de nueva faz, que no se sustenta (ni exclusiva, ni primordialmente) en el pilar de la prioridad registral, ni en el formalismo del cierre registral, o como exageraciones a las que se llegó por falta de líneas conductoras que, pudiendo ser trazadas ya hoy, no permiten tolerar la protección de un sujeto de mala fe...”

Lo expuesto por RUBIO GARRIDO nos demuestra lo poco que sabe de la inspiración de nuestra Ley Hipotecaria de 1861. Por lo demás, la aplicación del artículo 3.1 del Código civil tendría lugar si estuviese inscrita la inmensa mayoría de la propiedad, lo cual aún no se ha producido, exceptuando tal vez algunas Autonomías.

3). La relatividad de la propiedad:

En el libro “Cuestiones de Derecho Inmobiliario” –que García Vila considera interesante, lo cual le agradezco– he hablado de relatividad de la propiedad, lo cual no quería decir que la propiedad no fuese un derecho absoluto, si bien, en diversos períodos y Derechos, de los que daré una muy breve idea, presentaba ciertos aspectos de relatividad:

En el Derecho romano antiguo, autores de la talla de PAUL JÖRS, consideraron que la propiedad, en cierto grado, tenía un carácter relativo.

Tratándose del proceso, MAX KASER demuestra que la propiedad era un concepto relativo.

En 1993, en su artículo sobre “Propiedad” –en la Nueva enciclopedia jurídica–, JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS, dice textualmente, refiriéndose a la “legis actio sacramento in rem”:

     “La vindicatio tiene un significado excluyente. Significado y alcance excluyente que, en un principio, tendrá una mera eficacia inter partes solamente, propia de la vindicatio arcaica, como cauce para hacer valer la propiedad relativa, según ha demostrado mi maestro M. KASER de manera convincente”.

En el Derecho clásico, cuando se admite la traditio como modo de adquirir, nos dice D’ORS –Derecho Privado Romano, § 171–: “Si el comprador no ha pagado el precio, puede considerarse propietario de la res tradita frente a todos, pero no frente al vendedor o su nuevo causahabiente –nuevo comprador, que puede oponerle la exceptio (o replicatio) doli–. Es decir, se requiere el pago del precio, o la garantía, para que el comprador se pueda defender contra el vendedor que reivindica lo vendido. En caso contrario –cuando no se le pagó el precio ni se dio garantía–, si el vendedor reivindica lo vendido, el comprador puede defenderse con la exceptio rei venditae et traditae o con la exceptio iusti dominii, según los casos; pero el vendedor resulta triunfante al oponer a dichas excepciones la replicatio doli.

En el Derecho germánico, mas que de propiedad relativa, podíamos hablar de propiedad aleatoria, pues las cuestiones relativas a este derecho se decidían, en muchas ocasiones, mediante ordalías: el juramento, la prueba de las suertes o la del caldero, la del agua o el fuego, e incluso, y con bastante frecuencia, el duelo –pugna duorum–.

Pasando rápidamente al Derecho moderno, nos encontramos con el artículo 1583 del Código civil francés, referente a la compraventa, y que nos dice:

“Ella es perfecta entre las partes, y la propiedad es adquirida de derecho por el comprador respecto al vendedor, desde que se ha convenido sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todavía entregada ni el precio pagado.”

Y en la Exposición de motivos de nuestra Ley Hipotecaria de 1861:

«Si una venta no se inscribe, el comprador, aunque obtenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción...»

En la doctrina extranjera parece que parten de la idea de una propiedad relativa BUFNOIR, MENGONI, FUNAIOLI, COVIELLO y CARIOTA FERRARA, BARASSI y VENEZIAN.

Dice GARCÍA VILA que “la doctrina italiana actual de modo unánime considera completamente abandonada la tesis de la propiedad relativa por inconsistencia ya que, como señaló CARNELUTTI, supone “una contradicción en los términos”.

Creo que los italianos saben muy bien lo que hacen, pues como dijo GÓMEZ GÓMEZ, los alemanes con un sistema envidiable de inscripción constitutiva y los italianos, con un sistema de inoponibilidad, que se aproxima al sistema germánico, nos demuestran que, en el campo hipotecario, el eje Roma-Berlín aún no ha sido derrotado.

Y respecto a los franceses –BUFNOIR y sus seguidores–, como decía el Catedrático de Derecho Canónico, Don PAULINO PEDRET CASADO, “los franceses son muy buenos cocineros”; por ello, digo yo, aunque han introducido el principio de tracto sucesivo, con la extraña denominación de “efecto relativo de la publicidad”, no creo que esto afecte mucho a su sistema.

Entre nosotros, la idea de la propiedad relativa ya estaba presente en muchos autores:

Los mismos GÓMEZ DE LA SERNA y JUAN MANUEL MONTALBÁN –Elementos de Derecho civil y penal de España, Tomo I, página 558–, al tratar de la tradición, nos dicen –en el apartado 153–:

«Necesario es advertir al terminar esta materia, que si bien por el acto de la tradición se traspasa el dominio de las cosas, es además requisito indispensable el que se inscriba el título en el registro de hipotecas; pues si no se inscribe, por ejemplo, una escritura de venta, el comprador será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el mencionado requisito.»

Una idea, por lo menos similar a la expuesta, se encuentra en GUMERSINDO DE AZCÁRATE –“Historia de la propiedad”, III, página 68–, BIENVENIDO OLIVER –en unos párrafos, que constan en unas páginas inéditas, destinadas a formar parte de los sucesivos tomos de su Derecho Inmobiliario (legajo V, carpeta VII)–, LEÓN GALINDO y RAFAEL DE LA ESCOSURA, en sus “Comentarios a la Legislación hipotecaria”, 1890, –Tomo II, final de página 395 y página 396–, URSICINO ÁLVAREZ SUÁREZ –“El problema de la causa en la tradición”, páginas 130 y 131–, GÓMEZ GÓMEZ –Lema: “Inscriptio sola traditio”, páginas 8 y 9–, TIRSO CARRETERO –“Retornos al Código Civil”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1965–, GARCÍA GARCÍA, etcétera.

En contra, GARCÍA VILA cita varias opiniones:

La de LUIS MARTÍN-BALLESTEROS HERNÁNDEZ –en su trabajo “la legitimación registral en la dinámica de las adquisiciones inmobiliarias a non domino”, RCDI, marzo-abril, 1991– que señala que la construcción de FUNAIOLI “está falta de fundamento jurídico serio, pues no es ni concebible ni creíble que quien dispone de su derecho lo esté al mismo tiempo conservando, aunque sea frente a otras personas posteriores adquirentes”, que “la propiedad es un derecho exclusivo y su eficacia actuante afecta a todos” y que “no dudamos en afirmar que toda disposición de nuestra propiedad en vía enajenatoria es perfecta y completa, provocando de manera plena el traspaso dominical y haciéndolo efectivo erga omnes, pues cae en los dominios del absurdo pensar que un sujeto “pueda ser y no ser” a la vez propietario de un bien o cosa”.

Creo que el absurdo, a que se refiere el autor, en algunos casos se puede explicar fácilmente: el primer comprador es un propietario que lo es, pero que puede dejar de serlo. Nunca se tratará de un propietario que lo es y que no lo es al mismo tiempo.

Sin embargo, creo que esta cita tal vez no debió hacerla GARCÍA VILA, porque MARTÍN–BALLESTEROS sigue, en términos generales el criterio de otros autores dualistas (LACRUZ, AMORÓS...) Lo que sí hace es mucho hincapié en que la adquisición que se realiza conforme a los artículos 32 de la Ley Hipotecaria y 1.473-II del Código civil es una adquisición a non domino y no a vero domino.

A mí la expresión de que “pueda ser y no ser” me recuerda lo que escribí en “Cuestiones de Derecho inmobiliario” –página 214–:

    «La frontera entre el ser y el no ser:

     Los virus son parásitos que consisten en una molécula de ácido nucleico cubierta por una cápsula de proteínas denominada cápside. Dado que muchos virus poseen únicamente unos cuantos genes, para su proliferación se apoderan de la maquinaria genética de las células que parasitan, a través de la inyección de su material genético, es decir, carecen de metabolismo; de ahí que se les considere como no vivos o en la frontera de lo vivo y lo no vivo.

     Ya en 1935, el bioquímico norteamericano MEREDITH STANLEY consiguió cristalizar el virus del mosaico del tabaco, lo que invita –repetimos– a meditar, respecto a la situación de los virus, sobre la línea divisoria entre lo vivo y lo inanimado, ya que la cristalización era una propiedad física atribuible únicamente a estructuras no vivas.

     Por tanto, nos encontramos aquí con algo que podemos considerar que es y que no es.»

Esto y otras cosas, las escribí para que el investigador tuviese cierta humildad (aunque para el investigador puro no era necesario) y no hiciese afirmaciones rotundas, que hoy pueden ser alabadas y con el tiempo despreciadas.

Quizá la cita más radical sea la de TOMÁS RUBIO GARRIDO, el cual considera –página 159 de la obra citada– que «en el Código... no hay espacio para una propiedad relativa, meramente sustancial o enderezada a su plena “realidad”; guste o no guste, en él se disciplina y ampara una propiedad unitaria y absoluta, cincelada a golpes de esquemas racionalistas e iluministas.. Razón por la cual, con nuestro corpus civil en la mano, el dominio o se transmite entero o no se transmite, es decir, o pasa para todos o no pasa para nadie y tertium non datur: la propiedad relativa es una contradictio in terminis y fuente de insolubles paradojas.»

Y continúa señalando –páginas 171 y 172 de la misma obra– que “nada de que... el vendedor siga siendo, frente a terceros, titular y, por ende, conserva una facultad de disposición... El segundo comprador prevalece no porque el contrato anterior fuera defectuoso o porque la transmisión anterior no se hubiera producido... Este tercero prevalece no porque la ley finja que nada de lo anterior, para él, ha acontecido, sino porque pese a que ha acontecido para todos, le concede una verdadera y no fingida adquisición”.

A mí esto me interesa muy poco, porque no dice nada en contra de la tesis dualista, sino en contra de determinadas explicaciones. Me da igual que Tertius adquiera la propiedad por la actuación de Primus, o que Secundus la pierda por tal actuación. Si en el supuesto del artículo 34 se produce una adquisición ex lege, creo que lo mismo puede ocurrir en el supuesto de los artículos 32 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código civil, porque, a mayor abundamiento, GERMÁN GAMAZO, que defendió el sistema, dijo que el artículo 1473 define cuando debe considerarse transmitida la propiedad y a favor de quien en el caso de distintas enajenaciones.

También cita GARCÍA VILA el párrafo de un trabajo mío, publicado en 1996, en el que decía: “que dado que en nuestro Derecho rige la teoría del título y el modo, tal vez no sea muy exacto afirmar que la inscripción es conformadora de la eficacia real, puesto que el título y el modo tiene energía bastante para configurar un derecho real. Y este derecho real, por el hecho de serlo, tiene una eficacia erga omnes, porque si no fuese así no tendría eficacia real”; “la adquisición realizada fuera del Registro –mediante el contrato y la tradición– es siempre válida erga omnes, con algunas excepciones, ya que el adquirente extrarregistral no puede hipotecar y ser vencido, no por cualquier adquirente, sino por el protegido por la Ley Hipotecaria. El adquirente, en virtud del título y la tradición, que pierde su derecho en beneficio del protegido por la inscripción, ha sido titular del mismo, con plenitud y erga omnes hasta el momento de perder su titularidad”.

Recuerdo perfectamente que ese trabajo lo escribí con el único propósito de que no se adoptase –como insinuaba PAU PEDRÓN– el sistema de la inscripción constitutiva, aunque ésta fuese gradual y selectivamente impuesta.

Finalmente, GARCÍA VILA dice que “curiosamente, el propio GARCÍA GARCÍA, pese a mantener la tesis de la propiedad relativa, acepta que el que era propietario puede dejar de serlo, al señalar que “si el primer comprador, adquirente que no inscribe, es un propietario relativo –ya que puede dejar de serlo en virtud de lo dispuesto por los artículos 32 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código Civil– también lo son los terceros, a que dichos preceptos se refieren, es decir, el segundo adquirente que inscribe, tratándose de una inscripción de inmatriculación, porque solamente están protegidos respecto a las transmisiones realizadas por su auctor, y en los supuestos en que se derrumbe la titularidad de éste, su negocio adquisitivo sufrirá la misma suerte”.

Creo que GARCÍA GARCÍA tiene razón, como veremos a continuación, en el apartado siguiente.

4). El artículo 32 de la Ley Hipotecaria:

El artículo 32 de la Ley Hipotecaria y el 1473 del Código civil constituyen la base de la tesis dualista.

En opinión de GARCÍA VILA, los argumentos finales del dualismo pueden reducirse a tres:

1.- La idea del pecado.

Sin embargo, en mi opinión, mas que de pecado (que es una palabra que tiene un sentido un tanto religioso), creo que sería mejor hablar de negligencia. Por tanto, se trata de la negligencia del que pudiendo inscribir, no inscribió.

Según GARCÍA VILA esta idea se encuentra magistralmente expuesta por VILLARES PICÓ, y se refiere a los trabajos de este autor en 1947 y 1949. Pero dice:

 “Si se mantiene la idea de que los derechos se adquieren y transmiten al margen del Registro, no es causa justificativa suficiente para privar del dominio la idea de negligencia, entre otras cosas porque no existe negligencia alguna que castigar...

El sistema español es un sistema respetuoso con el principio de autonomía de la voluntad...

Solo puede ser aceptable la idea de castigo a la negligencia cuando existe un deber jurídico de inscribir, y falta todavía por señalar qué norma impone el deber de inscribir para que el derecho real nazca (y reitero las excepciones).”

Sin embargo, creo que no es acertado el criterio de GARCÍA VILA:

El actual artículo 319 de la Ley Hipotecaria –con precedentes en las Pragmáticas y leyes hipotecarias anteriores y cuyo número cambió la Ley de 27 diciembre 2001– dice:

«Los Juzgados y Tribunales ordinarios y especiales, los Consejos y las Oficinas del Estado no admitirán ningún documento o escritura de que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripción, si el objeto de la presentación fuere hacer efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisión procederá, cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer ante los Tribunales, Consejos y Oficinas expresados.»

Creo que este precepto impone a todos, más o menos directa o indirectamente, el deber de inscribir.

Si se niega esto, estamos en una situación parecida a la que planteaba un profesor (con muy pocas luces, por ello omito el nombre) de la Universidad de Santiago, que nos decía:

«Este examen (era un parcial) es eminentemente voluntario; ahora bien, el que no lo haga queda eliminado.»

Resulta obvio que la inscripción es voluntaria. Pero, al que no inscriba, se le penaliza con la inadmisión de su documento o escritura ante los Juzgados y Tribunales, los Consejos y las Oficinas del Estado.

Creo que la mejor interpretación del precepto citado fue la de LACRUZ BERDEJO –cuya inteligencia es de primerísima línea, según PEÑA–, quien escribió:

“Lo violento de las críticas ha hecho, a veces, exagerar el alcance del artículo 319. El efecto del artículo 319 es puramente procesal, no afectando a los derechos reales, ni al acto o contrato a que aquellos se refieren. La inadmisión del documento sólo afectará al derecho real y al título cuando la toma de razón sea un requisito exigido por la ley «ad solemnitatem», esto es, para la existencia de uno y otro, como ocurre en la hipoteca. En los demás casos la inadmisión del documento sólo se limitará a éste, sin afectar al derecho real ni al título.”

2.- El premio a la diligencia o la ventaja del pionero registral.

En una llamada, cita GARCÍA VILA a VILLARES PICÓ, que dice: “El afirmar rotundamente que el inmatriculante, que es el pionero que abre camino, que inicia la hoja registral de la finca, nunca podrá valerse de su condición de tercero hipotecario, es tanto como decir que la inscripción de inmatriculación no le va a servir a su titular para nada, como no sea para la prioridad formal, y si acaso para legitimación dispositiva en la obtención de un préstamo hipotecario.” También indica que “el legislador quiso premiar al tercero que inscriba con una eficacia inmediata de la inscripción, no sólo de la inscripción a favor del tercero que adquiere conforme al artículo 34, sino a favor del tercero en general que inscribe un título legal, acogiéndose a la disposición genérica del artículo 32”.

A las preguntas que se hacía VILLARES PICÓ, ¿para qué va a iniciarse un procedimiento inmatriculador? ¿Qué obtiene nuestro querido inmatriculante?, contesta GARCÍA VILA:

«Aumentar el valor de cambio de nuestra propiedad, como quiso siempre la legislación hipotecaria. Una propiedad no registrada es siempre una propiedad insegura, porque nos puede aparecer un titular anterior de dominio o de otro derecho real, o un acreedor embargante, o quien quiera ejercitar pretensiones procesales que tengan por finalidad que se declare la nulidad o ineficacia de cualquier tipo de nuestra adquisición. El Registro de la Propiedad no sólo nos dotará de mecanismos de defensa y ataque, prima facie suficientes, sino que, y esto es lo verdaderamente importante, pondrá a salvo de estos peligros a quien adquiera de nosotros. Y por eso aumenta el valor de cambio de nuestra propiedad, porque nos permite transmitir de modo seguro. El comprador no tendrá que aplicar “prima de riesgo” alguno, sabrá que nuestra titularidad es tal y cómo el Registro la publica.

Los autores dualistas han centrado siempre el fundamento de su protección de un tercero del artículo 32 independiente del tercero del artículo 34 en la necesidad de proteger al inmatriculante, estimulando la inscripción, dando una ventaja sustantiva al pionero registral.

Por el contrario, si se entiende que los argumentos finalísticos aducidos por la tesis dualista son insuficientes para privar del dominio al legítimo titular, resulta claro algo que la legislación hipotecaria siempre tuvo presente (y para lo que, precisamente, se dictó): si alguien quiere comprar con seguridad, debe comprar a quien tenga inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, porque entonces será comprador protegido si inscribe.»

Si nos fijamos en lo que dice GARCÍA VILA, resulta que todas las ventajas son para el que adquiere del inmatriculante, una vez pasados dos años, salvo que la inmatriculación se hubiese verificado por expediente de dominio. Al que inscribió primero solamente se le conceden unos medios defensivos, basados en el principio de legitimación –artículo 39 de la Ley Hipotecaria, cuya presunción puede ser fácilmente destruida– y en el procedimiento del artículo 41 de la misma, hoy regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como la mayoría de las personas –excepto los especuladores, subasteros y demás– compran un inmueble para disfrutarlo y no para venderlo, no gozan de una protección suficiente, que les anime a inscribir su adquisición. Y precisamente, lo que hay que estimular son las primeras inscripciones –de inmatriculación claro está–, pues si éstas no se practican, jamás habrá ulteriores inscripciones.

Y aquí repito lo que dije en el artículo “Notas sobre la inscripción virtualmente constitutiva”, en RCDI, 1996 –que ya tendría casi olvidado si no fuera por las citas de algunos autores–:

“Es una convicción popular que, una vez que se ha inscrito un derecho, éste es mas firme y más seguro, aunque lo sea mediante inmatriculación –pues para ello se han publicado los edictos–. Para el inmatriculante de buena fe sería una frustración –y es posible que no lo entendiese y creyese que la Ley es injusta (esta es la forma, poco mas o menos, en que se expresa el pueblo, en general)– si llegase a perder su derecho. Afortunadamente no conocimos este supuesto.“

Algo parecido, aunque en un sentido algo diferente, dice GIMENO GÓMEZ–LAFUENTE:

“Junto al tercero civil y al hipotecario está el tercero de la calle, y ése ha empezado a conocer el Registro gracias, entre otras cosas, a su mayor nivel cultural. El tercero de la calle es un tercero latino, tanto por pertenecer al área mediterránea como porque no ha llegado todavía al Registro, es peritabular, al menos en una primera fase; cuando acude al Registro para ver como está el piso que va a comprar o cuando el abogado de su sindicato hace la busca para trabar algún bien del patrón o la empresa que no paga. Pero es que una vez consultado el Registro él va al Notario y esta vez inscribirá para que no le pase nada. Sigue pensando en latino: no vaya a ser que se la venda a otro o le embarguen por vete a saber qué...”

Pero vuelvo a repetir que, si tuviesen razón los que defienden la doctrina monista, incluso yo tendría remordimientos de conciencia –como le pasaría también a muchos Registradores– por no haberle explicado a todos los que inmatriculan sus fincas, los débiles efectos, que tales inscripciones producen –según la doctrina monista, claro está–.

Por su parte, AMORÓS GUARDIOLA dice “la tesis dualista... tiene en su favor otra razón práctica y legal de no pequeño peso: la necesidad de que resulte protegido el inmatriculante sin tener que esperar a una transmisión onerosa posterior. Porque, si no ¿de qué le sirve formalizar y legitimar su situación, satisfacer gastos e impuestos? Si en el orden técnico la solución está fundada en el criterio latino a que obedece –preferencia de lo inscrito sobre lo no inscrito, sin más–, en el orden social y humano tiene, asimismo, cumplida justificación.

3.- La que podemos denominar solución comparatista.

Con esta expresión se refiere GARCÍA VILA a la comparación con otros sistemas. Y cita a GORDILLO, que dice que “no puede entenderse fácilmente que, siendo posible entre nosotros, al igual que en Francia, la doble venta de finca no inscrita, dicho problema encuentre solución registral en el rudimentario sistema francés y quede sin ella en el nuestro, tan concienzudamente concebido y técnicamente desarrollado” y que está fuera de duda que el monismo hipotecario, privando de solución registral al problema de la doble venta de finca no inmatriculada, condena a la primera inscripción a una esterilidad sin paralelo en los sistemas comparados”.

Pero de la tesis de este autor, le interesa a GARCÍA VILA lo siguiente:

“Si en el artículo 32, sin dato registral previo en el que poder confiar, la Ley protege al tercero que antes inscribe, dando preferencia a su adquisición frente a la anterior no inscrita, entonces el fundamento de tal protección radicará, más que en su buena fe, en su mayor diligencia: la que le lleva a inscribir su adquisición antes de que la anterior haya llegado al Registro”. Señala que no es que no sea necesaria la buena fe, pero la buena fe no es la ratio o fundamento de la medida legal protectora, sino que cuando la buena fe falta, su ausencia se limita a ser obstáculo impeditivo de tal protección.

Pero, en otro pasaje posterior de la misma obra de GORDILLO –El principio de inoponibilidad, páginas 453 y 454– se desvirtúa lo anterior, ya que dice:

“Si, como de pasada hemos ya indicado e inmediatamente hemos de ver con más detenimiento, al tercero protegido por el artículo 32 le es exigible haber adquirido del vendedor sucesivo y en actitud de buena fe, habrá de reconocerse que el expediente protector de su adquisición, remitiendo a una previa situación de titularidad aparente, algo tendrá que ver con el mecanismo de la protección de la apariencia jurídica. Es verdad que ni todo en el articulo 32 es protección de la apariencia, ni sólo la protección de la apariencia explica la adquisición que en él se sanciona; pero, desde luego, esta adquisición no llegaría a ser protegible si el comprador que inscribe la hubiera llevado a cabo sabiendo que el vendedor, al tiempo de transmitirle, no era ya dueño del objeto vendido. Más brevemente dicho: el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, como el 1473 del Código Civil, en cuanto protege no sólo por haber adquirido creyendo hacerlo del todavía dueño, y en cuanto no protege absolutamente o contra la reclamación del verus dominus, sea éste quien sea (cfr. art. 36 LH), sino sólo frente al comprador anterior que no inscribió, no es norma de cabal y exclusiva aplicación del principio de protección de la apariencia jurídica; pero tampoco es norma sanante de una adquisición cuya irregularidad conozca el adquirente. Siendo ello así, el común ingrediente de apariencia jurídica presente en la ratio de la protección dispensada por los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, por encima de su distinta forma de actuar en cada caso y de su diferente conformación –registral en el 34 y extra–registral en el 32–, recomienda asimilar más que contraponer los requisitos exigibles para la protección del adquirente en cada uno de estos preceptos.”

También cita a GARCÍA GARCÍA, que diferencia entre los fundamentos del principio de inoponibilidad y las características o ideas motrices del tercero de la inoponibilidad. Como su exposición es bastante extensa, solamente la haremos en términos muy generales.

Como fundamentos del principio de inoponibilidad señala:

1. La eficacia de la publicidad registral como requisito constitutivo de la eficacia plena del derecho real.

2. La lucha del legislador contra la clandestinidad.

Como ideas motrices del artículo 32:

1. La inoponibilidad de los negocios jurídicos y no su nulidad o resolución.

2. El conflicto o colisión de títulos y no la inexactitud registral.

Como argumentos en contra, sobre todo de GORDILLO, dice GARCÍA VILA:

“Se ha señalado que no es aceptable pensar que sistemas jurídico–registrales menos desarrollados como el francés y el italiano den solución al problema de la doble venta y no lo dé el sistema español. Pero, al mismo tiempo, no se dice que en estos sistemas jurídicos los derechos reales se transmiten por el mero consentimiento y que, ante las dificultades de prueba, la transcripción puede ser un mecanismo para evitar conflictos, aunque dé lugar la situación a dogmatismos jurídicos difícilmente compartibles.”

Sin embargo, esto es discutible:

El artículo 1462, párrafo 2º de nuestro Código civil dice:

«Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario».

ROCA y ROCA-SASTRE MUNCUNILL –Derecho Hipotecario, 1995, Tomo I, página 36, al tratar del sistema registral francés, dicen:

“En rigor, el sistema francés es más sincero que el del Código civil es-pañol. Este último conserva la tradición, pero la minimiza en tal grado, sobre todo en el párrafo 2º del artículo 1.462, que ya podría llegar a sustituirla, pues si bien es un requisito fundamental, se cumple tácitamente. Lo que ha hecho el Código civil francés es eliminarla”.  

Tal vez aquí se pudiera decir, utilizando una muy repetida frase del formidable jurista alemán WINDSCHEID, que el Código civil se aproximó mucho al sistema francés, el cual “arrojado por la puerta –artículo 609–, regresó por la ventana –artículos 1.462, párrafo 2º, y siguientes–”.

BONILLA ENCINA –EL TITULO Y LA INSCRIPCIÓN, Boletín del Colegio de Registradores, n.º 175, enero 2011– entiende que:

«La existencia del derecho real implica, necesariamente, su eficacia frente a todos. Tanto es así que una compraventa de una finca, llevada a cabo a través de escritura pública, queda mermada de eficacia sí no se inscribe en el Registro de la Propiedad. Sin inscripción, la venta es válida y verdadera... pero con verdad oculta, como recientemente ha manifestado LINO RODRÍGUEZ OTERO.–cita mi obra “Cuestiones de Derecho Inmobiliario–.

Esta idea es mantenida por el Tribunal Constitucional en S. de 24-4-1997...»

El mismo GARCIA VILA (como hemos visto) dice: “Una propiedad no registrada es siempre una propiedad insegura...”

Pero, además dice GARCÍA VILA, el sistema registral español nunca pretendió proteger al que adquiriera de titular no registral:

«Así GÓMEZ DE LA SERNA, miembro de la Comisión que elabora la LH 1861 y autor precisamente de la Exposición de Motivos, al hacer referencia a la legislación de Partidas reguladora de la doble venta, dice que “está modificada por el artículo de la Ley Hipotecaria objeto de este comentario (precisamente el artículo 23), porque el dominio del segundo comprador posesionado de la cosa sólo será válido contra el primero cuando éste haya dejado de inscribir su título, dando así ocasión a que el segundo comprador se engañase, creyendo que no existía enajenación alguna hecha por el vendedor, en virtud de la cual éste hubiera perdido la facultad de disponer de lo que aparecía como suyo en el Registro” (cursivas mías).»

Aquí hay que examinar dos cuestiones:

1ª. La elaboración de la Exposición de Motivos:

 En este punto, hay que tener en cuenta que, si bien la Exposición de Motivos fue hecha por Gómez de la Serna, sin embargo la Comisión le dedicó doce sesiones para estudiarla, examinándola párrafo a párrafo. Esto quiere decir que los miembros de la Comisión (sobre todo CÁRDENAS y probablemente CORTINA) no estaban totalmente conformes con ella, y, por ello, la rectificaron en varios puntos, aunque seguramente dejando siempre a salvo las referencias al Derecho romano y a nuestro Derecho histórico, que constituían, por así decirlo, la especialidad de GÓMEZ DE LA SERNA, lo cual se nota en sus Comentarios por su insistencia en poner de relieve el Derecho anterior y el antiguo, ya fuese el romano, el del Fuero Juzgo, el de las Partidas o cualquier otro.

2ª. La necesidad de una previa inscripción para que el segundo adquirente quede protegido.

Lo que dice GÓMEZ DE LA SERNA en la Exposición de motivos queda un tanto desvirtuado:

–En su comentario al artículo al artículo 23 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor:

«Los títulos mencionados en los artículos 2.° y 5.° que no estén inscritos en el registro, no podrán perjudicar á tercero.»

Y dice GÓMEZ DE LA SERNA:

No habrá pues necesidad de buscarse la entrega o la posesión para calificar quien es aquel que por falta del dominio que creyó adquirir y no adquirió a causa de no tenerlo el enajenante, debe ser preferido... cuando se presentan dos a quienes se ha enajenado la misma cosa por el que no era dueño: sino que solo habrá de estarse al registro, y la inscripción será la que decida...

–En su comentario al artículo al artículo 38 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor:

«En consecuencia de los dispuesto en el artículo 36, no se anularán ni rescindirán los contratos en perjuicio de tercero que haya inscrito su derecho, por ninguna de las causas siguientes:...

4ª Por la doble venta de una misma cosa, cuando alguna de ellas no hubiere sido inscrita.»

En el apartado 15 (página 665 de su obra “La Ley Hipotecaria...”) hace el siguiente comentario:

Por la doble venta de una misma cosa, cuando alguna de ellas no hubiere sido inscrita.– La Comisión de Codificación en la Exposición de Motivos, dijo a propósito de estas palabras, lo siguiente:

«Consecuencia es esto del principio expuesto al manifestar los motivos de las bases de la ley (a). Cuando se trata de los derechos de un tercero, solo se entenderá trasmitido el dominio desde la inscripción, no desde la posesión, y menos desde el convenio. Admitido el principio no pueden negarse sus corolarios rigurosos. Así lo establece también el proyecto de Código civil (b), ordenando que cuando el propietario enajena unos mismos bienes inmuebles a varias personas por actos distintos, pertenece la propiedad al adquirente que haya inscrito antes su título.

De lo que queda dicho se infiere, que está modificada, cuando se trata de un tercero y con relación a los bienes inmuebles, la ley de Partida (c), que establece, que cuando uno vende a dos la misma cosa en diferentes tiempos, se trasmite el dominio al que, pagado el precio, pasó la posesión, si bien tendrá que resarcir el mismo vendedor el precio al otro comprador, porque después de la Ley hipotecaria, ha de considerarse en este caso como preferente el derecho del que inscribió.

No debe olvidarse aquí, que según otro artículo de la Ley (d), que ya dejamos comentado, cuando se ha inscrito en el registro cualquier título traslativo del dominio de los inmuebles, no puede inscribirse otro de fecha anterior por el cual se trasmita la propiedad del mismo inmueble.»

Por lo demás no hay que olvidar que GÓMEZ DE LA SERNA era un romanista, y en aquel entonces todo lo que le oliese a “adquisición a non domino” debía de sentarle mal. Igual sucedía con las facultades conferidas a los registradores, según expuse en este mismo foro con el título de “El retorno a la Ley de 1861 en cuanto a la extensión de la calificación”. También expuse en el mismo foro que él no había sido el autor de la fórmula de la protección del tercero, en “Algunas opiniones de nuestros juristas sobre la ley hipotecaria de 1861”, y que había fallado en su predicción de que, en poco tiempo, estaría inscrita toda o casi toda la propiedad inmueble, y que no era un hombre de palabra, pues no tuvo la valentía de desdecirse y continuar su obra (al menos con un tomo más) en “Dos opiniones de Gómez de la Serna Tully”.

5). La protección dispensada por el artículo 32 de la Ley hipotecaria:

Esta protección es muy limitada. Solamente se protege al segundo comprador que inscribe respecto al anterior que no inscribió, cuando el que transmitió dos veces era el verus dominus. En caso contrario, las dos ventas quedan sin efecto.

Claro es que el primer comprador puede impugnar la segunda venta inscrita en el supuesto de que el segundo adquirente haya obrado de mala fe o porque el contrato sea nulo por cualquier otro motivo. Lo que no puede es pedir la nulidad de la segunda venta por ser la de él la primera.

GARCÍA VILA cita a VELA SÁNCHEZ, quien señala que “el principio de inoponibilidad derivado del artículo 32 de la Ley Hipotecaria  (en relación con el artículo 1473, 2.º, CC) protege contra el primer comprador, que no inscribe, al segundo, que lleva su adquisición al Registro... de forma que “el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, como el artículo 1473 del Código civil, en cuanto protege no sólo por haber adquirido creyendo hacerlo del todavía dueño, y en cuanto no protege absolutamente o contra la reclamación del verus dominus, sea éste quien sea, sino sólo frente al comprador anterior que no inscribió...”

Por consiguiente, este autor corrobora lo que hemos dicho.

En este punto, conviene examinar el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor:

«Las inscripciones de inmatriculación practicadas conforme a los dos artículos anteriores no surtirán efecto respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha».

El plazo de dos años, a que se refiere el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, constituye un supuesto de suspensión de la fe pública, que afecta al subadquirente, es decir, al adquirente del titular registral. Claro que en la Ley de 1909 –e incluso en la de Reforma de 1944– se decía: “Estas inscripciones no surtirán efecto contra tercero hasta después de transcurridos dos años desde su fecha”. Pero en el Texto Refundido, se cambia la expresión y se dice que “no surtirán efectos respecto de tercero”.

Con esto quiero decir que, si el que transmitió dos veces era el verdadero dueño, la adquisición del que inscribe obrando de buena fe, se produce de forma fulminante sin esperar s los dos años.

En el mismo sentido, ya GARCÍA GARCÍA había dicho:

“Como la ratio del artículo 207 de la Ley Hipotecaria es la desconfianza del legislador hacia el título del inmatriculante, no se producirá la suspensión de efectos del citado artículo, en aquellos supuestos del artículo 32 de la Ley Hipotecaria en que se enfrentan o se produce un conflicto entre dos títulos que derivan de un mismo “auctor”, pues ambos títulos están en las mismas condiciones, y entonces es ajeno a ello el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, y juega exclusivamente la prioridad en la inscripción. Así, en un supuesto de doble venta, el comprador que primero inscribe prevalece sobre el que no ha inscrito, pues la solución de ese conflicto se resuelve según el artículo 1.473-II Código civil, a través del que inscriba antes, y no importa aquí se trate de primera o segunda inscripción, pues no se atiende a la clase de medio inmatriculador ni éste nada tiene que ver con la cuestión de la doble venta, sino que lo que interesa es la fuerza de la prioridad y de la publicidad registral del que primero acude al Registro de la Propiedad, frente a la negligencia del que no accede al Registro o llega después. Aquí, el efecto de la inoponibilidad es instantáneo porque no está en juego un problema de debilidad o no del título inmatriculador, que es para lo que se dictó la suspensión de efectos del artículo 207 de la Ley Hipotecaria”.

LALAGUNA DOMÍNGUEZ coincide con lo que dice al autor que acabamos de citar.

6. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007.

En el CONSIDERANDO SEGUNDO dice:

«7ª De lo antedicho se desprende que no hay ya una verdadera razón de peso para excluir del ámbito de aplicación del artículo 1.473 del C. c. las dos o más ventas de un mismo inmueble separadas por un considerable período de tiempo; dicho de otra forma procede fijar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la aplicación del artículo 1.473 del Código Civil no exige necesariamente el requisito de “una cierta coetaneidad cronológica” entre las dos o más ventas en conflicto. De un lado, porque el propio precepto ya prevé que el primer comprador haya tomado posesión de la cosa antes que el segundo, consumándose por tanto la primera venta, desde la perspectiva de las obligaciones del vendedor, mediante la tradición material (artículo 1.462 del C. c., párrafo primero), y sin embargo la propiedad acabe perteneciendo a quien compró luego la misma cosa mediante un contrato intrínsecamente válido, plasmado en escritura pública (tradición instrumental, art. 1462 del C. c, párrafo 2º), e inscribió su adquisición en el Registro. De otro, porque así se logra la concordancia del artículo 1.473 del C.c. tanto con los artículos 606 y 608 del propio Código como con la Ley Hipotecaria: con su art. 34, si la finca estaba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscrito su adquisición; y con su artículo 32, si la finca no estaba inscrita, el primer comprador no inscribe su adquisición, el segundo sí lo hace y, finalmente, acaba transcurriendo el plazo establecido en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, según se desprende de la sentencia de esta Sala de 6 diciembre 1962 anteriormente citada.»

Dice GARCÍA VILA:

«La importante sentencia de 7 de septiembre de 2007 ha mediado en ambas polémicas (aunque lo haya hecho con carácter de obiter dicta, porque la afirmación era absolutamente innecesaria para la resolución del supuesto, ya que se trataba de un adquirente de titular registral). A) La sentencia, siguiendo a la de 5 de marzo de 2007, afirma que el art. 34 LH salva la falta de poder de disposición del transmitente; B) pero, contra lo que afirmaba en la de marzo... señala que el artículo 1473 CC se aplica no sólo a los casos de doble venta en que la primera de ellas no había transmitido el dominio, sino también a los supuestos en que la primera venta había llegado a transmitir el dominio y C) concluye afirmando que en nuestro Derecho hay dos casos de adquisición a non domino de bienes inmuebles...»

No puedo estar de acuerdo con GARCÍA VILA, pues esta sentencia, lo que quería era, aparte del fallo, establecer doctina, lo cual se deduce de:

–EL ANTECEDENTE DE HECHO OCTAVO:

Llegado el día 12 de junio, se dictó providencia con el siguiente contenido: “Advertida la posibilidad de que la sentencia resolutoria de este recurso de casación deba formar doctrina sobre alguna de las cuestiones planteadas en sus motivos, oído al respecto el Magistrado Ponente, se suspende la votación y fallo del recurso para el día de hoy y se acuerda que la sentencia se dicte por el pleno de los magistrados de la Sala, a cuyos efectos se señala la votación y fallo para el 18 de julio próximo”.

–Lo que dice el Excelentísimo Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN, que fue el ponente de la misma:

«El debilitamiento del artículo 34 de la Ley Hipotecaria tenía mucho que ver con una coetánea interpretación jurisprudencial del artículo 1473 del Código Civil consistente en excluir de su ámbito de aplicación la llamada “venta de cosa ajena”...

En resumen, y por decirlo con toda claridad, eran bastantes las sentencias del Tribunal Supremo que favorecían al comprador que no inscribía su compra frente al que sí lo hacía...

Consciente la Sección de que el problema planteado por el recurso interpuesto por la Agencia Tributaria... exigía una respuesta clara que desvaneciera hasta donde fuera posible el confusionismo reinante en la materia, se propuso al Presidente de la Sala que la sentencia se dictara por todos sus magistrados en Pleno...

El resultado de este método minucioso y pensado hasta en sus más mínimos detalles es la sentencia de 5 de marzo de 2007...

Es más, en un curso de formación para jueces y magistrados organizado por el Consejo General del Poder Judicial para el siguiente mes de abril, dirigido por el Presidente de la Sala y titulado “Jurisprudencia civil: análisis crítico”, al autor de estas líneas [es decir, al Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán] se le encargó la ponencia “Análisis crítico de la jurisprudencia sobre los artículos 34, 32 y 33 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código Civil” y sostuvo que la sentencia de 5 de marzo de 2007 “parece necesitar el complemento de una rectificación jurisprudencial consistente en no excluir del ámbito del artículo 1473 del Código Civil la llamada venta de cosa ajena”.

No iba a tardar mucho, empero, en presentarse la ocasión. El recurso de casación n.º 3150/00, turnado para votación y fallo a la misma Sección para el 12 de junio de 2007, se fundaba en infracción del artículo 1473 del Código Civil y presentaba el interés de que la sentencia de apelación hacía depender la adquisición de una finca, por parte de su primer comprador, del pago más o menos íntegro del precio. Se repitió entonces el mismo proceso, se acordó que la sentencia se dictara por el pleno de los magistrados de la Sala, se señaló para votación y fallo del recurso el 18 de julio siguiente y la sentencia se dictó el 7 de septiembre...

En definitiva, se supera la línea jurisprudencial que excluía del ámbito de dicho precepto la mayoría de los casos de la llamada “venta de cosa ajena” y se retorna a la jurisprudencia anterior a los años 90 que no advertía inconveniente alguno en aplicar las soluciones del artículo 1473 del Código Civil al estricto problema del reconocimiento legal del dominio aunque la venta no inscrita con entrega material de posesión hubiera precedido en varios años a la venta inscrita de la misma finca.

Ni que decir tiene que la segunda sentencia es complementaria de la primera, hasta el punto de integrarse explícitamente con la misma en la consideración 6ª de la primera serie de consideraciones de su fundamento jurídico segundo. Bien puede afirmarse que estas dos sentencias del pleno, conjuntamente consideradas, sientan la actual doctrina jurisprudencial civil que coordina preceptos del Código Civil y de la Ley Hipotecaria tan esenciales como los artículos 606, 608, 609 y 1473 del primero y 32, 33 y 34 de la segunda.

No es menos evidente que para sentar jurisprudencia tuvieron una importancia esencial las muy numerosas aportaciones de la doctrina científica, civilista e hipotecarista, con una especial atención a las tesis “monistas” y “dualistas” que, contra todo lo que se diga, han venido enriqueciendo el panorama investigador hasta un grado probablemente inalcanzable de no haber mediado la pasión que a veces ha presidido la polémica entre los autores partidarios de una u otra tesis. Es justo, pues, que en estas líneas se rinda tributo a todos ellos pidiendo disculpas por omitir una lista de nombre ilustres que desbordaría los modestos límites de este trabajo...»

Las sentencias de 7 de mayo y 6 de diciembre de 1962 reconocieron, según el artículo 1.473 del Código civil, la preferencia en la doble venta a los compradores que consiguieron las inscripciones de sus respectivos títulos por inmatriculación de las fincas cuando habían pasado los dos años.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de noviembre de 1973 se dice:

“Se denuncia la aplicación indebida del párrafo 2º del artículo 1.473 Código Civil, porque, a juicio del recurrente, tal precepto no rige en el caso de inmatriculación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, y para desestimarlo basta tener en cuenta, que las limitaciones del artículo 207 de dicha Ley se refieren sólo al principio de fe pública registral, pero no al de legitimación, que es el contenido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria; que la inmatriculación, transcurridos dos años desde su fecha, surte plenos efectos respecto de tercero, por lo que al consolidarse, tal limitación no existe; por consiguiente, la virtualidad otorgada por el p.º 2 del artículo 1.473 a la inscripción en el Registro no queda enervada por el hecho de que la misma se haya hecho al amparo del repetido artículo 205, por lo que goza de prioridad el adquirente que antes haya inscrito...”

Mis breves comentarios no pueden ser más que los siguientes:

1º. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta que en la misma se quiso sentar doctrina, supone el triunfo de la tesis dualista.

2º. El plazo de los dos años, que en la misma se indica, está justificado, ya que el primer adquirente puede impugnar la inscripción por faltar la buena fe en el segundo adquirente que inscribe, o por falta de capacidad u otro motivo, sin que nunca pueda invocar que la suya fue la primera adquisición.

3º. Creo que la sentencia parte del supuesto de que, el que transmitió dos veces, sea al verdadero dueño, ya que, en caso contrario, el propietario puede hacer valer su derecho, mientras no prescriba la acción para reclamarlo.

Pontevedra, dos de septiembre de 2014.

Artículo publicado el 13 de septiembre de 2014