La posición procesal del tercer poseedor de finca hipotecada.

VIII.3.- El embargo del bien hipotecado y la anotación preventiva de embargo en el procedimiento ordinario. Un retorno encubierto a la tesis procesalista de la hipoteca.

VIII.4.- El tercer poseedor que resulta de la certificación de cargas y gravámenes.

IX.3.3.- El tercer poseedor existente al tiempo de la interposición de la demanda.

IX.3.3.3.7.- La constitución de la relación jurídico procesal, la indefensión y la nulidad del procedimiento.

El presente trabajo tiene por objeto el estudio de las diferentes posiciones procesales en que se encuentra el tercer poseedor de finca hipotecada, según cual sea el procedimiento a través del cual el acreedor pretenda hacerse cobro de su crédito.

Como es sabido, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 unifica no sólo los procedimientos de ejecución de títulos judiciales y extrajudiciales, sino, y esto es lo que ahora nos interesa, trata de dar una regulación unitaria a los diferentes procedimientos de ejecución de créditos con garantía real, mobiliaria o inmobiliaria, regulando dentro de los de garantía mobiliaria solamente aquéllos en que no hay un desplazamiento de la posesión del bien gravado; la Ley deja fuera, pues, pese a su pretensión de unificación, los supuestos de garantías mobiliarias con desplazamiento posesorio, deficientemente regulados en la legislación civil[1]; al mismo tiempo, la Ley se limita a establecer una regulación básica para la hipoteca naval, dejando subsistente, sin embargo, amplios aspectos de la misma, y no solamente los relativos al embargo del buque hipotecado una vez que se ha iniciado el procedimiento de ejecución directa del mismo.

Este trabajo, en gran medida, está influido por (y es una reacción a) la reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la posición del tercer poseedor cuando se ejercita la comúnmente denominada acción hipotecaria, exigiendo que, en todo caso, ha de ser demandado el tercer poseedor que ha inscrito antes de que se inicie el procedimiento de ejecución directa del crédito garantizado hipotecariamente.

Precisamente por eso, aunque el título del trabajo parezca enormemente amplio, éste va a ser el supuesto principal al que voy a dedicar la exposición, de forma que se tratarán marginalmente otros supuestos de posiciones procesales del tercer poseedor.

Pudiera parecer que el orden lógico de exposición debiera ser empezar por estudiar primero la figura del tercer poseedor, después el concepto de acción procesal y, finalmente, la denominada acción hipotecaria; no obstante, el orden va a ser inverso, pues creo que el concepto de tercer poseedor sólo puede entenderse estudiando primero el desarrollo del concepto de la hipoteca y de la acción hipotecaria.

El art. 1911 CC enuncia la denominada responsabilidad patrimonial universal al señalar que del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

Cuando habla de bienes presentes, el Código se refiere a la responsabilidad de todos los bienes existentes en el momento en que se pretende la ejecución, ante el incumplimiento voluntario del deudor; de ser éstos insuficientes para satisfacer el interés económico del acreedor, no por ello se extingue la responsabilidad del deudor, sino que los que adquiera el deudor con posterioridad van a poder ser objeto de agresión por parte del acreedor para hacerse cobro de lo debido.

Todo ello es sin perjuicio de que el acreedor goce de mecanismos para poder impugnar los actos dispositivos del deudor, bien antes del incumplimiento, bien una vez incumplida la obligación, para poder reintegrar estos bienes en cierta medida en la masa patrimonial que ha de ser objeto de agresión. No nos interesa ahora el problema de si hay o no un principio general de sujeción de todos los bienes al cumplimiento de la obligación ni si la denominada acción Pauliana es o no una consecuencia del principio de responsabilidad patrimonial o de un principio general de impugnación de los contratos, ni, finalmente, si la reintegración supone que los bienes se entiendan situados en el patrimonio del deudor incumplidor o en el del adquirente que ha de ser perjudicado por la pretensión impugnatoria del acreedor.

Lo que sí interesa destacar, porque ésta es la función básica de los derechos reales de garantía, es que si, en el intervalo entre el momento en que el deudor contrae la obligación y el momento del incumplimiento, el deudor ha transmitido los bienes a un tercero, el acreedor se va a encontrar con serios problemas para hacerse pago de su crédito, porque no siempre gozará de la posibilidad de ejercitar la acción rescisoria, y, en todo caso, esta posibilidad siempre se le presenta como una posición claramente perjudicial.

Si el Derecho es, en gran medida, historia del Derecho, creo que una excursión breve histórica que puede ayudar a comprender los términos que utilizamos actualmente[2].

Para resolver el problema económico que late en los derechos reales de garantía, en el Derecho Romano se acudió, desde un primer momento a dos figuras: la fiducia cum creditore y el pignus.

La forma más antigua de garantía es la fiducia cum creditore. No obstante, el carácter fragmentario de las fuentes de conocimiento de que disponemos y la interpolación de los compiladores justinianeos, que sustituyeron el término fiducia por los términos pignus e hipoteca, han dificultado enormemente la comprensión de la figura, no sólo en su completa evolución histórica sino que ha impedido a la doctrina romanística llegar a acuerdos unánimes sobre los puntos centrales de la figura[3].

La fiducia cum creditore era un negocio que se celebraba sobre res mancipi mediante la mancipatio o de la in iure cesio; a través de estas figuras se transmitía al acreedor-fiduciario la propiedad de la cosa dada en garantía del pago de la deuda[4], con obligación por parte del fiduciario adquirente de retransmitir (a través de una remancipatio o de una nueva in iure cessio) la propiedad al deudor-fiduciante en caso de que éste pagara la deuda[5].

La fiducia podía constituirse con traspaso posesorio al fiduciario o[6] permaneciendo el fiduciante en la posesión de la cosa a título, bien de precario, bien de arrendatario[7]. Lo importante es que, en estos últimos casos, el fiduciario, como propietario que era, estaba protegido por la acción reivindicatoria tanto frente al deudor como, y esto es lo que nos interesa, frente a posibles adquirentes del bien.

Como vemos, se trataba, dentro de los límites del Derecho vigente, de dotar de la máxima garantía al acreedor, que era no sólo propietario, sino también poseedor mediato de la cosa, y protegido, al mismo tiempo que por la acción reivindicatoria, por los interdictos posesorios y, contra el deudor-fiduciante, que tenía la posesión inmediata de la cosa, por todas las acciones que derivaban de su situación jurídica de precarista o arrendatario[8].

En un primer momento, el fiduciante carecía de protección legal alguna frente al fiduciario, ya que, al estar basado en la buena fe, el fiduciante no tenía, al menos en la época de las legis actionis, acción para exigir la restitución, sino la sanción moral que derivaba del incumplimiento por el propietario fiduciario que no restituía la cosa[9]. Sólo hacia el siglo II a.C. se introduce una actio fiduciae formularia, para facultarle al fiduciante (que hubiera pagado, lógicamente) exigir la restitución de la cosa por un modo formal que le permita readquirir el dominio y, al mismo tiempo, se le permite usucapir en el plazo de un año (usureceptio) en caso de cumplir con su obligación de pago y tener la posesión de la cosa, pero negarse el propietario a remanciparla.

La introducción de la actio fiduciae[10] hace que se vayan generalizando en la fiducia dos pactos: el pacto de lex commissoria y el pacto de vendendo. Por el primero se pactaba que el fiduciario podía hacer suya definitivamente la cosa en caso de incumplimiento, extinguiéndose la actio fiduciae; por el segundo se regulaban las condiciones en que el fiduciario podía, legítimamente, vender la cosa[11] cobrándose la deuda con el precio obtenido y devolviendo al deudor-fiduciante el sobrante (superfluum o hyperocha).

Pero esta forma de fiducia desaparece en la época postclásica, al perder ya toda importancia la distinción entre res mancipi y nec mancipi y desaparecer los negocios formales y abstractos a los que estaba ligada.

El pignus es también una figura con una notable antigüedad en el Derecho Romano. En un primer momento se acompaña siempre del desplazamiento de la posesión, facultaba al acreedor para retener la cosa en tanto no se pagara la deuda y, como señaló ARANGIO-RUIZ, a él recurrían los desheredados de la fortuna. Es una figura de perfiles también difusos, ya se discute si el pacto comisorio era inherente al mismo o si el acreedor no disponía de más defensa que la posesoria (protegida por vía interdictal).

Sin embargo, lo que ahora nos interesa es la evolución del pignus sin desplazamiento de la posesión y cómo se instrumentaba.

Sus antecedentes pueden buscarse en determinados pasajes de CATÓN que se refieren a supuestos como la venta de las aceitunas, la venta del pasto invernal o la venta del producto de las ovejas; en estos caso, mientras el deudor (es decir, quien entra en la finca para realizar un cultivo determinado) no paga la renta quedan pignorados en garantía del pago de la misma los bienes que introduzca en el fundo y que le sirvan para el desarrollo de la explotación pactada; pero[12] si se extraen los bienes del fundo o en caso de impago o si no constituye fianza suficiente, el acreedor (dueño del fundo) se hace dueño de las cosas pignoradas. La expresión domini esto que utiliza el texto de CATÓN hace pensar que había una clara función comisoria.

Paralelamente[13], se desarrollan dos tipos de arrendamientos, el rústico y el urbano. Para la explotación de los fundos, el arrendatario tenía que introducir bienes en el fundo; se trata de los denominados invecta et illata[14] (esclavos, animales y aperos de labranza). Al contrato de arrendamiento se añadía como garantía del pago de la renta un pacto pignoraticio de estos medios de producción, que le transmitía al arrendador la posesión mediata de los mismos. Para resolver el problema de cómo proteger al arrendador en caso de que el arrendatario abandonara el fundo llevándose los bienes o entregándolos a tercero, a principios del siglo II a.C. se crea el denominado interdicto Salviano; este interdicto permitía recuperar la posesión de las cosas que el colono sustrajera del fundo (sin haber pagado la renta, obviamente) o recuperarlas de cualquier tercero que las tuviera en su poder, salvo que se tratara de un adquirente a título oneroso. Pero esta función recuperatoria solamente servía al acreedor en un primer momento de medio de coacción ya que permitía al acreedor retener las cosas en tanto el deudor no pagara las rentas debidas; de ahí que se añadieran pactos comisorios o de vendendo. Las limitaciones de este interdicto[15] hacen que, bajo el influjo de la admisión de la actio Publiciana, se cree en el siglo I a.C.[16] la denominada actio Serviana, que se configura como una actio in rem; esta acción en época postclásica se confiere ya sin necesidad de conventio pignoris, es decir, sin necesidad de pactar expresamente la pignoración de los invecta et illata.

A diferencia de lo que ocurría en los arrendamientos rústicos, en los arrendamientos urbanos el derecho de garantía recaía sobre los muebles introducidos por el inquilino en la vivienda arrendada sin necesidad de pacto expreso[17].

Sobre la base de estas figuras[18] se desarrolla la pignoración de fundos en garantía del cumplimiento de obligaciones derivadas de préstamos.

En un primer momento, el pacto pignoraticio va acompañado de la traditio possessionis de los fundos al acreedor, que se los entregaba en precario o en arrendamiento al deudor. En caso de que hubiese arrendamiento, se aplicaba el interdicto Salviano; en caso de que hubiese precario, el acreedor sólo tenía un interdicto recuperatorio del fundo si el deudor no cultivaba el fundo; como no se aplicaba el interdicto Salviano, se acostumbraba añadir una conventio pignoris sobre los aperos de labranza del arrendatario[19].

Poco a poco[20] se admite una nueva concepción del pignus contractum consistente en el mero convenio de constitución de la prenda sin necesidad de traslado de la posesión, figura ya plenamente consolidada en el siglo II d.C. De ahí que ULPIANO hable de que el pignus conventum puede celebrarse cum traditione o nuda conventione.

A ambas figuras de pignus se le concede la protección de la actio Serviana (ahora denominada actio quasi Serviana o hypothecaria[21]). En ambos casos, es decir, haya o no traspaso posesorio, se trata de exigir la restitución de la cosa, bien del propio deudor (que, como hemos señalado, conservaba la posesión de la cosa) bien de un tercero adquirente. Esta mera restitución, naturalmente, sirve de poco al acreedor; de ahí que se añadieran, tanto en el pignus con traditio possessionis como en el constituido nuda conventione, ya desde un primer momento, el pacto de lex commissoria[22] y el pacto de vendendo o de distrahendi pignore[23]; este pacto de vendendo[24] acaba sobreentendiéndose en época clásica, si bien la venta no tenía que hacerse necesariamente en subasta[25]; incluso ante la dificultad probada de la venta del bien se permite al acreedor que se solicite del emperador (impetratio dominii) poder quedarse con el bien pagando su justo precio, aunque esta adquisición no era definitiva, pues el deudor podría recuperar la propiedad si pagaba en el plazo de un año[26].

El sistema romano no conoció el concepto de derecho subjetivo; en el sistema formulario no se trataba de que a un derecho correspondiera una acción, sino exactamente al revés[27]: cuando existía una actio podía decirse que existía un derecho. El derecho nace cuando el pretor admite que una determinada situación jurídica pueda dar lugar a una pretensión susceptible de ser deducible ante los Tribunales. Las acciones podían ser reales o personales, pero ello dependía de la intentio que daba lugar a la fórmula que iniciaba el procedimiento. Las acciones reales eran aquéllas en que en la intentio se mostraba una pretensión respecto de una cosa.

Pues bien, la que después se denominará acción hipotecaria era una acción a través de la cual el acreedor pretende que la cosa dada en garantía, sea quien sea el que la posea y sea cual sea el título por el que la posea (ius persequendi), le sea entregada (ius distrahendi[28]) para proceder a su venta (ius vendendi) y cobrarse con su importe. Era, pues, en el sistema romano, una acción dirigida sobre o respecto de la cosa que garantizaba la obligación[29].

Sustancialmente es este sistema[30] el que pasa, en líneas generales, a las Partidas.

Dando un gran salto en el tiempo, nos vamos a situar en el momento anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

En este momento está ya vigente el hoy denominado juicio ejecutivo que, en los títulos extrajudiciales viene determinado en no poca medida por la denominada cláusula guarentigia[31], pero, sobre todo, ha habido un cambio fundamental en la posición del acreedor.

Ahora ya no puede pretender, como sucedía en las Partidas, que se le entregaran los bienes para su venta. El aumento del poder real hace que los bienes deban ser realizados por un tercero (un escribano), que, además, no podía ser de su elección.

Según se deduce de la obra citada de FEBRERO, había que distinguir según que los bienes se encontraran en poder del deudor o en poder de tercero poseedor.

En el primer caso, a su vez, se distinguía según que hubiera hipoteca general y especial de todos los bienes del deudor o hipoteca especial. La Novísima Recopilación (Libro II, título 28, ley 12) había establecido un orden de traba de los bienes, pero FEBRERO señala (1829:83) que cuando la obligación tiene hipoteca especial aunque el acreedor pida la ejecución contra todos los bienes del deudor se debe trabar en los especialmente afectos a su responsabilidad: lo primero, porque se presume son suficientes para el pago de la deuda; lo segundo, porque el hecho de haberse contentado con ellos el acreedor para su seguridad, es visto haber querido que en ellos se trabase; y lo tercero, porque de lo contrario se puede irrogar perjuicio a otro acreedor de inferior grado a quien no estén afectos, o al tercero que los posea.

Cuando la cosa hipotecada se encontraba en poder de tercero, el acreedor primero debía dirigirse contra los bienes del deudor principal y sus fiadores, y sólo en último término contra el tercer poseedor, que gozaba, por tanto, de un beneficio de excusión; y aun para proceder contra el tercero había que acudir a la vía ordinaria, ya que el título ejecutivo se daba contra el deudor, pero no contra el tercero. Este beneficio de excusión había sido establecido por la Novela 4 capítulo 2 y pasa a las Partidas (P.5,14,13). Aunque FEBRERO señala (1829:14,62) una serie de casos en que no funcionaba el beneficio de excusión y se podía proceder ejecutivamente contra el tercer poseedor, si bien citándole previamente para todas las diligencias ejecutivas (el pacto de no enajenar, el pacto de no enajenar sino con el gravamen del débito con hipoteca en garantía de la observancia de este pacto, y, curiosamente, la hipoteca especial), la doctrina mayoritaria antes de la entrada en vigor de la Ley Hipotecaria de 1861 era que este beneficio tenía plena virtualidad. La razón de este beneficio de excusión se encontraba en que las hipotecas eran cargas ocultas, pero se traducía en una verdadera tortura para el acreedor, al obligarlo a iniciar procedimientos contra el deudor, quizás insolvente o con bienes insuficientes, y los fiadores[32]. Por eso, cuando se instaura el moderno Registro de la Propiedad, se considerará conveniente que desaparezca ese beneficio de excusión.

La primera es que, aunque el ius distrahendi ha cambiado de sentido, porque ya no es el derecho a tomar posesión de la cosa para venderla, sino el derecho a pedir de los Tribunales que se venda en pública subasta, sigue funcionando (cualquiera que sea el procedimiento a través del cual poderse hacer efectivo) el ius persequendi, ya que el adquirente del bien hipotecado podrá alegar excusión, pero no puede impedir que, finalmente, el bien sea sacado a subasta para pagar con su importe al acreedor. Frente al acreedor hipotecario es inoponible el título de adquisición; al acreedor le basta demostrar, frente al tercer poseedor, que la cosa se hallaba hipotecada y que el procedimiento contra el deudor había sido infructuoso para poder intentar acción contra él para proceder a la venta del bien. De ahí la clásica y descriptiva expresión de que la hipoteca sujeta la cosa hállese donde se halle y sea quien sea su poseedor.

La segunda conclusión es que el pignus sin desplazamiento posesorio, configurado tradicionalmente como un derecho real, se acaba constituyendo por simple pacto y sin necesidad de suponer o fingir realizada tradición de ningún tipo, lo que introduce modalizaciones en la afirmación de que los derechos reales se constituyen tradicionalmente en los sistemas españoles a través de la teoría del título y el modo: la hipoteca es precisamente la primera y gran excepción al sistema. Las dificultades prácticas del sistema hacen que, desde un primer momento, se acuda a formas públicas para su documentación y que se plantee el espinoso tema de la eficacia frente al tercer adquirente, tema al que sólo se dará cumplida respuesta con la instauración del moderno Registro de la Propiedad.

Frente a la unidad tradicional del pignus,[33] el Código Civil diferencia entre la prenda (que recae sobre muebles y lleva consigo desplazamiento posesorio) y la hipoteca (que recae sobre inmuebles y en la que no se da desplazamiento posesorio).

En ambas figuras resalta, como característica sustancial, el ius vendendi, al señalar el Código que es de esencia de los contratos de prenda e hipoteca que el acreedor, que no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, puede enajenar las cosas (arts. 1858 y 1859); en el caso de la prenda, mediante venta en subasta pública notarial; en el caso de la hipoteca por los procedimientos a que nos referiremos seguidamente.

En la prenda, el traspaso posesorio cumple la función de garantía (hay ius vendendi, pero no ius distrahendi), hasta el punto de que se presume remitida la garantía pignoraticia si la cosa se encuentra en la posesión del pignorante.

En la hipoteca (en que no hay desplazamiento posesorio) el Código establece claramente el ius persequendi al señalar que la hipoteca sujeta las cosas de modo directo e inmediato al cumplimiento de la obligación (art. 1876).

IV.- LA ACCIÓN PERSONAL Y LA ACCIÓN HIPOTECARIA. EL CHOQUE ENTRE LA CONCEPCIÓN DE LA DOCTRINA HIPOTECARISTA Y LA DOCTRINA PROCESALISTA.

La legislación española (Leyes de Toro, Ley Hipotecaria de 1861, Código Civil) utilizan en varias ocasiones el término acción hipotecaria, sobre todo (y esto genera problemas específicos) al referirse a la prescripción de la acción.

Pero, sobre todo a partir del magisterio de ROCA SASTRE, la doctrina hipotecarista española va a diferenciar netamente entre la acción personal y la acción real o hipotecaria, no para estudiar las diferentes formas procesales que puede utilizar el acreedor para lograr la satisfacción de su derecho, sino, sobre todo, como dimanantes cada una de ellas de un elemento diferente de la relación jurídica derivada de un crédito garantizado hipotecariamente. La acción personal derivaría del derecho de crédito, mientras que la acción hipotecaria derivaría del derecho real de hipoteca[34].

Una visión crítica, y completamente diferente, es la sustentada por LALAGUNA[35]. El autor (1977:15,53,56,68) parte del principio de que la naturaleza del crédito hipotecario no es idéntica a la de un crédito común, con la sola particularidad de que su realización quede facilitada por la existencia de la garantía; por el contrario, para este autor la hipoteca altera el régimen jurídico del crédito hasta el punto de sustraerlo al régimen propio de los créditos comunes, y señala expresamente que no hay en nuestro Derecho vigente ningún texto que con claridad reconozca al acreedor hipotecario dos acciones (real y personal) en el momento de intentar la efectividad del crédito, concluyendo que el acreedor hipotecario tiene libertad para elegir el procedimiento, pero no la clase de acción, que, en todo caso, cualquiera que sea el cauce procesal, será la real o hipotecaria.

Sin entrar ahora en la crítica de esta doctrina, es preciso señalar, para lo que nos interesa, que esta visión civilista choca con el concepto moderno de acción en la doctrina procesal. Aquella visión tiene (o puede tener) todo su sentido en la primitiva Ley Hipotecaria y en el Código Civil, anclados en la doctrina de la primera mitad del siglo XIX, pero quizás ya no lo tenga tanto.

A lo largo del siglo XIX, y no sin numerosos vaivenes, el Derecho Procesal trata de encontrar su autonomía respecto al Derecho Civil. Para ello se va a partir, fundamentalmente, de la configuración del proceso como relación jurídica[36] y del concepto de acción.

Frente a lo que sostiene la pandectística, la cual sigue, de una u otra manera, la idea de CELSO recogida en el Digesto para la cual la acción no es otra cosa que el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe, o, como se ha dicho de manera gráfica, la acción es el derecho armado y con casco para la guerra o el derecho en pie de guerra, desde mediados del siglo XIX va a defenderse por la doctrina procesalista que la acción no es el derecho subjetivo (otro de los grandes conceptos generados en ese siglo) que se actúa en un proceso, de suerte que éste, el proceso, tiene un carácter meramente instrumental respecto al primero, el derecho subjetivo.

Sin dejar de reconocer que el proceso atiende a realidades sociológicas[37] y las variadas relaciones entre el derecho material y el derecho procesal, se afirma por los procesalistas, de una forma o de otra, que la acción es un derecho autónomo del derecho subjetivo. No voy a detenerme (entre otras razones, por simple incapacidad) en el examen detenido de las diferentes posiciones sobre el concepto de acción, que pueden encontrarse en cualquier manual moderno de Derecho Procesal.

Baste decir aquí que la acción acaba configurándose en la doctrina alemana e italiana bien como un poder autónomo en relación con el Estado a fin de que por los órganos jurisdiccionales se dicte una resolución (teoría abstracta de la acción), bien como un derecho frente al Estado a fin de que se dicte una resolución favorable (teoría concreta de la acción), bien llevando fuera del proceso (y colocándolo en el ámbito del Derecho Político) el derecho de acción, que se configura como una manifestación del derecho a la tutela jurídica[38].

La doctrina española de la segunda mitad del siglo XX estuvo dominada por las posiciones de PRIETO-CASTRO[39] y GÓMEZ ORBANEJA[40]. En 1952 GUASP publica en el Anuario de Derecho Civil su conocido trabajo La pretensión procesal en el que critica lo que denomina las concepciones procesales subjetivas, en donde el proceso trata de remediar la vulneración del derecho subjetivo, y las concepciones procesales objetivas, como, en España, la de GÓMEZ ORBANEJA de considerar que el proceso es la forma jurídicamente regulada de la protección del ordenamiento jurídico por el Estado. Afirma GUASP que el concepto de acción, como derecho a obtener la actividad jurisdiccional, no pertenece al ámbito del derecho procesal, constituyendo un puro poder político; que la sustancia del proceso (y lo que le dota de autonomía) se encuentra en el concepto de pretensión procesal; que sea cual sea el poder a que el proceso debe su existencia, del proceso sólo forma parte el acto que lo origina, y acaba configurando la pretensión procesal como una declaración petitoria fundada (y ello con independencia de que se le conceda razón o no); se trata de una declaración de voluntad exteriorizada que agota su sentido en la solicitud; en definitiva, es una petición de un sujeto activo ante un Juez frente a un sujeto pasivo sobre un bien de la vida.

Con independencia de cuál sea la posición doctrinal que pueda decirse que ha triunfado en la doctrina procesalista española sobre el concepto de acción, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se elude, sin embargo, hasta la apariencia de doctrinarismo y, por ello, no se considera inconveniente, sino todo lo contrario, mantener diversidades expresivas para las mismas realidades, cuando tal fenómeno ha sido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por ejemplo, se siguen utilizando los términos "juicio" y "proceso" como sinónimos y se emplea en unos casos los vocablos "pretensión" o "pretensiones" y, en otros, el de "acción" o "acciones" como aparecían en la Ley de 1881 y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante más de un siglo, sin que ello originara problema alguno.

El art. 5 LEC, al regular las clases de tutela jurisdiccional, parece basarse en la doctrina de la pretensión procesal al establecer que 1. Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley. 2. Las pretensiones a que se refiere el apartado anterior se formularán ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida.

Sin embargo, la Ley habla sistemáticamente de acción para referirse a supuestos de sucesión procesal y acumulación de acciones; se utiliza el término acción para determinar algunas reglas de competencia; se habla de acción de retracto y[41] se usa reiteradamente el término acción ejecutiva.

De ahí que no sea del todo justa la crítica de MONTERO (2009:280) cuando señala la relativa incoherencia con las bases doctrinales actuales del Derecho procesal español con la que se pronuncian tanto el art. 129 LH como el art. 685.1 LEC cuando siguen hablando de acción hipotecaria, ya que, al tiempo, el autor no deja de señalar que no hay inconveniente (por razones históricas) en mantener los términos decimonónicos, siempre que seamos conscientes de que, al final, de lo que se trata es de sustanciar una pretensión declarativa, de condena o ejecutiva (general o especial)[42].

Pero las buenas intenciones que guían a la Exposición de Motivos de la Ley no impiden que se deba resaltar, como hace MONTERO, una relativa incoherencia doctrinal. Ésta incoherencia es, en mi opinión, todavía mayor cuando se examina la venta extrajudicial de la finca hipotecada. No hay en este supuesto, pese a la dicción actual del art. 129 LH (tras la reforma producida por la Ley 1/2013[43]), ningún ejercicio de la acción, sino el puro ejercicio del pacto de vendendo[44], si bien limitando su posibilidad a la venta a través de un funcionario público y a través de un procedimiento reglado, como, con gran acierto, ha señalado RODRÍGUEZ ADRADOS. Sólo el olvido del concepto procesal de acción puede suponer que se está invadiendo la reserva constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado[45]: la Ley permite (y regula detenidamente) ese pacto, tradicional, como hemos visto, en la regulación de la hipoteca[46]; de hecho tan tradicional es que el artículo 1858 CC no duda en decir que es de esencia de este contrato que, vencida la obligación principal, pueda ser enajenada la cosa en que consiste la hipoteca para pagar al acreedor.

Ahora bien, se siga el concepto de pretensión ejecutiva o de acción ejecutiva, lo que nos importa es destacar que cuando se presenta la demanda ejecutiva se está ejercitando siempre una pretensión de cobro de una cantidad dineraria que pretende hacerse efectiva sobre el patrimonio del deudor.

Si el título ejecutivo extrajudicial en que se basa es una escritura pública de préstamo, crédito o reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, y así se manifiesta al formular la demanda ejecutiva, y no se pide que la ejecución se dirija exclusivamente contra los bienes hipotecados utilizando el procedimiento especial previsto por la Ley para el caso de que en la escritura de constitución de hipoteca se hubiera pactado domicilio para notificaciones y tasación para subasta, se está ejercitando siempre una pretensión que pretende hacerse efectiva sobre el patrimonio del ejecutado. Dentro de este patrimonio se puede encontrar el bien hipotecado y en ese caso la pretensión que se deduce tiene una cualificación especial, que deriva de la existencia del derecho real de hipoteca, y que por respeto a la tradición seguimos llamando acción hipotecaria. Lo mismo ocurre si el bien se encuentra ya fuera del patrimonio del deudor, supuesto en que esta función o carácter hipotecario destaca.

Lo que no resulta admisible, en mi opinión, es entender (como parece deducirse de la SAP de Madrid de 28 de abril de 1998, o del Auto de la AP de Valladolid de 5 de noviembre de 2007) que la acción hipotecaria sólo puede ejercitarse por la vía de la ejecución directa sobre los bienes hipotecados y que fuera de ese supuesto se está ejercitando siempre la acción personal.

Esa visión es sustancialmente incorrecta y contraria al devenir histórico de la acción hipotecaria. Recordemos que el denominado procedimiento judicial sumario se introduce por la reforma de la LH de 1909 y antes de que existiese ese procedimiento tanto la Ley Hipotecaria como el Código Civil hablaban de acción hipotecaria, singularmente al hablar de la prescripción de la misma. Como veremos más adelante, la LH de 1909 lo que introduce es un procedimiento especial de cobro de lo adeudado.

Como he señalado anteriormente, cuando el ejecutante presenta como título que lleva aparejada la ejecución su título de crédito con garantía hipotecaria, y se indica adecuadamente en la formulación de la demanda, lo que se está diciendo es que se quiere ejercitar una pretensión de cobro amparada en una garantía especial que haga inoponible a la ejecución el hecho de que el bien se encuentre en poder de una tercera persona, que es en lo que se traduce, sustancialmente, la acción hipotecaria[47].

En definitiva, lo hipotecario es siempre, sea cual sea el procedimiento que se utilice, una adición a (o una cualificación de) la pretensión fundamental que no es otra que el cobro de una cantidad dineraria: que por presentarse el documento acreditativo de la existencia de una hipoteca (es evidente que inscrita), el procedimiento no pueda paralizarse por existir un adquirente ulterior de los bienes.

Afirmar, como se hace en el texto, que lo hipotecario se traduce en la posibilidad de perseguir los bienes hipotecados para con ellos hacer pago al acreedor (que es, insisto, la pretensión principal) y que ese derecho de cobro tenga una preferencia especial no significa en modo alguno seguir o admitir la concepción procesalista u obligacionista[48] de la hipoteca.

Antes de que el crédito venza y no se pague existe un derecho real de garantía, que vincula especialmente la cosa al cumplimiento de la obligación, y que se traduce en un haz de derechos o facultades derivadas para el acreedor; lo que ocurre es que en la fase de realización por incumplimiento hay que resaltar el aspecto procesal del derecho real de hipoteca, la cualificación de la pretensión de cobro y la preferencia para el mismo[49].

V.- EL CONCEPTO DE TERCER POSEEDOR DE LOS BIENES HIPOTECADOS Y LAS DIFERENTES POSICIONES PROCESALES.

Toda la doctrina pone de manifiesto la impropiedad del término con el que se pronuncia la legislación al hablar de tercer poseedor de los bienes hipotecados. Hemos visto anteriormente que el origen de este término es puramente histórico, ya que lo que le interesaba al acreedor era poder solicitar de quien se encontrara en la posesión de la cosa hipotecada su entrega para proceder a la venta de la misma y hacerse cobro de su crédito.

La LH se refiere al tercer poseedor de finca hipotecada en varios supuestos, aunque, a veces, se limite a hablar de tercero[50]. Son de particular importancia los artículos relativos a la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto a los intereses garantizados (art. 114), así como a las mejoras introducidas en la finca hipotecada (arts. 112 y 113), y, en lo que constituye el objeto de este trabajo, en lo relativo al ejercicio de la pretensión de cobro por parte del acreedor.

Hay que destacar que la Ley Hipotecaria siempre tuvo una definición fragmentaria e incompleta del tercer poseedor. Su definición, fragmentaria, se encontraba en el art. 127 de la LH 1946, al referirse al comprador de la finca, indicando seguidamente (en su párrafo tercero, todavía vigente) que también se considerarían terceros poseedores aquéllos a los que se refería el párrafo segundo del art. 134, que hablaba a los adquirentes del usufructo, el dominio útil, la nuda propiedad o el dominio directo de la finca hipotecada.

Tras la reforma producida por la LEC 2000 en el art. 134[51], y la desaparición de estas precisiones, su definición la tenemos que buscar hoy, por remisión, en la regulación del tercer poseedor de cosa embargada en el art. 662 LEC, cuando nos indica que 1. Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Secretario judicial sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores.2. Se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo.

Sin embargo es necesario realizar algunas precisiones. Para la LH (antes de la reforma producida por la LEC 2000) había que distinguir entre el adquirente del dominio, del usufructo, etc, antes de que el crédito venciera y fuera impagado y los adquirentes posteriores y una vez que se había iniciado el procedimiento (de modo especial se refería a este supuesto el art. 38 LH). La LEC modifica el art. 134 LH y ahora el art. 662 LEC se refiere exclusivamente a los que adquieran ciertos derechos sobre la finca una vez iniciado el procedimiento de ejecución[52]. Sin embargo, pese a esa deficiencia, todos los supuestos que contempla el art. 662 LEC sirven para definir el concepto de tercer poseedor. Lo que hay que hacer es diferenciar, tal y como resulta de la LH y de la propia LEC, entre el tercer poseedor anterior a la iniciación del procedimiento y el posterior a dicha iniciación. Se trata del mismo tercer poseedor, pero su posición procesal va a ser, como veremos, completamente diferente[53].

Pero la definición que nos brindan las leyes es también incompleta pues no se trata, y en esto está de acuerdo toda la doctrina, solamente de un adquirente del dominio, usufructo, nuda propiedad, dominio útil o dominio directo de la finca. Se precisa que el adquirente no se haya convertido en deudor de la deuda garantizada con hipoteca[54].

Por lo tanto, el heredero del deudor hipotecario que se adjudica la finca hipotecada no es tercer poseedor, pues sucede (en su caso, juntamente con otros herederos) en la deuda garantizada con hipoteca. La posición del heredero del hipotecante no deudor es más complicada, ya que su causante no era deudor; no obstante creo que debe partirse de la idea de que no es tercer poseedor el causahabiente de una de las partes del contrato, siempre que la sucesión se realice en el conjunto patrimonial. Por lo tanto, como señala CLEMENTE MEORO, el donatario o el legatario de la finca hipotecada tienen la consideración de tercer poseedor, al menos en el ámbito del Derecho común. Una especialidad, en la que no podemos entrar, es la del legatario de finca hipotecada en el Derecho catalán, cuando la hipoteca garantiza el precio de adquisición o la financiación de la misma, ya que el art. 427-28.4 CCC establece que, en este caso, el pago de la deuda corresponde al legatario.

Puede ocurrir, además, que el adquirente de la cosa hipotecada haya asumido la obligación garantizada con hipoteca. Toda la doctrina y la jurisprudencia están conformes en que, en tanto la asunción no haya sido aceptada por el acreedor, el adquirente conserva la posición de tercer poseedor.

Una posición absolutamente discrepante es la de DE LA CÁMARA para quien (1949:414-415)[55] dado que la deuda no es más que una situación de alternativa (pagar o soportar la ejecución) considera que el tercer poseedor no sólo responde, sin que también debe; con la finca adquiere una deuda y no sólo una responsabilidad eventual y futura[56]. No es éste el lugar para hacer una crítica a la concepción procesalista (u obligacionista) de la hipoteca[57], si bien nos encontraremos más adelante cómo sus postulados parecen ser recogidos por la doctrina que no sigue la tesis procesalista u obligacionista al tratar el tema del embargo de la finca hipotecada o cuando se considera la hipoteca como un embargo anticipado.

Como he señalado, el concepto de tercer poseedor que la LEC nos brinda se refiere al tercer poseedor de bien embargado, es decir, el adquirente post embargo, y permite comprender dentro de su ámbito al tercer poseedor de finca hipotecada que adquiere después de que el acreedor haya iniciado el procedimiento de ejecución forzosa. Sin embargo, el tercer poseedor de finca hipotecada que a nosotros nos interesa no es éste, sino el que adquiere la finca hipotecada precisamente antes de que se inicie el procedimiento de ejecución, pues es a él y no a otro al que se refieren de modo principal tanto las normas de la LH como las de la LEC que contemplan a este tercer poseedor.

Hasta ahora hemos dicho que el tercer poseedor es siempre un adquirente de la finca hipotecada después de que ésta haya sido hipotecada.

La reciente resolución de 16 de junio de 2014 de la Dirección General de los Registros y del Notariado plantea, sin embargo, si este concepto de tercer poseedor es correcto al aplicar la regulación del tercer poseedor a un supuesto peculiar. En el caso de la resolución había adquirido un ciudadano marroquí, indicándose en la escritura pública y en el Registro que la adquisición se realizaba con sujeción a su régimen matrimonial; en la escritura pública con número de protocolo siguiente el deudor hipotecaba la vivienda adquirida y esta hipoteca se inscribe en el Registro de la Propiedad. Impagada la deuda, el procedimiento de ejecución directa se sigue exclusivamente contra el deudor-comprador; el Registrador deniega la inscripción en tanto no se le acredite que, conforme al Derecho marroquí, el bien pertenecía exclusivamente al deudor-comprador y no era preciso, por tanto, demandar a la esposa.

No me interesa ahora entrar en el estudio del supuesto de hecho y de la cita que hace la Dirección General de las normas reguladoras del tercer poseedor, sino plantear si tiene carácter de tercer poseedor el cónyuge casado en régimen de gananciales cuando la adquisición se ha realizado por uno sólo de los cónyuges y es el cónyuge adquirente para la sociedad de gananciales quien recibe el dinero prestado y constituye hipoteca sobre el bien. La resolución de 3 de febrero de 2014 deniega la inscripción de la hipoteca cuando adquiere un ciudadano ruso, sujeto al régimen especial de comunidad de su nacionalidad, pero lo hace no porque niegue frontalmente la doctrina tradicional del negocio complejo en la sociedad de gananciales, sino acogiendo la posición de la Registradora de que no se le había acreditado el contenido del Derecho ruso y la vigencia del mismo.

La doctrina del negocio complejo (que esta resolución deja un tanto en el aire y en cuyo análisis detenido, obviamente, no podemos entrar) suponía aceptar que, al realizarse préstamo hipotecario y adquisición en documentos públicos separados pero con una unidad jurídica sustancial, ya que uno (la adquisición) no podía tener lugar sin el otro (el préstamo y la hipoteca), el bien entraba en el patrimonio ganancial ya sometido a la hipoteca (por vía de deductio).

Pero lo que en ningún caso se admite en esta doctrina es que el cónyuge primero adquiera con carácter privativo, hipoteque y después el bien entre en el patrimonio ganancial. De un modo excepcional[58] se acepta que al mismo tiempo que el bien ingresa en el patrimonio ganancial se haga estableciendo sobre el mismo una carga o gravamen que, de otro modo, el cónyuge adquirente no podría realizar, atribuyéndole una suerte de disposición excepcional sobre bienes que se adquieren con carácter ganancial y gravados, puesto que tampoco se trata de que hipoteque un bien ajeno (del transmitente ajeno a la operación de financiación) y después lo adquiera hipotecado.

El cónyuge del adquirente no aparece para el acreedor hipotecario después de la constitución del gravamen (de forma que su conocimiento se lo daría la publicidad registral, en la forma en que es entendida por la Dirección General en esta última etapa), sino al mismo tiempo. El conocimiento de su existencia se lo da la propia escritura de constitución de la hipoteca.

Podrá discutirse, por tanto, si, con arreglo al Derecho particular que rige su régimen económico matrimonial el cónyuge adquirente puede[59] constituir simultáneamente hipoteca sobre el bien común que adquiere, pero, en todo caso, el cónyuge del adquirente no tiene el carácter de tercer poseedor y se acredita su existencia y conocimiento por el acreedor al mismo tiempo que se constituye el gravamen.

La doctrina se pregunta si es preciso para que el adquirente de la finca hipotecada tenga la consideración de tercer poseedor que haya inscrito su derecho. El problema, sin embargo, y por tanto el requisito de la previa inscripción, puede ser examinado desde dos perspectivas diferentes: si para que el tercer poseedor haya de ser parte en el procedimiento desde el primer momento ha de constar inscrito en el Registro o no y si es precisa la inscripción para que el tercer poseedor pueda utilizar a su favor las limitaciones de la extensión de la hipoteca en cuanto a los intereses garantizados o a las mejoras introducidas.

Centrándonos ahora en el segundo de los supuestos, la posición más tradicional de la doctrina era la necesidad de la inscripción[60].

MORELL y TERRY (1917:3:740), con relación al problema específico de la limitación de responsabilidad por intereses, señala que tercero, en el art. 114, es todo el que no ha intervenido como parte en la hipoteca inscrita, ya adquiera el dominio de la finca, ya otro cualquier derecho real, pero siempre a condición de que inscriba el derecho que adquiere. Continúa señalando que nosotros creemos que se trata de un tercero que inscribe, esto es, que en cuanto existe un tercero con título inscrito, queda limitada la responsabilidad por razón de intereses a los de los dos últimos y la parte vencida de la anualidad corriente y que, no existiendo tal tercero, mientras la finca siga, según el Registro, en poder del deudor, la hipoteca asegura todos los réditos del préstamo, sea las que fueren las adquisiciones no inscritas o los derechos no registrados con relación al mismo inmueble. De no ser así, si el tercero a que alude la Ley fuese cualquiera que no hubiese intervenido como parte en el acto inscrito (la hipoteca), ese cualquiera no necesitaría inscribir ni anotar, bastaría que tuviese interés en la finca para no ser perjudicado, y continúa señalando la limitación que impone el art. 114 equivale a un perjuicio para el acreedor hipotecario y no cabe que perjudiquen a tercero, y mucho menos al tercero con título inscrito, derechos o títulos que no se hallen registrados o que sólo resulten de una anotación.

En el mismo sentido se pronuncia CAMY (1975:VI:594, 695) cuando define al tercer poseedor como al que adquiere registralmente el bien gravado con la hipoteca inscrita.

Esta es también la posición de ÁLVAREZ OLALLA (1999:60 y sigs.), siguiendo en gran medida a GARCÍA GARCÍA, la cual, entre otros muchos argumentos, aduce la necesidad de conocimiento por el acreedor de la existencia del tercero para poder tomar medidas para protegerse (por ejemplo, la ampliación de la hipoteca del art. 115), ya que de otro modo los intereses ordinarios se habrán quedado sin cobertura ante la existencia de un tercero desconocido para él, perjudicando con ello, también, a todos los hipotecantes.

Específicamente la STS de 12 julio de 1941 estableció que el concepto de tercero del artículo 114 se refiere a quien, sin haber intervenido en la hipoteca, adquiere e inscribe el dominio u otro derecho real sobre la finca.

Sin embargo, y a estos efectos, la doctrina, a partir de ROCA[61] considera mayoritariamente que el tercer poseedor, haya inscrito o no su título adquisitivo, tiene derecho a la limitación de intereses y a que se le paguen anticipadamente las mejoras introducidas con el valor obtenido en la subasta, pero el propio ROCA no deja de señalar que esta consideración se hace sin perjuicio de los resultados consiguientes derivados de la circunstancia de estar o no inscrito su título adquisitivo en el Registro.

Así, CLEMENTE MEORO (1992:11319 y ss.) señala que cree que, dado que la Ley Hipotecaria nada dice en los artículo 112 y 113, no se exige que el tercer poseedor haya inscrito su derecho para que vea limitada la extensión objetiva de la hipoteca, pero se pregunta si puede el tercer poseedor exigir el importe o detraer las cosas sin inscribir su adquisición y dice sin duda el tercer poseedor deberá procurar intervenir en el procedimiento de ejecución si quiere ejercitar su derecho y depende de que el tercer poseedor tenga o no que inscribir su título para que pueda intervenir en el proceso de ejecución y concluye señalando que es, por tanto, lógico que si un tercero pretende que se sigan con él las diligencias ulteriores tenga que acreditar su titularidad a través del Registro.

ARIJA (2002:57) también recoge esta doctrina que ha llegado a ser mayoritaria al señalar que se ha llegado a la conclusión de que el tercer adquirente que no ha inscrito su título en el Registro está incluido en el ámbito de aplicación de los referidos preceptos (refiriéndose a los arts. 112 y 113), pero la cuestión se desplaza al estudio de las posibilidades de intervención de un tercer adquirente, que no ha inscrito su derecho, en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Como vemos, la doctrina que defiende que no es necesaria la inscripción para definir al tercer poseedor o entender que nos encontramos en presencia de su figura acaba señalando que la solución a este problema va a depender de la posibilidad de intervención y de la extensión de la intervención del tercer poseedor en el procedimiento. Y hay que advertir que esta extensión no depende sólo de la inscripción o no, sino de la naturaleza del procedimiento.

En mi opinión, hay que diferenciar en esta materia, como ya he señalado, la diferente posición del tercer poseedor. Si ha inscrito su derecho antes de que el acreedor inicie el procedimiento de ejecución, va a tener un determinado tipo de intervención en el procedimiento. Cual es esta intervención, su naturaleza y alcance es sobre lo que trataré más adelante. Si ha adquirido una vez que se haya iniciado el procedimiento, su intervención será distinta (y dependiendo de que se persone) y normalmente más limitada, dependiendo en todo caso del momento en que se persone.

Pero hay que señalar que, aunque todo tercer poseedor tenga o pueda tener intervención en el procedimiento, la extensión de su protección va a ser diferente según el procedimiento que se utilice.

Así, si se trata del procedimiento ordinario de ejecución, su protección puede llegar a ser total, puesto que no sólo podrá pretender que con el dinero percibido en el remate se pague el crédito con la limitación del art. 114 LH en cuanto a los intereses, sino que va a tener oportunidad de intervenir en el avalúo de los bienes, o, a menos, de las mejoras introducidas[62].

En cambio, cuando se trate del procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados, no existe (ni existía en el procedimiento judicial sumario de la LH) momento procesal hábil para que el tercer poseedor pueda pedir que se tasen las mejoras introducidas y se cobre con preferencia al crédito del actor. De hecho no sólo no se regula momento procesal hábil para acoger esta pretensión incidental, sino que la LEC parece proscribir su posibilidad, ya que el art. 698 LEC remite al juicio declarativo que corresponda al señalar que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el capítulo específico, aunque el mismo artículo le brinda la posibilidad de realizar ante el Juez las alegaciones oportunas a fin de que se retenga del precio del remate la cantidad oportuna; si el reclamante careciera de solvencia notoria o suficiente, se le podrá pedir fianza y el acreedor, por su parte, podrá pedir que se alce la retención y se le entregue el importe del crédito en su integridad siempre que afiance adecuadamente la cantidad que, en su caso, haya de ser entregada al reclamante.

Si el tercer poseedor no ha inscrito su derecho en el Registro, su posición procesal dependerá, como veremos, de que haya dado o no conocimiento de su adquisición al acreedor, pues sólo en caso de que lo haya hecho podrá tener la consideración de parte en el procedimiento e intervenir en el procedimiento desde el primer momento; en caso de que no haya notificado al acreedor, y sea cual sea el momento en que haya realizado la adquisición, no podrá tener ninguna intervención en el procedimiento, ya que el art. 662 LEC exige que acredite la inscripción de su título de adquisición, y no podrá, por tanto, pedir ni limitación por intereses ni el abono de las mejoras que haya podido introducir en la finca hipotecada.

No se trata, por tanto, de que sea conveniente la inscripción, sino que, al menos a estos efectos, la inscripción es un requisito para la intervención en el procedimiento, salvo que haya acreditado al acreedor previamente su adquisición, a fin de tener la consideración de parte.

Parece pues que la posición procesal del tercer poseedor será diferente, según los supuestos. Y así podemos distinguir:

- el tercer poseedor no inscrito. Este tercer poseedor sólo va a poder tener una intervención especial en el procedimiento si ha adquirido antes de que el procedimiento se inicie y, además, ha dado conocimiento de su adquisición al acreedor hipotecario. Fuera de este supuesto, el tercer poseedor no inscrito va a quedar absolutamente al margen del procedimiento, ya que la LEC vincula sistemáticamente su intervención a que acredite en autos su adquisición inscrita.

Hay que destacar, de nuevo, cómo en el conflicto entre el verdadero dueño que ha adquirido por título no inscribible o inscribible pero que no ha inscrito y el adjudicatario del bien (quien tiene derecho a pensar que el procedimiento se ha realizado con pulcritud y, sobre todo, con la parte procesal adecuada, que para él es siempre el titular registral[63]) se ha acabado dando (y de eso hablaremos más adelante) preferencia al primero, que hubiera podido pedir anotación preventiva de demanda y no quiso hacerlo, y ahora se da entrada a títulos no documentados ni en forma pública en claro perjuicio del adjudicatario. Ha quedado completamente demostrado que el art. 313 LH es letra muerta en los Tribunales. Las críticas que hacía GARCÍA GARCÍA a la admisión de la intervención del tercer poseedor no inscrito son completamente acertadas. Sólo cabe añadir que de esta solución al conflicto quien sale perjudicado es siempre el futuro deudor hipotecario.

- el tercer poseedor inscrito. En este caso hay que diferenciar según que haya inscrito antes del comienzo del procedimiento ejecutivo o una vez iniciado el mismo.

En el primer caso, en mi opinión, y éste es el núcleo del trabajo, hay que distinguir, a su vez, entre que haya dado conocimiento o no al acreedor de su adquisición.

Si ha dado conocimiento de su adquisición antes de que se inicie el procedimiento de ejecución, el acreedor (en determinados procedimientos) deberá considerarlo parte desde un primer momento. En caso de que no le haya dado conocimiento de su adquisición su intervención (si bien diferida) va a tener la misma intensidad y extensión. La diferencia afecta, como veremos, exclusivamente a la corrección o no de la constitución de la relación jurídico procesal, pero no a los derechos que en el proceso tiene ese tercer poseedor.

Cuando el tercer poseedor haya inscrito una vez iniciado el procedimiento, su posición procesal es ya completamente distinta: si inscribe antes de que conste en el Registro la existencia del proceso (bien por la anotación preventiva de embargo bien por la expedición de certificación de dominio y cargas) su posición se asimila extrañamente a la del que hubiera inscrito antes pero no hubiera dado noticia al acreedor; si inscribe después de la expedición de la certificación, su posición va a depender en gran medida de su intervención voluntaria.

Hay que destacar que se trata, en gran medida, de conclusiones que habrán de justificarse adecuadamente más adelante.

VI.- LOS PROCEDIMIENTOS DE QUE DISPONE EL ACREEDOR PARA EL COBRO DE SU CRÉDITO.

Cuando el crédito del acreedor está garantizado con hipoteca se ha planteado tradicionalmente cuales son los procedimientos de que dispone el acreedor para hacer efectivo su crédito.

La doctrina, de forma absolutamente mayoritaria, se inclina por la libertad de elección del acreedor a la hora de elegir el procedimiento de cobro[64]. Lo cierto es que esta libertad se ha planteado siempre en torno a una doble opción: si el acreedor debía acudir al procedimiento judicial sumario o podía ejercitar el juicio ejecutivo ordinario. El uso del término podrá que contenía el art. 129 LH (y hoy la LEC) ha inclinado a la doctrina por la vía de la libertad de elección.

No obstante, cuando se plantean los procedimientos para el cobro, la discusión se amplía, y así se señalan por la doctrina hipotecarista: a) la posibilidad de acudir al juicio declarativo; b) el juicio ejecutivo ordinario (hoy procedimiento ordinario de ejecución dineraria); c) el procedimiento judicial sumario (hoy ejecución directa sobre bienes hipotecados) y d) la venta extrajudicial.

Como he señalado anteriormente, la inclusión de la venta extrajudicial dentro de los procedimientos de ejercicio de la acción hipotecaria procede de un error conceptual. Este error, contenido ya en la reforma de 1944 de la LH, se salvó afortunadamente, y con un correcto sentido de lo procesal, por la modificación introducida por la LEC 2000; el error se vuelve a reintroducir en la reforma de 2013. En la venta extrajudicial no hay ejercicio de acción alguna, si se quiere mantener el término acción dentro de los parámetros procesales adecuados o una mínima coherencia doctrinal; se trata del ejercicio del ius vendendi que es característico del derecho real de hipoteca por un medio que no es la vía judicial, sino que responde a un pacto especial y se lleva a cabo a través de la actuación de un funcionario público y con un procedimiento absolutamente reglado[65].

A diferencia de lo que señala la mayoría de la doctrina, creo, pues, que es preciso separar completamente de los procedimientos el supuesto de la venta extrajudicial de la finca hipotecada. Es cierto que también con este sistema el acreedor también pretende hacerse cobro de la cantidad debida. Pero en modo alguno es una acción ni una pretensión procesal, sino el desarrollo de un pacto especial (y separado especialmente en el cuerpo de la escritura pública) que se mantiene en el ámbito del Derecho privado, si bien con un fuerte componente procedimental público al estar encomendado su desarrollo a un funcionario público y a través de un procedimiento que no puede ser modificado por las partes, no porque se trate de un proceso (lo que, evidentemente, no es), sino porque presenta características especiales que podríamos calificar de orden público: se trata de limitar, por razones obvias de evitación de abusos, las facultades que en otro caso se podría reservar el acreedor.

Desde esta perspectiva, estudiaré la posición del tercer poseedor de finca hipotecada solamente en los tres procedimientos judiciales en que puede hablarse con propiedad de posición procesal.

Se puede afirmar sin rubor que la posibilidad de que el acreedor acuda al procedimiento declarativo ordinario cuando se trate de un crédito con garantía hipotecaria es un supuesto olvidado tanto por la LEC como por la LH, y ello a pesar de que, en algunos supuestos, y así ha sido destacado por autores como GARCÍA GARCÍA, es absolutamente preciso que se acuda al mismo.

Los artículos 1861 CC y 105 LH establecen que la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.

Esta afirmación, constante en nuestra legislación, es, en mi opinión, incorrecta. La razón es que cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer, la hipoteca se constituye no en garantía del cumplimiento de la obligación sino, en realidad, en garantía de la indemnización por daños y perjuicios, o del coste del cumplimiento sustitutivo, es decir, la satisfacción por equivalencia; cuando se trata de obligación dineraria se trata de dar al acreedor lo que pide; en otro caso, se trata de dar lo que sustituye económicamente a lo que quiere y a lo que el deudor se obligó, sin que la satisfacción por equivalencia pueda identificarse con la obligación inicialmente asumida.

Se trata, por tanto, de una hipoteca de seguridad y ello aun en el caso de que las partes hayan fijado inicialmente el importe de la indemnización, ya que ésta puede ser susceptible de moderación por los Tribunales, y ello con independencia de que (art. 12 LH y 219 RH) sea imprescindible, para la inscripción, la determinación de la cantidad máxima de que va a responder, por este concepto, la finca hipotecada.

En estos casos, el acreedor deberá necesariamente acudir al procedimiento declarativo, instando la condena del deudor a hacer o no hacer; en caso de que se dicte sentencia condenatoria, se solicitará del Juez que ejecute la sentencia, y, en caso de incumplimiento voluntario, se hará o se deshará lo hecho a costa del deudor, y se le condenará al pago de la indemnización oportuna, y si éste no satisficiera tampoco el importe, se procederá al embargo[66] de bienes suficientes para la satisfacción del equivalente.

Pero incluso en el caso de que la hipoteca garantice una obligación dineraria y el acreedor disponga de un título ejecutivo como es la escritura pública, nada impide que el acreedor prefiera acudir al procedimiento declarativo a fin de que se declare que el crédito existe, que ha sido incumplido y que se condene al deudor al pago de la cantidad debida; en el procedimiento declarativo, el deudor no tiene límite en cuanto a las excepciones que puede interponer, pero una vez dictada sentencia de condena, nos encontramos ante la ejecución forzosa de títulos judiciales.

Si, cuando se trate de ejecución forzosa de títulos extrajudiciales, existe una importante limitación en las causas de oposición que puede formular el ejecutado (art. 557 LEC), esta limitación es todavía mayor cuando de títulos judiciales se trata (art. 556 LEC), ya que sólo se puede alegar pago o cumplimiento, caducidad de la acción ejecutiva o transacciones extrajudiciales siempre que consten en instrumento público.

La pregunta que debemos hacernos, pues, es si es preciso que el tercer poseedor tenga intervención en el procedimiento; en unos casos, para poder limitar el importe de la satisfacción dineraria por equivalencia, dado que la finca hipotecada va a responder, en primer lugar, de la cantidad en que se fije, y, en el caso de obligaciones dinerarias, para poder formular todas las causas de oposición que hubiera podido alegar el deudor.

En mi opinión, nada impide que el tercer poseedor pueda, conforme al art. 13 LEC, intervenir en el proceso ya que, evidentemente, tiene interés directo en el resultado del pleito.

El problema es, sin embargo, no si puede intervenir sino si tiene que intervenir necesariamente, es decir, si nos encontramos ante un litisconsorcio pasivo necesario. La normativa general de la LEC no indica nada. Parece, en una primera visión, que no es preciso que se le demande ya que lo que se pretende es exclusivamente algo que queda dentro de la pura esfera obligacional, en la cual no entra el tercer poseedor.

La regulación de la fianza (art. 1853 CC) tampoco nos ofrece, realmente, una solución. En primer lugar, porque la responsabilidad del fiador es, en principio, subsidiaria, lo cual quiere decir que sólo podrá procederse contra el fiador cuando se haya intentado infructuosamente cobrarse del deudor. Para este supuesto, el acreedor deberá interponer el declarativo ordinario contra el fiador, pidiendo la condena, sin que[67] juegue contra él la excepción de cosa juzgada, de forma que, ahora, el fiador podrá alegar todas las excepciones que pudo alegar el deudor, salvo las meramente personales del mismo. Cuando se trata de un fiador solidario, dado que se aplican las normas de las obligaciones solidarias, el acreedor pudo interponer demanda contra deudor y fiador simultáneamente; si no lo hace, deberá interponer una demanda posterior contra el fiador (si se interponen demandas independientes procedería la acumulación de autos[68]) en donde tampoco juzgará la cosa juzgada material[69], el cual podrá[70], como hemos visto, alegar todas las excepciones. Desde esta perspectiva, hay que interpretar limitadamente el art. 538.2.2ª LEC. Aunque es cierto que la dicción del mismo es de carácter general, si lo ponemos en concordancia con la legislación civil, resultará limitado a los supuestos en que el fiador haya sido parte en el declarativo anterior o cuando se pretenda la ejecución de títulos no judiciales (que es el supuesto para el que, realmente, está pensado).

En el caso que estamos estudiando, y dado que hay un tercer poseedor de la finca sobre la cual se va a proceder ejecutivamente en primer lugar, en mi opinión podría procederse a una aplicación analógica de una norma que, aunque está pensada para la ejecución directa y exclusiva sobre los bienes hipotecados, tiene identidad de razón con el supuesto que estamos analizando, el art. 685.1 LEC. Si el tercer poseedor ha puesto en conocimiento del acreedor su adquisición[71], se daría una situación de litisconsorcio pasivo necesario y el acreedor ha de demandar necesariamente al tercer poseedor si quiere que la condena a hacer o no hacer o la condena al pago pueda hacerse efectiva sobre el bien hipotecado por la vía de la ejecución de los títulos judiciales.

Cuando el tercer poseedor no ha puesto en conocimiento del tercer poseedor su adquisición, y, evidentemente, tiene título inscrito, una vez iniciada la ejecución del título judicial, podría defenderse que el tercer poseedor[72] no está vinculado por la limitación de excepciones del art. 556 LEC, y puede alegar todas las que se derivarían de un título no judicial[73]. Sin embargo esta tesis, aunque ciertamente atractiva, tiene el inconveniente de la ausencia de soporte legal alguno; sólo podría apoyarse en la consideración del tercer poseedor como fiador real. No obstante, la doctrina ha hecho todo un esfuerzo argumentativo para excluir en la hipoteca esta consideración de fianza real. Parece, pues, mucho más ajustado al tenor de nuestra legislación actual[74] entender que el tercer poseedor tiene la carga (cuando se trata de hipoteca en garantía de obligaciones de hacer, no hacer, de dar cosa distinta de dinero, futuras, condicionales o, incluso, dinerarias) de realizar tal notificación, ya que en otro caso sólo podría interponer las mismas excepciones que el deudor.

Esta solución, sin embargo, me parece todo menos satisfactoria; de ahí que habría que hacer un esfuerzo interpretativo para, por un lado, darle intervención[75] y ampliar el círculo de excepciones, aunque hay que reconocer, nuevamente, que esto choca con la fuerza de cosa juzgada de la sentencia declarativa y la consideración del tercer poseedor de finca hipotecada como causahabiente del deudor, al menos en cuanto que es responsable con el bien adquirido de la deuda cuya declaración y condena al pago se ha instado[76].

El tercer poseedor también era una figura olvidada en la legislación procesal de 1855 y 1881, ya que la regulación de su figura la encontramos exclusivamente en la legislación hipotecaria. También es el gran olvidado de la LEC 2000, ya que sólo se ocupa específicamente del tercer poseedor de finca hipotecada en la medida en que la LEC atrae a su ámbito de regulación el denominado procedimiento judicial sumario que hasta ese momento había vivido dentro de la LH. La LEC 2000 regula, sin embargo, con razonable detalle la posición del tercer poseedor de bienes embargados. Comoquiera que habré de ocuparme del embargo del bien hipotecado, estudiaré más adelante en qué medida las disposiciones que le dedica la LEC son aplicables al tercer poseedor de finca hipotecada.

El art. 538 LEC contiene, sin embargo, dos disposiciones, cuyo contenido y alcance hemos de dilucidar. Establece en el 538.2.3ª que sólo podrá despacharse ejecución contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos; el art. 538.3, por su parte, establece que también podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.

Para estudiar la posición procesal del tercer poseedor de finca hipotecada es preciso realizar una exposición histórica. La razón de esta excursión no es un mero alarde de erudición; creo que debe partirse de un principio de interpretación de las normas: si en un momento determinado se dicta una norma, que se interpreta por doctrina y jurisprudencia de una determinada forma, y después la norma se mantiene o repite con modificaciones cosméticas, hay buenas razones para entender que el significado de la norma es el mismo; por el contrario, la modificación sustancial de las normas debe entenderse, también, por contraposición al sentido que tenía la norma anterior.

Es preciso comenzar con una breve reseña de la LEC de 1855; la razón de esto es que es la normativa procesal que está vigente cuando se dicta la LH de 1861.

La LEC diferencia[77] entre la ejecución de las sentencias y el juicio ejecutivo, basado en determinados títulos: la escritura pública, el documento privado reconocido judicialmente y la confesión (art. 941). Presentada demanda ejecutiva, el juez dictaba auto despachando la ejecución, se entregaba mandamiento al acreedor, y, con él se requería de pago por Alguacil y Escribano del juzgado, y, si el deudor no realizara el pago en el acto, se procedía a embargar bienes del deudor; los bienes inmuebles ocupaban el séptimo lugar en el orden de embargos. El art. 950 establecía la libertad del acreedor para embargar bienes inmuebles al señalar que si hubiere bienes dados en prenda o hipoteca, se podrá proceder contra ellos antes que contra ningunos otros, si el actor lo solicitare. La comparación entre el art. 949, que regula el orden de los embargos y el art. 950, nos muestra que ese proceder contra ellos es, precisamente, en lo que consiste el embargo. Se recoge, pues, el principio sentado por la Novísima Recopilación y al cual hacíamos referencia con anterioridad.

La LEC no hace ninguna referencia al tercer poseedor, por lo que era aplicable íntegramente la legislación de Partidas (P 5, 13, 14), que recoge la Novela 4, capítulo 2, de que había que excudir[78] primeramente los bienes del deudor y sólo, en último caso, acudir contra los bienes que tuviese el tercer poseedor; no obstante, la STS de 9 de marzo de 1859 limitó la posibilidad de aplicación del beneficio de excusión para el caso de que el adquirente de una cosa hipotecada hubiese reconocido el gravamen, en cuyo caso podría actuarse en el juicio ejecutivo directamente contra el bien hipotecado.

Por lo tanto, y de conformidad con la doctrina tradicional, contra el tercer poseedor había que acudir a la vía del declarativo. Como vemos, el sistema había cambiado radicalmente de signo. La acción hipotecaria que todavía nos encontramos en las Partidas era un mecanismo que permitía al acreedor acudir directamente contra el tercer poseedor de la cosa hipotecada pidiendo la venta en subasta. La admisión del beneficio de excusión, por un lado, cuando la cosa había salido de manos del deudor, y, por otro lado, la consideración de que contra el tercer poseedor no cabía la vía del juicio ejecutivo, habían complicado enormemente las posibilidades del acreedor hipotecario.

Añádase a eso el cúmulo de hipotecas tácitas y de hipotecas generales y se tendrá una visión del problema ante el que se encontró el legislador de 1861.

La LH 1861 establece la necesidad de inscripción de la hipoteca para que ésta pueda ser opuesta a un tercer adquirente de la misma, y suprime el beneficio de excusión del adquirente de la cosa hipotecada. Como hemos señalado, la Ley no define quien es el tercer poseedor, pero de su dicción se deduce, con arreglo a la posición tradicional, que es el adquirente de dominio, al decir en el art. 132 que se considerará también como tercer poseedor,.. el que hubiera adquirido solamente el usufructo o el dominio útil de la finca hipotecada, o bien la propiedad o el dominio directo, quedando en el deudor el derecho correlativo.

La Exposición de Motivos de la Ley señala, al referirse a la acción ejecutiva, que de aquí se infiere que la Comisión no ha admitido los beneficios de orden y excusión en las deudas garantidas con hipoteca, porque, cualesquiera que sean su importancia y su justicia respecto a los fiadores, cuestión ajena del todo a este proyecto, no puede satisfacerse al que, por medio de la constitución de un derecho real, mira la cosa hipotecada como principal garantía de su crédito.

Como señaló PERMANYER[79] en la discusión de la Ley, desde el momento en que todo poseedor de la finca al tiempo de adquirirla ha debido tener conocimiento de los gravámenes que pesaban sobre ella, y si no le ha tenido debe imputarse a sí mismo la culpa de su ignorancia, porque la ley le facilita todos los medios de adquirir estos datos; desde entonces el beneficio de orden o excusión o deja de tener objeto o debe quedar limitado a condiciones completamente distintas de las que antes tenía.

Me interesa ahora señalar la consideración que hace PERMANYER de la publicidad registral como un medio que permite conocer el estado de la finca, y ello incluso para el caso de que el tercer comprador inscriba su derecho. La hipoteca se puede oponer al tercer poseedor porque está inscrita, no porque se presuma que la conozca; el tercer poseedor puede conocer, pero conozca o no (y este conocimiento para el diputado no se presumía) el bien por él adquirido sigue sometido al derecho real inscrito con anterioridad.

Queda en el aire, tanto para la Exposición de Motivos como para el diputado, si es preciso que el tercer poseedor inscriba su derecho para tener tal consideración, aunque, de la discusión del art. 23 resulte claro que ningún título no inscrito puede oponerse, ni en el aspecto procesal, al inscrito.

También GALINDO y ESCOSURA (1884:197) señalan que la LH 1861 suprime el beneficio de excusión que al tercer poseedor concedía la legislación de las Partidas.

La Ley establecía en su art. 127 que el acreedor no podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de su crédito, sino cuando el deudor no lo verifique en los diez días siguientes al vencimiento del plazo; requerido de pago el tercer poseedor (dice el art. 128), deberá satisfacer en el término de otros diez días la deuda con sus intereses, regulados conforme a lo dispuesto en el art. 114 o desamparar los bienes hipotecados, y terminaba el art. 133 señalando que si requerido de pago el deudor, o el tercer poseedor en su caso, no pagare ni desamparare los bienes hipotecados en los términos señalados respectivamente, podrá pedir el acreedor que se despache mandamiento de ejecución contra los mismos bienes, presentando el título de su derecho y el documento que acredite haberse verificado dichos requerimientos y su fecha.

La Exposición de Motivos aclara el sistema: si los bienes están en poder del deudor, el acreedor tiene las manos libres para iniciar la vía ejecutiva, pero cuando están en manos de un tercero se hace preciso para entablar directamente la acción ejecutiva contra los bienes que haya habido un previo requerimiento de pago (que según el art. 129 podrá ser judicial o extrajudicial) primero al deudor, y sólo si éste no paga, al tercer poseedor[80]. Este requerimiento de pago al tercer poseedor era un requisito imprescindible, bajo pena de nulidad del procedimiento[81].

La combinación de lo dispuesto en la LEC 1855 y la LH 1861 no es, sin embargo, fácil, sobre todo si tenemos en cuenta lo que había indicado FEBRERO de que era costumbre de los Tribunales trabar en primer lugar los bienes hipotecados. Parece que el acreedor podría pedir que se despachara ejecución contra el deudor y, con el mandamiento de ejecución, embargar los bienes del mismo, guardando el orden legal, sin que pueda perseguir los bienes hipotecados si éstos están en poder del tercer poseedor, pues para ello se necesita que haya habido un requerimiento de pago al mismo; cuando los bienes están en poder de un tercer poseedor, podría hacerle un requerimiento de pago extrajudicial (siempre que hubiera requerido previamente al deudor y pasados diez días desde el vencimiento de la obligación) e iniciar un procedimiento contra el deudor y el tercer poseedor para perseguir los bienes hipotecados; se modifica así de un modo claro la doctrina de la STS de 1859 citada cuando los bienes hubieran pasado a tercero ya que de las palabras de la Exposición de Motivos se deduce que el acreedor podría optar por iniciar el procedimiento contra el deudor (con exclusión de los bienes hipotecados) o iniciarlo contra el deudor y necesariamente con el tercero si pretendía perseguir los bienes hipotecados, sin que, en este caso, el tercer poseedor pudiera alegar beneficio de excusión[82].

Pero parece que también podía pedir que se despachara ejecución contra el deudor y, dentro del procedimiento (ya que si no fuera así no se entendería la expresión de pedir judicialmente al tercer poseedor el pago a que se refiere el art. 129[83]) requerir de pago al tercer poseedor para poder perseguir los bienes hipotecados, pidiendo que el mandamiento de ejecución se despachara contra él.

La LH, sin embargo, no nos aclara cual es la posición de este tercer poseedor, ya que puede solamente pagar la deuda o desamparar los bienes (art. 128). Parece, pues, de la dicción de la Ley que el tercer poseedor no sería parte en el procedimiento y no podría alegar excepción de ningún tipo, ya que no se le permite ser parte en el procedimiento. No obstante, esta posición choca con la doctrina procesal tradicional de que el tercer poseedor puede alegar siempre no solamente las excepciones que las que competían al deudor principal, sino además de las que pudiera alegar personalmente contra el acreedor.

Parece preciso, pues, integrar la dicción legal de la LH 1861 con esa doctrina procesal. El tercer poseedor podrá ser demandado inicialmente (si ha habido un previo requerimiento de pago al deudor y, pasado el plazo, a él) o puede pedirse que el mandamiento de ejecución se despache contra él (y previo siempre un requerimiento de pago) una vez iniciado el procedimiento, pero en todo caso no va a ver limitada su posición procesal al pago o al desamparo, sino que va a tener una intervención completa en el proceso.

Creo, sin embargo, que a esta posición siempre se le podrá oponer que el sistema tradicional que le daba entrada en el proceso lo hacía no sólo por la configuración de la hipoteca como fianza real sino porque tratándose de cargas ocultas era preciso que el adquirente tuviera todos los medios de defensa. Con el nuevo sistema, al poder conocer el adquirente la situación de la finca y las condiciones del crédito garantizado puede pensarse que le corresponde al adquirente establecer las medidas de defensa de su derecho y de ahí que la intervención pueda limitarse a pago o desamparo.

La Ley de 1869 de reforma de la Ley Hipotecaria va a suponer una alteración sustancial en el sistema (CANALES, 1875:246)[84]. La razón de esta modificación se encuentra, tal y como se señala por el Gobierno al presentar a las Cortes el proyecto de Ley, en que, mientras se prepara la reforma, se dicta el Decreto de 5 de febrero de 1869 consignando las bases generales a que deberán ajustarse las instituciones de crédito que tengan por objeto operaciones de préstamos hipotecarios o de crédito territorial, cuya finalidad declarada es facilitar el cobro de las deudas hipotecarias.

Se establece en este Decreto un procedimiento enormemente ágil: la institución de crédito podría requerir de pago al deudor y, si no lo pagara en dos días, pedir al Juez el secuestro y la posesión interina de la finca, para percibir las rentas del inmueble o los frutos imputándolas al pago de lo adeudado[85]; pero si la institución de crédito no creyere suficientemente asegurados sus intereses con la posesión y los productos de la finca hipotecada, después de requerir por escrito al deudor, o después de estar en posesión de la finca, pedir al Juez su enajenación en pública subasta; cerciorado el Juez con la presentación del título de la legitimidad del crédito y de la falta de pago, mandaría verificarlo en el término de tres días, tomando anotación preventiva de esta providencia en el Registro de la Propiedad. El secuestro y en su caso la enajenación no se suspenderían por demanda que no se fundara en un título anteriormente inscrito, por la muerte del deudor ni por la declaración de quiebra o concurso del deudor o del dueño de la finca hipotecada. Establecía su art. 19 que toda providencia en que se ordene el secuestro o la venta de una finca hipotecada a la institución de crédito, se notificará personalmente a los que después de ésta hayan adquirido o inscrito algún derecho sobre ella y el art. 22 señalaba (y veremos que esta disposición pasa en 1872 a la ley creadora del Banco Hipotecario de España) que cuando la finca hipotecada cambie de dueño, quedará de derecho subrogado el adquirente en todas las obligaciones que por razón de ella hubiese contraído su causante con la institución de crédito. El adquirente dará conocimiento a ésta de su adquisición dentro de los quince días siguientes al en que se consume; y si no lo hiciere, le perjudicarán los procedimientos que aquél dirija contra su causante para el cobro de sus réditos.

Este sistema supone una modificación sustancial del procedimiento en beneficio de las entidades territoriales de crédito y la pretensión del Gobierno era extender estos beneficios a todos los acreedores ante la dificultad de que esas entidades llegaran a nacer.

En lo que ahora nos interesa, hay que destacar que impone la obligación al adquirente (parece que no necesariamente inscrito al utilizar la disyuntiva o en el art. 19) de dar conocimiento de su existencia al acreedor hipotecario; si no lo hace basta con dirigir el procedimiento contra el causante (el deudor o el hipotecante no deudor) y vendrá obligado a pasar por todo lo actuado, con el límite de que el secuestro (rectius, el embargo) o la venta se le han de notificar.

El Anteproyecto de Bases de la Ley Hipotecaria de 1869, señala en su base XI que los acreedores hipotecarios podrán dirigir la acción ejecutiva contra las fincas hipotecadas aunque las haya adquirido un tercero, sin que para ello sea necesario otra cosa que el pedir que la ejecución que se despache se entienda con el deudor y además con dicho tercero en todo lo relativo a la finca hipotecada, y que en su caso otorgue el tercero la escritura de venta o se otorgue de oficio por el mismo si no lo verifica.

La LH 1869 modifica[86] los artículos 127 (el acreedor podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de la parte de crédito asegurada con los que aquél posee, si al vencimiento del plazo no lo verifica el deudor después de requerido judicialmente o por notario), 128 (requerido el tercer poseedor, de uno de los dos modos expresados en el anterior artículo, deberá verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes, regulados conforme a lo dispuesto en el art. 114, o desamparar los bienes hipotecados), 129 (Si el tercer poseedor no paga ni desampara los bienes, será responsable con los suyos propios, además de los hipotecados, de los intereses devengados[87] desde el requerimiento y de las costas judiciales a que por su morosidad diere lugar. En el caso de que el tercer poseedor desampare los bienes hipotecados, se considerarán éstos en poder del deudor, a fin de que pueda dirigirse contra los mismos el procedimiento ejecutivo), 132 y el fundamental art. 133 (Al vencimiento del plazo para el pago de la deuda, el acreedor podrá pedir que se despache mandamiento de ejecución contra todos los bienes hipotecados, estén o no en poder de uno o varios terceros poseedores; pero éstos no podrán ser requeridos de pago sino después de haberlo sido el deudor y no haberlo realizado. Cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercer poseedor otorgar la escritura de venta, u otorgarse de oficio en su rebeldía. Será Juez o Tribunal competente para conocer del procedimiento el que lo fuere respecto del deudor. No se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor, o del tercer poseedor, ni por la declaración de quiebra, ni por el concurso de acreedores de cualquiera de ellos)

Como vemos, de la LH 1869 modifica de modo sustancial la regulación de la LH 1861, ya que ahora resulta que el tercer poseedor puede: pagar, desamparar u oponerse; y queda claro, y esto va a ser una constante a partir de este momento, que solamente tiene la consideración de parte procesal si se opone. Queda en el aire qué ocurre si se mantiene en silencio.

La dicción de la Ley es, no obstante, oscura, y de esta oscuridad se va a derivar toda la perplejidad doctrinal acerca del requerimiento de pago y la posición procesal del tercer poseedor.

En principio, parece que el requerimiento de pago judicial sólo puede dirigirse contra aquél que haya sido demandado. Pero si ha sido demandado, es parte desde el primer momento (al menos si utilizamos los conceptos procesales actuales[88]). Y la Ley dice taxativamente que sólo es parte quien, una vez realizado el requerimiento, se opone. Pero, al mismo tiempo, parece limitar su posición procesal a la intervención en el embargo y subasta de los bienes, con lo que queda nuevamente en el aire si puede formular oposición sustancial o, por el contrario, las cuestiones relativas al crédito que se ejecuta son extrañas para él, de modo que debe conformarse con la defensa que haga el deudor ejecutado. Finalmente, y a ello me referiré más adelante, parece caer en un círculo vicioso, al hablar del tercer poseedor se está refiriendo a un procedimiento en marcha, con lo que queda en el aire si el requerimiento al tercer poseedor debe ser previo o puede realizarse dentro del propio procedimiento, dando oportunidad en ese momento al tercer poseedor de intervenir en el procedimiento, si y sólo si se opone (aunque necesariamente ha de intervenir para otorgar la escritura de venta, pudiendo ser sustituido por el Juez que la otorgaría, en caso de negativa, en su nombre).

La LEC 1881 supone una alteración sustancial del sistema de la LEC 1855. En lo que ahora nos interesa, suprime el carácter optativo que existía de perseguir en primer lugar los bienes hipotecados, al imponer en el art. 1447, antes de regular el orden de los embargos, que si hubiera bienes dados en prenda o hipotecados especialmente, se procederá contra ellos en primer lugar[89]. Pero, de nuevo, deja fuera de su regulación la figura del tercer poseedor de bienes hipotecados, que se abandona a la LH[90]. Si embargo, la figura del tercer poseedor puede aparecer en el procedimiento cuando se solicita del Registro de la Propiedad la certificación de dominio y cargas; lo que ocurre es que su aparición tendrá lugar cuando se ha dictado ya la sentencia de remate, aunque el embargo se haya producido con anterioridad, y eso planteará no pocos problemas a la doctrina, singularmente si puede interponer en el ínterin tercería de dominio[91].

El Código Civil dedica al tercer poseedor el art. 1879, con una clara remisión, tanto procedimental como de estilo, a las normas de la LH, al establecer que el acreedor podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de la parte de crédito asegurada con los que el último posee, en los términos y con las formalidades que la ley establece. GARCÍA GARCÍA propone la sugerente tesis de que el Código contrapone el régimen de los bienes hipotecados según estén en poder del deudor o de un tercer poseedor. En el primer caso, la LEC 1881 impone la obligación de agredir en primer lugar los bienes hipotecados; si existe tercer poseedor, por el contrario, el acreedor puede optar por perseguir los demás bienes del deudor o los bienes hipotecados en poder del tercero (al amparo del término podrá del Código). Sin embargo, de ser correcta esa tesis, se daría ya desde 1869, porque el Código se limita a recoger el art. 127 LH 1869.

La reforma de 1909 de la Ley Hipotecaria, refunde los artículos que les dedicaba la LH 1869. El art. 126 comienza diciendo cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil se persiguieren bienes hipotecados, y éstos hubieran pasado a poder de un tercer poseedor, podrá el acreedor reclamar de éste el pago de la parte de crédito asegurada con los que el mismo posee, si al vencimiento del plazo no lo verifica el deudor después de requerido judicialmente o por Notario. Los dos párrafos siguientes son una trascripción de los arts. 128 y 129 LH 1869. El art. 127, en sus párrafos tercero, cuarto y quinto, recoge lo que era el art. 133.

Pero el art. 24.3 (antecedente del art. 38) establece una importante modificación, ya que establece que cuando se persigan bienes hipotecados que hayan pasado a ser propiedad de un tercer poseedor, se procederá con arreglo a lo dispuesto en los arts. 131 y concordantes de esta ley. La norma no deja en claro a qué momento se está refiriendo, pues el art. 131 regula el denominado procedimiento judicial sumario.

MORELL y TERRY[92] diferenciaba claramente entre el procedimiento de apremio ordinario y el procedimiento ejecutivo ordinario para el cobro de créditos hipotecarios.

En el procedimiento de apremio ordinario, si al embargarse la finca ésta está inscrita a nombre de tercero, y este extremo se acredita en el procedimiento[93], se suspendía el procedimiento respecto de la finca; en cambio, si después de anotado el embargo la finca pasa a un tercero, el procedimiento no se suspende, y si el tercero quiere mostrarse parte, deberá justificar su título inscrito y pedir que se le exhiban los autos en la secretaría.

Cuando se trataba del cobro de créditos hipotecarios, la regla es la misma si los bienes pasan a un tercero, antes de el acreedor haga efectivo su derecho sobre la finca, pero después de empezado el procedimiento. Ahora bien, si la finca se halla ya inscrita a nombre de un tercer poseedor al iniciar el procedimiento, el art. 24, en su segundo párrafo, no puede ser aplicable. La hipoteca liga los bienes, no la persona del deudor, y por eso la inscripción a favor de un tercero no influye en el curso del procedimiento, ni origina suspensión ni sobreseimiento alguno. Basta requerirle de pago, esto es, avisarle que si no paga, el acreedor se cobrará con los bienes hipotecados, según se hace constar en los artículos 126 y 131, y concluye señalando que el procedimiento seguido para el cobro de los créditos hipotecarios, es, pues, una excepción del precepto que se contiene en el párrafo segundo del artículo 24.

Como vemos, este autor minimiza enormemente la posición defensiva del tercer poseedor de los bienes hipotecados, partiendo claramente del principio que ya habíamos enunciado: la inscripción de la hipoteca supone un aviso para los terceros poseedores; si el acreedor ha iniciado el procedimiento el hecho de que el hipotecante transmita los bienes no supone para el acreedor problema alguno, podrá seguir el procedimiento sin perjuicio de que el tercer poseedor pueda comparecer para mostrarse parte y participar en el avalúo; cuando el tercer poseedor existe antes de que el acreedor inicie el procedimiento, el acreedor puede iniciar el procedimiento de ejecución y perseguir los bienes hipotecados y, dentro del procedimiento, y una vez tenga conocimiento de su existencia (de ahí la remisión al art. 131 LH) realizar un requerimiento de pago al tercer poseedor; el procedimiento, pues, no se paraliza ni se ralentiza por la existencia de un tercer poseedor o, mejor dicho, al acreedor no se le imponen requisitos especiales para demandar, aunque, una vez que conste la existencia del tercer poseedor ha de requerirle de pago, a fin de darle posibilidad de pagar, oponerse o desamparar.

La redacción de 1946 deja claro en su art. 34.4 (trasunto del art. 24 LH 1909) que la remisión se hace al art. 134[94] y concordantes de la LH, e introduce modificaciones meramente cosméticas en los arts. 126 y 127, redacción que conservan en la actualidad tras la LEC 2000, la cual convierte el art. 134 LH 1946 (al que se remitía, como hemos visto, el art. 127.3 LH) en su art. 662. La LH sigue hablando de juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expresión que hoy hay que entender referida al proceso ordinario de ejecución; la referencia a la escritura de venta del art. 127.5 LH es innecesaria ya que esta escritura desapareció con la reforma de la LEC de 1992. Por lo demás, como señala RIVAS TORRALBA (2001:235), los párrafos primero y segundo de los arts. 127 y 135 LH se regulan hoy en el art. 693.1 LEC y las previsiones sobre no suspensión del procedimiento tienen hoy también su acogida en las previsiones de la LEC.

La falta de una regulación adecuada de la figura del tercer poseedor de finca hipotecada nos obliga a diferenciar tres posibilidades: el tercer poseedor que ha nacido antes de que se inicie el procedimiento de ejecución; el tercer poseedor que ha nacido una vez iniciado el procedimiento de ejecución pero antes de que se expida la certificación de dominio y cargas y el que ha nacido después.

Cuando existe un tercer poseedor antes de la interposición de la demanda ejecutiva, el primer problema que se plantea es si este tercer poseedor ha de tener o no su título inscrito en el Registro de la Propiedad. Toda la terminología de la LH (y curiosamente la propia definición de tercer poseedor que hoy nos da la LEC en su art. 662) se refieren a un tercer poseedor con título inscrito.

Al tratar de delimitar la figura del tercer poseedor nos referíamos ya a este problema. Antes tratamos solamente del tercer poseedor a los efectos de la limitación de responsabilidad. Ahora deberíamos hacerlo con carácter general. Lo cierto es que, sin embargo, la doctrina ha dedicado casi todas sus consideraciones al tercer poseedor de finca hipotecada a los efectos del procedimiento judicial sumario. Constituyen una importante excepción la STS de 7 de diciembre de 1982 que, con carácter general, señala que tercero en el campo del derecho hipotecario es el adquirente que por haber inscrito... Esta sentencia sigue, pues, y generaliza, la línea de la STS de 12 de julio de 1941. En el mismo sentido, GARCÍA GARCÍA (1991:1917) entiende que es absolutamente precisa la inscripción, y lo hace con carácter general, señalando que este criterio se deriva del art. 313 LH, del art. 134 LH y del principio de legitimación del art. 38.IV LH; REY PORTOLÉS (1995:372), considera que desde que se pretende ejecución y hasta que se consigna la nota marginal, el tercero poseedor tiene derecho (inscriba o no su adquisición) a ser requerido a limine por el acreedor ejecutante, aunque reconoce que el art. 143.I RH presupone la inscripción de la adquisición del tercer poseedor Y DÍEZ GARCÍA (1998:297) reconoce que ningún precepto exige de modo expreso que el tercer poseedor deba tener su título inscrito, pero que del art. 38.4 LH parece que se deduce la necesidad de la inscripción y que el art. 8 se remite al 134, el cual sí exige acreditar la inscripción si quiere intervenir en el procedimiento.

Sin embargo, como veremos más adelante, el hecho de que se haya admitido tanto para el viejo procedimiento judicial sumario como para el actual proceso de ejecución directa de los bienes hipotecados que cabe un tercer poseedor no inscrito que ha de ser parte en el procedimiento siempre que haya comunicado al acreedor su adquisición o el acreedor haya tenido conocimiento de su existencia nos obliga a plantear por qué, si en un procedimiento especial y del que se predica que se realiza con base en los pronunciamientos registrales se admite que este tercer poseedor ha de ser parte en el procedimiento, y, por tanto, ha de ser demandado inicialmente por el acreedor, no puede predicarse una solución análoga para el proceso ordinario de ejecución. Parece, por tanto, que debe concluirse que si se produce aquella circunstancia de conocimiento por el acreedor de la existencia de un tercer poseedor, éste ha de ser demandado inicialmente.

No obstante, como señaló GARCÍA GARCÍA, y ya he manifestado que su crítica me parece certera, es preciso resaltar que esta interpretación extensiva es claramente perniciosa. ¿Cómo va a controlar el Secretario su existencia si el título no está inscrito y eso afecta a la correcta constitución de la relación procesal? ¿Son oponibles los títulos no inscritos para hacer ineficaz un procedimiento en claro perjuicio del adjudicatario, que debe conformarse con una reclamación contra el acreedor demandante? ¿Cómo puede pagarse al acreedor antes del lanzamiento si es en ese momento cuando puede aparecer un tercer poseedor? ¿Cómo se exige al tercer poseedor que justifique su título inscrito para personarse y no se le exige el mismo requisito para imponer a nadie el requisito de demandarle? Resulta curioso que la doctrina y las Audiencias Provinciales quiera ver en la hipoteca una especie de embargo anticipado y no le apliquen al adquirente post hipoteca ninguna de las reglas que se aplican al adquirente post embargo, de forma que se inclinan por una interpretación que aumenta las posibilidades de nulidad del procedimiento en perjuicio de quien no interviene en el mismo más que en la fase final de adjudicación.

VIII.2.2.-Cuando adquiere el tercer poseedor la condición de parte procesal.

En el caso de que el tercer poseedor haya inscrito su derecho antes de que se inicie el proceso ordinario de ejecución, el problema básico que se plantea es si ha de ser necesariamente demandado.

El problema viene determinado por la defectuosa armonización entre los preceptos de la LEC y los de la LH. El art. 538.2.3º LEC señala que sólo podrá despacharse ejecución (y tener por tanto la consideración de parte) contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede. Sin embargo, la LH solamente hace referencia a un requerimiento de pago al tercer poseedor y nos indica especialmente que sólo tiene la consideración de parte procesal el tercer poseedor que se opone a la ejecución, lo cual supone una ejecución en marcha y de la cual tiene conocimiento dentro del proceso mismo de ejecución. La cuestión, obviamente, está ligada al problema de si el hecho de que el tercer poseedor haya inscrito su derecho supone necesariamente el conocimiento por el acreedor de su existencia; el problema se ha planteado inicialmente dentro del procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados y es ahí donde trataré de realizar un examen exhaustivo de este problema.

El problema se complica aun más cuando tenemos en cuenta la dicción del Código Civil y de la LH que nos dicen que el acreedor podrá reclamar del tercer poseedor el pago de la parte de crédito asegurada con los que el mismo posee, si al vencimiento del plazo no lo verifica el deudor después de requerido judicialmente o por Notario.

Esto ha llevado, en ocasiones, a considerar que el requerimiento de pago al tercer poseedor tiene carácter potestativo para el acreedor, con cita por la doctrina y la DGRN de las STS de 13 de enero de 1906 y 3 de octubre de 1907.

La primera de ellas (STS 1906) se refiere a un supuesto muy complejo. El viudo, heredero en virtud de un testamento de hermandad, hipoteca unos bienes; unos hijos preteridos demandan al padre pidiendo la nulidad del testamento; esta demanda se acepta y se inscriben los bienes hipotecados a favor de los menores preteridos; los menores piden la nulidad de las hipotecas, demandando al acreedor hipotecario (que, por tanto, tuvo conocimiento de la existencia de un titular registral) y esta demanda fue desestimada porque el acreedor era un tercero hipotecario al que no perjudicaba la nulidad del título inscrito del hipotecante; el heredero del acreedor hipotecario, pese a su conocimiento de la existencia de los titulares registrales, interpone juicio ejecutivo contra el padre, que era el deudor, y se embargan los bienes hipotecados; el representante de los menores interpone tercería de dominio, alegando que no se podía dictar sentencia de remate contra el tercer poseedor, ni privarle de sus bienes, ni ir al apremio sin preceder demanda contra él y darle audiencia en el ejecutivo; la demanda fue desestimada. Interpuesto recurso de casación, alegando infracción de los arts. 127, 128 y 129 LH y 1879 y 1880 CC, el TS dicta sentencia en la que dice que el derecho que conceden los arts. 127 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 1879 CC al acreedor hipotecario para reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de la deuda no obsta para que aquel pueda ejercitar la correspondiente acción ejecutiva y solicitar que se proceda a la ejecución contra dichos bienes, pues la facultad otorgada por los preceptos legales lo está en forma potestativa, como lo demuestra la locución podrá que en ambos se emplea.

Esta sentencia sienta una doctrina extraña. Dejando aparte que no nos encontramos en puridad ante un tercer poseedor de finca hipotecada, sino ante un propietario que consigue la nulidad del título en cuya virtud había inscrito el hipotecante, le aplica la misma doctrina que la que resultaría del tercer poseedor, pero, después, pese a que el acreedor tenía conocimiento de la existencia de un titular registral (que incluso le había demandado de nulidad de la hipoteca), admite, en mi opinión de modo improcedente[95], que el procedimiento pueda seguir adelante no sólo sin demandar al titular registral sino sin tan siquiera requerirle de pago y sin darle, por tanto, posibilidad de oponerse.

La STS de 3 de octubre de 1907 trata de un supuesto que no tiene que ver con la posición del tercer poseedor antes del inicio del juicio ejecutivo. Se trata de un caso en que una deudora hipoteca unos bienes, se inicia un juicio ejecutivo contra ella y se embargan los bienes; la deudora hipotecante vende los bienes a un tercero, el cual plantea una tercería de dominio; el Juzgado no admite a trámite la tercería e indica que con arreglo al art. 134 LH 1909 el tercer poseedor sólo tiene derecho a intervenir en el procedimiento. El tercer poseedor (después de recurso de reposición ante la Audiencia, que lo rechaza) recurre en casación alegando que no había sido requerido de pago conforme a los arts. 127, 128 y 129 LH. El Tribunal Supremo señala que no han sido infringidos dichos artículos pues el requerimiento es una facultad del acreedor; que el no ejercitar esta facultad, como potestativa que es, no constituye una infracción legal, y, finalmente, que el art. 133 LH es terminante en el sentido de que no se podrá suspender el procedimiento sino en virtud de un título inscrito con anterioridad al crédito.

Esta sentencia sienta una doctrina de absoluta corrección. Una vez que se ha iniciado el procedimiento de apremio con embargo de los bienes, la aparición de un tercer poseedor no impide que el procedimiento pueda seguir adelante. Pero, extrañamente, establece que el acreedor puede requerir de pago a este tercer poseedor, cuando, con arreglo a la LH es el tercer poseedor el que, justificando la inscripción de su título, puede intervenir en el procedimiento.

Antes de entrar en lo que considero la dinámica ordinaria de un procedimiento de ejecución en el que existe o aparece un tercer poseedor quizás valga la pena examinar qué decía la doctrina y la jurisprudencia anterior a la LEC 2000.

CANALES (quien escribe bajo el imperio de la LEC 1855) reconocía que la reforma de la LH en 1869 había supuesto un vuelco en el procedimiento del que partía la LH 1861: vencido el plazo, el acreedor puede pedir que se despache ejecución contra los bienes hipotecados; hecho esto, se requiere de pago al deudor, y si éste no paga, se hará lo mismo con el tercer poseedor; si se opone a la ejecución, será parte en el procedimiento.

GALINDO y ESCOSURA (1884:197-220) se preguntan cuándo se debía hacer el requerimiento y señalan que ni de la LEC ni de la LH resulta con claridad, e indican que parece que si el acreedor tiene conocimiento de su existencia, al comienzo; pero la LEC deja en silencio si debe ser parte en el procedimiento ejecutivo. En su opinión, cuando resulta su existencia de la certificación de dominio y cargas, debería requerírsele de pago, so pena de nulidad; en ese caso, debe intervenir en el avalúo de los bienes hipotecados. Sólo si se opone a la ejecución el tercer poseedor tiene la consideración de parte en el procedimiento, pero señalan que aunque la LH limite su intervención al embargo y venta, entienden que puede admitírsele que proponga las excepciones que se le admitirían al deudor, pues de otra manera, convenidos el deudor y el acreedor, podrán irrogársele graves perjuicios al tercero.

MORELL y TERRY (1917:4:58) se pregunta cuándo han de hacerse los requerimientos de pago, y señala que puede hacerse primero al deudor y después al tercer poseedor antes de interponer la demanda, pero que el art. 127.4 LH admite que pueda hacerse el requerimiento de pago dentro del procedimiento, dada la remisión que se hace al art. 131 LH y concordantes.

Se ha señalado por algún autor que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha señalado que el requerimiento de pago al que se refieren los artículos 126 y 127 son diligencias preparatorias del juicio ejecutivo.

Sin embargo, esta expresión debe matizarse, pues la encontramos en la RDGRN 30 de mayo de 1898, cuyo examen detenido nos mostrará su verdadero sentido.

El 5 de junio de 1895 Ángel presta a Isidoro una cantidad de dinero y éste hipoteca en garantía una finca. El 28 de agosto de 1895, Isidoro vende la finca hipotecada a José. El acreedor reclama el pago al deudor y al tercer poseedor y presenta demanda ejecutiva contra Isidoro solicitando que se diese intervención a José. Se despacha la ejecución exclusivamente contra Isidoro, se procede al embargo de la finca hipotecada, se cita de remate a Isidoro, se sigue el procedimiento en rebeldía de Isidoro y se adjudica a Santiago; se requiere a José para que otorgue la escritura pública de venta y como no lo hace, lo hace el Juez en su nombre. El Registrador deniega la inscripción por no haber sido parte en el procedimiento José.

La Dirección General dice que el Juez sólo tiene facultad para otorgar escritura de venta de un bien que esté en poder de un tercer poseedor cuando este último haya sido parte en el procedimiento por haberse opuesto a la ejecución y haberse entendido con él todas las diligencias relativas al embargo y venta de los bienes. Se señala que no basta con el requerimiento previo de pago, porque este requerimiento es una diligencia preparatoria del juicio ejecutivo y los trámites expresados en el art. 133 LH 1869 han de cumplirse después de promovido éste, o sea, después de despachado el mandamiento de ejecución contra los bienes que se hallen en poder del tercer poseedor. Lo esencial, pues, es que el tercer poseedor pueda oponerse a la ejecución y pueda intervenir en la tasación, subasta y remate de la finca, a cuya aseguración y garantía se encaminan las disposiciones del art. 133.

Nos encontramos, pues, ante un acreedor que conoce la existencia del tercer poseedor y al que requiere de pago previamente a la interposición de la demanda ejecutiva, pero no interpone la demanda contra él, ni éste es citado en modo alguno en el procedimiento, salvo al final del mismo, cuando se trata de otorgar la escritura de venta.

Por otro lado, se suele citar la RDGRN 8 de abril de 1893 como indicativa de que el requerimiento debe tener lugar dentro del juicio ejecutivo. Su supuesto, sin embargo, es bastante complejo, porque en gran medida se sustancia conforme a la LEC 1855. En 1872 don José presta a don Felipe y éste hipoteca dos fincas. Don José muere y el crédito se adjudica a su hijo Andrés, quien promovió juicio ejecutivo contra el deudor, embargándose las fincas hipotecadas y tomándose anotación preventiva de embargo en 1876. En 1877 se inscribe una modificación de la escritura de herencia que había permitido inscribir las fincas a nombre de don Felipe, y los titulares promueven tercería de dominio. Se sigue el procedimiento de apremio por desestimarse la tercería y se adjudica la finca al propio acreedor; el Juez otorga la escritura de venta en nombre de don Felipe; el Registrador deniega la inscripción porque la escritura debía haberse otorgado en nombre de los terceristas; contra esta resolución se interpone recurso gubernativo y la Dirección General confirma la nota. El acreedor pidió en los autos de ejecución pendientes que se requiriese a los interesados (es decir, a los que había obtenido la inscripción a su favor en 1877 y promovido la tercería) para que pagaran el crédito o desampararan los bienes, realizándose las notificaciones por edictos; el Juzgado entiende que la no comparecencia equivalía al desamparo y que procedía inscribir a favor de don Andrés. El Registrador deniega la inscripción.

La Dirección General señala que 1.- cuando la finca hipotecada ha salido de manos del deudor y se halla en las de un tercer poseedor, lejos de obligar al acreedor a seguir con éste un juicio declarativo (sic) basta que se le requiera de pago para que continúe el procedimiento ejecutivo, ora con el deudor, caso de desamparo, ora con el deudor y el tercer poseedor, si éste se hubiera opuesto. 2.- pero el requerimiento de pago debe tener lugar dentro del juicio ejecutivo, pero no se concibe cuando el juicio ha fenecido mediante la ejecución y venta del bien hipotecado.

La resolución es, ciertamente, extraña. Se hace referencia a una primera resolución que confirma la denegación de la inscripción porque la escritura de venta se había otorgado no en nombre de los titulares registrales (que no eran, propiamente, terceros poseedores, pues no habían adquirido del titular registral, sino modificando el título en virtud del cual el hipotecante había inscrito, supuesto semejante al que ya hemos visto) sino en nombre del deudor hipotecante contra el que se inició el procedimiento. Entiendo que esta denegación era absolutamente correcta, pues el bien sale del patrimonio del titular registral y hace tránsito al adjudicatario desde el mismo y se tenía cabal conocimiento de su existencia porque había interpuesto tercería de dominio. Para solucionar el problema, el acreedor pidió que se diera conocimiento al tercer poseedor y, ante su silencio, el Juez entiende que hay desamparo y que los bienes se encuentran en poder del deudor inicial.

La doctrina de la Dirección General sólo puede ser entendida, vistos sus argumentos, si se considera que tan pronto se tiene conocimiento de que los bienes han pasado a un tercer poseedor, éstos han de ser parte en el procedimiento o, mejor dicho, debe dárseles oportunidad de ser parte en el procedimiento.

Pero digo que la resolución es enormemente extraña porque antes de que se practicara la inscripción de la finca a favor de los terceros ya se había embargado la finca y ya constaba la anotación preventiva del embargo derivada del procedimiento de apremio en el Registro.

Parece que, en este caso, el tercer poseedor podía, si lo entendía conveniente, intervenir en el procedimiento, pero ya no tenía que ser objeto de requerimiento de pago alguno, salvo el de que otorgara la escritura de venta. Ante su rebeldía, el Juez entiende que estamos ante un desamparo y que procedía mantener la resolución judicial anteriormente dictada.

La Dirección General entiende, por el contrario, que aun apareciendo el tercer poseedor después de anotado el embargo debía ser objeto de un requerimiento de pago que le permita eludir la ejecución sobre sus bienes, interpretando así, de un modo especialmente amplio, la dicción de los arts. 126 y 127 LH.

La reforma de la LH de 1909 despeja todas las dudas que se puedan plantear en un supuesto como el antes indicado: el tercer poseedor que aparece durante el procedimiento de apremio puede comparecer en juicio si lo entiende conveniente, pero no es obligatoria su intervención (salvo para el otorgamiento de la escritura, para lo cual ha de ser requerido).

En un sentido parecido al de la resolución antes citada, la RDGRN 11 diciembre de 1937 señala que el requerimiento de pago al tercer poseedor hay que hacerlo, conforme al art. 126 LH, dentro del procedimiento y en el momento procesal oportuno y no cuando ha fenecido ya el procedimiento judicial. No nos dice, sin embargo, la resolución cuándo es el momento procesal oportuno y, mucho menos, no nos dice que el tercer poseedor haya de ser demandado en el procedimiento ejecutivo.

La Resolución de 3 de febrero de 1992 se pronuncia con una razonable claridad sobre cuál es el momento en el que debe practicarse el requerimiento de pago al tercer poseedor. Se habían hipotecado dos fincas y una de ellas se transmite a unos terceros; el acreedor inicial el juicio ejecutivo ordinario, y se requiere de pago a los deudores, únicos demandados ejecutivamente, se embargan las dos fincas, los deudores son declarados en rebeldía, se dicta sentencia de remate, se expide mandamiento de embargo y el Registrador deniega la práctica de la anotación preventiva de embargo por constar inscrita a favor de tercera persona; se continúa con el procedimiento y el Juzgado procede al avalúo de las fincas (entre ellas la inscrita a favor de tercero) y se requiere a los terceros poseedores para que abonen la parte de préstamo garantizada, y después se les requiere para que otorguen la escritura de venta; no haciéndolo, y siendo declarados en rebeldía, se otorga la escritura de venta por el Juzgado en su nombre; se presenta copia de la escritura en el Registro y se deniega la inscripción, señalando expresamente la nota de calificación que no consta en el mandamiento en que se ordenó la anotación de embargo que el crédito ejecutado fuese el hipotecario inscrito a favor de tercera persona con anterioridad al embargo.

La Dirección General reconoce que el momento en que debe practicarse el requerimiento al tercer poseedor es un tema muy discutido y considera, siguiendo el criterio que entiende afirma la resolución de 1898 citada que resulta claro en nuestro ordenamiento que de los artículos 126 y 127 de la Ley Hipotecaria el requerimiento que imponen al tercer poseedor ha de hacerse como trámite previo para que el acreedor pueda dirigirse contra el bien hipotecado. Sin embargo, cita como argumento la redacción que daba el art. 133 de la LH 1861 de que el requerimiento era un requisito para que se despachara mandamiento de ejecución contra los bienes hipotecados, acudiendo también a la Exposición de Motivos de la Ley, sin tener en cuenta la modificación de 1869. Como quiera que el problema (fundamento 5 de la resolución) es si ha de ser parte en la fase anterior a la sentencia de remate pudiendo invocar las excepciones procedentes a fin de que pueda hacerse efectiva la tutela judicial de sus interese legítimos, considera que el requerimiento ha de ser previo a que se dicte la sentencia de remate. A mayor abundamiento señala que a los terceros poseedores no se les dio oportunidad de intervenir en el avalúo, pese a ser conocida su existencia.

CAMY (1975:702-703) indica que parece no haber duda en que el requerimiento de pago deberá llevarse a efecto en todo caso antes de las diligencia previas a la subasta (art. 1490, 1491 LEC, 131.5 LH, 235.5 RH) y señala que la jurisprudencia ha tenido que insistir en el sentido de que ha de realizarse dentro del mismo juicio ejecutivo, no cuando aquél ha terminado con la adjudicación o venta de la finca hipotecada, con cita de R de 8 de abril de 1893 y 11 de diciembre de 1937.

GUILARTE (1990: XXIII: 625) se limita a señalar que el requerimiento de que habla el art. 126 LH ha de formalizarse en el juicio ejecutivo y que el tercer poseedor sólo es parte si se opone.

GARCÍA GARCÍA (1991:1920-1921) considera que coordinando la LEC, que se refiere a la acción ejecutiva contra el deudor, y el art. 126 LH, que parece referirse a un juicio ejecutivo en marcha, al hablar de cuando se persigan bienes hipotecados en un juicio ejecutivo, hay que concluir que el tercer poseedor ha de ser requerido de pago, una vez lo haya sido el deudor, y en el momento en que se plantea la aplicación del art. 1447.I LEC. La oposición del tercer poseedor le convierte en parte y, por lo tanto, tiene derecho a oponer todas las excepciones que regula la LEC en el juicio ejecutivo y que se refieran a la hipoteca. Reconoce que es posible dirigir la acción ejecutiva no sólo contra el deudor sino también contra el tercer poseedor, pero esto no es obligado ni será frecuente en la práctica.

Esta posición es enormemente interesante porque GARCÍA GARCÍA parte de que el tercer poseedor ha de estar inscrito, de suerte que el no inscrito no tiene intervención en el procedimiento; pese a eso, el tercer poseedor inscrito no tiene que sea demandado ab initio, de forma que basta que sea requerido y tenga intervención, sin plantear en ningún momento que por el hecho de constar inscrito se presuma que el acreedor tenga conocimiento de su existencia, y, por tanto, deba demandarlo, pese a la conocida posición del autor sobre la eficacia del principio de publicidad registral.

GÓMEZ DE LA ESCALERA (1993:229) indica que resulta imprescindible examinar el momento procesal oportuno en el que el tercer poseedor (dentro del procedimiento ejecutivo ordinario) ha de tener conocimiento del proceso dando por supuesto que alguna intervención haya de tener en él- y, en concreto, si ha de ser parte en la fase de alegaciones prevista en el art. 1468 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de que pueda invocar las alegaciones y excepciones procedentes.. y de este modo pueda hacerse efectiva la tutela judicial de sus intereses legítimos en la finca que a consecuencia de la sentencia de remate sufrirá la ejecución.

Cita la STS de 30 de enero de 1906 que indica que el acreedor no está obligado a dirigirse contra los terceros poseedores, pudiendo dirigirse contra el deudor en juicio ejecutivo y embargar la finca hipotecada, bastando que los terceros poseedores sean requeridos judicialmente de pago una vez admitido el cambio en la titularidad del dominio.

No obstante, incurre en una cierta contradicción pues más adelante (1993:233) parece aceptar que de los arts. 126 y 127 se deduce que el requerimiento al tercer poseedor ha de hacerse como trámite previo para que el acreedor pueda dirigirse contra el bien hipotecado, y para ello acude curiosamente al art. 133 de la LH 1861 (la influencia de la resolución de 1992 es evidente).

DIEZ GARCÍA (1998:44) señala que el art. 127.6 LH considera al tercer poseedor como parte en la ejecución en el caso de que se oponga al mismo. Entonces es con él y con el deudor con quienes se han de entender todas las diligencias relativas al embargo y la venta de los bienes hipotecados.

Cita la RDGRN de 17 de febrero de 1993 que establece que el principio de tracto sucesivo exige para inscribir cualquier acto, bien que sea otorgado por el titular registral, bien que sea dictado bien que sea otorgado por la autoridad judicial en el correspondiente juicio o expediente, siempre que en él sea parte precisamente el titular registral. Por ello incluso las resoluciones judiciales están sujetas a calificación registral con el fin de que el titular registral no sufra en el mismo Registro las consecuencias de una indefensión procesal

RIVERA HERNÁNDEZ (2004:31) cita la RDGRN de 10 de diciembre de 1997, según la cual, al referirse a la posibilidad de que existan terceros, señala que estos terceros ..deberán ser advertidos por el Juez de la existencia del procedimiento y del ejercicio de la acción hipotecaria- a los efectos previstos en los artículo 126 y 127 de la Ley Hipotecaria (si se trata de tercer poseedor) y 1490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (si se trata de titulares de derechos reales limitados sobre el bien)

Se pronuncian claramente por la necesidad de que el tercer poseedor sea inicialmente demandado ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1998: IX,253), aduciendo que el tecnicismo de la LH de requerimiento de pago es un tecnicismo incorrecto, puesto que es parte procesal pasiva por tener que dirigirse o entenderse contra él el procedimiento ejecutivo ordinario, con cita de las resoluciones de 1898 y 1837 citadas.

Ya después de publicada la LEC 2000, RIVAS TORRALBA (2001:236), aduciendo el art. 538.2.3º LEC, exige la demanda al tercer poseedor que consta inscrito antes de que se interponga la demanda; en el mismo sentido, pero sin mayor justificación, GÓMEZ-FERRER (2003:950).

Sin embargo, tal como he indicado, la cuestión no es tan clara[96], ya que el art. 538.2.3º LEC no establece con la claridad necesaria la necesidad de demandar ab initio al tercer poseedor; el artículo se limita a decir que sólo podrá despacharse ejecución contra determinadas personas y esta frase ha de entenderse en un sentido limitativo de las facultades judiciales: dados los límites de defensa que la ley impone en la ejecución, ésta sólo puede despacharse contra determinadas personas, a instancia precisamente del acreedor.

Pero el tenor literal del artículo no impone en modo alguno que el tercer poseedor haya de ser demandado inicialmente y haya de ostentar la condición de parte procesal ab initio. La Ley no dice que quien ostente la propiedad de los bienes afectos deberá ser demandado. Es más, de entenderse que necesariamente hay que demandar inicialmente al tercer poseedor, la LEC (que se supone que parte de conceptos técnicos sobre quien es parte, ya que se ocupa de definir la figura en su art. 538.1 al decir que son partes el que demanda ejecución y aquél contra quien se demanda) resultaría completamente contradictoria con lo dispuesto en la LH.

Aquél contra el que se despacha ejecución puede allanarse a la demanda ejecutiva, pero tiene la consideración de parte desde el momento en que se le demanda; por el contrario, para la LH el tercer poseedor sólo tiene la condición de parte cuando se opone a un requerimiento de pago. La doctrina se ha preguntado cuando tiene que tener lugar este requerimiento de pago, pero entiendo que cuando se habla de que el tercer poseedor adquiere la condición de parte la LH se está refiriendo a un requerimiento judicial que tiene lugar dentro del procedimiento ejecutivo, ya que es de una absoluta incorrección decir que ante un requerimiento notarial en el que el tercer poseedor comparece ante el Notario para manifestar su oposición se está adquiriendo la condición de parte, que es un concepto claramente procesal. Además, para la LH, el tercer poseedor puede desamparar los bienes, sin que este desamparo produzca los mismos efectos que el allanamiento a la demanda, y regula de modo especial los efectos que para el tercer poseedor tiene el que ni pague ni desampare, haciéndole responsable con su patrimonio personal de los intereses devengados desde el requerimiento (no desde la demanda) y de las costas.

Sin embargo, el tercer poseedor puede ser requerido de uno de los dos modos expresados en el párrafo anterior, es decir, judicialmente o por Notario. Si ha habido ese requerimiento anterior es evidente que el acreedor tiene conocimiento de su existencia y si quiere que la ejecución pueda dirigirse contra los bienes hipotecados ha de demandar inicialmente al tercer poseedor.

Ante esta situación de contradicción entre las normas, creo que debe admitirse que el acreedor no está obligado a consultar el Registro para conocer contra quien ha de interponer la demanda; es más, la inscripción de la hipoteca le exonera de toda obligación posterior, precisamente porque cualquier alteración de titularidad de la que no sea especial conocedor le resulta completamente indiferente, al menos en un primero momento.

Como he señalado anteriormente, además, del hecho de que el tercer poseedor haya inscrito su título no se deriva ni una presunción de conocimiento ni la inscripción es una notificación urbi et orbi que le sitúa en situación de conocimiento, aunque este extremo, como ya he dicho, lo examinaré con más detalle al estudiar el procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados.

En un sentido parecido al indicado anteriormente, ARIJA (2002:65 y ss) señala que la demanda ejecutiva sólo ha de dirigirse contra el tercer poseedor cuando el acreedor tenga conocimiento efectivo de su existencia.

VIII.3.- El embargo del bien hipotecado y la anotación preventiva de embargo en el procedimiento ordinario. Un retorno encubierto a la tesis procesalista de la hipoteca.-

En el caso de que el acreedor interponga la demanda ejecutiva contra el deudor exclusivamente, haciendo constar que se interpone apoyándose en un título de crédito garantizado con hipoteca, se seguirá el procedimiento ordinario de ejecución, requiriendo de pago al deudor y, si éste no paga, se procederá al embargo de sus bienes.

Sin embargo, se ha discutido si en caso de que el crédito esté garantizado con hipoteca es o no preciso dirigirse en primer lugar contra el bien hipotecado y si es necesario el embargo del bien. Los problemas señalados puede parecer que tienen un carácter meramente incidental para el tema que nos ocupa, pero entiendo que es interesante ocuparse de ellos pues supone tomar posición sobre la naturaleza misma de la hipoteca y del procedimiento de ejecución.

La primera cuestión (el orden de ejecución) se suscitó ya desde la LEC 1881. Ya hemos expuesto la dicción de las leyes de enjuiciamiento de 1855, 1881 y 2000.

En la LEC 1881, desde luego, las cosas estaban claras cuando los bienes estaban inscritos a favor del deudor[97]: había de dirigirse el procedimiento en primer lugar contra los bienes hipotecados. La LEC 2000 suprime esta exigencia, con lo que nos volvemos a encontrar en la posición de la LEC 1855, y creo que la respuesta razonable que se puede dar al problema es la que la doctrina y la jurisprudencia habían dado, y que ya he recogido, pues de otro modo el acreedor estaría alterando gravemente el principio de par conditio creditorum. Embargar otros bienes le sitúa en una posición de preferencia o de ventaja respecto de otros acreedores, y la existencia de la hipoteca todavía le sitúa en una posición de ventaja, ya que por lo no cobrado con los demás bienes todavía puede agredir los bienes hipotecados, gozando aquí de una ventaja sustantiva[98].

En conclusión, pues, en el sistema de la LEC 2000, aunque no se haya recogido de modo expreso un orden de agresión en primer lugar contra los bienes hipotecados, el Secretario debe proceder en primer lugar contra ellos, ya que de otro modo se estaría amparando una situación de abuso procesal.

Cuando las cosas estaban inscritas a favor de un tercer poseedor, creo que todavía se pueden mantener los argumentos de GARCÍA GARCÍA (1991:1921) para la legislación anterior, cuando señalaba que pierde su fuerza el art. 1447.1 LEC y el acreedor puede optar por dirigirse contra los demás bienes del deudor o contra los bienes hipotecados, dando entrada al tercer poseedor. Esta posición, en mi opinión, puede mantenerse con la actual LEC y viene favorecida por la dicción de la Ley que no impone un orden en la persecución de bienes[99].

El segundo problema que se plantea es si es preciso o no el embargo del bien hipotecado.

MANRESA (1891:499) señala que en primer lugar han de embargarse los bienes dados en prenda o hipoteca, y cita a MAURA, quien, al presentar la Ley Hipotecaria de Ultramar a las Cortes, indicó que una de sus ventajas era evitar los costes y dilaciones que llevaba consigo el embargo del bien hipotecado. Esta consideración del embargo del bien hipotecado está presente, también, en la discusión de la reforma de 1909.

Todas las sentencias y resoluciones que hemos visto de finales del siglo XIX y principios del XX contienen como supuesto de hecho el embargo del bien hipotecado.

CAMY (1975:705) también se refiere a las ventajas procesales de la anotación preventiva de embargo cuando se trata de una hipoteca.

GARCÍA GARCÍA (1991:1921) se muestra partidario del embargo de los bienes hipotecados, ya que el art. 127.6 LH alude claramente al embargo del bien hipotecado y el art. 1447.1 LEC está inserto en el embargo de los bienes, y cita las resoluciones de 16 de noviembre de 1933 y 13 de febrero de 1936 que admiten la procedencia de la anotación preventiva de embargo sobre los bienes hipotecados.

RIVERA (2004:31) entiende que no es necesario, aunque sea práctica habitual, el embargo del bien hipotecado.

RIVAS TORRALBA (2001:237) se muestra claramente favorable por sus indudables ventajas de orden práctico, al conseguir la coordinación entre la situación registral con la procesal desde el comienzo de la ejecución.

La cuestión fue objeto de debate (si bien haciendo referencia a problemas derivados de una anotación preventiva de embargo) por la RDGRN de 10 de diciembre de 1997[100]. Sustancialmente, los hechos son los siguientes: el acreedor 1 había obtenido una hipoteca 1 en garantía de su préstamo; el acreedor 2 había obtenido la hipoteca 2; hay anotaciones de embargo letras A y B; el acreedor 1 intenta el cobro de su crédito no por medio del procedimiento judicial sumario, sino por medio del juicio ejecutivo y obtiene embargo del bien hipotecado; de dicho embargo se toma anotación preventiva, letra C; en el mandamiento de embargo no se indica que éste se había decretado ejecutando el crédito 1 que había dado lugar a la hipoteca 1, y el acreedor 2 y los acreedores que obtuvieron las anotaciones de embargo A y B, fiados en la preferencia que les daba su inscripción o que la subasta derivada de la anotación C no podría perjudicar tanto a la hipoteca 2 como a las anotaciones A y B, no intervinieron en el procedimiento. Cuando llega la adjudicación derivada del procedimiento ejecutivo, y después de otorgada la escritura de venta (a favor, para mayor complejidad de un tercero cesionario del remate) se pretende la cancelación tanto de la hipoteca 1 como de la hipoteca 2 y de las anotaciones de embargo A y B, así como de la C y de otras posteriores; la Dirección General señala que es cierto que el acreedor 1 puede hacer valer simultáneamente la acción personal y la acción real derivada de la garantía hipotecaria, pero ante la posibilidad de que entre la hipoteca que se ejecuta y el embargo del bien hipotecado que es preciso realizar se hayan constituido derechos a favor de terceros, estos terceros (a diferencia de los que adquieren derechos después del embargo) deberán ser advertidos por el Juez de que se están ejecutando simultáneamente la acción personal y la hipotecaria; argumenta que el desconocimiento de que se está ejecutando el crédito garantizado con la hipoteca 1 llevaría a los postores a descontar el valor de los gravámenes preferentes, con perjuicio para el actor, para el deudor y para los titulares de cargas intermedias (que no cobrarían el exceso entre el precio del remate y el valor garantizado con la hipoteca cuyo crédito garantizado se está ejecutando) que se extinguirán como consecuencia de la adjudicación; incluso señala como el no indicar que se está ejecutando el crédito garantizado con hipoteca 1 puede ser causa de innecesarias tercerías de mejor derecho por los acreedores que hayan obtenido anotación de embargo posterior, pero con crédito que puede ser preferente al del actor, si éste fuera solamente un crédito personal y no derivara su especial fuerza de la garantía hipotecaria.

RODRÍGUEZ LÓPEZ y TRIGO PORTELA (2006) entienden que la anotación preventiva de embargo debe relacionarse con la hipoteca que garantiza el crédito reclamado a través de una nota marginal, que surtirá, en opinión de estos autores, unos efectos semejantes a los de la expedición de la certificación de cargas del art. 688 LEC, enervando la buena fe de quienes accedan al Registro después de su extensión, y publicando los efectos de un procedimiento, que son distintos de los que produciría la ejecución directa.

Por el contrario, la doctrina procesalista, singularmente CARRERAS (1957:141), CACHÓN (1991:100) y MONTERO (2009:302), ha puesto de manifiesto las características comunes entre el embargo y la hipoteca hasta el punto de que CARRERAS califica la hipoteca como un embargo convencional anticipado.

Señala CACHÓN que son características comunes que ambas figuras comprenden en su estructura una afección de unos bienes a una ejecución y que concretan los bienes sobre los que una determinada actividad de apremio ha de versar si la misma llega a producirse. Pero el propio autor pone de manifiesto las diferencias: 1.- el embargo ejecutivo se practica por un órgano jurisdiccional, mientras que la prenda y la hipoteca se constituyen por un acuerdo celebrado entre particulares; 2.- la función esencial del embargo ejecutivo es individualizar los bienes sobre los que ha de recaer una actividad de apremio, y esta función también se da en la hipoteca, pero con carácter instrumental, ya que la función esencial es asegurar el cobro del crédito; 3.- el embargo ejecutivo es un acto que forma parte de un proceso de ejecución pendiente, en tanto que la hipoteca surge extraprocesalmente, al margen del proceso de ejecución y se preordena a una ejecución futura y eventual.

No obstante (1991:101) las analogías apuntadas permiten afirmar que los efectos que produce el embargo ya se consiguen con la prenda o la hipoteca. En consecuencia, resulta innecesario embargar los bienes hipotecados o pignorados. Una vez incoada la ejecución, esos bienes pueden ser sometidos a la actividad de apremio, sin necesidad de practicar sobre los mismos el apremio. Esta tesis resulta pacífica hoy en la doctrina procesal española, por lo que resulta superfluo insistir sobre el tema. Basta indicar, como dato fundamental el que la ley prescinde, sin más, del embargo cuando se trata de un proceso de ejecución que recae sólo sobre los bienes hipotecados o pignorados (art. 131 LH y arts. 84 y 92 LHM).

MONTERO (2009:302), siguiendo esta línea que arranca de CARRERAS (1957:139), señala que en el proceso de ejecución común no será necesario proceder al embargo del bien hipotecado, por la consideración elemental de que el embargo nada añadiría a la hipoteca, salvo confusión, criticando las resoluciones de 10 de diciembre de 1997 y 26 de junio de 1999, y entendiendo que la buena doctrina se contiene en el auto de AP Madrid de 28 de abril de 1998 que entiende que tratándose del bien especialmente hipotecado, no procede el embargo y consiguiente anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.

El supuesto de hecho es el siguiente: el acreedor hipotecario ejercitó el juicio ejecutivo ordinario y pidió del Juez que solicitara del Registro el certificado de dominio y cargas, a lo que el Juez se niega por no haber sido embargado. El auto de la Audiencia, copiando literalmente a CHACÓN, señala que tanto el embargo ejecutivo como la hipoteca comprenden en su estructura una afección de unos determinados bienes a una ejecución; continúa señalando que tanto el embargo ejecutivo como la hipoteca cumplen la función de concretar los bienes sobre los que una determinada actividad de apremio habría de versar, si la misma llega a producirse y que los efectos que produce el embargo ya se han conseguido con la hipoteca y que una vez incoada la ejecución, el bien hipotecado puede ser sometido a la actividad de apremio, sin necesidad de practicar sobre el mismo el embargo.

El auto AP de Valladolid de 5 de noviembre de 2007, que parte del mismo supuesto, entiende (siguiendo lo que denomina numerosa doctrina) que en este supuesto es innecesario el embargo, pues ante la existencia de la afección que la hipoteca publica erga omnes, no añade ninguna garantía más al embargo, ni su anotación preventiva, sino que al contrario, si se traba el embargo y del mandamiento de anotación no se desprende claramente que está ejecutando un crédito hipotecario podrían producirse importantes disfunciones cuando se dicta el auto de adjudicación y se pretenden cancelar la hipoteca finalmente ejecutada y todas las cargas posteriores[101].

En primer lugar, porque la LH ha hablado y sigue hablando[102], pese a la reforma, del embargo del bien hipotecado en el procedimiento ordinario de ejecución, de forma que los argumentos aducidos por GARCÍA GARCÍA y a los que ya me he referido antes siguen incontestados.

En segundo lugar, por ignorar todos los antecedentes históricos que se muestran en las sentencias y resoluciones que hemos examinado ya que en todas ellos hay un embargo de los bienes hipotecados e ignora así mismo algunos de los argumentos que llevan al Gobierno a presentar en las Cortes el procedimiento judicial sumario: evitar los problemas que planteaba el embargo de los bienes hipotecados.

En tercer lugar, porque no se trata tanto de que se esté siguiendo casi literalmente la doctrina procesalista de la hipoteca[103], ya se hable de embargo condicional anticipado o de embargo anticipado, sino que no se acierta a distinguir con claridad entre la función de la hipoteca y el embargo. La hipoteca sujeta los bienes al cumplimiento de una obligación; podemos admitir la utilización del término afección[104], pero en todo caso debemos ligar esta afección a la obligación garantizada; lo más que podríamos decir es que hay una afección potencial a un proceso, pero esta afección potencial debe ser realizada efectivamente, y eso sólo lo hace el embargo (o, en su caso, lo excluye la legislación cuando se manifiesta la voluntad de actuar directamente contra el bien). El embargo, por el contrario, es el acto procesal por el que se individualiza el bien que ha de ser objeto de ejecución, de modo que el bien se afecta al proceso[105] y a las consecuencias del mismo, para llegar a la realización del bien y con su importe poder pagar al acreedor, pero el embargo jamás afecta el bien a una obligación, y en esto está concorde toda la doctrina al definir el embargo.

La hipoteca no es un embargo anticipado[106], es un derecho real de garantía. El embargo es un acto procesal que sujeta el bien al proceso individualizando aquellos bienes del deudor sobre los que se pretende realizar la actividad ejecutiva. Es más, según doctrina absolutamente tradicional, no puede llevarse a cabo actividad ejecutiva alguna sobre un bien sin que el mismo haya sido embargado. El embargo del bien hipotecado convierte aquella afección potencial en una afección real.

Estamos ya tan acostumbrados a que se acuda al procedimiento judicial sumario que parece que no se puede acudir al procedimiento ordinario. La Ley 1/2013 ha aumentado, sin embargo, esta posibilidad al exigir que el valor de tasación para subasta sea, al menos, el setenta y cinco por ciento del valor de tasación estimado por una sociedad de tasación. Cuando esta circunstancia no se dé, podrá inscribirse la escritura y la hipoteca existirá y habrá de acudirse necesariamente al procedimiento ordinario de ejecución, y en él, como hemos dicho ¿cómo se individualiza el bien objeto de agresión?, porque la LEC sigue diciendo que si el deudor no paga, se le embargarán bienes (y no excluye que los bienes estén hipotecados); y ahora ha desaparecido la obligación de proceder en primer lugar contra los bienes hipotecados; ¿por qué ha de seguirse la ejecución contra un bien si el mismo no ha sido objeto de presa judicial?; ¿cómo se valora si el bien no ha sido embargado?.

Queda, además, otro problema, y es que una cosa es que el embargo no sea necesario (cosa discutible) y otra que no sea posible, con lo que entramos en el segundo de los problemas.

Cuando hay un tercer poseedor de la finca hipotecada que no ha sido demandado inicialmente y se procede al embargo del bien hipotecado se plantea si el embargo puede ser anotado preventivamente.

La cuestión fue resuelta por la RDGRN de 12 de noviembre de 1935. La resolución señala que considerando que si bien pudiera estimarse provisional y acaso inútil la anotación preventiva de embargo acordada en juicio ejecutivo en que se persiguen bienes hipotecados, dado que la finca aparece inscrita a favor de un tercero distinto de aquél contra quien se inició el procedimiento cualquiera que sea el momento para la práctica del requerimiento, el debido respecto al primer inciso de la regla 1ª del art. 103 (actual art. 140) del Reglamento Hipotecario obliga a la no admisión de la anotación referida en tanto no conste haber sido requeridas de pago las titulares según el Registro[107].

El supuesto es, también, bastante complejo. El procedimiento se inicia por la administradora judicial de la herencia del acreedor hipotecario contra un deudor (casado en gananciales pero con su esposa fallecida al tiempo de iniciarse el procedimiento) y los bienes aparecían inscritos a favor de las hijas del deudor hipotecario, en virtud de liquidación de gananciales. El recurso afirmaba que los titulares, como hijos y herederos de su padre no tenían la consideración de terceros poseedores. El informe del Registrador señala que es improcedente el embargo por no ser demandadas las actuales titulares del inmueble, aunque sólo sean terceras personas; continúa señalando que quien figura como titular en el Registro constituye una situación jurídica que le protege activa y pasivamente entre tanto no se modifique por un mandato judicial, en las relaciones derivadas del derecho de hipoteca; y podría decirse que el tercer poseedor era el propietario de la finca hipotecada en sus relaciones jurídicas con los derechos de hipoteca preexistentes sobre ella, y si el dueño es quien establece esas relaciones, entonces el mismo se convierte en tercer poseedor; que es potestativo requerir al tercer poseedor, pero sólo cuando se le requiere y no paga se sigue la ejecución contra él y el deudor, a menos que abandone la finca. El auto del Presidente de la Audiencia señala que se trata de terceros poseedores porque no son herederos del deudor, pero eso no impide que el acreedor pueda solicitar, en el procedimiento instado contra el deudor, el embargo de los bienes, como resulta del art. 127 párrafo cuarto de la Ley Hipotecaria; y la forma de llevar a cabo el embargo de bienes inmuebles es la anotación y ningún obstáculo debe haber a la misma (aunque señala que la anotación no es sino una reiteración del gravamen a que la finca está afecta); entiende que cuando la finca se encuentra en poder de tercer poseedor hay que requerirle de pago, pero ningún precepto obliga a que se haga esta diligencia como previa al embargo; la omisión del requerimiento al tercer poseedor podrá tener trascendencia dentro del procedimiento de apremio pero no para impedir el mero embargo de la finca hipotecada.

En el mismo sentido, la RDGRN de 3 de febrero de 1992, para la que (sigue su posición RIVAS TORRALBA, 2001:242) el requerimiento ha de hacerse como trámite previo para que el acreedor pueda dirigirse contra el bien hipotecado. Eso supone presumir que el acreedor ha de conocer la existencia del tercer poseedor. A ese extremo he de referirme más adelante con detenimiento.

Como vemos, el problema que se suscita es si el tercer poseedor debe ser requerido previamente de pago para que pueda anotarse el embargo del bien hipotecado (posición de la Dirección General) o si (posición del Presidente de la Audiencia en la resolución de 1935) el embargo puede acordarse y anotarse, sin perjuicio de que, después, deba ser requerido de pago a fin de darle entrada en el procedimiento (extremo éste que debería ser calificado a posteriori por el Registrador).

La dicción de la LH nos ayuda muy poco ya que el art. 126 LH comienza refiriéndose al supuesto de que en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil se persiguieren bienes hipotecados, y éstos hubiesen pasado a poder de un tercer poseedor; la clara relación entre el art. 126 LH y el art. 1447 LEC 1881 llevan a pensar que esa persecución de bienes es precisamente el embargo de los mismos, ya que el acreedor está obligado a perseguir dichos bienes en primer lugar; acto seguido, el artículo dice que si el tercer poseedor desampara los bienes, se consideran en poder del deudor para que el acreedor pueda dirigir contra los mismos el procedimiento ejecutivo; y el art. 127 dice que el acreedor podrá pedir que se despache mandamiento de ejecución contra todos los bienes hipotecados, estén o no en poder de uno o varios terceros poseedores, pero que si el tercer poseedor se opone, se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes. La referencia de la resolución citada a lo que hoy es el art. 140 RH no parece del todo correcta, si se indica en el procedimiento que se está ejercitando la pretensión derivada del derecho real de hipoteca.

Como ya he señalado anteriormente, el art. 538.2.2ª LEC no se pronuncia en términos imperativos, sino que indica que a instancia del acreedor sólo podrá despacharse ejecución contra el propietario actual de los bienes respecto de los que pretenda que se despache la ejecución. La expresión podrá no tiene carácter potestativo, sino limitativo: el Juez sólo puede despachar ejecución contra quien no sea el deudor en determinados supuestos, pero, y aquí depende de la voluntad del acreedor, siempre debe hacerlo a instancia de éste. Es evidente que el acreedor podrá pedir el despacho de la ejecución contra el deudor y el tercer poseedor[108]; y desde este momento, sea cual sea su actitud procesal (oposición, allanamiento, desamparo o silencio, que en este caso le constituye en rebeldía) el tercer poseedor es parte procesal.

En caso de que no lo haga así el acreedor, es decir, en caso de que interponga la demanda ejecutiva exclusivamente contra el deudor hipotecante (que es el caso prototípico al que se refiere la ley) podrá no obstante perseguir los bienes hipotecados y solicitar que se despache mandamiento de ejecución contra esos bienes; el tercer poseedor podrá intervenir entonces en el procedimiento y sólo si se opone tiene la consideración de parte procesal.

Pero entonces el art. 127 LH da una vuelta cuando nos indica que se entenderán con él las diligencias relativas al embargo, y aquí surge la confusión, pues, conforme a lo anteriormente dicho parece que ha debido ser un acto previo.

Tendríamos una salida, aparente, de este círculo si entendiéramos que el acreedor tiene necesidad de demandar al tercer poseedor que tuviera título inscrito. Y digo que es aparente porque en nuestro Derecho no existe un sistema de cierre registral de ningún tipo ante una pretensión como ésta. El acreedor siempre estaría expuesto a la aparición de un nuevo tercer poseedor. Y siempre fue una finalidad de la legislación hipotecaria dar firmeza al crédito también en el aspecto procesal evitando que por transmisiones de bienes se viera el acreedor en la necesidad de ir persiguiendo a diferentes personas. Se suele recalcar que la función de oponibilidad[109] a tercero de la inscripción de la hipoteca tenía como función dar a conocer a los terceros la existencia de la misma; pero también preocupó, y mucho, a los redactores de la Ley, desde sus inicios, el facilitar la ejecución del crédito hipotecario, conocedores como eran de que las dificultades en la ejecución se traducían en incrementos de los intereses o sencillamente en la ausencia de préstamos; la inscripción de hipoteca permite oponer en un primer momento la misma a los terceros, pero al tiempo les avisa a estos terceros de que hay un crédito y que deben adoptar una cierta diligencia; el Decreto de 1869 a que nos referíamos marca la línea que inspira, en mi opinión, tanto la reforma de 1869 como la de 1909 (creadora del procedimiento judicial sumario).

Si nos fijamos, sin embargo, en todas las resoluciones y sentencias a las que hemos ido haciendo referencia respecto del juicio ejecutivo ordinario, en ninguna de ellas (ni en la doctrina) se ha planteado jamás la necesidad de que el tercer poseedor hubiera de ser demandado.

Si la LEC 2000 ha supuesto en este aspecto un cambio radical de posición con respecto al supuesto de tercer poseedor resulta enormemente llamativo que no haya modificado el art. 127 LH para acomodarlo a la reforma, como sí ha hecho, sin embargo, con el art. 129 y el art. 131 LH.

La solución a este círculo vicioso puede proporcionárnosla, curiosamente, una figura diferente pero que se refiere a un supuesto en que un patrimonio en parte ajeno va a ser responsable de las deudas de una persona.

Me estoy refiriendo al supuesto del embargo de bienes gananciales por deudas contraídas por uno de los cónyuges, regulado actualmente en el art. 541 LEC.

El artículo contempla dos supuestos: aquél en el que los bienes gananciales responden de deudas de carácter ganancial y el de que se persigan bienes gananciales por deudas propias de uno de los cónyuges (arts. 1373 y 1374 CC).

En el primero de los supuestos establece el art. 541.2 LEC que la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución. La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución.

El art. 144.1 RH, por su parte, nos señala que para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos conforme a lo previsto en los apartados 1 o 4 del artículo 93 o en el apartado 1 del artículo 94, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo[110].

En el caso que nosotros estamos analizando, el de la anotación preventiva de embargo de un bien hipotecado que ha pasado a un tercer poseedor, se trata de hacer seguir adelante la ejecución contra el bien hipotecado y lo que se plantea es, por un lado, si puede realizarse la anotación preventiva del embargo y, por otro, que tipo de defensa tiene el tercer poseedor.

En el caso de la anotación preventiva de embargo de bienes gananciales, se trata de seguir adelante la ejecución contra un patrimonio que si bien no es ajeno al deudor ejecutado tampoco es enteramente propio, sino que los bienes tienen un carácter peculiar o pertenecen a ambos cónyuges en una comunidad especial.

Pero el problema es, sustancialmente, el mismo: qué tipo de intervención (cuándo y cómo) ha de tener el titular de un bien sobre el que se pretende continuar la ejecución que ha sido despachada contra un tercero.

En este caso, la LEC parte de que el bien ganancial puede ser embargado[111]. Como señala SABATER MARTÍN (2000:2608), aunque había una tendencia (STS 25 de junio de 1994 y 15 de febrero de 1999) a considerar que existía una situación de litisconsorcio pasivo necesario en cualquier proceso de declaración del cual podría seguir la responsabilidad de los bienes gananciales, la LEC opta claramente por la solución contraria y señala que se puede proceder al embargo de bienes gananciales sin haber demandado en el proceso de declaración a ambos cónyuges. En el ámbito ejecutivo, ordena la LEC que este embargo (que como vemos es un acto previo derivado del despacho del mandamiento de ejecución) ha de ser notificado al cónyuge cotitular del patrimonio ganancial y nos señala específicamente la forma de hacerle la notificación a la que se refiere el RH: dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución, a fin de que el cónyuge del demandado pueda comparecer en el proceso y defenderse. Del art. 541.4 resulta que el cónyuge del deudor ejecutado puede oponerse; si no se opone, es que tolera la ejecución. La oposición puede llevarse a cabo utilizando no sólo los mismos medios de defensa que hubiera podido utilizar el deudor ejecutado (siempre responsable con su patrimonio privativo) sino una causa de oposición especial: la de que por tratarse de las deudas privativas de que habla el art. 1373 CC los bienes gananciales no responden ni siquiera subsidiariamente, sino que el acreedor ha de limitarse a sustituir el embargo del bien ganancial por el embargo de los bienes que en la liquidación de los gananciales se adjudiquen al cónyuge deudor.

Pese a que el embargo es anterior a cualquier forma de publicidad del mismo, y está correctamente trabado, el RH (no modificado con posterioridad a la LEC en este punto) se pronuncia por impedir el acceso del embargo al Registro y la publicidad de la traba en tanto no se acredite que el embargo ha sido notificado al cónyuge del deudor, indicando específicamente en qué consiste esta notificación.

En mi opinión, era más coherente con la dicción de la Ley Hipotecaria la versión del auto del Presidente de la Audiencia[112] que da lugar a la resolución de 1935, siempre que, y esto no parece resultar de los antecedentes de hecho de la resolución, que se indique en el mandamiento que se está ejecutando un crédito garantizado hipotecariamente con la finca sobre la que se solicita la anotación preventiva[113] que provoca que a partir del momento de la práctica de la anotación preventiva de embargo cuando el acreedor y el órgano judicial tendrán conocimiento de la existencia de un tercer poseedor y, por tanto, debe en este momento realizarse al tercer poseedor un requerimiento de pago (extremo que ha de hacerse constar siempre para que el Registrador pueda practicar la inscripción ulterior) para poder seguir adelante con la actividad ejecutiva.

Sin embargo, la solución brindada por la LEC al embargo de bien ganancial debe inclinarnos hoy por otra solución, resultante de la combinación de las disposiciones de la LEC y de la LH.

El acreedor no está obligado a interponer la demanda ejecutiva contra el tercer poseedor, ya que la LEC ha venido a disipar la polémica que se planteaba sobre si existía un litisconsorcio pasivo necesario de los cónyuges para que se pudieran perseguir bienes gananciales, de forma que si este litisconsorcio no se daba, el supuesto debía ser tratado como de deuda propia de uno de los cónyuges.

El acreedor puede embargar el bien ya hipotecado, por razones que no tienen que ver, pero que he expuesto ya, con la ganancialidad del bien.

Pero el Registrador debe denegar la práctica de la anotación preventiva de embargo[114]; el acreedor y el Secretario conocerán en tal momento la existencia del tercer poseedor y podrá serle hecho el requerimiento de pago del que habla la LH.

Este requerimiento de pago debe darle al tercer poseedor la posibilidad de formular oposición, y, por tanto, no es un mero requerimiento sino un traslado de la demanda ejecutiva, en los mismos términos que para el deudor. Esta solución a la naturaleza del requerimiento de pago, que era clásica en la doctrina[115], debe complementarse hoy con el traslado del auto despachando ejecución. El supuesto se incardina, por tanto, en el art. 538.3 LEC que establece que también podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda, con la diferencia de que mientras en el art. 538.3 no hay propiamente parte procesal[116], nuestro tercer poseedor puede convertirse en parte procesal.

En efecto, es ahora cuando el tercer poseedor puede pagar, oponerse, en cuyo momento adquiere la condición de parte, o desamparar los bienes.

Si paga, se producirá el sobreseimiento del procedimiento respecto del bien ejecutado. La cantidad que el tercer poseedor tendrá los límites de las cifras de garantía hipotecaria (arts. 114 y 146LH). Sólo deberá abonar las costas derivadas del requerimiento.

Ahora bien, el pago al acreedor supondría, en principio, que el tercer poseedor se subroga en el crédito del acreedor. Así resulta de los arts. 659.3 LEC y 1210.3º CC. El art. 659.3 LEC señala que todos los titulares de derechos posteriores al gravamen que se ejecuta quedan subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho y, además, es evidente que el tercer poseedor es un interesado en el cumplimiento de la obligación, por cuanto impide que la ejecución se lleve a cabo sobre un bien de su propiedad.

Ahora bien, que se produzca efectivamente esa subrogación en el crédito va a depender de la forma en que el tercer poseedor haya adquirido la finca, dados los términos del art. 118 LH. Aunque no es éste el lugar para realizar un examen de este controvertido artículo, parece claro que si el comprador se subrogó en la obligación garantizada con hipoteca[117], retuvo el importe de lo garantizado para hacer pago al acreedor o descontó el importe de la hipoteca del precio no se puede producir la subrogación en el crédito contra el deudor inicial; el tercer poseedor habría pagado menos efectivo y no puede dirigirse por lo pagado contra el deudor que le vendió. Sólo en el caso de que pese a conocer la existencia de la hipoteca el comprador no haya descontado ni retenido lo debido, fiado quizás por la manifestación del vendedor[118] de que satisfará el crédito garantizado con hipoteca, se puede producir esa subrogación.

Si se produce la subrogación en el crédito satisfecho, parece claro que eso no supone la transmisión del derecho real de hipoteca (pese a que es un derecho accesorio del crédito) pues en nuestro sistema no cabe una hipoteca sobre cosa propia. El derecho real de hipoteca se extingue, mejorando así la posición de los titulares de derechos reales de hipoteca que puedan existir entre la que garantiza el crédito que se está ejecutando y la inscripción del tercer poseedor o mejora la posición del crédito que haya obtenido en el ínterin una anotación preventiva de embargo[119].

Si se opone se convierte en verdadera parte procesal (debe comparecer, por tanto, adecuadamente representado en el procedimiento) y puede alegar tanto las excepciones que hubiera podido alegar el deudor principal como las que le sean meramente personales, obviamente siempre que su alegación quepa en el procedimiento ejecutivo. Ahora bien, convertirse en parte procesal significa (art. 126 LH) que responde, incluso con sus bienes propios, de los intereses devengados desde el requerimiento y de las costas judiciales a que por su morosidad diere lugar.

Debemos destacar que, por el mero transcurso de los plazos, es perfectamente posible que se haya dictado el auto ordenando que se siga la ejecución contra el deudor (aunque el mismo haya comparecido y haya alegado lo que a su derecho convenga) y, posteriormente, deba resolverse sobre las alegaciones presentadas por el tercer poseedor de la finca hipotecada, una vez conocida su existencia y requerido de pago.

Esto hace perfectamente posible que surjan resoluciones judiciales contradictorias. Hay que recordar que uno de los fundamentos del litisconsorcio pasivo necesario[120], cuyo origen jurisprudencial se encuentra en la STS de 27 de junio de 1944, era (STS de 8 de marzo de 2006) evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, continúa la sentencia, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.

La LEC ha acogido la doctrina italiana (asumida también mayoritariamente por la doctrina procesal española) de que el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra en la evitación de sentencias inútiles por ser preciso que la relación que se deduce en el proceso sólo puede ser declarada si se trae al mismo, simultáneamente, a varias personas. Así el art. 12.2 LEC[121] establece cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

Que no existiera litisconsorcio pasivo necesario en las obligaciones solidarias es algo en lo que se encontraba conforme toda la doctrina y la jurisprudencia, ante los llamados derecho de elección y ius variandi que concede el art. 1144 CC al acreedor. El problema se encontraba en la dicción del art. 1252 CC y la posibilidad de extensión de efectos de la cosa juzgada. Hoy la LEC se pronuncia con absoluta claridad: la sentencia lograda contra un deudor solidario no vincula al otro codeudor, de forma que es perfectamente posible (aunque eso no quiere decir que sea deseable) que surjan resoluciones judiciales contradictorias. Del mismo modo, SABATER MARTÍN (2000: II: 2610) destaca como en el caso de embargo de bienes gananciales los medios de defensa que puede utilizar el cónyuge del deudor sólo se pueden utilizar en pro de la sociedad de gananciales, lo que significa que no puede impugnar los actos de ejecución que recaigan sobre bienes privativos del cónyuge deudor ni su defensa surte efecto respecto de estos bienes.

No tiene, pues, nada de extraño que en un caso como el que estamos contemplando puedan surgir, por tanto, esas resoluciones contradictorias: pensemos en el supuesto de que el tercer poseedor puede probar pago o prescripción y se dicte resolución judicial declarando que el procedimiento de apremio no puede surtir efectos contra él, pero esté firme la resolución que manda seguir adelante la ejecución contra el deudor principal, persiguiendo ahora bienes propios exclusivamente del mismo, y sin que éste pueda beneficiarse (en principio, pues siempre puede entenderse que hay mala fe procesal) de la declaración conseguida por el tercer poseedor.

El desamparo[122] es una manifestación formal ante el Secretario (no parece que para esta comparecencia sea precisa la representación procesal) y no supone nunca una renuncia a la propiedad por parte del tercer poseedor, sino un abandono de la defensa en manos del deudor. El tercer poseedor viene así obligado a pasar por la resolución judicial que se dicte y soportar el procedimiento de apremio sobre un bien de su patrimonio, sin poder intervenir en el procedimiento. Ahora bien, nada en la LEC ni en la LH atribuye al desamparo un carácter irrevocable. En el viejo sistema de la LEC, el desamparo suponía que la escritura de venta se otorgara por el deudor[123] o por el Juez en nombre de este último en caso de rebeldía; pero parece que nada debe impedir al tercer poseedor comparecer ulteriormente en el procedimiento a fin de intervenir en el avalúo de los bienes hipotecados y que pueda incluso comparecer para poder realizar la mejora de la subasta.

Como mostraba con toda claridad el sistema de la LH (de hecho, dada la falta de adaptación a la supresión de la escritura de venta, sigue mostrando) el bien hace tránsito al adjudicatario desde el patrimonio del tercer poseedor que ha formulado el desamparo. La consecuencia lógica de esto es que si hubiera sobrante éste no se entregaría en ningún caso al deudor, sino al tercer poseedor, tal como resulta explícitamente del art. 223 RH.

Un caso no regulado por la LH, y que ha suscitado numerosas dudas doctrinales, es qué ocurre si el tercer poseedor, ni paga, ni se opone, ni desampara. La DGRN ha señalado (R de 27 de abril de 1921, 11 de diciembre de 1937 y 3 de febrero de 1992) que el tercer poseedor se reserva todas las facultades y acepta las responsabilidades propias del titular de los bienes, asumiendo la función de parte procesal. Esta es también la posición de la doctrina más reciente (DÍEZ GARCÍA, RIVAS TORRALBA).

En la actualidad, y dada la redacción de la LEC sobre quienes tienen la consideración de parte procesal, se hace difícil entender que quien no ha sido demandado ejecutivamente y no tiene una intervención posterior amparada por la Ley tenga la consideración de verdadera parte procesal. Podrá intervenir en cualquier momento en el procedimiento, pero al no haberse opuesto no habrá podido formular alegaciones y el procedimiento sigue su curso haciéndose efectivo sobre el bien hipotecado. Si en la posición del tercer poseedor que ha formulado desamparo es más difícil admitir que pueda participar ulteriormente, no hay inconveniente en admitirlo en quien no ha formulado renuncia alguna a su intervención, y, desde luego, le pertenece el sobrante.

VIII.4.- El tercer poseedor que resulta de la certificación de cargas y gravámenes.

Aunque he defendido la necesidad (y no mera conveniencia) del embargo de bienes hipotecados, en cuanto que, siguiéndose el procedimiento ordinario, el embargo es el acto procesal que individualiza y justifica la agresión patrimonial contra el bien hipotecado, es perfectamente posible (y, según no poca doctrina, es lo adecuado) que el bien no sea objeto de embargo.

Si el procedimiento ejecutivo sigue su curso y se persigue el bien hipotecado, habrá de solicitarse la certificación de dominio y cargas.

De ella puede resultar la existencia de un tercer poseedor, al que, tal y como exige la LH, habrá de requerírsele de pago en este momento. Tal requerimiento de pago lo es en los términos amplios que se han indicado anteriormente: no es un mero requerimiento, sino que debe incluir el traslado de la demanda ejecutiva y del auto ordenando el despacho de la ejecución. Su posición procesal, es, por tanto, la misma que he indicado respecto del tercer poseedor cuya existencia resulta de la petición de la anotación preventiva de embargo: pago, oposición, desamparo o silencio.

Lo que sí interesa destacar, precisamente porque constituye la diferencia fundamental entre la hipoteca y el embargo y su anotación preventiva es la diferencia entre los dos supuestos de tercer poseedor: el de bienes hipotecados y el de bienes embargados.

En el procedimiento ordinario por créditos no garantizados hipotecariamente tan pronto resulte de la certificación registral que la finca embargada consta inscrita a favor de un tercero contra quien no se ha dirigido el procedimiento el Secretario debe proceder a sobreseer el procedimiento respecto de ese bien (art. 38 LH).

Cuando se trata del procedimiento ejecutivo ordinario y resulta de la certificación de dominio y cargas la existencia del tercer poseedor, el art. 38 LH nos remite directamente al viejo art. 134 LH, que solamente permitía al tercer poseedor intervenir voluntariamente, sin paralizar el curso del procedimiento, y como subrogado en lugar del deudor.

Como ya he señalado anteriormente, parecería que su intervención es, pues, muchísimo más limitada, ya que si han precluido para el deudor los plazos para oponerse, esta preclusión parece afectar al tercer poseedor, contra lo dispuesto específicamente en los arts. 126 y 127 LH.

La conclusión, por tanto, de conformidad con lo que sigue disponiendo la LH, debe ser la que hemos señalado antes: se abre para el tercer poseedor la posibilidad de intervenir en el procedimiento, debiéndosele realizar una verdadera intimación para ello, pues el requerimiento de pago no consiste en otra cosa.

VIII.5.- El tercer poseedor posterior a la certificación de dominio y cargas.

Al tercer poseedor que inscriba su título con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas no se le hará ninguna notificación, pues esta función le corresponde ya a la nota marginal que habrá de poner el Registrador de que se ha expedido la certificación.

Se ha discutido qué ocurre si el Registrador no ha hecho practicado la nota marginal.

Si bien cuando se trata de la ejecución de créditos ordinarios la existencia de la anotación preventiva de embargo cubre suficientemente el supuesto, en el caso que estamos tratando, si no ha habido anotación preventiva de embargo[124], creo que la posición correcta es la defendida por RIVAS TORRALBA (2001:170,nota 61): su falta implica que si hay otros asientos posteriores a la expedición de la certificación, estos titulares no van a entenderse notificados o no pueden tomar conocimiento de que el procedimiento de ejecución del crédito garantizado hipotecariamente se encuentra en marcha. Esto no sólo va a poder impedir la cancelación de estos asientos posteriores, sino que si se trata de un tercer poseedor impedirá la práctica de la inscripción de la adjudicación.

IX. LA POSICIÓN PROCESAL DEL TERCER POSEEDOR DE FINCA HIPOTECADA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA DE LOS BIENES HIPOTECADOS.

Como he señalado, el procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados es el resultado del intento de la Ley de Enjuiciamiento Civil de unificar los distintos procedimientos que, inspirados en el procedimiento judicial sumario, se contenían, dispersos, tanto en la Ley Hipotecaria como en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento y la extensión parcial del sistema a la hipoteca naval (regulada por Ley anterior a la creación del procedimiento judicial sumario y que continúa subsistente en parte, dado que la Disposición derogatoria de la LEC deroga exclusivamente los arts. 41 y 42 de la Ley de Hipoteca Naval de 1893).

Uno de los problemas centrales que plantea la regulación actual es, en mi opinión, la posición procesal del tercer poseedor que ha inscrito su título de adquisición antes del comienzo del procedimiento de ejecución.

Y digo la regulación actual porque, como veremos, este problema no se ha planteado hasta después de la reforma, lo cual, en mi opinión, es también indicativo de cuál debe ser la solución, dada la finalidad declarada de la Ley.

El conflicto deriva, como ha señalado MONTERO, de la relativa contradicción que existe entre el art. 685.1 LEC y el art. 132 LH (modificado por la LEC).

El art. 685.1 LEC establece que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

El art. 132 LH establece que la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes: 1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento. 2.º Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación.

La contradicción resulta aquí de que en un artículo se exige un plus al tercer poseedor (acreditar la adquisición) mientras que en el otro basta con que el tercer poseedor tenga inscriba su adquisición.

Pero, en mi opinión, no es sólo ésta la única contradicción existente: el propio art. 132 LH es contradictorio internamente.

Si, por definición, el tercer poseedor es siempre un adquirente posterior a la inscripción de la hipoteca, resulta que, interpretado literalmente el art. 132 LH, el tercer poseedor se encuentra, al mismo tiempo, contemplado por los dos párrafos del mismo artículo, y en diferentes posiciones, pues en uno habrá de ser demandado y requerido de pago, mientras que en el otro habrá de ser notificado de la existencia del procedimiento.

Podrá decirse que si está incluido en el párrafo 1 ya no será necesaria la notificación posterior del procedimiento, pero eso no niega la existencia de contradicción, o, más exactamente, de reiteración. Pero cualquiera que sea la solución que demos al problema ello no es obstáculo para destacar que la redacción del art. 132 LH es confusa, y, como veremos, de imposible cumplimiento en los términos literales.

Creo que en pocos problemas como en este son de tanta trascendencia los antecedentes históricos, y ello porque la posición de la Dirección General sobre el problema antes indicado supone una variación radical de la postura que se había venido manteniendo pacíficamente por la doctrina, la jurisprudencia, la propia doctrina de la DGRN y la práctica judicial.

El denominado procedimiento judicial sumario[125] se introduce por la Ley de 21 de abril de 1909, que pasa a integrarse en la ley hipotecaria por la ley de 16 de diciembre de 1909.

Una cuestión que ha motivado posiciones discrepantes en la doctrina es cuál es el antecedente, si lo hay, de este procedimiento. MONTERO señala que su antecedente histórico inmediato se encuentra en la Ley Hipotecaria de Ultramar de 1893, como se señaló en el proceso de discusión legislativo. DÍAZ FRAILE, sin embargo, reconociendo este antecedente, no deja de señalar que también considera que el procedimiento se inspira en la Ley de creación del Banco Hipotecario de 1872.

Creo que el examen, siquiera sumario, de este tema es importante para el tema que nos ocupa, precisamente porque la posición del tercer poseedor es absolutamente diferente en la ley de 1872 y en la de 1893.

Sin perjuicio de señalar que en todo el trámite parlamentario de la Ley de 1909 se habla continuamente del ejemplo de la Ley Hipotecaria para las provincias de Ultramar, lo que, en principio, debiera inclinarnos por la tesis de MONTERO, el examen de las dos leyes nos muestra alguna sorpresa.

La Ley de 1872 sigue sustancialmente el esquema del Decreto de 5 de febrero de 1869 y regula (art. 33) un requerimiento de pago del Banco al deudor; si éste no pagara en dos días, el acreedor podría pedir al Juez el secuestro y la posesión interina de la finca, y, si el pago no se realizara en quince días contados desde la presentación de la demanda, se ordenaría la entrega de la finca al acreedor, anotando preventivamente la providencia en el Registro de la Propiedad. El art. 34 señala que, previo siempre el requerimiento de pago el Banco podía pedir que se sacara la finca a subasta; llamativamente, la subasta se haría ante uno de los escribanos del Juzgado o del pueblo cabeza de partido en que radique la finca, en la forma en que se celebran las subastas voluntarias; en cuanto al valor de tasación se tomaría el que las partes hubieran pactado al constituir la hipoteca o el resultante de una tasación pericial. El art. 35 (copiando el art. 127 LH 1869) establece que ni el secuestro ni la subasta se suspenderán por demanda que no se funde en algún título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor, ni por la declaración de quiebra o concurso del mismo o del dueño de la finca hipotecada; pero el artículo añade que del precio se pagaría al Banco y el sobrante quedaría a disposición del Juzgado para que lo distribuyera con arreglo a derecho, y este pago al Banco se entendería sin perjuicio de la acción que pueda corresponder al deudor o al tercero perjudicado, si lo hubiese, la cual podrá ejercitarse en el juicio correspondiente.

Finalmente, el art. 36 señala que cuando la finca hipotecada cambie de dueño, quedará de derecho subrogado el adquirente en todas las obligaciones que por razón de ella hubiese contraído su causante con el Banco[126]. El adquirente dará conocimiento al Banco de su adquisición dentro de los quince días al en que se consume, y si no lo hiciere, le perjudicarán los procedimientos que aquél dirija contra su causante para el cobro de sus créditos[127].

La regulación de la Ley Hipotecaria de Ultramar es muchísimo más concisa. Su art. 127 impone la necesidad de tasar el bien para que sirva de tipo en la subasta. La reclamación (art. 128) se hace mediante escrito dirigido al Juzgado, acompañado de primera copia de la escritura y de certificación del Registro de la Propiedad que declare no constar en sus libros el pago a la terminación del plazo; se requiere de pago al deudor judicialmente y se saca la finca a subasta. El art. 129 señala que si antes de que el acreedor haga efectivo su derecho sobre la finca hipotecada, pasare ésta a manos de un tercer poseedor, se entenderán directamente con éste todas las diligencias prevenidas en el artículo anterior, como subrogado en la personalidad del deudor. El art. 132 define quien es el tercer poseedor en idénticos términos a los de la LH de 1869 y el art. 133 reitera que no se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero, si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor o del tercer poseedor, ni por la declaración de quiebra, ni por el concurso de acreedores de cualquiera de ellos.

El examen comparado de las dos leyes, en relación con el texto de 1909 (que, sustancialmente, es el que pasa a la LH 1944) nos muestra un diferente sistema de ejercicio de la pretensión de cobro.

En la ley de 1872 hay un requerimiento previo al deudor, la posibilidad de pedir la posesión interina de la finca, una subasta por el precio de tasación fijado en la escritura o, en ausencia de este pacto, una tasación pericial, y una subasta celebrada por los trámites de las subastas voluntarias. Finalmente, la ley de 1872 contiene una remisión a un declarativo ulterior, que no se contiene en la ley de 1893.

En cuanto al tercer poseedor, o ha dado conocimiento de su adquisición al acreedor, o sea cual sea su posición, va a ser ignorado completamente en el procedimiento.

La regulación de la Ley de Ultramar es claramente una pretensión hipotecaria pura, ya que la demanda ha de presentarse contra quien aparezca como titular en la certificación registral que ha de acompañarse, sin que, en caso de que exista tercer poseedor tenga que ser demandado el deudor; los requerimientos son judiciales, y necesariamente ha de incluirse en la escritura de hipoteca el precio en que se tasa el bien.

Debo, pues, resaltar ahora una diferencia básica: en la Ley de 1872 la notificación que debe hacer el tercer poseedor es una carga, en la LH de Ultramar, la demanda se dirige contra quien sea propietario de la fina. Pero si se produce la notificación de la Ley de 1872 nos encontramos con que en ambos hay una subrogación en la posición del deudor y éste desaparece del procedimiento.

Al mismo tiempo merece la pena destacarse que tanto una como otra Ley admiten el procedimiento exclusivamente para el caso de falta de pago de la obligación garantizada con hipoteca.

La ley de 1909 (para lo que ahora nos interesa) parte de la necesidad de fijar un valor para subasta y un domicilio para notificaciones; el escrito (que no demanda, y la cuestión fue arduamente discutida en el trámite parlamentario) exige acompañar el requerimiento al deudor (el cual no desaparece del procedimiento judicial sumario[128]) y al tercer poseedor de las fincas en el caso de que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición del inmueble; la Ley omite toda referencia a la certificación registral inicial, regula con una mayor minuciosidad todos los trámites judiciales y registrales y regula, cosa que no hacen las otras leyes, las causas de oposición, siquiera éstas sean sumarias.

En cuanto al tercer poseedor, su posición es diferente según se atienda a cuando aparece y su conducta: a) si el tercer poseedor consta inscrito antes de que se presente el escrito: a´) si ha dado conocimiento de su adquisición, el escrito debe dirigirse contra él; b) en otro caso, debe hacérsele un requerimiento de pago judicial; b) si inscribe una vez se ha iniciado el procedimiento, el art. 24 LH 1909 (futuro art. 38 LH 1944) remite al art. 134 y el art. 6 (ulterior art. 134 LH 1909 y de 1944) señala que si antes de que el acreedor haga efectivo su derecho sobre la finca hipotecada pasara ésta a manos de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos, y se entenderán con él las sucesivas diligencias, como subrogado en lugar del deudor.

Creo que de todo lo expuesto debe concluirse que la referencia continua en el procedimiento de reforma de la LH de 1909 a la Ley Hipotecaria de Ultramar debe entenderse más como una referencia a la necesidad de un sistema ágil de ejecución de la garantía hipotecaria que como una verdadera traslación del sistema. La Ley de 1909 toma elementos de una y otra Ley, pero es muchísimo más completa que cualquiera de las dos leyes con las que la estamos comparando (la extensión de la misma es meramente indicativa, pues lo importante es la regulación), creando en realidad un sistema absolutamente novedoso, y no sólo por lo pormenorizado de su regulación.

Otra cuestión previa que es preciso examinar (de nuevo sumariamente) es la relativa a la naturaleza del procedimiento.

La doctrina tradicional (es decir, anterior a la modificación introducida por la LEC) mayoritaria española parte, fundamentalmente, de la tesis de GUASP, recogida en la doctrina hipotecarista por ROCA SASTRE[129], seguida por la mayoría de los autores y mantenida en pluralidad de sentencias tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional.

Con unos u otros matices, se afirma que el procedimiento es un verdadero proceso de ejecución[130], es decir, de realización del valor de cambio de la finca hipotecada, ejercitando directamente la acción real sobre la finca[131] y sin una fase contenciosa previa respecto del crédito.

1.- que se trata de un procedimiento de pura actuación procesal del derecho de hipoteca, en el que se ejercita la acción real contra los bienes hipotecados (art. 129 LH), sin mezcla alguna de acción personal.

2.- que se trata de un procedimiento especial de apremio, sin fase procesal de contención, oposición o controversia relativa al crédito.

3.- que se apoya en el principio de legitimación registral, y que tiene una base estrictamente registral.

Suelen citarse, en esta línea, entre otras muchas, evidentemente, las STS de 24 de marzo de 1983, de 17 de mayo de 1985 y 12 de noviembre de 1985.

La de 24 de marzo de 1983 señala que el procedimiento judicial sumario, regulado en los artículos 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria como simple proceso de ejecución, dirigido a la realización del valor en cambio de la finca de la finca hipotecada, carece de fase contenciosa y se atiene estrictamente a los datos del Registro, por cuanto entraña una acción directa contra los bienes hipotecados, según señala aquel precepto, sin más trámite previo que la comprobación de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito; la de 17 de mayo de 1985 señala que se trata de una vía de apremio, no precedida de una fase de cognición, donde falta controversia entre las partes y se procura reducir al máximo la intervención tanto del deudor como de terceros y la de 12 de noviembre de 1985, con mucha amplitud, señala que es sabido que el artículo 131 de la Ley Hipotecaria no regula un juicio declarativo, ni siquiera un ejecutivo, sino simplemente una vía de apremio dirigida directamente contra los bienes hipotecados no precedida de fase alguna de cognición, es decir, no hay acción personal, ni previa discusión o contención, .ni el deudor ni el tercer poseedor o los demás interesados son verdaderas partes procesales, a los que en algún caso la ley ordena hacerles notificaciones en vía de apremio, pero no emplazamientos ni citaciones; pues de otra forma, el proceso puramente de ejecución o apremio que la ley ha previsto quedaría desvirtuado y transformado en un declarativo más o menos ampliose trata de un proceso puramente real directamente dirigido contra los bienes gravados.

Dentro de la doctrina del TC[132] resulta verdaderamente esclarecedora la STC de 4 de diciembre de 1997, por cuanto establece que el llamado procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria es un proceso especial de ejecución, mediante el cual el acreedor hipotecario ejercita el ius distrahendi[133] que le confiere el derecho real de hipoteca para conseguir la realización de valor de la finca hipotecada y obtener así la satisfacción de su derecho de crédito. El legislador, en atención a la extraordinaria fuerza ejecutiva del título hipotecario[134], ha configurado este procedimiento como un proceso especial de ejecución, en el que se excluye la controversia entre las partes y se limitan las posibilidades de defensa de los afectados por la ejecución, reduciéndose al máximo la intervención del deudor y de los demás interesados, al objeto de impedir la suspensión del procedimiento..remitiendo todas las demás reclamaciones que puedan formular así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados al correspondiente juicio declarativo. Esta sentencia, aunque sigue, sin duda, la línea tradicional, introduce matizaciones especiales en la misma: así la referencia al proceso especial de ejecución basado en la naturaleza del derecho real de hipoteca y el reconocimiento de la existencia de partes.

MONTERO AROCA ha sido, sin duda[135], el gran crítico de esta tesis tradicional. Como quiera que, después de la reforma de la LEC, mantiene en lo esencial lo que había señalado anteriormente respecto de la LH, a su posición me referiré seguidamente.

Dentro del capítulo I del Título IV relativo a la ejecución dineraria, el art. 579.1 establece que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. La LEC regula el procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados dentro del capítulo V del mismo Título, y señala en el art. 681.1 que la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.

Ante esta situación, podemos encontrar todavía dos posiciones doctrinales y sentencias.

La tesis tradicional anterior la podemos encontrar reflejada en DIÁZ FRAILE (2000:200), quien señala que el objeto de la demanda no es propiamente una reclamación de pago de cantidad, sino la solicitud de ejecución, esto es, de la realización del valor de la finca hipotecada en atención al previo incumplimiento de la obligación de pago garantizada o BARBANCHO (2000:3083), para quien el proceso especial hipotecario es un proceso que se inicia en una acción dirigida, directamente, contra los bienes sometidos a la hipoteca.

En un sentido absolutamente tradicional, el Auto AP Barcelona de 26 de marzo de 2012 señala que la acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. El objetivo de este tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas[136].

La doctrina mayoritaria es absolutamente contraria a esta tesis. Así, FAJARDO (2001:502) considera que con la reforma el legislador se decanta por considerarlo un proceso de ejecución dineraria con algunas particularidades; RIVERA HERNÁNDEZ (2004:27), señala que la LEC configura la ejecución de la hipoteca inmobiliaria como un proceso de ejecución dineraria con algunas particularidades, que, en lo esencial, mantiene el formato del artículo 131 de la Ley Hipotecaria otrora vigente; para ORTELLS (2010:397) queda zanjada cualquier duda relativa a su naturaleza procesal y así jurisdiccional en el art. 682 ya que no es de recibo entender que se trata de una mera actividad ejecutiva, de una vía de apremio carente de cualquier atisbo de cognición que por ende ni precisa ni permite discusión y el deudor no ve restringido su papel a la simple colaboración o más aun al no entorpecimiento del trance y remate de los bienes pignorados o hipotecados.

I. PAZ-ARES (2008:179) considera que la denominada acción directa hipotecaria, ni es directa, pues en todo caso la pretensión se interpone contra el deudor (sea o no el dueño de la cosa gravada), ni constituye una acción autónoma, sino que (a pesar de sus especialidades) es una mera variante del juicio ejecutivo ordinario, que tiene por objeto el cobro privilegiado, sobre los bienes afectos, de deudas garantizadas con hipoteca. Es decir, constituye una suerte de ejecución dineraria, y por ello su regulación especial se presenta, dentro del procedimiento ejecutivo, como una mera variante siquiera más privilegiada- del mismo.

Para MONTERO AROCA queda claro, después de la LEC 2000, que se trata de un proceso de ejecución; por lo tanto, tiene que estar sometido a los principios que constituyen la esencia de todo proceso, entre ellos la dualidad de partes[137]. Tratándose de un proceso de ejecución, integrado en el Título IV del Libro III, le son aplicables, como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley, que habla de proceso de ejecución de créditos garantizados con hipoteca, ciertas normas de la ejecución en general; el artículo 579 nos muestra que la ejecución contra bienes hipotecados es una especie de la ejecución de las obligaciones dinerarias[138]; y la oposición a la ejecución no es una contestación a la demanda ejecutiva, sino una verdadera demanda incidental que da origen a un incidente declarativo intercalado en el proceso de ejecución, aunque las causas de oposición sean limitadas.

Pero (reiterando las críticas que había vertido sobre la interpretación mayoritaria del art. 131 LH) señala que lo que carece de sentido es entender, como hizo el TC en sentencia de 18 de diciembre de 1981 (o la de 1997 citada), que no hay contradicción procesal y, simultáneamente, indicar que se limita extraordinariamente la contradicción procesal, puesto que no se puede limitar lo que no existe.

Es preciso, pues, distinguir entre las causas de oposición material y las causas de nulidad. Frente a la posición, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional[139] de que en el proceso judicial sumario no cabía alegar la nulidad de actuaciones[140], MONTERO señalaba que en los procesos sumarios puede limitarse lo alegable por el demandado en el primer sentido (causas materiales de oposición), pero en todos los procesos puede alegar en torno a la regularidad del proceso, ya que aunque los procesos sumarios son admisibles constitucionalmente[141], porque existe la posibilidad de un proceso plenario posterior, siempre se puede debatir sobre las cuestiones procesales propias en el proceso mismo. Esta posición se acoge hoy (dada la omisión de la referencia a las nulidades del procedimiento) en el art. 698.1 LEC, que establece que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

Creo que todos estos argumentos deben ser acogidos, y más después de la Ley 1/2013. Esta Ley contiene un Capítulo III dedicado a mejoras en el procedimiento de ejecución hipotecaria. El capítulo comienza por modificar las normas generales de la ejecución; así modifica el art. 552.1, para permitir al tribunal apreciar de oficio la abusividad de alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo dando audiencia a las partes; la Ley introduce una nueva causa de oposición en el procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados (art. 695.1.4ª), que es la apreciación por el ejecutado que se opone de que existe alguna cláusula abusiva, pero cuya abusividad no haya sido apreciada por el Juez. En efecto, la causa de oposición 4ª ahora se refiere al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Frente a lo que ocurre en los otros supuestos, en que los autos que decidan la oposición no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la alegación de la abusividad de la cláusula, podrá interponerse recurso de apelación formulada la oposición a la que se refiere el art. 695.1.4ª[142].

En conclusión, la ejecución directa de los bienes hipotecados es un proceso de carácter jurisdiccional que tiene por finalidad directa el cobro de una cantidad de dinero[143].

Es un proceso de ejecución que, como todos, debe basarse en un título ejecutivo; ahora bien, no basta con que esté inscrita la hipoteca que garantice la deuda cuya certeza, subsistencia y legitimidad resulte del título, sino que las circunstancias, al menos las esenciales, del crédito que se contiene en el título ejecutivo han de estar inscritas[144].

Una de las cuestiones que tradicionalmente ha tratado la doctrina es el fundamento del privilegio ejecutivo. También de modo tradicional se había señalado la base registral del procedimiento[145]. Esta posición logra su refrendo legislativo en el art. 130 LH, modificado por la LEC, al señalar que "el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo".

La Ley 41/2007 altera el sistema; por un lado, modifica el art. 130, que ahora dice que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo; por otro, introduce el art. 153 bis LH (que recoge la denominada hipoteca flotante). El problema ahora es tratar de interpretar si la admisión de la hipoteca flotante supone una escisión completa entre el título y la hipoteca con carácter general (lo que en ocasiones ha sido denominado un cambio de paradigma hipotecario[146]) o entender que el art. 153 bis supone una excepción no susceptible de generalización. En mi opinión, la referencia que contiene el art. 130 al título inscrito debe inclinarnos por la segunda posición[147].

Al tratarse de un procedimiento de ejecución, se rige por los principios y las normas generales del procedimiento de ejecución dineraria, ya que estas normas le son aplicables, sin perjuicio de las especialidades. Así resulta del art. 681.1. LEC en cuanto establece que se aplican las disposiciones del título (el IV relativo a la ejecución dineraria), con las especialidades del capítulo (el V).

Supone, en principio, y por lo que se dirá seguidamente, la realización de la hipoteca inscrita, frase que ha de entenderse en el sentido de que, a través de un procedimiento especial, se trata de ejercitar el derecho de realización de valor que está ínsito en la configuración legal del derecho real de hipoteca.

Se trata de un procedimiento optativo para el acreedor, como resulta claramente de la dicción del art. 129 LH y es posición doctrinal unánime.

Cuando el acreedor manifiesta su voluntad de dirigirse exclusivamente contra los bienes hipotecados, y así se manifiesta expresamente en la demanda ejecutiva, se produce, por un lado, una importante limitación en las causas de oposición, y, por otro, no se dicta la vieja sentencia de remate[148], sino que, sin necesidad de ella, y sobre la base de la escritura inscrita, permite llegar directamente a la fase de apremio a fin de hacer pago al acreedor de la cantidad garantizada con hipoteca, dentro de los límites de la cobertura hipotecaria.

No obstante, y ello supone poner en cuestión que sea propiamente realización de una hipoteca inscrita, cuando el deudor sea el propietario del bien sobre el que se sigue el procedimiento, si hay sobrante, y no hay terceros titulares de derechos sobre la finca (o éstos ya han sido satisfechos con parte de ese sobrante), esa cantidad se destinará al pago de lo que se le deba al acreedor por razón del crédito que se ejecuta, aun por encima de los límites cuantitativos que consten inscritos. Este criterio, contenido en el art. 692.1.2 LEC, es absolutamente contrario al criterio que se contenía en la regla décimo sexta del art. 131 LH[149] y en mi opinión, es completamente perturbador, dado el sistema de oposición limitadísima que la ley sigue manteniendo, ya que, respecto de este importe, impide las alegaciones, por ejemplo de pluspetición, o de extinción de la reclamación por intereses ordinarios por haber prescrito la acción, remitiendo al deudor a su reclamación en un juicio declarativo posterior. El crédito garantizado con hipoteca puede pues, en determinados supuestos, y de conformidad con el nuevo sistema, ser cobrado por encima de las cifras de responsabilidad hipotecaria por este procedimiento privilegiado[150].

Este sistema contrasta con el establecido en el art. 579.1 LEC donde se establece que si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda[151], y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. Aunque se indica que la ejecución proseguirá, en realidad se trata de reiniciar[152] un procedimiento de ejecución en el que, en mi opinión, es innecesario realizar nuevos requerimientos de pago, si bien se abre la vía al deudor, al deudor solidario y al fiador cuya existencia conste en el procedimiento para poder alegar todas las excepciones del procedimiento ordinario. No se trata, por tanto, de continuar meramente la ejecución, sino de despachar una nueva ejecución, dado oportunidad al deudor para alegar todas las causas de oposición. Así lo señalan los autos de AAPP de Córdoba de 17 de diciembre de 2002, Granada de 11 de noviembre de 2005 y Madrid de 11 de diciembre de 2008, entre otros muchos.

Una vez examinados los aspectos anteriores, debemos entrar a examinar las diferentes posiciones en las que se encuentra el tercer poseedor de la finca hipotecada.

FAJARDO (2001:513) diferencia entre dos tipos de tercer poseedor: el que adquiere e inscribe su derecho durante la fase de pendencia e ignora en ese momento si la hipoteca será ejecutada y el que lo hace cuando ha comenzado la fase de ejecución. Por eso, señala, el art. 685.1 LEC exige, para dirigir la demanda frente al primero de estos terceros poseedores, que haya acreditado al acreedor la adquisición de los bienes; si no acreditó al acreedor la adquisición, pero la misma consta en la certificación de cargas, el Tribunal ordenará que se le notifique la existencia del procedimiento, para que, si le conviene, pueda intervenir en la ejecución conforme al art. 662.

MONTERO (2009:517-518) entiende que el criterio fundamental para establecer la distinción atiende al momento en que se produce la adquisición del bien por el tercero.

Si ha adquirido antes del inicio, hay que distinguir, a su vez: 1. si no ha acreditado al acreedor la adquisición y si tampoco ha procedido a inscribir su derecho no podrá tener intervención alguna en el proceso. Cita la SAP Valencia de 10 de marzo de 2003 para la que haber acreditado la adquisición no es lo mismo que tener conocimiento; en contra, cita la STS 3 mayo de 2000 entiende que basta el simple conocimiento[153]. 2. Si ha acreditado su adquisición (y señala que la ley no matiza la forma de acreditación), el tercero debe figurar en la demanda como parte ejecutada, ya que estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario impuesto por la Ley.

Si inscribe antes de la certificación de dominio, haya adquirido antes o durante el procedimiento, si el tercero no ha puesto en conocimiento del acreedor la adquisición pero ha inscrito su título, y así se comprueba con la certificación registral y no ha sido requerido, el art. 689.1 ordena al Juez notificar la existencia del procedimiento al tercer poseedor. Como he dicho antes, señala el autor que hay una clara contradicción entre las normas. El art. 689.1 habla de notificar y el 132.1 LH de que el registrador debe comprobar que ha sido demandado. Para MONTERO lo que importa, con todo, es que de esa otra manera el tercer poseedor entra en el proceso y debe hacerlo con todas las facultades propias de la parte pasiva. Podría incluso decirse que se llega a una especie de litisconsorcio pasivo después de la iniciación del proceso. En el mismo sentido ARIJA (2002:70).

En mi opinión, hay que diferenciar tres supuestos: a) el tercer poseedor que inscribe antes de la interposición de la demanda ejecutiva; b) el tercer poseedor que inscribe después de la interposición de la demanda ejecutiva pero antes de la expedición de la certificación de cargas y c) el tercer poseedor que inscribe después de la expedición de la certificación de dominio y cargas. En todos ellos hay que introducir una importante matización: puede tratarse de un tercer poseedor que haya adquirido antes de la interposición de la demanda ejecutiva y, además, haya acreditado al acreedor su adquisición.

Alterando el orden señalado, el primer supuesto que estudiaré es el del tercer poseedor que haya inscrito después de la expedición de la certificación de dominio y cargas (art. 688 LEC).

El Registrador hará constar la expedición de la certificación por nota marginal. ¿Cuál es la función de esta nota? La RDGRN de 24 de agosto de 1981 señaló que la nota marginal que debe extender el Registrador al expedir la certificación registral exigida en la regla 4ª del artículo 131 de la Ley tiene como fundamento hacer constar en el Registro la incoación del procedimiento entablado a fin de que pueda ser conocido por los futuros adquirentes del inmueble hipotecado, o, en su caso, por los terceros interesados, y que les sirva a la vez de notificación a los efectos procesales oportunos, entre los cuales se encuentra el de poder intervenir en la subasta.

Nótese el pueda ser conocido, que coincide con la expresión de PERMANYER que ya he citado[155]. Tradicionalmente, la Dirección General venía entendiendo que la inscripción creaba la posibilidad de conocer (cognoscibilidad legal en sentido tradicional), no la existencia de una presunción de conocimiento[156].

Como veremos más adelante, esta posición tradicional ha experimentado, en la última etapa de la Dirección General una profunda modificación, que es la que se trata de discutir en este trabajo.

La LEC 2000 derogó el viejo art. 134 LH y su tratamiento procesal lo encontramos ahora en el art. 662 LEC. Este tercer poseedor, acreditando la inscripción de su título, podrá comparecer en el proceso. A diferencia de lo que establecía el art. 134 LH que señalaba que podría pedir que se le exhibieran los autos en la Secretaría, y el Juez lo acordaría sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose con él las diligencias ulteriores, como subrogado en el lugar del deudor[157], la LEC solamente señala que se entenderán con él las diligencias ulteriores al momento en que comparezca en el Juzgado.

Este tercer poseedor que haya comparecido podrá en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien (art. 662.3 LEC); podrá instar la celebración de la subasta (art. 691.1 LEC)intervenir en la subasta tomando parte en ella, instando su celebración (art. 691.1 LEC), presentar tercero que mejore la postura[158] y promover (698.1 LEC) el declarativo ordinario contra lo actuado en el proceso.

GARCÍA GARCÍA (1994:220,263) admitía que tanto el deudor, el hipotecante no deudor como el tercer poseedor pudieran intervenir en la subasta^{^[159]}. La dicción del art. 131 LH así lo permitía, por cuanto se establecía (regla duodécima del art. 131 LH) que el dueño de la finca pudiera mejorar la postura y en todo caso de ello no se derivaban perjuicios para el acreedor. La supresión de la posibilidad de mejorar la postura, puesto que ahora sólo se admite que presente un tercero que la mejore, y la incoherencia que supone que se adquiera un bien desde el propio patrimonio, nos debieran llevar a negar esta posibilidad.

A diferencia de lo que sostenían ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1998: IX, 414) no parece defendible hoy que este tercer poseedor pueda formular oposición. Esta posición puede parecer contradictoria con lo que he señalado anteriormente respecto del término ejecutado, pero la oposición es una actuación de la parte procesal. Como veremos seguidamente, sólo una extensión derivada de las exigencias formales del procedimiento permite al tercer poseedor anterior a la certificación de cargas (y ello tras no pocas dudas jurisprudenciales) asimilar su posición a la del ejecutado. La finalidad de este procedimiento fue siempre la de tratar de impedir que, por transmisiones de la finca, y la necesidad de dar entrada a los terceros adquirentes el procedimiento de cobro se viera, innecesariamente, entorpecido y alargado.

Este tercer poseedor, naturalmente, tendrá derecho al sobrante del precio del remate (art. 672 LEC).

Una cuestión que vale la pena tratar ya aquí, por su carácter general, es de quien recibe el adjudicatario la propiedad de lo subastado.

La LH 1946 señalaba (regla decimoséptima del art. 131) que se dictaría de oficio[160] auto aprobado en representación del dueño de los bienes hipotecados que se enajenen[161] y ordenando la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso, la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, incluso las que se hubiesen verificado después de expedida la certificación prevenida en la regla cuarta despachándose al efecto el oportuno mandamiento.

Hoy (art. 133 LH y art. 674 LEC) resulta que será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario judicial, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada y el Secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656.

El sistema no deja de producir una cierta turbación jurídica. En el sistema de 1946 el auto se dictaba en representación del tercer poseedor (bien porque su existencia constaba en autos por la certificación de dominio, bien porque había comparecido posteriormente acreditando la inscripción de su derecho); hoy se prescinde indicar de quien adquiere los bienes el adjudicatario. Pero, en todo caso, el tercer poseedor (al menos el que consta en autos[162]) es, formalmente, el transmitente. No obstante eso, y de ahí la turbación, su inscripción se cancela igual que todas las inscripciones posteriores a la hipoteca en cuya virtud se actúa. Una vez practicado el asiento de inscripción y las cancelaciones, y si se pudiera entender que la cancelación es un borrado de las titularidades, todo parecería como si se tratara de una transmisión en que el tracto procede del primer hipotecante.

Si este tercer poseedor rezagado no se persona en los autos, no tendrá intervención alguna[163] y no participará en el sobrante, puesto que el Secretario no tiene conocimiento de su existencia. Pudiendo conocer el contenido del Registro, y sirviéndole de notificación la nota marginal, si no comparece lo hace a su propio riesgo y ventura, sin que a nadie más que a él mismo deba culparse de su negligencia; como señaló la RDGRN de 20 diciembre 2002 si existen acreedores posteriores (y lo mismo debe entenderse para el titular que no comparece) que han inscrito o anotado después de la certificación de cargas, compete a ellos la garantía de sus intereses, a través de la actividad que pueden desplegar compareciendo por propia iniciativa en los autos para hacer valer sus posibles derechos, sin que el Juez deba en otro caso tomar medidas en defensa de derechos cuya existencia ignora; y que el "Registrador[164] está llamado a ejercer el control de legalidad en su calificación en cuanto a esa puesta a disposición, pero tan solo en cuanto a terceros cuya llamada al procedimiento sea obligada, no en cuanto a aquellos en que no proceda por la razón dicha del momento de su acceso al Registro.

El segundo supuesto que debemos analizar es el del tercer poseedor que inscribe su adquisición con posterioridad al inicio del proceso de ejecución directa de bienes hipotecados y sin que haya acreditado al acreedor su eventual adquisición anterior[165].

Era pacífico en la doctrina que en este caso al tercer poseedor se le notificaría la existencia del procedimiento, al amparo de la regla quinta del art. 131 LH que señalaba que si de la certificación del Registro apareciese que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio o de posesión, en su caso, a que se refiere el extremo primero de la regla cuarta, no ha sido requerida de pago en ninguna de las formas notarial o judicial antes indicadas, se notificará a la misma la existencia del procedimiento en el lugar prevenido en la regla tercera de este artículo para que pueda, si le conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca.

La LEC sigue el mismo criterio en el art. 689.1, al establecer que si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca.

Como he señalado con anterioridad, una interpretación literal del art. 132 LH nos llevaría a entender que el Registrador debería calificar, al practicar la inscripción del testimonio de la adjudicación, que este tercer poseedor, que ha inscrito después de iniciada la ejecución, y ello pese a que la resolución le haga saber exactamente cuándo ha sido iniciado el procedimiento, ha sido demandado y requerido de pago. Incluso la Dirección General de los Registros y del Notariado parecía entenderlo así o, al menos, eso parecía deducirse de sus fundamentos jurídicos. Así, la RDGRN 13 de septiembre de 2012[166] señalaba que es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas (rectius, de dominio y cargas).

Esta interpretación literal del art. 132.1 LH no puede, en modo alguno, ser mantenida. Es, sencillamente, absurda y se basa en una interpretación literal de la ley que no resiste la mínima confrontación con la realidad.

Por muchos efectos que se prediquen de la inscripción registral, lo que no puede se puede sostener es que la inscripción ulterior pueda producir el efecto de haber hecho saber antes de su práctica al acreedor el hecho mismo de la inscripción y, por eso, la adquisición, a fin de que se hubiera tenido que demandar a una persona absolutamente desconocida para él. Un hecho futuro (la inscripción posterior al inicio del procedimiento) produciría un efecto en un hecho anterior (la interposición de la demanda) de suerte que convertiría en nulo el procedimiento.

Hay que retornar, pues, y sin perjuicio de lo que diremos seguidamente, a la tesis tradicional, y, en el fondo, pese a que las resoluciones siguen insistiendo en esta redacción, ésta y no otra es la postura real de la Dirección General. Si se sigue manteniendo en las resoluciones de la Dirección General esta dicción no es, por tanto, porque se crea pertinente o adecuada, sino porque se pretende que sirva de soporte a otra tesis.

Si entramos en el análisis detenido de la norma de la LEC y su comparación con el art. 132 LH nos encontramos con que el art. 689.1 LEC dice que si el tercer poseedor no hubiera sido requerido de pago, se le notificará el procedimiento, mientras que el art. 132.1 señala que el Registrador debe controlar que ha sido requerido de pago, ya que mal habrá podido ser demandado, a menos que pretendamos que la inscripción produce retrocesos en la línea del tiempo. Sin embargo, el art. 132.2 LH establece que el Registrador debe comprobar, para inscribir la adjudicación y cancelar las inscripciones que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación.

Es cierto que en este párrafo el art. 132 enlaza correctamente con la LEC pues se refiere a la notificación de la existencia del procedimiento, pero, literalmente se refiere a todo tercero cuyo derecho haya sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, y el art. 132.1 habla del tercer poseedor anterior a la certificación de dominio y cargas.

Se trata, por tanto, y como ya he señalado, de una clara contradicción interna en el propio art. 132.

Esta contradicción sólo puede salvarse si se interpreta el art. 132 LH conjuntamente con la normativa de la LEC: todo tercer poseedor anterior a la expedición de la certificación de dominio y cargas, salvo que deba ser demandado por imperativo de la LEC, ha de ser notificado de la existencia del procedimiento.

En conclusión, este tercer poseedor intermedio (puesto que surge después de la interposición de la demanda ejecutiva y antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas) debe ser notificado de la existencia del procedimiento, como ordena la LEC.

En primer lugar, debemos poner de manifiesto una sutil variación entre la regla quinta del art. 131 LH y el art. 689.1 LEC. Mientras aquél hablaba de que la notificación se haría a fin de que pudiera intervenir en la subasta, ahora se dice que podrá intervenir en la ejecución, si bien, acto seguido, nos señala que lo hará conforme a lo dispuesto en el artículo 662.

MONTERO (2009:757) señala que esta variación terminológica se debe a que, en realidad, se está hablando del tercer poseedor anterior a la iniciación del procedimiento, pero que no ha puesto en conocimiento del acreedor su adquisición.

Con carácter general (si bien negando la condición de parte procesal, dado que no se reconocía este carácter ni al propio deudor ejecutado) la RDGRN de 6 de noviembre de 1933 señalaba que son interesados en el proceso de ejecución aquellos que al tiempo de extenderse la nota marginal de haberse incoado las actuaciones, que dispone el párrafo antepenúltimo de la regla 4ª del artículo 131, tengan un derecho inscrito o asegurado por un asiento que contradiga[167] la ejecución o haya de quedar extinguido por la misma.

Dentro del sistema del procedimiento judicial sumario la doctrina mayoritaria, siguiendo a GUASP (1951:136) y ROCA SASTRE (1998: IX: 364) se pronunciaba por la atribución de efectos análogos al requerimiento notarial o judicial (art. 131 reglas tercera y cuarta) y la notificación (art. 131 regla quinta).

Así, GARCÍA GARCÍA (1990:1919) señala que en el procedimiento judicial sumario la acción ha de dirigirse contra el tercer poseedor si éste acreditó al acreedor del inmueble (131.3.3), pero en todo caso ha de ser parte (131.5), es decir, la notificación le convierte en parte. Y CLEMENTE MEORO (1992:11312) identificaba la notificación y el requerimiento y dice que el requerimiento inicial sólo debe realizarse en el caso de que el tercer poseedor hubiese acreditado al acreedor la adquisición del inmueble, pero no resulta un requisito necesario, ya que si el Juez advierte la omisión de tal requisito podrá subsanarlo ordenando de oficio la práctica judicial de los requerimientos.

La importante STS de 10 de diciembre de 1991, recoge esta posición al establecer la doctrina de que la notificación de la regla 5ª del art. 131 permite al tercer poseedor intervenir con la misma extensión y facultades que si se le hubiese hecho el requerimiento de pago en la forma establecida en la regla 3ª del citado art. 131[168] y la RDGRN de 4 de marzo de 1999 entendió que el requerimiento del art. 131.3ª y la notificación de la regla quinta tienen idéntica virtualidad, como evidencia el carácter sustitutorio de aquélla cuando el tercer poseedor no ha acreditado su adquisición al acreedor. Es preciso señalar que en los dos casos el supuesto de hecho era el de un tercer poseedor que había inscrito con anterioridad a la iniciación del procedimiento.

La STC de 29 de noviembre de 1999 (si bien para un supuesto muy especial) proclama con claridad[169] que el tercer poseedor notificado de la existencia del procedimiento tiene la condición de parte procesal.

En contra de esta asimilación, la STS de 7 de abril de 1997 señala[170] que el tercer poseedor, en sentido propio y real, no es una verdadera parte procesal, y por lo tanto no hay que darles traslado de la demanda y ni siquiera podrán interponer recursos que tiendan a suspender o a entorpecer la ejecución hipotecaria comenzada, como preconiza el artículo 132 de la Ley Hipotecaria[171].

Pero tiene razón MONTERO cuando nos indica que, en realidad, toda esta doctrina parte del supuesto de hecho del tercer poseedor que había inscrito antes de que iniciara el procedimiento judicial sumario.

Para la LH el supuesto del tercer poseedor que inscribe después de iniciado el procedimiento y antes de la certificación (el tercer poseedor intermedio) era un supuesto marginal.

Después de la promulgación de la LEC, la doctrina mayoritaria continúa con la misma equiparación, y referida en realidad al mismo supuesto de hecho.

Así, BARBANCHO (2000:3111) indica que esta notificación al tercer poseedor la debe realizar el Juez, no el Registrador, dado que en realidad se trata más de un emplazamiento que de una simple notificación. DOMÍNGUEZ LUELMO (2000:3466) entiende que si el tercero no ha acreditado al acreedor su adquisición, pero es titular registral, su situación derivará de la certificación a la que se refiere el artículo 688, por lo que su consideración como parte deriva de lo establecido en el art. 689 LEC; si el tercero ha acreditado su adquisición al acreedor, debe figurar en la demanda ejecutiva como parte, por lo que se le requiere de pago, de acuerdo con el art. 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y concluye aquí es indiferente que el tercero tenga su título inscrito o no en el Registro. RIVAS (2001:173) también indica que la notificación cumple una función supletoria del requerimiento que, debiendo serlo, no ha sido efectuado con anterioridad y que en realidad ha de entenderse que el notificado, en este caso, también es requerido de pago[172].

MONTERO señala (2012:798) que podría sostenerse que el tercer poseedor, que pudo y debió acreditar su adquisición al acreedor, al no hacerlo debe pagar las consecuencias de su falta de diligencia.

Sin embargo, el mismo autor (2009:761; 2012:814) entiende que el tercer poseedor que resulta de la certificación registral asume la condición de parte y entiende que deberá notificársele no sólo la existencia del proceso, sino también la notificación de la demanda, y del auto despachando la ejecución y con ello asume plenamente la condición de parte. El autor (2009:771) pone de manifiesto la distinción que hemos hecho entre el tercer poseedor del art. 662 y el tercer poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria, al señalar que mientras en el primer caso se trata de un adquirente posterior al embargo[173] que no puede paralizar el curso del procedimiento porque debe asumir el procedimiento en el momento procesal en el que se encuentre, en el segundo caso se trata de un adquirente para el que el proceso no existe hasta que se le notifica la existencia del mismo; negarle la condición de parte procesal, pudiendo formular las alegaciones oportunas significaría colocarle en situación de indefensión.

Desde una posición completamente distinta, porque entiende (y analizaré con más detalle seguidamente) que el tercer poseedor con título inscrito antes de la interposición de la demanda ha de ser necesariamente demandado, DÍAZ FRAILE se refiere en sentido estricto a este tercer poseedor intermedio y señala que no tiene más facultades que las estrictamente señaladas por la Ley: intervenir en la ejecución, en los términos del art. 662 LEC, o pagar el crédito, intereses y costas.

En mi opinión, es preciso realizar un esfuerzo interpretativo, ante las carencias que todavía tiene la regulación procesal de la figura del tercer poseedor. No puede realizarse, como parece deducirse del art. 689.1 LEC, una total equiparación entre el tercer poseedor en el procedimiento de ejecución ordinario (dado que éste es quien adquiere después de que consta en el Registro la anotación preventiva de embargo) y el tercer poseedor intermedio al que me estoy refiriendo, ya que cuando el tercer poseedor intermedio realiza su inscripción, todavía no consta en el Registro la existencia del proceso, aunque es cierto que el Registro le avisa de que hay una hipoteca.

Ante esta situación, o entendemos que ha de conformarse con la defensa de sus derechos que realice el deudor ejecutado, o hemos de entender, con MONTERO, como medio para evitar que una ejecución se realice a sus espaldas[174], que para él el proceso no existe hasta que se le notifica y, dado que no ha podido ser demandado, su intervención en el proceso ha de hacerse en términos más amplios que los que se derivan del art. 662 y que todavía podrá comparecer a fin de alegar lo que a su derecho convenga, dado que, en ese momento se convierte en ejecutado.

Reconozco, sin embargo, que esta argumentación tiene por base el desplazamiento de la defensa procesal del tercer poseedor que ha inscrito antes de la interposición de la demanda, y, por tanto, su justificación final ha de encontrarse en el estudio de este tercer poseedor.

IX.3.3.- El tercer poseedor existente al tiempo de la interposición de la demanda.

Y con ello hemos de entrar en el estudio de la posición procesal del tercer poseedor que existe en el momento de la interposición de la demanda.

Comenzaremos con la exposición de la reciente[175] tesis de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Como quiera que la Dirección General señala que su posición es la de la doctrina española, hay que buscar sus antecedentes doctrinales.

Su antecedente doctrinal más directo se encuentra, claramente, en la tesis de DÍAZ FRAILE[176]. Este autor (2000:VII:7:134 y 2000: 249,331) considera que el tercer poseedor ha acreditado su adquisición al acreedor con la inscripción registral, ya que dada la presunción derivada del principio de legitimación y el principio de publicidad material del Registro debe entenderse como suficiente la inscripción del título de adquisición en el Registro de la Propiedad para dar por cumplido tal requisito de la acreditación frente al acreedor ya que la eficacia del Registro de la Propiedad se produce erga omnes. La idea tenía ya sus antecedentes en la posición de ROCA SASTRE (1998:VII:283), para quien la inscripción revelaría un cambio de titular del bien inmueble hipotecado, debido a la publicidad que la constancia en el Registro entraña; pero ROCA no entendió, al estudiar el procedimiento judicial sumario, que este tercer poseedor debiera ser demandado, sino que la constancia registral impediría que el procedimiento pudiera realizarse a sus espaldas, dada la notificación que era exigido hacerle (art. 131. regla quinta).

En parecido sentido se pronuncia MARTÍN DIZ (2000:249). Aunque este autor reconoce que la LEC exige la acreditación al acreedor, no deja de señalar que no entiende por qué ha de cargar el tercer poseedor con la responsabilidad procesal de comunicar su situación de dominio al acreedor cuando este último si actúa diligentemente ya ha de tener constancia de dicho suceso con la pertinente consulta registral. Aunque sigue una línea parecida a la de DÍAZ FRAILE, hay que destacar que para este autor no hay, pues, acreditación por la inscripción, sino posibilidad de conocer la situación registral por un acreedor diligente, reconociendo que la dicción de la LEC lleva, sin embargo, a otra solución: la imposición de una carga al tercer poseedor.

ORTELLS nuestra una cierta contradicción al señalar (2010:419) que si la adquisición registral de ese bien fue anterior a la ejecución y lo acreditó al acreedor, el tercer poseedor ha de ser demandado junto con el deudor. Si registralmente inscrita la adquisición por el tercero, según consta en la certificación de cargas no se hubiese acreditado al acreedor y no hubiera sido requerido de pago, se le notificará el procedimiento (art. 131.5 LH) para que si le conviniere pueda intervenir en el mismo; pero más adelante (2010:461) señala que ¿es admisible que el actor pueda afirmar su desconocimiento de la transmisión inscrita registralmente? Desde el juego de la publicidad del registro que muestra al titular como propietario no es admisible que el acreedor pueda afirmar su desconocimiento, salvo que el acceso al registro hubiese sido posterior al requerimiento, con cita expresa de la posición de DÍAZ FRAILE.

La SAP Baleares de 17 noviembre 1995, al estudiar la exigencia de que el tercer poseedor haya acreditado su adquisición al acreedor señala que es evidente que debe pensarse que se está regulando un supuesto de que el tercer poseedor no hubiese inscrito su derecho, pues en otro caso la publicidad registral sería suficiente para acreditar su adquisición.

Entrando en el estudio de la doctrina de la Dirección General, y aun reconociendo la pluralidad de supuestos[177], los argumentos pueden sintetizarse de la siguiente forma:

- Basta tener en cuenta los artículos 132.1 LH y 685 y 686 LEC para comprobar que es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de la certificación de cargas.

- El Registro de la Propiedad entre otros muchos efectos atribuye el de la eficacia erga omnes de lo inscrito (cfr. artículos 13, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria), de manera que no puede la entidad acreedora que además es parte- desconocer la adquisición efectuada por el tercer poseedor inscrito, cuando además consta en la propia certificación de titularidad y cargas solicitada a su instancia en el procedimiento.

- El principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento y el principio registral de tracto sucesivo, trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente al titular registral, de modo que cuando el Registrador califica las actuaciones judiciales no está apreciando una eventual tramitación defectuosa, sino poniendo de manifiesto a los jueces la existencia de un obstáculo registral.

- Este principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento.

- Aunque haya sido notificado de la existencia del procedimiento no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos, requisitos exigidos por el art. 82 LH para poder cancelar su inscripción.

- Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2004 señalando que, si bien dictada de acuerdo con la legislación anterior, es perfectamente aplicable a la actual. La sentencia ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. Este criterio es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, tal y como se regula después de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001, ya que, en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (cfr. artículo 131.3.ª tercero de la Ley Hipotecaria antes de su reforma por la Ley 1/2000), mientras que en la regulación actual del procedimiento se exige, además, que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor (vid. 685.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (cfr. artículo 132 de la Ley Hipotecaria, en su redacción vigente).

- Cita la STC de 8 de abril de 2013[178] para la que el artículo 685 LEC establece que la demanda debe dirigirse frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados «siempre que éste último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes», precepto éste que entendido según el artículo 24 CE nos lleva a la conclusión de que la situación de litisconsorcio necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral, como aquí ha sucedido, al serlo con anterioridad al inicio del proceso de ejecución hipotecaria. En efecto, la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos erga omnes, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral. Esta solución resulta reforzada por lo dispuesto en el artículo 538.1.3 LEC, de aplicación al proceso especial de ejecución hipotecaria ex artículo 681.1 LEC, donde se reconoce la condición de parte al titular de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda, así como por lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria, que exige al registrador, a la hora de realizar la calificación del título, que constate si se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

En mi opinión, esta doctrina de la Dirección General (que ha acogido refrendo incluso del Tribunal Constitucional) parte de una interpretación del art. 132 totalmente desconectada de la regulación de la LEC, ignora la historia del tercer poseedor en la LH, se apoya en una doctrina científica minoritaria, parte de un principio[179] de publicidad material interpretado de una forma desconectada con la jurisprudencia y la legislación, atribuyendo unos efectos al Registro sin base legal alguna y supone, en definitiva, (aunque sea bajo el argumento del obstáculo registral) una verdadera invasión de las funciones jurisdiccionales, de un modo contrario a lo que era la doctrina tradicional de la propia Dirección General.

En las páginas que siguen trataré de exponer esta argumentación en contra de la doctrina antes citada.

Como reconoce toda la doctrina, la dicción del actual art. 685.1 LEC cuando exige que la demanda ejecutiva se interponga frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes no es más que el trasunto del art. 131 LH 1946, que a su vez copia la LH 1909.

Hasta la STC de 14 de julio de 1988[180], toda la jurisprudencia y la doctrina venía entendiendo unánimemente que el tercer poseedor al que se refería el art. 131 LH era un tercer poseedor que tenía su título inscrito en el Registro de la Propiedad.

Por lo tanto, teniendo título inscrito, hay que preguntarse por qué la Ley le exigía para ser sujeto pasivo del requerimiento notarial inicial de pago o del requerimiento judicial posterior[181], que hubiera acreditado al acreedor su adquisición y de dónde procede esta exigencia.

En mi opinión, es claro que esta exigencia procede del procedimiento de ejecución hipotecaria del Banco Hipotecario. Si recordamos lo que hemos señalado anteriormente, la Ley de 1872 exigía al adquirente de la finca la obligación de notificar su adquisición al Banco, y, si no lo hacía, debía pechar con las consecuencias, ya que el Banco se entendería exclusivamente con el deudor o hipotecante inicial.

La LH 1909 altera, sin embargo, el sistema; y lo hace en una línea mucho más garantista que la que se derivaba de la Ley de 1872, ya que, no siendo objeto del requerimiento de pago inicial, se establece (y en eso la reforma de 1909 se diferencia enormemente de la Ley de 1872) la necesidad de notificarle una vez conste en autos su titularidad registral mediante la certificación, a fin de darle entrada en el procedimiento.

Parece claro, pues, que la publicidad registral no suponía un conocimiento por el acreedor de la situación que el Registro publicaba. Si en 1872, 1909 y 1946 se entendía que el hecho de la inscripción, que se daba por supuesto, no era bastante para hacer que el procedimiento tuviera que dirigirse, ya desde el inicio, contra el tercer poseedor, tiene que ser, en mi opinión, porque la inscripción no produce por sí sola el efecto del conocimiento por el acreedor.

Lo que hay que preguntarse ahora es qué cambio normativo de tanta trascendencia ha habido para que ahora pueda predicarse no ya un conocimiento, sino una acreditación.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 1988 supone un cambio trascendental, a la luz de la Constitución, del procedimiento. Si el acreedor conoce la existencia de un tercer poseedor que no esté inscrito, el principio de interdicción de la indefensión de quien es propietario, al haber adquirido su dominio extrarregistralmente, hace que ese propietario deba ser demandado, pero no parece que de esta sentencia pueda deducirse que el titular registral ya ha acreditado la adquisición, de suerte que se comprendan en el supuesto de hecho del art. 131 LH tanto el titular registral, por este sólo hecho, como el titular extrarregistral del que el acreedor tiene conocimiento. Ese paso se va a dar, y a mi juicio indebidamente, en la doctrina de la Dirección General y en la sentencia de 2013 citada.

La dicción del art. 132 LH (tras la LEC), por sí sola, no puede justificar la interpretación que se da.

Ya he señalado que pese a que la Dirección General sigue diciendo que se entiende que han acreditado su adquisición los terceros poseedores que existen al tiempo de la expedición de la certificación de dominio y cargas, es imposible que el tercer poseedor que he llamado intermedio tenga que ser demandado y requerido de pago, pese a que de la dicción literal del art. 132.1 LH así parecería deducirse.

Dado que la interpretación literal del art. 132 LH es incoherente, porque conduce a un resultado imposible, parece más lógico interpretar el art. 132 LH en concordancia con el art. 685 LEC, que es el que indica los sujetos procesales y los requisitos con los que han de ser llamados al proceso, y entender, dados los términos en su caso que utiliza la LEC, que se está exigiendo un plus al tercer poseedor, una verdadera carga jurídica, de modo que cuando el art. 132.1 LH se refiere al tercer poseedor que ha de ser demandado y requerido de pago, se está refiriendo al que, conforme a la LEC, ha acreditado al acreedor su adquisición, extremo que, obviamente el Registrador no puede calificar. En caso de que el tercer poseedor no lo hubiera hecho, y teniendo el Secretario conocimiento de su existencia por la certificación, deberá notificarle la existencia del procedimiento, conforme ordena el art. 689, a menos que queramos interpretar este artículo en el sentido de que su supuesto de hecho es exclusivamente el tercer poseedor intermedio.

Pero la dicción tanto del viejo art. 131 LH como del actual art. 689 LEC[182] nos permite ver que el supuesto de hecho al que se refieren es precisamente a quien era titular al tiempo de iniciarse el procedimiento. ¿Por qué debe entenderse que el supuesto de hecho es éste? Porque sólo quien era titular registral en este momento (la interposición de la demanda) hubiera podido ser un destinatario del requerimiento de pago. Si la vieja LH y la actual LEC se refieren a un posible requerimiento de pago es, precisamente, porque era titular en el momento de la interposición de la demanda. Si se tratara del que he denominado tercer poseedor intermedio es evidente que no hubiera podido nunca ser objeto del requerimiento anterior a la interposición de la demanda, que es al que se refería la LH y se refiere la LEC.

Como señala MONTERO (2009:758) el desconocimiento por el acreedor de la existencia del tercer poseedor en el momento del inicio del proceso de ejecución puede justificar que la demanda ejecutiva no se dirija contra éste, y de ahí que no quepa la declaración de nulidad de actuaciones en este caso, y sigue diciendo ahora bien, si el tercer poseedor tiene que ser parte en el proceso de ejecución, y si ha de serlo con todas las facultades propias de esta condición, la comunicación al mismo no puede consistir en una simple notificación de la existencia del proceso, sino de que debe procederse a una verdadera subsanación, lo que supone que debe notificársele la demanda, con traslado de la copia y de los documentos.

En conclusión, pues, la interpretación que se preconiza es la única capaz de armonizar la LH con la LEC y, tal y como señala la Exposición de Motivos de ésta, con los antecedentes legislativos, con el art. 131 del viejo procedimiento judicial sumario.

Ya he señalado que un sector de la doctrina científica sostiene la tesis de la Dirección General.

No puede decirse, sin embargo, que sea la mayoritaria, ni que sea la conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Ciertamente, en Derecho puede defenderse una postura, aunque sea minoritaria, pero creo que es razonable exigir a un órgano de tanta trascendencia jurídica como la Dirección General de los Recursos y del Notariado que no realice afirmaciones como las que se contienen en estas resoluciones sobre la doctrina científica[183].

Incluso un autor como GARCÍA GARCÍA, claramente partidario de una extensión de los efectos de la publicidad material del Registro, jamás llegó a conclusiones semejantes. Así (1994:194-195) señala que respecto al tercer poseedor, éste sólo ha de ser requerido por el acreedor en acta notarial de requerimiento en el caso de que hubiese acreditado al acreedor la adquisición del inmueble. De todos modos, si su adquisición consta inscrita en el Registro, será notificado en su día por el Juez, si no lo hizo el actor, dado lo dispuesto en la regla 5ª del mismo artículo 131 LH. Como vemos, el autor parte de que el tercero de la regla 5º es el que anterior a la iniciación del procedimiento.

GIMENO-BAYÓN (1994:15) considera que hay base para sostener que la inscripción de su adquisición en el Registro es insuficiente para provocar el requerimiento pese a que el principio de publicidad permite presumir que es conocida por el acreedor. El análisis sistemático del artículo 131 LH pone de relieve la existencia de dos supuestos diferentes de tercer poseedor: aquel al que se refiere la regla 3ª, que habrá demostrado su condición al acreedor aunque no conste en el Registro, que deberá ser requerido, y el que menciona la regla 5ª, al que es indiferente el reconocimiento del acreedor, que debe constar en el Registro, y que deberá ser notificado, señalando que esta tesis se acoge implícitamente en la STS 10 diciembre 1991.

GONZÁLEZ MALABIA (2000:613) entiende que la propia sistemática del artículo 131 de la Ley Hipotecaria determina dos supuestos distintos de tercer poseedor. El primero, aquél que ha demostrado su condición de tercer poseedor al acreedor, aunque no conste la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad. El segundo, aquél al que es indiferente el reconocimiento del acreedor por cuanto consta inscrito su título en el Registro de la Propiedad. En el primer supuesto, éste ha de ser requerido, bien notarialmente, o bien judicialmente de pago conforme disponen las reglas 3ª.3 y 4 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. En el segundo, deberá ponerse en su conocimiento la existencia del proceso conforme dispone la regla 5ª de dicho artículo.

ARIJA (2002:65) diferencia: si el tercero ha acreditado al acreedor la adquisición del inmueble, debe ser requerido de pago y debe figurar en la demanda ejecutiva como parte ejecutada; si no ha acreditado la adquisición, pero ha inscrito y no ha sido requerido de pago notarial o judicialmente, el art. 689.1 ordena al Juez notificar la existencia del procedimiento al tercer poseedor tan pronto como resulte su existencia de la certificación registral.

GÓMEZ-FERRER (2003:950) entiende también que será necesario que el tercer poseedor hubiera acreditado al acreedor su adquisición y éste tuviera conocimiento de su existencia para que tuviera que ser demandado.

RIVERA HERNÁNDEZ (2004:121-124) entiende que al tercer poseedor que no acredita ante el acreedor su adquisición no hay que demandarlo sino tan sólo notificarle el procedimiento tras la certificación de cargas y que lo esencial, a los efectos de exigir que la demanda ejecutiva se dirija contra el tercer poseedor (artículo 685 LEC) es el conocimiento de la adquisición por parte del acreedor. Conocida por éste la existencia del tercer poseedor, inscrito o no, debe dirigir la demanda, también, contra él, aunque hay que reconocer que se pronuncia más adelante con más dudas si hubiera inscrito.

Y, finalmente, MONTERO (2012:694)[184] señala que estamos ante una aparente contradicción entre los arts. 689.1 LEC y 132.1 LH, complicada por el dispuesto en el art. 132.2 LH. La Ley Hipotecaria exige que el tercer poseedor inscrito sea demandado y requerido de pago, esto es, que haya sido parte desde el principio de la ejecución y si no ha sido así el Registrador no procederá a cancelar la inscripción, pero la LEC impone solamente que al tercer poseedor inscrito se le notifique la existencia del procedimiento. En esta aparente contradicción habrá que acabar por admitir que en la inscripción sin acreditamiento se estará a la aplicación de los artículos 689.1 LEC y 132.2 de la Ley Hipotecaria y en la acreditación con o sin inscripción a los artículos 685.1 de la LEC y 132.1 de la LH; el en su caso es cuando el tercer poseedor hubiese acreditado al acreedor la inscripción del bien y no en otra ocasión y (2012:791-792,793) considera que el artículo 132.1º de la Ley Hipotecaria ha de referirse a los terceros poseedores que han acreditado su adquisición al acreedor, mientras que el número 2º ha de aplicarse a los que no efectuaron dicha acreditación , incluso aunque hubieran inscrito, ya que si no se entendiera así, los artículos 685.1 y 689.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil quedarían sin posibilidad de aplicarse coherentemente, y concluye que si el tercer poseedor no ha acreditado al acreedor la adquisición del bien hipotecado, pero ha inscrito su título en el Registro, y así se comprueba con la certificación del artículo 688, y ese tercer poseedor no ha sido requerido de pago ni notarial ni judicialmente, nos encontramos ante el supuesto del artículo 689.1, debiendo procederse a notificarle la existencia del procedimiento, que es lo que podrá calificar el registrador, con base en el artículo 132.2º de la Ley hipotecaria.

Así, y para un caso en que se demandaba la nulidad precisamente por no haber sido demandado (sino requerido de pago) el tercer poseedor, la STS de 28 de septiembre de 2009, clamorosamente olvidada por la Dirección General señala expresamente que el acreedor hipotecario no está obligado inicialmente a examinar el contenido del Registro para requerir de pago a cualquier adquirente de la finca hipotecada, sino únicamente ha de hacerlo a aquél que le acreditó la adquisición[185]; esta sentencia cita, a su vez, la STS de 3 de junio de 2004 que exige al tercer poseedor una conducta positiva consistente en acreditar al acreedor su adquisición, aunque, después, se matice esta afirmación señalando que basta el conocimiento del acreedor de la adquisición para que, bajo sanción de nulidad, deba demandarlo.

La doctrina de la Dirección General se basa en una idea de la eficacia de la publicidad registral, la denominada publicidad material, entendida en un sentido especial: el contenido del Registro es conocido erga omnes.

Comoquiera que ya me he ocupado de la materia en un trabajo sobre el principio de cognoscibilidad legal, solamente quiero ahora sintetizar dos de las conclusiones del mismo.

Si se afirma, contra lo tradicionalmente afirmado por la doctrina, que el principio de cognoscibilidad legal supone una presunción de conocimiento por todos del contenido del Registro, hay que señalar que las presunciones de derecho tienen que estar establecidas por una norma con rango de Ley, y no hay ninguna norma con este rango que permita establecer esta conclusión. Falta así el principal asidero de una presunción de derecho: la existencia de una norma que la establezca.

El principio, por otro lado, entendido así, impediría absolutamente la prescripción ordinaria contra tabulas, ya que si se presume que el conocimiento del Registro lo es por todos, no cabe buena fe en el prescribiente. Y es que la buena fe a los efectos de la usucapión viene definida legal y jurisprudencialmente como la creencia de que el transmitente era dueño. Pero incluso la doctrina que sustenta la concepción ética de la buena fe afirma que ésta viene determinada por un cierto grado de diligencia en el adquirente. Y la diligencia, que en nuestro caso se integraría por la posibilidad de conocimiento del contenido registral, es incompatible con una presunción de conocimiento. El error, aunque lo califiquemos de inexcusable, se conectaría con la posibilidad de conocer el contenido del Registro. La presunción de conocimiento excluye radicalmente la posibilidad de error. Ambos términos, error y presunción de conocimiento, son incompatibles desde un punto de vista lógico. Desde esta perspectiva, por tanto, jamás cabría la prescripción ordinaria contra tabulas, a despecho de una doctrina y jurisprudencia absolutamente mayoritaria. Así, muy recientemente, la STS de 21 de enero de 2014 que afirma taxativamente que el art. 1949 CC ha de entenderse derogado por lo dispuesto por la legislación hipotecaria.

Afirmar que el contenido del Registro no es que se presuma conocido, sino que es conocido por todos, exige también una norma especial, que sencillamente no existe; y un efecto como el indicado (al que hace referencia no sólo la Dirección General, sino, como he citado, un sector doctrinal y alguna sentencia de Audiencia) no puede ser creado por una inducción doctrinal. Los denominados principios hipotecarios no son sino el condensado de las normas; aun siendo de creación doctrinal o jurisprudencial tienen que tener un apoyo normativo del que, hasta ahora, éste al que me refiero está huérfano.

Pero, además, este afirmado principio es contrario a toda la historia del procedimiento judicial sumario.

Si, como he señalado, se entendió siempre que el tercer poseedor del art. 131 regla quinta era precisamente, y de modo primordial, el tercer poseedor que tenía su título inscrito al tiempo de la interposición de la demanda y, pese a eso, se le exigía una conducta activa, es decir, si se reconoce que hasta la LEC 2000 la inscripción imponía, además, el acreditamiento, lo que no puede decirse es que, ahora, la inscripción supone el acreditamiento por aplicación del principio de publicidad material, porque supone tanto como decir que la LEC ha supuesto un cambio en el concepto de publicidad material, cuando esta materia le fue absolutamente ajena. Por el contrario, todos los antecedentes legislativos nos muestran que la posición de la LEC es la de recoger casi íntegramente el sistema anterior.

Pero, además, la propia LH y la LEC nos muestran que este concepto de publicidad material no funciona en el proceso de ejecución directa contra los bienes hipotecados en un aspecto tan fundamental como el domicilio donde deben hacerse las notificaciones.

El procedimiento judicial sumario fue siempre, en gran medida, un procedimiento pactado o, al menos, requería y requiere para que se pueda seguir dos elementos que nacen de un pacto: el valor de tasación y el domicilio para notificaciones.

La ley de 21 de abril de 1909 regulaba minuciosamente el cambio de domicilio. El deudor podría cambiar libremente el domicilio dentro de la misma población que se hubiera determinado en la escritura o de cualquiera otra que estuviera enclavada en el término[186] en que radicaran las fincas y que servía para determinar la competencia del Juzgado. Pero debía hacerse mediante acta notarial y el cambio debía ser puesto en conocimiento del acreedor. Para un cambio fuera de los lugares indicados se precisaba el consentimiento expreso del acreedor, y así se recogió en el art. 204.1º del RH de 1915.

El artículo 3 de esta Ley de 1909 terminaba señalando que todo posterior adquirente de la finca podrá variar el domicilio que encontrare fijado al tiempo de la adquisición, pero sujetándose a las condiciones y requisitos antes expresados, y, en su defecto, quedará subsistente el que aparezca en el Registro.

Este sistema pasa incólume a la LH 1909 y 1946, hasta el punto de que el art. 226 RH establece que el cambio de domicilio del deudor, en los casos previstos en el citado artículo 130, deberá ser puesto en conocimiento del acreedor hipotecario. Tanto este conocimiento como la conformidad necesaria no producirán efecto alguno para la tramitación del procedimiento sumario si no se hubiesen hecho constar por nota al margen de la inscripción o inscripciones correspondientes.

La cuestión del domicilio no es baladí, pues DÍAZ FRAILE (2000:VII:7,135-136) planteó la posible inconstitucionalidad de las reglas 3 y 5 del art. 131 LH ya que, en su opinión, la notificación en el domicilio pactado y no en el domicilio real que consta en el Registro es causante de indefensión.

En contra de esta tesis, la STS de 23 octubre 1992[187] (reiterando doctrina ya sentada por la misma Sala) estableció claramente que competía al tercer poseedor poner en conocimiento del acreedor hipotecario el cambio del domicilio para notificaciones y requerimientos. Es preciso hacer constar que el requerimiento al tercer poseedor se practicó bajo la regla quinta del art. 131, es decir, cuando constaba por la certificación registral la existencia de un tercer poseedor y su domicilio registral.

Si el principio de publicidad material se hubiera de entender como dice la doctrina antes expuesta, habría de aceptarse el recurso, pero la tesis de la sentencia es que el cambio de domicilio ha de notificarse al acreedor (de nuevo la exigencia de una conducta activa en el tercer poseedor) y hacerse constar por medio de nota marginal.

Para un supuesto exactamente igual, en que el domicilio del tercer poseedor resulta de la certificación registral, la STC de 12 de julio de 2004 establece que delimitada en los términos indicados la queja de la recurrente en amparo y, por consiguiente, el alcance de nuestro pronunciamiento, ha de desestimarse aquélla sin necesidad de una detenida argumentación, ya que, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ningún reproche puede dirigirse a la actuación judicial cuestionada, pues el requerimiento de pago se llevó a cabo en el domicilio legalmente previsto ex arts. 130 y 131.3 LH, esto es, en el pactado por las partes para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones en la escritura de los préstamos hipotecarios y que figuraba en el Registro, sin que por la ahora demandante de amparo, que se había subrogado en los préstamos hipotecarios, se hubiese hecho uso de la facultad de cambiar el domicilio fijado a tales efectos (art. 130 LH).

Sin embargo, indudablemente parece excesivo (pese a que el RH se muestra en términos categóricos sobre la importancia de la nota marginal para una adecuada tramitación del procedimiento) que cuando se conoce la existencia del tercer poseedor y su domicilio se pueda seguir el procedimiento notificando en el viejo domicilio (si, obviamente, se encuentra dentro del mismo término municipal, ya que si se trata de término distinto, se precisa el consentimiento del acreedor).

De ahí que la LEC 2000[188] mantenga para el deudor o el hipotecante no deudor el mismo sistema tradicional (art. 683.1), pero para el tercer poseedor establezca que (art. 683.3) a efectos de requerimientos y notificaciones, el domicilio de los terceros adquirentes de bienes hipotecados será el que aparezca designado en la inscripción de su adquisición. En cualquier momento podrá el tercer adquirente cambiar dicho domicilio en la forma prevista en el número anterior (es decir, por acta y nota marginal en el Registro)[189]. Esos requerimientos serán al tercer poseedor que haya acreditado al acreedor su adquisición (bien en el domicilio que le haya manifestado si se trata de tercer poseedor que no es titular registral, bien en el domicilio registral en otro caso), o, si se tiene noticia de su existencia por la certificación de dominio y cargas, en el que conste en el Registro[190].

No obstante, no puedo dejar de señalar la existencia de una jurisprudencia (SSAAPP Madrid de 2 de octubre 1992, Barcelona de 9 de marzo de 1994, STS de 17 de febrero de 2006 y 2 de febrero de 2007) que establece que si el acreedor conoce el domicilio real del deudor, en él ha de hacer la notificación. Esta doctrina puede tener sentido, bajo la cobertura de la buena fe procesal, cuando el adjudicatario es el propio acreedor; en otro caso, no queda más remedio que recordar la crítica de GARCÍA GARCÍA a la que hacíamos referencia: el Juez y el Secretario actuarán conforme al ordenamiento y el adjudicatario será el perjudicado por una nulidad del procedimiento que no se deriva de ningún acto del propio proceso, que en todo caso se ha seguido conforme a las previsiones legales, sino de la mala fe del acreedor que ha ocultado ese hecho.

La Dirección General parece que apoya este principio de la publicidad material del Registro en la eficacia erga omnes del Registro, con base en los arts. 13, 32 y 34 LH. Literalmente, repiten las resoluciones que el Registro de la Propiedad entre otros muchos efectos atribuye el de la eficacia erga omnes de lo inscrito (cfr. artículos 13, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria), de manera que o puede la entidad acreedora que además es parte- desconocer la adquisición efectuada por el tercer poseedor inscrito, cuando además consta en la propia certificación de titularidad y cargas solicitada a su instancia en el procedimiento.

La proposición es, analizada desde el punto de vista de la lógica de la argumentación jurídica, del tipo de proposiciones: sea A, entonces B. Para que este tipo de proposiciones sea correcto se precisa demostrar la verdad del juicio A (en nuestro caso que el Registro atribuye la eficacia erga omnes de lo inscrito) y, además, la existencia de una conexión lógica de tal modo que demostrada la verdad de A se infiere necesariamente B[191]. Es decir, salvo que se pruebe la necesaria inferencia, podría ocurrir que A fuera cierta y B cierta (sin relación de inferencia lógica alguna entre ambas afirmaciones), que A sea falsa y B sea cierta o falsa y que A sea falsa pero B sea cierta.

De lo dicho hasta ahora creo que se puede deducir que este principio de publicidad material[192] encuentra importantes excepciones precisamente en materia del viejo procedimiento judicial sumario. Es decir, la proposición B es sencillamente falsa, al menos como principio inducido doctrinalmente[193].

Quedaría, por tanto, entrar en un estudio detenido de la proposición A: que el Registro atribuye eficacia erga omnes a lo inscrito. Un estudio detenido de la cuestión excede con mucho del ámbito de este trabajo, porque la Dirección General parece acoger la denominada eficacia conformadora, configuradora o cuasiconstitutiva de la inscripción respecto del derecho real, defendida brillantemente por GARCÍA GARCÍA[194].

Sin ánimo de entrar en esta polémica[195], por exceder con mucho de los límites de este trabajo, sí que hay que señalar que estas normas que aducen las resoluciones establecen la necesidad de que los derechos limitativos consten inscritos para que surtan efecto contra terceros, que los títulos de dominio no inscritos no perjudican a tercero y que el tercero está protegido aunque la adquisición de su transmitente sea nula (si la nulidad no se hace constar antes de su inscripción o no consta anotación preventiva) o se resuelve el derecho de su transmitente en virtud de causa que no conste en el Registro.

Con algunas excepciones, el régimen general en nuestro Derecho es que los derechos reales nacen fuera del Registro de la Propiedad, sin necesidad de la inscripción. Los derechos reales tienen dos características, la atribución de un poder directo sobre la cosa y la absolutividad o eficacia erga omnes. Esta absolutividad deriva del carácter que confiere a estos derechos el ordenamiento. Suele incurrirse a veces en un error (en no poca medida producida por la doctrina notarialista al extender la oponibilidad de la escritura pública), cuando se indica que la escritura pública sólo produce efectos inter partes. Esta proposición es cierta en el sentido de que las obligaciones que nacen del contrato producen efecto exclusivamente entre las partes; pero el negocio contenido en la escritura puede servir de título para la transmisión o la constitución de un derecho real, y este efecto transmisivo o constitutivo del derecho real(ligado a la escritura en cuanto que ella contiene el negocio y, además, sirve de modo que completa la transmisión o la constitución) es el que surte efectos no sólo entre las partes sino respecto de terceros. Una vez nacido el derecho real produce efectos ya frente a todos.

La inscripción en el Registro de la transmisión o de la constitución de los derechos reales (en los supuestos en que no es constitutiva) es evidente que produce importantes efectos. Permite al adquirente inscrito desconocer transmisiones o constituciones de derechos reales que no hayan llegado al Registro[196] (siempre, en mi opinión, si adquieren con los requisitos del art. 34 LH) y le atribuye presunciones de existencia del derecho (con importantes repercusiones procesales y sustantivas, defensivas y ofensivas).

Pero la inscripción no añade al derecho real ya existente ninguna eficacia erga omnes que antes no tuviera, no aumenta para nada el círculo de personas afectadas por el derecho real o, más exactamente, frente a los que pueda alegar su existencia[197].

La inscripción lo que le permite es impedir que, con posterioridad a su adquisición, pueda surgir un tercero protegido, él sí, por la fe pública registral.

La inscripción, pues, no tiene una mera eficacia publicadora[198] de algo existente. Lo que estos artículos hacen es proteger al tercero que contrata confiado[199] en lo que el Registro publica, e impide que pueda resultar con posterioridad un tercero protegido.

La inscripción tiene una eficacia protectora respecto del pasado (que no le pueda ser alegada al tercero que inscribe la alteración de la realidad jurídica ya producida, pero que no ha accedido al Registro) e impeditiva (y por tanto, protectora) respecto del futuro, pero no conforma el derecho real (en el sentido de que le da un efecto ínsito en la nota del derecho real que antes no tenía) ni lo convalida (la convalidación es un término que suele ir ligado a algún tipo de ineficacia).

No tiene, pues, una eficacia cuasiconstitutiva respecto de terceros, no se es propietario respecto a todos pero no respecto del tercero que inscribe: es un propietario que se ve privado de su derecho por mor del principio de seguridad jurídica del tráfico inmobiliario que nuestro sistema registral supone. No hay relatividad[200] alguna respecto del tercero registral

Pero ni aun entendida la eficacia de la inscripción del modo en que lo hace la Dirección General, estas normas que se citan no permiten poder afirmar que el contenido del Registro es conocido[201]. La inscripción permite a los que inscriban conocer el contenido registral anterior, que les es oponible, y, específicamente para el procedimiento de ejecución directa la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas sirve a todos los que inscriban con posterioridad como notificación (art. 132.2 LH), pero no existe ninguna norma que indique, sino todo lo contrario, que la inscripción ulterior hace que los titulares de algún derecho que hubieran inscrito con anterioridad tengan conocimiento de la inscripción posterior[202].

IX.3.3.3.7.- La constitución de la relación jurídico procesal, la indefensión y la nulidad del procedimiento.-

La doctrina defendida por la Dirección General supone, en mi opinión, una invasión injustificada de las competencias judiciales acerca de la correcta constitución de la relación jurídico procesal.

Comienzan las resoluciones afirmando el principio de protección jurisdiccional de los derechos (extremo que nadie discute); continúa afirmando el principio de proscripción o interdicción de la indefensión procesal que, afirma, limita los efectos de la cosa juzgada (como si en el proceso de ejecución directa de los bienes hipotecados se aplicara la cosa juzgada, cuando la constitucionalidad del sistema ha sido salvada por el Tribunal Constitucional precisamente alegando la ausencia de cosa juzgada y la remisión a un declarativo posterior), y señala que el principio del tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral, señalando, después, que ello no supone apreciar una eventual tramitación defectuosa (que no compete al registrador determina), sino la puesta de manifiesto por éstos de la existencia de un obstáculo registral[203].

Para la doctrina de la Dirección General existe, pues, una situación de litisconsorcio pasivo necesario (así, específicamente, se califica la situación procesal por la STC de 8 de abril de 2013[204], que sigue la doctrina de la Dirección General).

Como ya he señalado, el litisconsorcio pasivo necesario es una figura de creación jurisprudencial, normal (pero no exclusivamente) alegable y apreciable en los juicios de carácter declarativo, que ha sido acogida en el art. 12 LEC 2000. Con independencia de cuál es el fin perseguido por la figura, (ya que no hay unanimidad ni doctrinal ni jurisprudencial en torno a su fundamento) de la existencia del litisconsorcio pasivo necesario se deriva la nulidad de la relación jurídico procesal. Y la concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario puede y debe ser apreciada de oficio (STS 4 de julio de 1994, 22 de julio de 1995, 5 de noviembre de 1996, 18 de mayo y 16 de octubre de 2006 y STC de 12 de junio de 1986) por el órgano jurisdiccional por tratarse de un presupuesto de orden público del proceso, declarando la nulidad de las actuaciones y retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno.

Si esto es así, se diga lo que se diga, que el Registrador deniegue la inscripción de la adjudicación supone apreciar una tramitación procesal defectuosa, imputando a la autoridad judicial (rectius, y desde la reforma de la LEC de 2009, al Secretario judicial), que es quien debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico procesal, la omisión de las formas esenciales del procedimiento y no un mero obstáculo registral.

El Juez conoce la existencia del tercer poseedor por la certificación de dominio que se solicita en el procedimiento y, pese a eso, se continúa por el Secretario con la tramitación procesal, colocando al tercer poseedor en una situación de indefensión procesal, al decir de la tesis que se combate.

Y esta tesis que se discute supone una alteración en esta materia de la doctrina tradicional de la Dirección General.

La ya centenaria resolución de 28 de noviembre de 1904 indicaba que los trámites judiciales y los fundamentos de la sentencia quedan fuera de la calificación y sometidos exclusivamente a la autoridad y rectitud de los Tribunales, los cuales, dentro de su esfera propia y bajo su responsabilidad son los llamados a reglar el orden del procedimiento con arreglo a las Leyes.

Mucho más cerca en el tiempo, la resolución de 13 de febrero de 1992 señaló que la obligación general de cumplir las resoluciones judiciales exige que el Registrador limite su calificación sobre las resoluciones judiciales al exclusivo fin de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si en el procedimiento objeto de la resolución no ha tenido la intervención prevista por la Ley (cursiva mía) en las condiciones mínimas exigidas, según el caso, para conseguir que el titular registral no sufra, en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal y en este sentido como una garantía más del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva- debe ser entendido el artículo 100 del Reglamento Hipotecario en congruencia con los artículos 1, 20 y 40 de la Ley. En modo alguno puede el Registrador ir más allá y, al calificar determinada resolución dictada por el órgano judicial competente para resolver en procedimiento adecuado entablado contra el titular registral, enjuiciar si los razonamientos jurídicos por los que el juzgado concluye su fallo son ajustados a Derecho o si el fallo ha de ser tachado de ilegal, aunque limite esta tacha a los efectos registrales. No es, entonces, ya el Registrador sino el titular registral, parte en el procedimiento, a quien incumbe, por los medios procesales oportunos la defensa contra la posible ilegalidad (cursiva mía).

Y más recientemente, la RDGRN de 1 de marzo de 2013[205], señala que el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Pero no es menos cierto que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido citados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

Pues bien, la STS (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 16 de abril de 2013, declaró, con referencia expresa a esa resolución[206]: «esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictado la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción. Será pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para en cada caso concreto determinar si ha existido o no la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como aquél en el que nos encontramos la simple oposición registral con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional. Sólo, pues, en tal situación esto es, analizando de forma particularizada cada caso concreto podrá comprobarse por el órgano jurisdiccional la posible concurrencia de las causas de imposibilidad de ejecución de sentencia contempladas en el artículo 105 de la LRJCA, pues se trata, esta, de una indelegable decisión jurisdiccional que necesariamente ha de ser motivada en cada caso concreto».

En mi opinión, pues, y de conformidad con lo que he señalado anteriormente, corresponde a la autoridad judicial que dicta la resolución final aprobatoria de la tramitación del proceso y de adjudicación del bien al rematante examinar si el tercero registral ha tenido el acceso al proceso, si la intervención es la prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil y, si entiende que eso no se ha producido, declarar la nulidad del procedimiento; en definitiva, apreciar, como es de su competencia, y, además, de carácter exclusivo, si está correctamente constituida o no la relación jurídico procesal[207], pero no le corresponde a un órgano de la Administración Central del Estado declarar sin hacerlo expresamente (y aunque sea bajo la cobertura argumental del obstáculo del Registro) la nulidad de un proceso judicial y la indefensión de un titular registral que, notificado de la existencia del proceso, tuvo ocasiones sobradas (y ahora, tras la LEC, no cabe duda alguna) para pedir la nulidad del procedimiento si entiende que se le ha situado en situación de indefensión.

Fijémonos que así como ni siquiera la autoridad judicial puede de oficio, y sin audiencia de las partes, declarar la nulidad de las actuaciones procesales, la Dirección General pretende que un funcionario público como es el Registrador de la Propiedad pueda realizarlo, sin audiencia real de nadie.

Es cierto que la Dirección General se cuida mucho de no declarar jamás directamente la nulidad de las actuaciones procesales.

Cita la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario, como si de la existencia de esta figura no se derivara necesariamente la nulidad procesal.

Cita reiteradamente la interdicción de la indefensión procesal (a la que califica, además, de patente) y señala curiosamente que la notificación de la existencia de la notificación no supone ni su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado contra el mismo, con olvido de que el tercer poseedor tiene intervención en el procedimiento una vez se le ha realizado la notificación; con olvido del alcance que esta intervención tiene; y con olvido de que la efectiva indefensión a que hace referencia el art. 240 LOPJ le corresponde al tercer poseedor denunciarla. Se convierte así en defensor de un interés privado que ha podido ser defendido por su titular adecuadamente en el procedimiento.

El obstáculo registral existe, efectivamente, cuando el titular registral ha sido omitido absolutamente del procedimiento, pero supone, en mi opinión, una invasión de las facultades reservadas a los jueces, calificar la actuación judicial cuando al Registrador le consta la notificación al tercer poseedor[208]. El Registrador puede y debe calificar si este tercer poseedor ha sido notificado de la existencia del procedimiento, pero una vez le conste este hecho, la calificación de la correcta constitución de la relación procesal y de la interpretación de la norma procesal le corresponde en exclusiva a la autoridad judicial.

Por lo tanto, y de conformidad con la argumentación expuesta, en mi opinión, al tercer poseedor que tiene su título inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de interponerse la demanda ejecutiva pero que ha omitido la acreditación de su adquisición al acreedor no hay que demandarle.

Y, también de conformidad con lo expuesto, el tercer poseedor, haya inscrito su título o no, ha de ser demandado solamente si ha acreditado su adquisición al acreedor.

Como señala MONTERO (2012:798) la falta de la demanda implica la nulidad porque impide que la relación jurídico procesal quede correctamente constituida desde el primer momento y la notificación ulterior, pese a sus efectos, no suple ese defecto.

Esta posición me parece razonable, pero creo que debe ser matizada. Si el tercer poseedor (en este caso inscrito) es notificado con posterioridad, y no se persona en el procedimiento o se persona y no alega la nulidad de actuaciones (alegando y probando que había acreditado al acreedor su adquisición), llegado el momento de la adjudicación lo que no parece razonable es que pueda alegar ahora la deficiente constitución de la relación jurídico procesal para pretender la nulidad del procedimiento en perjuicio de un adjudicatario para quien el proceso ha sido regularmente seguido. Si puede entenderse que ha habido mala fe procesal por parte del demandante que oculta la existencia de un tercer poseedor del que tiene conocimiento, tampoco podrá decirse que hay buena fe procesal en quien pudiendo concurrir en el procedimiento no lo hace o lo hace pero no alega oportunamente los defectos procesales y deja llegar el proceso a la adjudicación.

Como ya anunciaba al comienzo de este trabajo, el mismo tenía como finalidad principal la crítica de la reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (y de la doctrina del Tribunal Constitucional que, sencillamente, la ha copiado) sobre la posición procesal del tercer poseedor de finca hipotecada que consta inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de interponerse la demanda que da lugar a la ejecución directa del crédito garantizado con hipoteca sobre los bienes hipotecados.

Con independencia de la crítica que esta doctrina pueda merecer, y que he tratado de reflejar en el texto con el máximo respeto posible al órgano del que parte, el examen del problema nos pone claramente de manifiesto la escasísima preocupación que han mostrado los autores de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 por las posiciones procesales del tercer poseedor de la finca hipotecada.

Puede afirmarse sin rubor que la relación entre proceso y Registro es una de las que más dificultades presenta hoy precisamente por la escasa preocupación que las normas procesales le dedican, y, acaso, por el desconocimiento de la dinámica registral y los problemas específicos que plantea.

La regulación que se contiene en la Ley Hipotecaria sobre el tercer poseedor atiende a un juicio ejecutivo ordinario carente absolutamente de regulación de la figura y procedente, en gran medida, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, sin que la Ley rituaria de 1881 abordara ninguno de los problemas que planteaba la interrelación entre las dos normativas.

Quizás movidos por la realidad de que el procedimiento más empleado por los grandes acreedores es precisamente el judicial sumario o de ejecución directa, se deja en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil sin reformar la deficientísima regulación de la posición en el procedimiento ordinario de ejecución dineraria, con todos los problemas que tradicionalmente ha planteado: el momento oportuno del requerimiento de pago, la procedencia del embargo del bien hipotecado, la anotación preventiva de embargo; y ello hasta el punto de que se elimina la definición que nos podía brindar la Ley Hipotecaria del tercer poseedor, manteniendo referencias a artículos cuyo contenido se deroga, o a otorgamientos de escritura pública ya fenecidos.

Cuando se promulga la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ya era conocida la posición del Tribunal Constitucional sobre el tercer poseedor que no estaba inscrito en el Registro de la Propiedad y ya se adivinaba la preocupación constitucional y judicial por la protección de los derechos del consumidor. El legislador ha preferido limitarse a un copiar y pegar el viejo art. 131 LH con olvido de todos los problemas (incluso de índole constitucional) que planteaba, y que ya venían siendo anunciados por la doctrina. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas abusivas y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo y sus consecuencias sobre la determinación del saldo han dado un golpe de gracia a un procedimiento que había servido para el desarrollo del crédito hipotecario y con la posibilidad de acceso a la vivienda a un coste razonable a varias generaciones de españoles.

Se hace, pues, absolutamente precisa una modificación del sistema procesal. Uno de los problemas principales, pero no obviamente el único, es el de la necesidad o no de demandar al tercer poseedor con título inscrito. Salvo que se quiera modificar profundamente el sistema registral español, una solución vendría dada por la necesidad de acompañar a la demanda una certificación registral expedida con la antelación que se precise, solicitada específicamente con la finalidad adecuada y que provocara, si no un cierre registral, un efecto específico en el que inscribiera en un plazo razonable a partir de su expedición (y ello para el caso de que eso ocurriera, ante el aviso de que el procedimiento está en marcha). Eso serviría para diferenciar adecuadamente las posiciones procesales del tercer poseedor, según el momento en que se haya adquirido.

Pero sea cual sea la solución que se dé, lo que no puede seguir sucediendo es que proceso y Registro sigan dándose la espalda, sin una visión unitaria de las relaciones entre las dos figuras.

Antes he dicho que uno de los problemas que se plantean es el que ha dado motivo a este trabajo. Obviamente no es el único. Baste ahora apuntar la extensión del control registral sobre el procedimiento y las resoluciones judiciales, y plantear de una vez el delicado tema de la necesaria protección del propietario y sus relaciones con un adjudicatario de los bienes, en definitiva, si el adjudicatario tiene la condición de tercero respecto del proceso y debe estar protegido o no. Solamente quien se dedica de modo profesional a adquirir bienes en subasta o créditos garantizados con hipoteca y ya en ejecución puede afrontar los enormes riesgos que se corren con el sistema actual en que el adjudicatario no es un tercero protegido por la fe pública registral. Lo que carece de sentido es introducir la figura de la hipoteca del derecho de remate y después dejar al rematante (y a su acreedor hipotecario) inerme frente a las nulidades procesales que se hayan podido producir (y más si, como resulta de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, eso se produce como consecuencia de una mala fe del acreedor ejecutante por conocer la existencia de un tercero, mientras que, por otro lado, el Tribunal Supremo protege al subastero frente a usucapiones contra tabulas consumadas, cuando fácilmente pudo conocer la situación de hecho de la finca).

Una reforma del proceso de ejecución del crédito con garantía hipotecaria debiera realizarse con una unidad de criterio y de regulación, con atención a los problemas reiteradamente planteados en la práctica ya centenaria, y volviendo curiosamente a las viejas ideas que motivaron las reformas del siglo XIX: proteger la dinámica conflictual del crédito hipotecario (con el necesario respeto a los intereses de los titulares de los bienes) supone, en definitiva, facilitar un flujo de crédito que tan necesario es para el desarrollo de la economía y, en definitiva, para el crecimiento económico, con todas las consecuencias que eso supone.

P.ÁLVAREZ OLALLA. La garantía de los intereses en el préstamo hipotecario. Editorial Comares, Granada, 1999.

M. AMORÓS GUARDIOLA. La publicidad registral de los préstamos hipotecarios, en Hipoteca y seguridad jurídica, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1991.

J. ARIAS RAMOS. La doctrina de la conventio y el origen de la hipoteca romana. RDP. Año XXVII, Número 313, Abril, 1943, p.213-223.

C. ARIJA SOUTULLO. El tercer adquirente de bienes hipotecados. Tirant lo Blanch. Valencia, 2002.

F. J. BARBANCHO TOVILLAS. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, coordinados por Fernández Ballesteros, Rifà Soler y Valls Gombáu. Atelier, 2000, tomo III.

R. BONARDELL LENZANO y R. CABANAS TREJO. Hipotecas que flotan y dogmas que se hunden: (sobre la inscripción de los créditos garantizados con hipoteca). Diario La Ley. N 7044, 2008.

J. CAFFARENA LAPORTA. Comentario al Código Civil. Ministerio de Justicia, 1991, tomo II.

M. DE LA CÁMARA. Notas críticas sobre la naturaleza de la hipoteca como derecho real. RDP, Año XXXIII, Número 386, Mayo, 1949, pp.377-422.

B. CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE. Comentarios a la legislación hipotecaria. Editorial Aranzadi, 1975, volumen VI.

J. CARRERAS LLANSANA. "El embargo de bienes". José María Bosch Editor. Barcelona, 1957.

M. CLEMENTE MEORO. El tercer poseedor de bienes hipotecados como tercero adquirente. RCDI, nº 579, 1992, pp. 11255-11327.

N. CONTALES E IBÁÑEZ. Legislación hipotecaria española. Granada, 1875, tomo II.

E.J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Roque Desalma Editor, Buenos Aires, 1958.

J. Mª. DÍAZ FRAILE. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart. EDERSA, 2000, Tomo VII, Volumen 7.

J. Mª. DÍAZ FRAILE. Ejecución judicial sobre bienes hipotecados. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2000.

H. DÍEZ GARCÍA. El tercer poseedor de finca hipotecada. Aranzadi Editorial, 1998.

A. DOMÍNGUEZ LUELMO. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2000, tomo III.

J. C. ERDOZÁIN LÓPIEZ. Anotación preventiva de embargo, prelación de créditos y transmisiones a terceros. Thomson Reuters, 2009.

J. FAJARDO FERNÁNDEZ. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aranzadi Editorial, 2001, tomo II.

FEBRERO NOVÍSIMO, o Librería de jueces, abogados y escribanos. Valencia, 1829, tomo Quinto.

M.A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Iurgum Editores. Barcelona, 2000, tomo II.

O. FUENTES SORIANO. El proceso de ejecución hipotecaria. Editorial EDIJUS, 1998.

M. FUENTESECA. Pignus e Hypotheca en su evolución histórica. Andavira Editora. Santiago de Compostela, 2013.

L. GALINDO y R. DE LA ESCOSURA. Comentarios a la Legislación hipotecaria de España y Ultramar. Madrid, 1884, tomo V.

J. M. GARCÍA GARCÍA. Derecho Registral Inmobiliario o Hipotecario. Editorial Civitas. Madrid. 1988.

J. M. GARCÍA GARCÍA. Comentario al Código Civil. Ministerio de Justicia, 1991, tomo II.

J. M. GARCÍA GARCÍA. El procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994.

J. M. GARCÍA GARCÍA. Derecho Registral Inmobiliario o Hipotecario. Tomo III. Editorial Civitas. Madrid. 2002.

R. GIMENO-BAYÓN COBOS. Notificaciones en el procedimiento de apremio del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, en Práctica hipotecaria. Procedimiento judicial sumarios. Art. 131 de la Ley Hipotecaria. Centro de Estudios Registrales de Cataluña, 1994.

J. J. GÓMEZ DE LA ESCALERA. La intervención del tercer poseedor no demandado en juicio ejecutivo ordinario. La tercería registral. RJN, abril-junio, 1993.

J. GÓMEZ GARZÁS. Posibles vestigios de la lex commissoria in causam obligationis en el pignus. Revista General de Derecho Romano, 17, 2011, pp. 1-17.

E. GÓMEZ ORBANEJA y V. HERCE QUEMADA. Derecho Procesal Civil. Volumen I (por GÓMEZ ORBANEJA). Madrid, 1976.-

R. GÓMEZ-FERRER SAPIÑA. La hipoteca, en Instituciones de Derecho Privado, coordinadas por Delgado de Miguel. Tomo III, Reales, Volumen 3º. Thomson Civitas, 2003.

S. GONZÁLEZ MALABIA. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999. CCJC, abril-septiembre, 2000.

A. GORDILLO CAÑAS. La inscripción en el Registro de la Propiedad (su contenido causal, su carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica). ADC, tomo LIV, fascículo I, 2001, pp.5-236.

V. GUILARTE ZAPATERO. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales (dirigidos por M. Albaladejo). EDERSA, 1990, tomos XV-2 y XXIII.

V. GUILARTE ZAPATERO. Comentario al Código Civil. Ministerio de Justicia, 1991, tomo II.

J. GUASP DELGADO. La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria. Editorial Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1951.

Leyes hipotecarias y registrales de España. Publicación del Centro de Estudios Hipotecarios. Editorial Castalia, Madrid, 1989, citada como Colegio.

M. L. LÓPEZ HUGUET. Una aproximación a la problemática romanista en torno al instituto de la fiducia cum creditote. Revista General de Derecho Romano, nº 2, 2004, pp. 1-56.

J. LÓPEZ LIZ. El procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1998.

J. Mª. MANRESA Y NAVARRO. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1891.

F. MARTÍN DIZ. La ejecución de la garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles. Su tratamiento legal en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Editorial Comares, Granada, 2000.

C. MAYNZ. Curso de Derecho Romano. Jaime Molinas, Editor. Barcelona, 1888, tomo II.

J. MONTERO AROCA. Procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria (Doctrina, jurisprudencia y formularios). Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.

J. MONTERO AROCA. Tratado de ejecuciones hipotecarias. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

J. MONTERO AROCA. Ejecución de la hipoteca inmobiliaria. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

J. MORELL y TERRY. Comentarios a la legislación hipotecaria. Hijos de Reus, editores, Madrid, 1917.

M. ORTELLS RAMOS. Proceso Civil Práctico, dirigido por V. Gimeno Sendra. Editorial La Ley, mayo, 2010, tomo VIII-1.

J. PANISELLO MARTÍNEZ. La ejecución hipotecaria. Análisis, procedimiento, ejecución y formularios. Director, F.J. Sospedra Navas. Thomson-Reuters, 2009.

I. PAZ-ARES RODRÍGUEZ. El título del crédito hipotecario: inscripción y ejecución (alcance de la reforma introducida por la Ley 41/2007), en Hacia un nuevo Derecho Hipotecario. Estudios sobre la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario. Consejo General del Notariado. 2008, pp.165-204.

L. PRIETO-CASTRO. Derecho procesal civil. Primera parte. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1964.

J. M. REY PORTOLÉS. Comentario a la Resolución de la DGRN de 13 de abril de 1982 (BOE del 3 de junio), en Escritos varios sobre hipotecas y anotaciones preventivas de embargo. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995.

R. RIVAS TORRALBA. Aspectos registrales del nuevo proceso de ejecución. Centro de Estudios Registrales. Madrid, 2001.

M. RIVERA HERNÁNDEZ. La ejecución de la hipoteca inmobiliaria. Editorial Dilex S.L., 2004.

L. Mª ROCA SASTRE y L. ROCA-SASTRE MUNCUNILL. Derecho hipotecario. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1998, tomos VII, VIII y IX.

G. RODRÍGUEZ LÓPEZ y F. TRIGO PORTELA, Relaciones entre el embargo y el Registro de la Propiedad, Revista Práctica de Tribunales, nº 25, marzo 2006.

B. RODRÍGUEZ-ROSADO. Fiducia y pacto de retro en garantía. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales, S.A., Barcelona, 1998.

A. SABATER MARTÍN. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Iurgum Editores. Barcelona, 2000, tomo II.

J. SARMIENTO RAMOS. En torno a la naturaleza jurídica del embargo. Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad. Madrid, 1993.

H. TEILLEFER DE HAYA. La ejecución hipotecaria, fiadores/avalistas, acumulación de acciones: posibles opciones del acreedor hipotecario y resoluciones judiciales al respecto. Noticias Jurídicas, noviembre, 2012.

R. TENA ARREGUI. Hacia un nuevo Derecho Hipotecario, en Hacia un nuevo Derecho Hipotecario. Estudios sobre la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario. Consejo General del Notariado. 2008, pp.4-44.

J. Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA. Los procesos civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, con formularios y jurisprudencia; dirigidos por J. Garbari Llobregat. Ed. Bosch, S.A., Barcelona, 2001.

J. L. ZAMORA MANZANO. Algunas reflexiones sobre la lex commissoria y su prohibición ulterior en el pignus. Revue Internationale des Droits de l´Antiquité. Nº 54-2007, pp. 519-552.

[1] Una interesante excepción en cuanto a la deficiente regulación la encontramos, sin embargo, en el Libro V del Código Civil de Cataluña, respecto del ejercicio del ius vendendi en la prenda mobiliaria.

Esta deficiente regulación llama más la atención si se tiene en cuenta la remisión que la LEC hace al procedimiento notarial de venta de la cosa empeñada cuando se trata de vcnta de participaciones sociales o acciones embargadas (art. 635 LEC).

[2] Agradezco a A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN no sólo que me haya proporcionado bibliografía muy esclarecedora sino la revisión a que sometió este apartado. Su manual, al que hago referencia en la bibliografía empleada, ha sido fuente de constante consulta a la hora de la redacción de este apartado, ya que, entre otras virtudes, tiene la de saber enlazar la disciplina romana de las figuras de garantía con la disciplina actual, mostrando como el Derecho Romano no es todavía un derecho muerto o un simple alarde de erudición.

[3] LÓPEZ HUGUET señala que estas discrepancias afectan al carácter unitario o no del negocio, la estructura del mismo, la inherencia originaria o no de la lex commissoria o del ius vendendi, la unidad o pluralidad de la actio fiduciae, o, incluso, su naturaleza contractual.

[4] C. FUENTESECA, no obstante, cree que solamente se le transmitía el uso, pero no el dominio quiritario.

[5] Uno de los puntos centrales de la discusión doctrinal es si se trataba de un pacto informal que precisaba la función de garantía modulando esa obligación de restitución, si era un pacto distinto o si se trataba de un negocio complejo unificado por la fides y el fin perseguido por las partes, con dos elementos, el real, constituido por el acto de transmisión de la propiedad, y el obligacional, constituido por el acuerdo de restitución.

[6] Y esto parece que era desde un primer momento lo más normal, porque, al fin y al cabo, se trataba de que el prestatario mantuviese sus medios de producción para obtener del fundo los medios con los que poder hacer frente al pago del préstamo, extremo que, por otro lado, era lo que, normalmente, más interesaba al acreedor.

[7] Como garantía añadida en estos caso se va a dar, además, al fiduciante la protección a la que haremos referencia más adelante sobre los invecta et illata. Interesa destacar, pues es característico del sistema jurídico romano, que determinados remedios o soluciones encontrados para una situación, como son las formas de pignus a las que me referiré seguidamente, se aplican a otras figuras, cuando la evolución lo hace aconsejable.

[8] Una situación parecida la vamos a encontrar siglos más tarde con la regulación del leasing; la más temprana jurisprudencia española sobre figuras semejantes asimila la figura precisamente a la fiducia cum creditore romana, y la doctrina italiana, con su peculiar sentido jurídico, calificaba en la década de los ochenta la figura del leasing como de exacerbación de las garantías de los acreedores y se planteaba en qué medida la prohibición del pacto comisorio era un principio fundamental de orden público del derecho continental europeo.

[9] Esta sanción era suficientemente fuerte como para disuadir en los primeros momentos de la evolución de la figura al fiduciario de cualquier pretensión de quedarse la cosa; la relajación de los vínculos morales va a condicionar o influir en la evolución de la figura.

[10] La introducción de la actio fiduciae supone alterar, en cierta medida, el equilibrio de la situación, ya que se va a hacer responsable al acreedor del daño que pueda sufrir la cosa por su culpa o de la venta que haga de la misma fuera de los límites permitidos por la buena fe.

[11] Se admitía la venta sin necesidad de subasta, y que si se hacía mediante subasta la venta fuera al contado y no tuviera que hacerse concediendo al mejor postor la oportunidad de pagar en forma aplazada, supuesto en el que siempre podría obtener el fiduciante que vendiera un precio mayor, pero a costa de ver como se aplazaba su cobro..

[12] M. FUENTESECA, 2013, p. 23.

[13] La doctrina suele resaltar la importancia que tenía la agricultura en la economía romana; sin negar este hecho, hay que señalar que agricultura tenía gran importancia desde un punto de vista político ya que la tenencia de tierras era fundamental para el ascenso político y que, al mismo tiempo, en Roma tenía una gran importancia la actividad comercial, marítima o no.

[14] Esta es la terminología que suele dar la doctrina romanística, aunque M. FUENTESECA critica la pertinencia de la misma en lo referente a los arrendamientos rústicos, no así en los urbanos.

[15] No servía cuando el locutor era un mero possessor, ni cuando se encontraban en poder de adquirente a título oneroso.

[16] La doctrina suele atribuir la creación de la acción a Servio Sulpicio Rufo en el año 51 a.C.

[17] Curiosamente, aquí el problema era cómo permitir al inquilino que había pagado la renta recuperar los bienes y eso se logra a través del interdicto de migrando. La protección del arrendador se lograba a través de la perclusio¸ que le permitía oponerse a que el inquilino sacase los muebles o tomar la posesión de la cosa en caso de falta de pago.

[18] Y de otras como el arrendamiento de almacenaje, de hospedaje, de solares o de mercancías depositadas en almacenes públicos.

[19] Si nos fijamos detenidamente, coexisten medios de garantía que tienen por objeto elementos mobiliarios productivos con elementos inmobiliarios.

[20] M. FUENTESECA destaca la importancia que en la evolución de la figura tuvieron supuestos en que no cabía la traditio possessionis¸ precisamente porque los bienes no existían: la hipoteca de cosas futuras y la prenda de los frutos de la cosa. Es clásico en la doctrina española el artículo de ARIAS RAMOS a que se hace referencia en la bibliografía. Ya hemos visto como en el caso de los arrendamientos rústicos la garantía sobre los invecta et illata evoluciona rápidamente en esta línea y, claramente, influye en el supuesto del pignus.

[21] MAYNZ (1888:940) señala que el remedio de la actio quasi Serviana supone que el acreedor tiene un ius in re y puede perseguir la cosa doquiera que se encuentre y cualesquiera que sean las manos a las que pase.

[22] La doctrina (ZAMORA MANZANO) pone de manifiesto como este pacto no necesariamente era beneficioso para el acreedor, pues si lo establecía adquiría el dominio de la cosa, pero no podría reclamar la diferencia de valor, en caso de que la cosa valiera menos que el importe de la deuda. Sin embargo, como podía dar lugar a abusos, acaba siendo prohibida por Constantino (año 320 d.C). Se admite, sin embargo, (D. 20,1,16,9) el denominado pacto Marciano, por el que el acreedor podría hacerse dueño de la cosa, abonando la diferencia de valor, pero en el que el acreedor podía optar por reclamar la deuda o quedarse la cosa y, en caso de que su valor fuera inferior, continuar reclamando la diferencia.

Por el contrario, para RODRÍGUEZ ROSADO (1998:27) el pacto comisorio actuaba como una garantía, pues el acreedor podría optar entre exigir el pago del precio o apropiarse de la garantía, mientras que en el pacto marciano el acreedor perdía la facultad de opción, al configurarse como una compraventa sometida a la condición suspensiva de que el vendedor no devuelva el precio (el importe prestado) en el plazo pactado.

La prohibición del pacto comisorio en el Proyecto de Código Civil de 1851, pero la admisión del pacto marciano, y la admisión de los pactos comisorio y marciano en el Anteproyecto de 1882-1888 (art. 6 de la parte relativa a prenda e hipoteca), así como la redacción del Código en esta materia, han movido a una gran parte de la doctrina actual a admitir el pacto marciano, dados los antecedentes históricos y la ausencia de prohibición explícita (si bien sometiéndolo a determinadas condiciones en la valoración que impidan los más que probables abusos del acreedor).

[23] Cabía incluso el pacto de non distrahendo, pero el acreedor podría vender, pese al pacto, si requería tres veces al deudor para que pagase y éste no lo había hecho.

[24] Mientras que el pacto comisorio se ve con disfavor, el pacto de vendendo se ve como algo lógico.

[25] Señala MAYNZ (1888:p.965) que la venta de la cosa era una garantía para el deudor de la que no se podía privar, que la venta debía ser anunciada previamente al deudor y que, y esto es importante para la evolución española de la institución, que las relaciones entre el acreedor y el deudor se regían, en este punto, por las normas del mandato.

[26] La impetratio domini se introduce por una Constitución de Alejandro en el 229 d.C; Justiniano (530 d.C.) amplía el plazo de recuperación a dos años.

[27] Esta observación suele atribuirse a BINDER.

[28] Usualmente se entienden como sinónimos el ius distrahendi y el ius vendendi. Sin embargo, la etimología de los términos nos muestra una diferencia. Distrahere tiene el significado de arrastrar (todavía el primitivo significado late en expresiones españolas como distraer una cosa o caudales públicos) y significa en puridad el derecho del acreedor para pedir que la cosa le sea entregada. Lo que ocurre es que este traer a la posesión del acreedor la cosa suele tener una función de medio: se pide que se entregue para poder venderla. Sin embargo, no necesariamente tiene que ser así, ya que el acreedor podría continuar en la posesión de la cosa e imputar sus frutos al pago de los intereses y del capital. Como vemos, el ius distrahendi nos lleva directamente a la petición de la administración y posesión interina de la cosa.

[29] Cuando la cosa se encontraba en poder del deudor, la acción tenía una intentio mixta, ya que se solicitaba que pagara o que entregara la cosa para su venta. Cuando la cosa se encontraba en poder del tercero, la intentio era puramente real, aunque se permitiera al propietario liberar la cosa pagando la deuda.

[30] La eliminación del sistema formulario tiene ya lugar en la propia evolución del Derecho procesal romano.

[31] Era el pacto por el que se confería amplio poder a los señores jueces de su Majestad, que de este negocio deben conocer conforme a derecho, para que le apremien a su cumplimiento, como por sentencia definitiva de juez competente, pasada en autoridad de cosa juzgada y consentida, que por tal lo recibe, según la fórmula que nos ofrece FEBRERO (1829:12).

[32] La relación directa entre dificultad procesal y los tipos de interés siempre estuvo presente en la mente de los legisladores del siglo XIX y XX y se muestra todavía en la Exposición de Motivos de la LEC 2000. La crisis económica del siglo XXI ha llevado a un replanteamiento de la cuestión, con la finalidad de evitar los abusos a que puede dar lugar la posición preeminente de las entidades financieras, pero con consecuencias directas sobre el coste de la financiación.

[33] Aunque las fuentes justinianeas permiten ver que el término hipotheca se aplica mayoritariamente a garantías inmobiliarias y el término pignus a las mobiliarias.

[34] ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1998:VII: pp. 579 y sigs.; IX, 243 y sigs. recogiendo la posición tradicional de ROCA SASTRE) señalan que debe insistirse en que en la relación jurídica compleja crédito hipotecario hay que distinguir del elementos, el crédito de una parte y la hipoteca por el otro, y que, en el aspecto de efectividad, el elemento crédito origina la correspondiente acción personal a favor del acreedor y el elemento garantizador de la hipoteca provoca la correspondiente responsabilidad real, cuya efectuación se consigue mediante el ejercicio por el acreedor hipotecario de la acción hipotecaria, de carácter real, hecha valer a través de una variedad de procedimientos de ejecución en nuestro sistema.

En esta misma línea, y recogiendo lo que podemos calificar de doctrina más tradicional, CLEMENTE MEORO (1992:11295) señala que la acción personal se dirige contra el deudor, mientras que la acción real se dirige contra los bienes, aunque sea necesario dirigir el procedimiento contra una persona, y cita al art. 129 LH; la acción personal se hace efectiva de manera ejecutiva sobre cualquiera de los bienes del patrimonio del deudor, aunque deba cumplirse el orden marcado por el artículo 1447 LEC; señala que en el ejercicio de la acción personal se pide al Juez que dicte una sentencia de condena al cumplimiento de una obligación dineraria, de dar o de hacer, cuyo cumplimiento forzoso tendrá lugar en trámites de ejecución de la sentencia. Sin embargo, la acción real hipotecaria lo que persigue es la obtención de una determinada suma de dinero mediante la cual satisfacer al acreedor a través de la enajenación de la cosa hipotecada. La diferencia entre la acción personal y la acción real se percibe con toda claridad cuando el deudor y el titular de los bienes o derechos hipotecados son personas distintas, es decir, cuando los bienes hipotecados pertenecen a un hipotecante por deuda ajena o han pasado a poder de un tercer poseedor; cuando coinciden titular del bien hipotecado y deudor personal, la acción real y la personal se confunden; la acción hipotecaria muestra su verdadera esencia de acción real cuando se ejercita contra quien sea propietario de los bienes en el momento de la ejecución, especialmente si éste no ha sido parte en la obligación garantizada ni en la constitución de la hipoteca, es decir, si se trata de un tercer poseedor.

[35] La tesis de LALAGUNA tenía sus antecedentes en la obra de SANZ FERNÁNDEZ y en CAMY (1972:329).

[36] Esta parece ser todavía la tesis fundamental sobre la naturaleza jurídica del proceso (COUTURE, GÓMEZ ORBANEJA), sin perjuicio de otras tesis que lo configuran como una situación jurídica o como una institución (en España, fundamentalmente, GUASP). PRIETO-CASTRO se mantiene en una deliberada ambigüedad, aunque parece preferir la tesis de la situación jurídica de GOLDSCHMIDT.

[37] En este sentido, son de gran interés las consideraciones de GUASP sobre las teorías sociológicas del proceso como resolución de conflictos de intereses o de voluntades y su consideración del hombre como un animal social insatisfecho.

[38] En este sentido, COUTURE la considera una subespecie del derecho constitucional de petición, y la define (1958:56) como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. COUTURE diferencia categóricamente entre derecho material, pretensión procesal y acción. Su diferencia con la posición de GUASP a la que nos referiremos más adelante está en dónde coloca el acento. El autor uruguayo lo pone en la acción; el español, como veremos, en la pretensión.

[39] Para quien (1964:75) la acción es la facultad de promover la incoación de un proceso encaminado a la tutela del ordenamiento jurídico, con referencia a un caso concreto, mediante la invocación de un derecho o un interés jurídicamente protegido, respecto de otra persona.

[40] Este autor sostuvo una interesante polémica con GUASP en la década de los cincuenta. En la obra citada (1976:5) señala que el fin al que sirve el proceso civil es la conservación y actuación del ordenamiento jurídico, pero en p. 227 define la acción como un derecho por sí, independiente, o en todo caso, distinto del derecho subjetivo privado; es un derecho dirigido hacia el Estado y como un derecho a obtener, contra o frente al demandado, el acto de tutela jurídica: una sentencia favorable de contenido determinado.

[41] Arts. 517, 518, 519, 520 y 556 LEC.

[42] No obstante, el autor señala, al hablar de la ejecución ordinaria, que el ejecutante acumulará una pretensión personal con una real, y ello podría parecer relativamente incoherente con su posición, aunque, quizás, lo que quiera decir es que la pretensión se basa tanto en el título ejecutivo (la escritura pública de donde resulta la deuda) como en el derecho real de hipoteca (que puede resultar de otra escritura distinta).

[43] El art. 129.2 LH tras la reforma de 1946 indicaba que además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aun en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento hipotecario.

La LEC, con mucha mayor precisión conceptual, en mi opinión, modificó el art. 129 LH, para indicar que "La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.".

Tras la reforma de 2013, el art. 129 LH dice 1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse: a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V. b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada, regulando el número 2 las particularidades de la venta extrajudicial.

[44] La venta extrajudicial del bien hipotecado sólo puede llevarse a cabo en caso de que haya pactado, y, además, con unos requisitos formales especiales en la escritura de constitución de hipoteca.

[45] Cosa distinta es que, en determinadas circunstancias, el pacto pueda entenderse abusivo. Pero la abusividad, de existir, no estará ligada a las limitaciones a la oposición que puede formular el deudor (a fin de cuentas, esta limitación deriva de la ley y son en lo sustancial paralelas a la regulación que la Ley realiza para el procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados) sino de la deficiencia de la información.

Llama la atención que en la reforma de 2013 que se autodenomina de defensa del deudor hipotecario se haga hincapié en la formulación en cláusula separada de este pacto, y se pretenda después que, no obstante todas las prevenciones del legislador, el pacto de su existencia pueda resultar, por este sólo hecho, abusivo.

Si la abusividad se trata de ligar a la limitación de las excepciones, al final lo que va a haber que hacer es declarar abusiva la posibilidad de acogerse al procedimiento de ejecución directa del crédito garantizado con hipoteca, y con ello dar un golpe de muerte a la hipoteca (y habrá que ver en qué medida al crédito).

[46] Del mismo modo que la Ley permite que las controversias puedan ser resueltas por árbitros elegidos por las partes, actuando, eso sí, las autoridades judiciales como ejecutores de lo establecido por el árbitro, ya que el árbitro puede decidir el Derecho aplicable pero no puede actuar sobre el patrimonio de los sometidos al arbitraje, de modo que la ejecución tiene un procedimiento especial.

[47] Y ello sin perjuicio de que, al indicarlo así, se esté presentando un título de un crédito que goza de una especial preferencia para el cobro, para el supuesto de que se interpongan tercerías de mejor derecho. Cuestiones distintas son que, además, eso suponga o no una obligación de hacer efectivo el apremio en primer lugar sobre el bien hipotecado y que dicho bien haya de ser embargado o no. Esta pretensión de cobro respecto de un bien (el hipotecado) goza de un plazo especial de prescripción de veinte años. Que cualifique el crédito hasta el punto de que extienda frente al deudor hipotecante el plazo de prescripción o que pueda extinguirse el derecho real de hipoteca por extinción prescriptiva de la acción contra el deudor (como consecuencia de la accesoriedad) o que sea una norma de protección del tercer poseedor, es una cuestión en la que no podemos entrar aquí.

[48] La diferencia sustancial entre ambas está en que para la primera la hipoteca es un embargo anticipado y para la segunda es una cualificación del crédito.

[49] Otro problema, que no podemos tratar adecuadamente, es si, existiendo hipoteca, el acreedor está obligado a ejercitar siempre una pretensión de carácter hipotecario. Damos por supuesto en demasiadas ocasiones que el binomio crédito-hipoteca consta en un único soporte documental: la escritura pública de préstamo o crédito con garantía hipotecaria. Pero cabe, perfectamente, que consten en soportes documentales diferentes. La hipoteca, necesariamente, en escritura pública; pero el crédito puede derivar, con carácter ejecutivo de una escritura pública (de préstamo, de reconocimiento de deuda o de crédito), de una letra de cambio ya en circulación (hay que distinguir, a su vez, entre la hipoteca en garantía de un crédito que consta en una letra de la hipoteca cambiaria) o de una póliza intervenida.

La LEC 1881 recogía no sólo una obligación formal de perseguir primero los bienes hipotecados porque se presentaran al Juez crédito e hipoteca bajo el mismo soporte documental, sino que recogía, en mi opinión, también una opción ética; la alteración de la par condicio creditorum obligaba también al acreedor que goza de un privilegio.

La LEC 2000 ya no establece un principio formal semejante, pero parece que debe entenderse que el acreedor actúe de buena fe y se sirva de la hipoteca siempre en primer lugar, hasta el punto de que debería ser explorada la vía del fraude procesal si no lo hace así y de ello resulta un perjuicio para los demás acreedores. Entenderlo de otra manera significa tanto como decir que la LEC entroniza la mala fe procesal.

[50] De hecho, en la mayoría de los casos en que se habla de tercero al tratar de la hipoteca se está refiriendo al tercer poseedor.

[51] Como muestra de la deficiencia de la reforma hay que señalar que el art. 38 LH sigue refiriéndose al tercer poseedor del art. 134.

[52] Lógico, pues se está refiriendo al tercer poseedor de bienes embargados y antes de que el embargo se realice no puede existir tercer poseedor; podrá existir un adquirente contra el cual se podrá ejercitar, en su caso, la acción rescisoria de enajenación por fraude, pero nunca un tercer poseedor. Resulta, sin embargo, llamativo que la definición del tercer poseedor de cosa hipotecada la tengamos que encontrar en el embargo, muestra de hasta qué punto la concepción procesalista de la hipoteca inficiona toda la regulación.

[53] La RDGRN de 7 de julio de 1989 diferencia todos los supuestos al señalar que debe tenerse en cuenta en primer lugar la diferencia esencial existente entre la hipoteca y la anotación de embargo; aquélla implica una fase de pendencia previa en tanto se produce el incumplimiento de la obligación asegurada y es posible que se extinga sin desenvolver su potencialidad realizatoria; la anotación de embargo, en cambio, supone ya una obligación incumplida y la puesta en marcha del mecanismo procesal oportuno para obtener su satisfacción; por lo tanto, si frente a la hipoteca es posible distinguir dos tipos de terceros poseedores: el que adquiere e inscribe su derecho durante la fase de pendencia y que ignora en ese momento la suerte que seguirá la hipoteca y el que lo hace cuando ha comenzado la fase de ejecución; frente a la anotación de embargo sólo cabe hablar de este último.

[54] CLEMENTE MEORO (1992:11261) dice que el tercer poseedor es un tercero adquirente, es decir, persona que ha adquirido un derecho real sobre el bien hipotecado y a quien, por tanto, afecta la hipoteca (sobre todo la ejecución hipotecaria) Los problemas son si el donatario o legatario son o no terceros poseedores. ROCA (1998,VII:283) considera que es un adquirente de todo o parte de la finca o derecho real inmobiliario que haya sido objeto de hipoteca constituida; no debe estar personalmente vinculado a la obligación garantizada, directa ni indirectamente, y ser ajeno al acto constitutivo de la hipoteca. BARBANCHO (2000:3105) señala que el tercer poseedor resulta ser un adquirente siempre posterior de los bienes objeto de la hipoteca. No será óbice a tal consideración que el tercer poseedor haya inscrito, o no, su derecho en el Registro de la Propiedad. GÓMEZ-FERRER ((2003:298) dice que de manera concisa puede definirse al tercer poseedor como el adquirente del bien o derecho real ya hipotecado que no asume la obligación garantizada pero sufre las consecuencias del incumplimiento de la misma por el deudor. La STS de 13 de diciembre de 2007 señala que en el ámbito hipotecario se considera tercer poseedor al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia. ERDOZÁIN (2009:129), después de destacar cómo la definición de tercer poseedor se encuentra en el art. 662 LEC señala que es un tercero que adquiere el dominio de la finca embargada o hipotecada, y que la expresión pasase a poder que se encuentra en los artículos 662.1 LEC o 126, párrafo primero, LH debe interpretarse como equivalente a adquisición del dominio.

[55] DE LA CÁMARA parte de que la responsabilidad es un poder del acreedor sobre el patrimonio del deudor, siendo un concepto eminentemente procesal, de suerte que la hipoteca no es un derecho real, sino un embargo anticipado: en la hipoteca, a diferencia de lo que ocurre en el embargo, lo que se hace es someter a priori la finca hipotecada al poder de ejecución; sujetar unos bienes al cumplimiento de una obligación significa, a mi juicio, destinarlos a ser objeto de ejecución, someterlos especialmente a la misma.

[56] El caso más interesante es el de la hipoteca de responsabilidad limitada del art. 140 LH en que se transmite el bien hipotecado. Para DE LA CÁMARA, dado que el primitivo deudor ya no va a verse constreñido a pagar pues ha desaparecido su responsabilidad patrimonial, el adquirente se convierte en el único que tiene un interés en el pago, y, así, en deudor.

[57] Una crítica acerada y acertada la encontramos en ROCA SASTRE (1998:VII,125 y sigs), GARCÍA GARCÍA (1991:1903-1906).

[58] Y realmente innovador, adelantándose a la doctrina de las legislaciones aragonesa y catalana sobre adquisiciones por tutores y titulares de la patria potestad o de la potestad parental.

[59] La prueba no es, por tanto, solamente el contenido del Derecho ruso sino algo mucho más complejo: si la doctrina y jurisprudencia rusas admiten el negocio complejo. Y puestos en esta tesitura, mucho me temo que el cónyuge del ruso habrá de conceder poder con todas las bendiciones para que el documento surta efecto en el extranjero, aunque ya se sabe que la Dirección General, en los últimos tiempos, no ha sido especialmente escrupulosa con los requisitos del documento notarial extranjero para que surta efectos en España. Y quien dice el cónyuge ruso puede aplicar la misma idea a todos los regímenes de comunidad sudamericanos con los que tropezamos todos los días en los despachos.

[60] Otro problema, en el que evidentemente, no podemos entrar es en si coincide o no la figura del tercero del art. 114 LH con la del tercer poseedor que hemos definido. Me parecen absolutamente convincentes los argumentos de ÁLVAREZ OLALLA (1999:39 y sigs.) de que son conceptos distintos: un segundo acreedor hipotecario es un tercero beneficiado por la limitación de intereses, pero nunca es un tercer poseedor. Tampoco, obviamente, en la posición del tercer poseedor que inscribe después de practicada la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas.

[61] La posición que refleja en la edición de 1998, tomo VII, 283, es la que había mantenido desde el inicio.

[62] Si señalo esta diferencia es porque si, como veremos más adelante, la existencia de tasación en el pacto de constitución de hipoteca no impide al acreedor acudir al procedimiento ordinario de ejecución, y la tasación pactada hace innecesaria una nueva tasación del bien para subasta, va a ser precisa, sin embargo, la tasación de las mejoras, aunque la LEC no contemple específicamente momento alguno para ello.

[63] El principio de legitimación juega también a favor de terceros.

[64] Sirvan de ejemplo: en la doctrina más reciente: DOMÍNGUEZ LUELMO (2000:3376), FAJARDO (2001:501), y RIVERA HERNÁNDEZ (2004:29) quien señala que el art. 681 LEC ratifica la idea del carácter opcional de la ejecución especial, que ya había sido señalado por las STS de 17 de marzo de 1910 y 31 de diciembre de 1913. Con mayor amplitud, MONTERO (2009:291 y sigs.) al señalar que con relación a un crédito hipotecario, el acreedor puede acudir a un órgano jurisdiccional formulando una pretensión declarativa de condena; en este proceso no hay especialidad alguna en atención a que el crédito esté garantizado con hipoteca. Como el crédito hipotecario consta en escritura pública, el acreedor puede instar directamente la ejecución; en este caso, la actividad ha de ser la necesaria para obtener una sentencia de remate. El acreedor puede iniciar la actividad ejecutiva respecto de los bienes del deudor, sin límite alguno, salvo el derivado de la cuantía de la misma; pero puede pedir que la actividad ejecutiva se dirija contra el bien hipotecado (si bien, de modo mediato), pero lo que solicita siempre es la entrega de una cantidad de dinero; las dos pretensiones tienen como objeto mediato una cantidad de dinero, si bien la acción personal puede obtener esa cantidad persiguiendo todos los bienes y la hipotecaria sólo el bien hipotecado.

[65] Comprendo, sin embargo, la perplejidad de la doctrina ante la venta extrajudicial. En una época en que, propiamente, no existe la organización política que hoy denominamos Estado, se admiten sin paliativos formas de autorrealización de la justicia (en realidad, aquí, del pacto); en un momento posterior (curiosamente, o no, coincidiendo con la recepción del Derecho Romano y en esta materia es fundamental la aportación sobre la expropiación en la obra de U. NICOLINI) se van introduciendo diversas limitaciones a estas formas de realización privada del Derecho; estas formas vuelven a ser admitidas en la fase liberal del Estado de Derecho (entendiendo esta expresión en un sentido amplio) y chocan o parecen chocar con las modernas concepciones del Estado intervencionista (y uso esta expresión y no Estado social y democrático de Derecho coherencia, ya que difícilmente puede hablarse de tal figura en 1944).

[66] Los artículos 699 y siguientes de la LEC se refieren de modo constante al embargo, olvidando que puede existir una garantía hipotecaria. Esto no es óbice a que, aun existiendo hipoteca y constando al Secretario, éste deba ordenar el embargo del bien hipotecado, como veremos más adelante detenidamente. Sirva, sin embargo, esta nota como confirmación del olvido en que la Ley incurre de la posibilidad de que el incumplimiento esté garantizado hipotecariamente y la necesidad de acudir al declarativo ordinario.

[67] Por todos, GUILARTE (1991:1854).

[68] GUILARTE (1990:XV-2,336), CAFFARENA (1991:138).

[69] Confróntese el derogado art. 1252 CC cuando hablaba de personas ligadas por vínculos de solidaridad (una visión crítica se encuentra en CAFFARENA (1991:138)), con el actual art. 222 LEC.

[70] El art. 542 LEC es claro en este sentido: cuando se trata de deudores solidarios (y la doctrina es aplicable al fiador solidario) el título ejecutivo contra uno no surte efecto contra el otro y el acreedor dispone de libertad (aquí la LEC no hace sino recoger la doctrina del CC) para demandar a uno, a otro o a todos simultáneamente.

[71] Más adelante, al estudiar este supuesto, habremos de discutir sobre el alcance de esta expresión. Nótese que en el caso del hipotecante no deudor la obligación de demandarlo es evidente si se pretende ejecutar ulteriormente la sentencia de condena sobre el bien hipotecado. En el caso del hipotecante no deudor nos encontramos claramente con un fiador real de responsabilidad limitada. Es decir, alguien que presta su consentimiento a que un bien de su propiedad responda de una deuda ajena. Le son aplicable, pues, todas las reglas que hemos señalado respecto de la fianza, no que, en puridad, sea un fiador (el fiador no sólo responde, sino que debe), sino porque para que la responsabilidad se haga efectiva contra un bien de su propiedad es preciso demandarle.

[72] Al menos si es un tercer poseedor que ha nacido antes de la iniciación del procedimiento declarativo; si ha nacido durante el procedimiento declarativo y, claramente, si ha nacido una vez dictada la sentencia de condena, entiendo que el tercer poseedor está siempre vinculado por la resolución dictada.

[73] En este sentido, GARCÍA GARCÍA (1991:1992), y refiriéndose al ejecutivo ordinario aduce el art. 24 CE para aceptar un trámite de audiencia como incidente dentro de la ejecución, lo que le permitirá alegar las correspondientes causas de oposición (prescripción, pago, etc.). El problema hoy, como he señalado, es si, aceptando que hay que darle audiencia, y que puede alegar excepciones, tiene todas las excepciones del juicio ejecutivo por títulos extrajudiciales o solamente las de títulos judiciales.

[74] Resulta llamativo que la doctrina anterior a la LEC 1855 permitiera al tercer poseedor alegar todas las excepciones, precisamente por su consideración de fiador real que gozaba del beneficio de excusión y por la necesidad de interponer contra él un declarativo.

[75] El problema, obviamente, es cuándo debe tener intervención.

[76] La Dirección General (R 1 de abril de 2011, entre otras) ha realizado un esfuerzo interpretativo (su origen se encuentra en la posibilidad de fraude de sus derechos si el comprador inicial se allana a la pretensión resolutoria) para indicar que el adquirente de una cosa que había sido adquirida por su transmitente con condición resolutoria explícita debía ser citado en el procedimiento; pero su argumento fundamental es que no puede lograrse la reinscripción a favor del vendedor y la cancelación del asiento de este tercero sin su consentimiento o, al menos, sin darle posibilidad de intervención. El supuesto que estamos analizando es completamente diferente: se trata de lograr una declaración que condene al pago y, después, se inicia la ejecución, en la que, evidentemente va a estar interesado el tercer poseedor, pero en la que las posibilidades de defensa han disminuido enormemente.

[77] La doctrina pone de manifiesto cómo la LEC 1855 supone la ruptura de la unidad de procedimientos que hasta entonces existía. Quizás la razón de la unidad de procedimiento haya que encontrarla en la eficacia especial que daba la cláusula guarentigia. Recordemos que por esta cláusula se hacía equivaler la eficacia del otorgamiento del documento público a la cosa juzgada (en lo relativo exclusivamente a la existencia de la deuda).

[78] Pese a que este término era de uso en la terminología jurídica, ha desaparecido del diccionario de la RAE.

[79] Colegio, I, p.193.

[80] Completan el sistema los arts. 102 del Reglamento Hipotecario de 1861 (las hipotecas inscritas serán rigorosamente cargas reales, y, mientras no se cancelen, podrán hacerse efectivos directamente los créditos hipotecarios, no obstante cualquier derecho posterior, adquirido sobre los bienes hipotecados), 103 (el requerimiento de pago que según los artículos 127 y 128 de la Ley, deberá hacerse al deudor, o al tercer poseedor de los bienes hipotecados en su caso, podrá verificarse en comparecencia de conciliación por notificación de escribano, ante testigos, o por cualquier otro medio que baste para acreditar el hecho y su fecha) y 105 (si el tercer poseedor de la finca hipotecada pagare el crédito hipotecario, se subrogará en lugar del acreedor y podrá exigir su reembolso del deudor, si ya no se le hubiese descontado su importe del precio en que haya adquirido la finca).

[81] La doctrina y la DGRyN cita en este sentido reiteradamente la STS de 22 de enero de 1869. Sin embargo, aun reconociendo el principio, la cita me parece sacada de contexto. En el caso de autos, se trataba de un juicio ejecutivo por pagarés, donde tres personas (el señor Frau, su esposa, la señora Bosch, y el padre de esta, el señor Bosch) se obligaron solidariamente al pago; el ejecutante pidió que se despachara ejecución contra los bienes de todos; fueron requeridos de pago solamente el señor Frau y la señora Bosch y, ante la falta de pago, se embarga una finca de la señora Bosch, pero se hizo a la misma y al señor Bosch la citación de remate. La señora Bosch pidió la nulidad porque sólo se había procedido contra ella, sin requerir de pago al señor Bosch, ni citarle de remate ni para sentencia, y que a su esposo se omitió citarle para sentencia. El TS declara que las omisiones del requerimiento de pago, la de citación de la sentencia de remate y notificación de día para la vista de alguno de los demandados en juicio ejecutivo produce la nulidad del procedimiento, toda vez que no hubo desistimiento expreso de la acción entablada contra aquellos a los que se había omitido requerir de pago o citar.

[82] En este mismo sentido, para la LH 1861, DÍEZ GARCÍA, 1998:40.

[83] A menos que este judicialmente se entienda en el sentido del Reglamento de que debía existir necesariamente un requerimiento por conciliación previa.

[84] En contra de que suponga una alteración sustancial, DÍEZ GARCÍA (1998:40), para quien las sucesivas Leyes Hipotecarias mantuvieron, en lo esencial, la regulación que respecto al requerimiento de pago estableció la primitiva Ley.

[85] De la providencia ordenando el secuestro se tomaría anotación preventiva en el Registro de la Propiedad y, para instar el procedimiento, bastaba minuta especial de la escritura de préstamo, sin necesidad de ninguna otra copia del Registro.

[86] Hemos de ver en qué medida esta regulación traiciona el Anteproyecto de Ley de Bases, ya que parece que según éste la demanda ejecutiva debía hacerse contra deudor y tercer poseedor, o lo modaliza, admitiendo una intervención posterior del tercer poseedor.

[87] En este caso, ya no van a jugar a favor del tercer poseedor los límites de responsabilidad por intereses del art. 114 LH.

[88] Como señala MONTERO (2009:469) siempre hay partes en el proceso, pues siempre ha de existir quien pide la actuación del derecho objetivo y frente a quien se pide; quien no es parte, es tercero; y según la índole de los efectos que puede llegar a sufrir, puede llegar a tener o no legitimación para intervenir en el proceso.

[89] MANRESA (1891:498-499)señala que el art. 1447 LEC modifica el art. 950 de la Ley anterior, que sólo imponía aquella prelación cuando lo solicitase el actor, y señala que con esta modificación no se priva al acreedor de ninguno de sus derechos: puede ejercitarlos sujetándose a la naturaleza, condiciones y efectos del contrato de prenda o de hipoteca, al que prestó su consentimiento, aceptando esta garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación principal; justo es que teniendo la prelación y ventajas que da este contrato, y mientras sea suficiente la garantía aceptada por el acreedor, no se le permita perseguir otros bienes del deudor, aunque sean de más fácil recuperación, porque podría ser en perjuicio de otros acreedores, y porque así se cumple lo pactado entre ambos. Las frases transcritas, en realidad, no hacen más que hacer suyas las posiciones de FEBRERO y de la sentencia de 1859 a que antes nos hemos referido. Como hemos visto, en la LEC 1855 la redacción es inversa a la de 1881: primero se regula el orden de los embargos y después se dice que, pese a ese orden, el acreedor puede perseguir (es decir, embargar) primeramente el bien hipotecado.

[90] Como señala CAMY (1975:700), las normas de la LEC son a todas luces insuficientes ya que se redactan pensando en que se procede contra bienes del deudor ejecutado y los artículos 1489-1490 piensan no en el tercer poseedor sino en los acreedores posteriores.

[91] Y a partir de la LH 1909 la denominada tercería registral.

[92] 1917: 3: 567.

[93] Bien por el propio titular a través de lo que se ha denominado tercería registral, bien de oficio cuando se solicitaba la certificación de cargas.

[94] Se mantiene íntegra la redacción de 1909, sustituyendo el término Escribanía por Secretaría.

[95] Improcedente porque el acreedor tenía conocimiento de la existencia del tercer poseedor.

[96] Podríamos repetir aquí, más de ciento cincuenta años después, las quejas de CANALES (1875:276) y de GALINDO y ESCOSURA (1884:197) acerca de la incertidumbre y la inseguridad que había en las relaciones entre la LEC y la LH, quejas reiteradas por CAMY (1975:6:700).

[97] Cuando se trataba de un hipotecante no deudor, el acreedor podría dirigir su demanda exclusivamente contra el deudor. Obviamente, no podía en el juicio ejecutivo ordinario pedir que se procediera contra los bienes hipotecados, pues para ello sería preciso que hubiera demandado ejecutivamente al hipotecante no deudor.

[98] Frente a lo que CÁMARA señalaba respecto del privilegio de cobro, creo que éste aunque se actúa en el proceso, implica una ventaja sustantiva.

[99] Problema completamente distinto es qué ocurre si el acreedor persigue bienes del deudor y éste finalmente viene obligado a soportar la ejecución con ellos. La solución dependerá de cuál haya sido el negocio jurídico que se hubiera concertado entre deudor y tercer poseedor, al tener aplicación el art. 118 LH.

[100] En el mismo sentido, R. 26 de junio de 1999. El criterio de la resolución de 1997 se sigue por SAP Cantabria de 21 de enero de 2002, con cita expresa de la misma.

[101] Este auto, sin embargo, no incurre en la incorrección que ya he señalado del auto de 1998 de considerar que la acción hipotecaria solamente se ejercita por el procedimiento especial de ejecución directa de bienes hipotecados.

[102] En realidad, lo mismo ocurre después de la reforma de 2000 con la hipoteca naval, que mantiene el embargo del buque aun cuando se esté ejercitando la acción directa sobre el mismo, y, dado el art. 81 de la LHMyPSD, y dado que cabe acudir al procedimiento ordinario de ejecución, ¿cómo se actúa este procedimiento sobre bienes muebles si no es embargando y depositando los mismos?.

[103] CACHÓN (1991:100) es consciente de que englobar el embargo y la hipoteca en un género común denominado embargo es improcedente, porque en nuestro ordenamiento el embargo aparece configurado con una nota que no resulta aplicable con carácter general ni a la prenda ni a la hipoteca: el carácter judicial del embargo.

[104] Curiosamente, en el diccionario de la RAE el término afectar tiene una entrada jurídica, propiamente dicha, y afectación es el resultado de afectar, en tanto que, todavía, no tiene entrada propia el término afección en el sentido que le estamos dando. No obstante, y dada la utilización general como sinónimos entre afectación y afección al proceso, seguiremos haciéndolo.

[105] La afección al proceso y no al crédito que se está ejecutando se muestra claramente en la tercería de mejor derecho; y esta tercería de mejor derecho puede darse incluso cuando en el procedimiento ordinario de ejecución se persiguen bienes hipotecados, porque la preferencia hipotecaria no es absoluta.

[106] Puede aceptarse la utilización de esta expresión (y de hecho yo la utilizo cuando trato de explicar en qué consiste la hipoteca al leer una escritura de préstamo hipotecario) con un carácter descriptivo general pero sin verdadera precisión conceptual.

[107] En el mismo sentido se pronuncian SARMIENTO (1993:253) y RIVAS TORRALBA (2001:238).

[108] Y, como he señalado, debe hacerlo si el tercer poseedor le ha dado conocimiento de la adquisición.

[109] Es el Código Civil el que convierte la inscripción de la hipoteca en un requisito constitutivo de la hipoteca para que nazca el derecho real incluso inter partes.

[110] Para el caso de bienes adquiridos por extranjeros, el número 6 del mismo artículo, siguiendo el criterio de la RDGRN de 21 de enero de 2011 señala que cuando se trate de bienes inscritos conforme al artículo 92 de este Reglamento, a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, con sujeción a su régimen matrimonial, se haya o no indicado dicho régimen, el embargo será anotable sobre el bien o participación indivisa del mismo inscrita en tal modo, siempre que conste que la demanda o el apremio han sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o apremiado uno de los cónyuges ha sido notificado al otro el embargo

[111] Y recordemos que el embargo de bien ajeno es válido.

[112] Nótese, por otro lado, que esta solución es la que mejor se acomoda a los antecedentes constituidos por las sentencias y resoluciones anteriores a las que nos hemos ido refiriendo que exigen que el requerimiento de pago tenga lugar en el procedimiento, y antes de que éste termine, pero no exigen en ningún momento que se hagan antes de la anotación preventiva de embargo.

[113] Curiosamente, de aceptarse la visión procesalista de la hipoteca, resultaría que esta solución debía ser la que debía acogerse. El embargo podría ser un acto jurídico redundante, pero no por ello inválido, pero la anotación preventiva sí que debía ser su consecuencia natural.

[114] Recordemos que la anotación no tiene aquí la función de impedir que surja un tercero protegido por la fe pública registral (pues estamos ante el embargo que se dicta en un procedimiento de ejecución de un crédito garantizado con hipoteca), sino un nuevo tercer poseedor que debe, de alguna manera, ser traído de nuevo al procedimiento.

[115] En este sentido, GARCÍA GARCÍA (1991:1920), CLEMENTE MEORO (1992:11312) y DÍEZ GARCÍA (1998:40).

[116] Así, específicamente, FERNÁNDEZ BALLESTEROS, (2000:II:2599) quien diferencia entre el art. 5382.2.3 que constituye al tercero propietario en parte, pero restringe la ejecución al bien o bienes afectos, y el art. 538.3, que no convierte al tercero propietario en parte, pero le concede la facultad de utilizar los medios de defensa que le corresponden a quien es parte.

[117] Subrogación no aceptada por el acreedor, pues en tal caso se hubiera producido la liberación del primitivo deudor y no estaríamos en el caso del tercer poseedor.

[118] Un supuesto parecido se produce en la práctica cuando se aporta un bien hipotecado a una sociedad y se valora el bien por su valor de mercado, sin que se descuente el importe garantizado o debido ni la sociedad asuma la obligación garantizada con hipoteca.

[119] No voy a estudiar, porque no es la finalidad del trabajo, y ahora sólo interesa apuntarlo, si existe obligación de solicitar la cancelación de la hipoteca y, en su caso, de la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas, o el tercer poseedor puede dejar esta situación permanentemente en el aire, en claro perjuicio de esos acreedores hipotecarios o embargantes posteriores y como medio de evitar la práctica de embargos ulteriores. El problema que se plantea es si, por muy dispositivo que sea el procedimiento, el Secretario puede permitir que el Registro no refleje la realidad de la extinción de la hipoteca, pues esto va en claro perjuicio de otros terceros, reales o futuros, o la solución habrá de encontrarse en la vía del fraude procesal.

[120] Para un examen completo de la doctrina tradicional, y de sus excepciones, OCAÑA RODRÍGUEZ (1997:124 y sigs.).

[121] Recordemos que se deroga el art. 1252 CC relativo a la extensión de la cosa juzgada que al hablar de la solidaridad de las obligaciones.

[122] Al desamparo se refieren las resoluciones de la DGRN de 27 de abril de 1921 (señala la resolución que el acto de desamparar es, a la par que un medio liberatorio de las responsabilidades, especialmente procesales, que para el tercero nacen de la tenencia de la cosa, un verdadero abandono de la situación jurídica que al dueño corresponde para defender la propiedad en el juicio ejecutivo, y requiere, por lo tanto, dada su naturaleza unilateral y en cierto modo abstracta, una declaración formalmente hecha al Juez competente para que reputando la finca en poder del deudor provea a la custodia, administración, enajenación y liquidación cuando proceda) y 29 de septiembre de 1924 (para la que por ser la hipoteca, según el concepto y espíritu de la Ley Hipotecaria, un derecho real que sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone al cumplimiento de la obligación, para cuya seguridad fue constituida, puede hacerse efectivo por vía ejecutiva contra cualquier poseedor o propietario, colocándole en la alternativa de pagar o dejar que la acción del acreedor se desenvuelva libre de obstáculos sobre las fincas hipotecadas y sin transformar la relación jurídica entre el acreedor y el tercer poseedor en un crédito personal contra éste, le somete al deber de sufrir la ejecución forzosa, caso de impago).

[123] Como señala la RDGRN de 29 de septiembre de 1924 el deudor se convierte así en un representante legal del tercero y está autorizado para vender en nombre de él.

[124] Si la ha habido, creo que la función de la nota de expedición de certificación de dominio y cargas ha sido cumplida suficientemente por la anotación preventiva, siempre que (y la ausencia de esta circunstancia es lo que ha provocado problemas) conste en la anotación preventiva que el embargo se ha dictado en un procedimiento en que se está ejecutando un crédito garantizado hipotecariamente.

[125] La doctrina ha criticado la terminología al uso, pero suele olvidarse que la ley de 21 de abril de 1909, creadora del mismo, señalaba en su artículo 1 que la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio al procedimiento judicial sumario que se establece en el art. 3º de esta ley, sin que ninguno de sus trámites pueda ser alterado por convenio de las partes.

[126] AMORÓS (1991:42) interpreta el art. 13 del RD de 4 de agosto de 1928, que aprueba los Estatutos del Banco de España, con la misma redacción que la Ley de 1872, como un supuesto de subrogación automática por el adquirente en las obligaciones del vendedor-deudor, con un consentimiento anticipado del Banco a dicha asunción.

[127] REY PORTOLÉS (1995:382) señala que el legislador de 1872 ordena a los adquirentes de fincas hipotecadas a favor del Banco Hipotecario de España que sean ellos los que den a conocer a la Entidad acreedora su adquisición, a fin de gozar del derecho a ser requeridos de pago que entonces concedía a los terceros poseedores el art. 127 de la LH de 1869. Si incumplían dicha comunicación, esos terceros poseedores verían caducado su derecho al requerimiento y subsiguiente intervención y les perjudicarían los procedimientos que se dirigieran contra el deudor hipotecario como si se hubieran dirigido contra él. La notificación es, pues, una carga para el tercer poseedor, sin que sea suficiente la inscripción en el Registro de la Propiedad.

[128] La ley exige que el requerimiento de pago se haga al deudor aunque exista tercer poseedor que haya dado conocimiento al acreedor, y el deudor tiene intervención en la fase de subasta.

[129] Por todos, ROCA (1998. IX. 244. 315-316 y 343), GARCÍA GARCÍA (1994:49).

[130] Esta doctrina, siguiendo a GUASP, diferencia entre el proceso de ejecución y el juicio ejecutivo; respecto del juicio ejecutivo se afirma que no es un verdadero proceso de ejecución, precisamente porque en el juicio ejecutivo hay una cognitio judicial, si bien limitada ; respecto del proceso de ejecución esta doctrina afirma que falta un período destinado a recibir y examinar por el Juez las alegaciones contradictorias que las partes puedan presentar y, por eso, no es un juicio ejecutivo .

[131] A lo largo de la discusión parlamentaria y ante la posición de SÁNCHEZ ROMÁN contraria al sistema que se pretendía instaurar, y poniendo de relieve las inconsistencias teóricas, los defensores del proyecto insisten una y otra vez en que en el sistema que se quiere introducir ni hay juicio, ni hay sentencia, sino solamente hay una venta, si bien judicial, exactamente igual como para la prenda establece el Código Civil.

[132] Y sin dejar de señalar como las sentencias que admiten la oposición de los arrendatarios de la finca hipotecada, arrendatarios posteriores a la constitución de la hipoteca, supone una verdadera quiebra en la línea tradicional (STC 16 de enero de 1992 y 24 de enero de 1995)

[133] Recuérdese la crítica que he hecho al empleo como sinónimo de los términos ius distrahendi y ius vendendi.

[134] La sentencia no acierta a señalar con claridad donde está la verdadera fuerza ejecutiva, ya que utiliza un concepto que no existía: el de título hipotecario, con lo que, al final, no se sabe si es el crédito o la hipoteca lo que se ejecuta.

[135] Sin dejar de señalar otras líneas discrepantes, como la tesis de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la de la efectuación judicial de una relación jurídica o la del procedimiento ejecutivo documental hipotecario, que se recogen en la obra de CHICO.

[136] El problema era si podía aceptarse una demanda dirigida simultáneamente contra el deudor hipotecante, por el procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecado, y los avalistas. Para resolver este problema hay que tener en cuenta que la LEC permite que, una vez terminado el procedimiento con la ejecución de los bienes hipotecados, el procedimiento puede seguir contra los demás bienes del deudor, y, dada tal posibilidad se plantea si, para ese eventual supuesto, puede demandarse ya inicialmente al fiador. Para un estudio detenido de la acumulación procesal, véase H. TEILLEFER DE HAYA.

[137] Hay que resaltar que a MONTERO lo que le preocupaba en su crítica a la posición doctrinal mayoritaria anterior en torno al art. 131 LH era la consideración de partes para admitir que hay un proceso de cognición si bien mucho más limitado y con base documental y que los incidentes sobre nulidad de actuaciones, sobre todo por indefensión procesal, debían sustanciarse en el mismo procedimiento.

[138] Curiosamente, la ley 1/2013 utiliza este artículo para introducir el derecho del ejecutado, cuando se trata de vivienda habitual, a ver reducida la cuantía de la deuda que quede pendiente de pago, después de la subasta, participando en las plusvalías obtenidas por el acreedor ejecutante o sociedad del grupo; y la limitación de responsabilidad si abona el 65 o el 85 por ciento de lo que falte por pagar en cinco o diez años.

[139] Aunque en STC 14 de junio de 1988 y 17 de enero de 1991 admita la alegación dentro del proceso de las causas de nulidad.

[140] Y que se apoyaba en el art. 132. IV. párrafo sexto, cuando señalaba que todas las demás reclamaciones que puedan efectuar, así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados, incluso las que versen sobre nulidad del título o de las actuaciones, o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley.

[141] En 2012:275 señala que el título ejecutivo que la escritura pública de hipoteca tiene más fuerza que la sentencia firme de condena y señala la dudosa constitucionalidad o, al menos, que esto es contrario a la coherencia de un sistema jurídico en que pareciera que nada debería tener más fuerza ejecutiva que la sentencia misma.

[142] Ya en fase de revisión este trabajo, aparece la STJUE de 17 de julio de 2014 en donde se pone en solfa de nuevo la regulación procesal hipotecaria española recientemente modificada por la Ley de 2013 al señalar que era contrario al Derecho comunitario un sistema que permite recurrir al acreedor cuando el Juez admite que la cláusula es abusiva y, por el contrario, no permite recurso al consumidor cuando se declara que la cláusula no es abusiva. De ahí que el Real Decreto-Ley 11/2004 de 5 de septiembre modifique el apartado 4 del artículo para darle la redacción a la que me refiero en el texto.

[143] El art. 681 LEC tiene por título precisamente procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca y su párrafo 1 señala que se refiere a la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca.

[144] Frente a lo que se señala en el texto, I. PAZ-ARES (2008:183) defiende la completa autonomía de título ejecutivo e inscripción, bastando, a su juicio, la conexión hipotecaria.

[145] GARCÍA GARCÍA es quizás el autor que más había insistido en esta caracterización.

[146] Tesis sustentada por I. PAZ-ARES, o por CABANAS TREJO en cuanto que Notario recurrente en una serie de recursos gubernativos sobre la extensión de la calificación y la práctica del asiento de inscripción y en el artículo citado en la bibliografía final.

[147] Una serie de problemas íntimamente relacionados con éste son: la extensión de la inscripción registral respecto del título y la trascripción de las cláusulas financieras (art. 12 LH), con variadas posturas de la Dirección General de los Registros y del Notariado y la posición jurisprudencial; la relativa autonomía del título respecto de la inscripción (problema derivado de la redacción del art. 685.2.2 LEC y 685.4 LEC, en el que entiendo que el primer supuesto va destinado a dar solución a la ejecución directa respecto de aquellos créditos en que se hubiera producido una subrogación de acreedor al amparo de la Ley 2/1994); las hipotecas en garantía de deudas que consten en documentos privados o en documentos que no tienen acceso al Registro aunque puedan constituir por sí título ejecutivo (en donde, en mi opinión, será necesario o bien la sentencia en el declarativo correspondiente, en el primer caso, o la necesidad de acudir al procedimiento ordinario de ejecución, con exclusión de la ejecución directa); y los documentos que necesariamente han de acompañar al título ejecutivo inscrito y la necesidad o no de control notarial mediante el acta de determinación de saldo a efectos ejecutivos. Para este último tema, como para la posición en gran medida discrepante con la que sostengo, véase I. PAZ-ARES (2008) o CABANAS TREJO (2008).

[148] La alegación de causas de oposición se resuelve mediante auto no recurrible, salvo lo que se ha dicho sobre la cláusula abusiva.

[149] Como señalaba la RDGRN de 27 de julio de 1988, sólo la parte del crédito del actor que esté garantizada con la hipoteca ejecutada puede ser pagada con cargo al precio del remate, el resto deberá obtenerlo el acreedor por la vía oportuna, pero, en ningún caso, con cargo al sobrante del precio de remate por más que el mismo, a falta de otros interesados, correspondiere al deudor.

[150] Uno de los extremos que llama la atención en la nueva regulación es que la vieja Ley Hipotecaria partía como supuesto de hecho básico el préstamo con devengo de intereses y amortización del total capital prestado al final del plazo, mientras que la nueva regulación parece tener como supuesto principal el hoy más frecuente de sistema de amortización con cuotas constantes de capital e intereses, aunque éstas puedan variar como consecuencia del establecimiento de tipos de interés variables.

Por supuesto, queda vigente el sistema de distribución de la responsabilidad hipotecaria. Mientras lo bienes sigan en manos del mismo hipotecante, si con el bien A no se ha logrado cubrir el importe garantizado, pero con el bien B se ha cubierto la garantía y queda sobrante, este sobrante se aplica, en primer lugar, al pago de la parte de crédito no cubierta con el precio del remate del bien A. Queda excluido, por supuesto, la existencia de terceros con derecho al sobrante de B.

[151] Ahora es el momento en el que se puede dar entrada al deudor solidario o al fiador.

[152] Esta alternativa reiniciación/prosecución plantea problemas de competencia (cuál es el órgano judicial ante el que ha de seguirse el procedimiento si el domicilio del deudor es distinto del pactado en la escritura pública para el caso de que se siga el procedimiento de ejecución directa) y de forma de la resolución (si un auto o una mera resolución de ordenación).

[153] En realidad, la sentencia se pregunta si tenía conocimiento el acreedor de la existencia del tercer poseedor.

[154] Como se puede ver, se trata de un homenaje al adquirente rezagado de DE LA RICA, es decir, el adquirente anterior al embargo que inscribe después de la anotación preventiva del mismo.

[155] En el mismo sentido la RDGRN de 22 de mayo de 1943 dice que el Registro es público y su contenido debe ser conocido por el inscribiente, pero a la Dirección General (en esta época que ya podemos considerar clásica) no se le ocurrió decir que su contenido era conocido.

[156] Para un estudio detenido de la cognoscibilidad legal, de la necesidad de que las presunciones sean creadas por Ley, y del choque de esta presunción de conocimiento con la posibilidad de usucapión ordinaria contra tabulas, véase mi estudio El principio de cognoscibilidad legal, en Revista Jurídica del Notariado, número 83-2012, págs. 223-328 y, anteriormente, en la página web notariosyregistradores.

[157] Expresión que suscitaba dudas doctrinales, pues planteaba si se trataba de una propia subrogación en la obligación, si bien limitada al valor de la finca hipotecada, con exclusión procesal del deudor. Pero si la existencia de un tercer poseedor que ha inscrito antes de la iniciación del procedimiento y que ha acreditado al acreedor su adquisición no impedía que el deudor tuviera que ser parte en el procedimiento, no se acaba de entender por qué la aparición posterior lo va a eliminar del mismo. En contra, ERDOZÁIN (2009:131) para quien puede solicitar que se le tenga por parte en la posición que ocupaba el transmitente deudor-ejecutado ex artículo 17 LEC.

[158] Es cierto que el art. 670.4 LEC sólo parece permitir la mejora al ejecutado y este tercer poseedor en sentido estricto no lo es, ya que contra él no se ha dictado el despacho de ejecución, pero entiendo que la ley (que, como hemos dicho, omite una regulación completa de la intervención del tercer poseedor en el proceso), pretende que el propietario del bien pueda siempre encontrar una posición que mejore la postura.

[159] En este caso se daría la paradoja de que tendría un nuevo título de adquisición de lo que es suyo, y pasa a él desde su patrimonio. En el mismo sentido de admisión, ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1998:IX:414)

[160] Recuérdese que en el ejecutivo ordinario era precisa la escritura pública que debía otorgar el propietario o, en caso de rebeldía, el Juez en su nombre.

[161] Si se admite que el propio hipotecante o un tercer poseedor pueda intervenir en la subasta, pese a la dicción literal del art. 131 LH, resultaría la incoherencia de que la escritura se otorgaría por la misma persona como propietario y como adjudicatario.

[162] Ergo, el que resulta de la certificación de dominio y cargas o el posterior que comparece.

[163] ROCA SASTRE (1998:IX,416) se planteaba, en el viejo sistema, la incongruencia de la falta de tracto, al dictarse el auto en representación de persona distinta del tercer poseedor que figura en el Registro, señalando que la cuestión no se había abordado en el art. 175, 2ª RH, todavía vigente, que no había tomado en consideración esta sutil diferenciación

[164] Quien, obviamente, sí conoce de su existencia porque le resulta del Registro.

[165] Es evidente que este tercer poseedor pudo haber adquirido con anterioridad a la iniciación del procedimiento. En caso de que lo hubiera hecho y hubiera acreditado la adquisición nos encontraremos, dada la jurisprudencia constitucional a que seguidamente nos referiremos, en el supuesto de tercer poseedor anterior al inicio del proceso.

[166] Esta literalidad se mantiene en resoluciones de 22 de mayo, 10 de julio, 18 de septiembre de 2013, y 14 de febrero de 2014.

[167] ¿Por qué utiliza la Dirección General el término contradiga?. Porque el procedimiento debía seguirse contra el propietario de los bienes y como éste no había sido demandado había una contradicción. Para la Dirección General esta contradicción se daba claramente en el caso del tercer poseedor inscrito antes del inicio del procedimiento.

[168] En realidad, la sentencia iba dirigida a abordar un problema de indefensión, sentando la doctrina de que no toda infracción o vulneración de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico constitucional, sino que ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción. La inaplicación de la norma procesal o incluso su inadecuada interpretación son condición necesaria para estimar producida la lesión de un derecho que, como el derecho a la tutela judicial efectiva, es de configuración legal, pero no son sin más condición suficiente de dicha lesión, siendo indispensable, para que ésta se produzca, que se haya creado además, una situación material de indefensión. Corresponde a las partes intervinientes en el proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia exigible. Mal puede esgrimirse en favor de la pretendida indefensión, una conducta procesal morosa o negligente en la liberación activa de las cargas que imponen las normas.

Es en este marco donde establece que en el presente caso el recurrido don Luís Manuel tuvo cabal conocimiento del juicio de ejecución hipotecaria que se seguía contra la finca de la que era titular registral mediante la notificación que le fue hecha de acuerdo con la regla 5.ª del art. 131 de la Ley Hipotecaria , teniendo así oportunidad de intervenir en el procedimiento en cuestión en defensa de sus intereses legítimos y ello con la misma extensión y facultades que si se le hubiera hecho el requerimiento de pago en la forma establecida en la regla 3.ª del citado art. 131, por lo que si dejó de acudir al juicio, no impidiendo la prosecución de éste en la forma legalmente prevenida, a él solo es imputable, no derivándose de la sola omisión del requerimiento de pago de acuerdo con la mencionada regla 3.ª, lesión alguna real y efectiva para sus intereses, pues como dice la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 "mal puede esgrimirse en favor de la pretendida indefensión, una conducta procesal morosa o negligente en la liberación activa de las cargas que imponen las normas.

[169] Pese a las citas que hace a las sentencias de 14 de julio de 1988, 30 de junio de 1993 y 4 de julio de 1995, referidas todas ellas al tercer poseedor adquirente en documento privado.

[170] Se trataba de un tercer poseedor adquirente en documento privado que había tomado conocimiento de la existencia del procedimiento porque se lo había notificado el titular registral contra el que se había iniciado el procedimiento.

[171] Acerca de la compatibilidad con el régimen que se deriva de la Constitución, continúa señalando que el sistema es totalmente compatible con la doctrina del Tribunal Constitucional (S.S. 148/1988, 8/1991 y como epítome la 6/1992) que establece que la tutela judicial efectiva queda salvaguardada por la permanente facultad con que cuentan los posibles agraviados de obtener protección mediante la actuación y reconocimiento de sus derechos en el juicio declarativo correspondiente.

[172] El autor señala cómo la norma actual no implica alteración sustancial con la regulación anterior, con cita de la RDGRN de 4 de marzo de 1999.

[173] De tratarse de un adquirente con título anterior al embargo (y no a la anotación preventiva), pero que accede después, debe interponer la tercería de dominio.

[174] De espaldas en el sentido de que no puede realizar oposición y sólo puede intervenir en la ejecución del modo limitado que indica DÍAZ FRAILE.

[175] Las resoluciones que sientan esta doctrina comienzan en el año 2012 y, desde ese momento, se han reiterado.

[176] Precisamente DÍAZ FRAILE es Letrado de la Dirección General, y no se tome esto como crítica, ya que es completamente lógico que quien ha defendido una tesis la plasme no sólo en sus escritos sino en los dictámenes que pueda realizar. Hacer otra cosa sería una incongruencia.

[177] Por ejemplo, en la resoluciones de 13 de septiembre de 2012 y 22 de mayo de 2013 la notificación al tercer poseedor no la había efectuado el Juzgado sino el Registrador; en la de 18 de septiembre de 2013 no se había acreditado que se hubiera inscrito con anterioridad a la demanda, pero tampoco constaba que se hubiera notificado conforme al art. 689 LEC.

[178] Esta sentencia es un buen ejemplo de lo que los anglosajones denominan bad cases. En el caso de la sentencia el Banco tenía claro conocimiento de la existencia del tercer poseedor, pues el propio Banco aporta en la documentación que acompaña la demanda una certificación registral de la que resulta la existencia del tercer poseedor. El Tribunal Constitucional hubiera podido perfectamente, sin necesidad de realizar interpretaciones constitucionales de la legislación procesal, acudir a su doctrina tradicional de que bastaba el conocimiento de la existencia del tercer poseedor para que fuera requisito imprescindible la interposición de la demanda contra él.

[179] Resulta llamativa la proliferación de principios hipotecarios. Incluso un autor como GARCÍA GARCÍA, no precisamente parco en su enumeración, no incluía este principio en su listado. Su introducción parece ser debida, en gran medida, a la posición de MANZANO SOLANO.

[180] En el supuesto de hecho de esta sentencia, se trata de un adquirente en documento privado que comunicó al Banco su adquisición. El adquirente comparece en el trámite de lanzamiento y solicita la nulidad de actuaciones. El juez lo acepta apoyándose en el art 240.2 LOPJ. La Audiencia lo rechaza entendiendo que estamos ante un supuesto análogo al de la sentencia definitiva, por lo que no cabía el incidente de nulidad. Para el TC desaparece, ante el conocimiento que tenía el acreedor, el argumento básico aducido relativo a la ineficacia del título adquisitivo que al no constar en el Registro no podría perjudicar su derecho. El auto de adjudicación no se equipara a una sentencia definitiva y cabe decretar la nulidad de actuaciones sin necesidad de recurrir al juicio declarativo ordinario.

GARCÍA GARCÍA (1994:135), en idéntico sentido que el texto en cuanto a la posición de la jurisprudencia, critica la sentencia del TC señalando (p.197) que el adjudicatario es un extraño al procedimiento que sólo participa en un momento ulterior a aquél en que se han producido los defectos de tramitación y (p. 216) que si los terceros adquirentes en documento público de fecha anterior a la nota marginal pero que inscribieron después de ella se consideran notificados por dicha nota, mucho más los adquirentes en documento privado que ni siquiera se preocuparon en contar con un documento público para su acceso al Registro.

[181] El sistema del art. 131 LH era el siguiente: o había un requerimiento inicial de pago o un requerimiento judicial posterior, si no se había realizado el anterior pero la demanda se dirigía contra el tercer poseedor. Si la demanda no se dirigía contra él (porque no había acreditado la adquisición), una vez se tuviera noticia de su existencia por la certificación de dominio, se le notificaba el procedimiento.

[182] Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores

[183] El mismo ejemplo puede ponerse respecto de las resoluciones de la Dirección General que niegan personalidad jurídica a la sociedad civil.

[184] Recoge aquí su posición defendida en sus obras anteriores.

[185] Establece la sentencia en su Fundamento Jurídico Segundo lo siguiente.- El primero de los motivos del recurso acusa infracción de lo dispuesto en el artículo 131,3ª,3 de la Ley Hipotecaria , en relación con el artículo 131,4ª de la misma Ley , al no haberse efectuado requerimiento previo de pago a los demandantes en su condición de "terceros poseedores" de las fincas hipotecadas, realizándose a los mismos simplemente la notificación del artículo 131,5ª de la misma Ley, que consideran insuficiente a los efectos previstos en la norma. El artículo 131, regla 3ª, apartado tercero, de la Ley Hipotecaria, en su redacción vigente en el momento de iniciación del proceso de ejecución hipotecaria, disponía que, junto con la demanda, el actor debía presentar "acta notarial justificativa de haberse requerido de pago con diez días de anticipación, cuando menos, al deudor, y también al tercer poseedor de las fincas en el caso de que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición del inmueble". A continuación, la regla 4ª establecía que el Juez reclamará del Registrador de la Propiedad a instancia del actor, certificación comprensiva de determinados extremos y, entre ellos, la "inserción literal de la última inscripción de dominio o de posesión, en su caso, que se haya practicado y se halle vigente" , de modo que si de la certificación del Registro apareciese que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio o de posesión no hubiese sido requerida de pago, se notificará a la misma la existencia del procedimiento para que pueda, si le conviniere, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca, según impone la regla 5ª; regulación, toda ella, que sustancialmente se mantiene en los artículos 685 y ss. de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000. Así se procedió en el caso presente al llevarse a cabo las notificaciones requeridas respecto de los terceros adquirentes según el Registro, entendiendo por el contrario los recurrentes que se infringió lo dispuesto por dichas normas ya que resultaba preciso el requerimiento inicial de pago, pese a que no habían acreditado ante el acreedor la adquisición de los inmuebles hipotecados, dado que tal adquisición constaba en el Registro de la Propiedad. Pero no es ésta la interpretación correcta de las normas en cuestión ya que de las mismas se desprende que el acreedor hipotecario no está obligado inicialmente a examinar el contenido del Registro para requerir de pago a cualquier adquirente posterior de la finca hipotecada, sino que únicamente ha de hacerlo a aquél que le "acreditó" la adquisición, exigiéndole la ley simplemente la aportación de su título de ejecución debidamente inscrito (artículo 131, regla 3ª, apartado segundo, de la Ley Hipotecaria ). La sentencia de esta Sala de 3 junio 2004, al tratar sobre la misma cuestión, señala que « el apartado tercero de la regla 3ª no imponía al acreedor requerir de pago al tercer poseedor a todo trance, sino sólo "en el caso de que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición del inmueble", conducta positiva a cargo del hoy recurrente de la que, sin embargo, no hay la menor constancia; y la regla 5ª tampoco imponía en rigor un último requerimiento de pago, sino la notificación de la existencia del procedimiento al último adquirente para que pudiera, si le convenía, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y costas en la parte que estuviera asegurada con la hipoteca de su finca »; y añade «de ahí que esta Sala haya resaltado la importancia del conocimiento de la adquisición por el acreedor en su sentencia de 21 de diciembre de 2001 (recurso núm. 2391/96); y de ahí, también, que haya declarado reiteradamente que el conocimiento extraprocesal, directo o indirecto, por cualquier medio, de la existencia del procedimiento y de la subasta elimina la indefensión y, con ella, la pertinencia de anular el procedimiento de ejecución (SSTS 11-10-96 en recurso núm. 4016/92, 7-4-97 núm. 288/97, 25-6-97 en recurso núm. 2207/93 y 24-9-99 en recurso núm. 155/95)».5 En el caso presente, tal conocimiento existió por la propia notificación de la existencia del procedimiento a los terceros adquirentes que pudieron así liberar sus fincas de la ejecución mediante el pago de las responsabilidades a que se hallaban sujetas, debiendo entenderse que la extensión de tal responsabilidad al pago de costas se corresponde con su conducta omisiva al no haber acreditado previamente la adquisición ante el acreedor hipotecario. En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

[186] Para el concepto término véase GARCÍA GARCÍA (1994:84).

[187] Establece la sentencia en el fundamento 3.º Que en términos generales no puede considerarse que el seguimiento de dicha regla 5.ª suponga un desconocimiento de la titularidad efectiva y provoque la indefensión por vulneración del principio del art. 24 de la Constitución Española , ya que no es posible que se dé ese riesgo de indefensión o perjuicio, cuando la propia Ley Hipotecaria tiene suficientes medios para poder evitar que cualquier persona interesada, sea tercer poseedor o último titular, que se vea afectado por la existencia de ese procedimiento judicial sumario, no conozca la existencia del mismo a los fines de poder liberar la finca mediante el pago correspondiente de descubierto, en razón a que su domicilio no coincida con el registral que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 130, el deudor expuso como lugar de recepción de los requerimientos y citaciones correspondientes; y es que esas indefensiones y ese riesgo no son reales por las siguientes previsiones y las posibilidades del art. 130 a) el domicilio que figure en la escritura de préstamo hipotecario, base del procedimiento posterior judicial sumario, será aquel que fije el deudor para la práctica de los requerimientos y notificaciones, en cuyo domicilio naturalmente, se practicará todo aquello que después acontezca al instar este procedimiento especial; b) que ese domicilio es perfectamente posible se pueda cambiar por la propia voluntad del deudor, siempre y cuando se cumpla lo dispuesto en el tercer párrafo de dicho art. 130; c) pero, sobre todo, ese último párrafo, como dice la Sala, es donde se contiene una norma elemental de previsión para evitar ese riesgo o perjuicio de que por no conocer el procedimiento especial sumario, el tercer poseedor o último titular se vea afectado por un procedimiento el cual ignora al no haberse recibido las citaciones en su propio domicilio sino en el que figura en la escritura del préstamo hipotecario o de la hipoteca base del trámite cualificado de este artículo, ya que en efecto en ese precepto se dice que "todo posterior adquirente de la finca podrá variar el domicilio que encontrare fijado al tiempo de la rescisión, pero sujetándose a las condiciones y requisitos antes expresados, y, en su defecto, queda vigente el que aparezca en el registro; en otras palabras puede, en todo caso, dicho tercer poseedor o último titular inscrito, hacer constar cuando haya adquirido la finca hipotecada cuál sea su domicilio real para que en él se practiquen las citaciones, notificaciones y emplazamientos, de tal forma que si no aprovecha ese tercero esta posibilidad de cambio, se mantendrá, pues, el domicilio registral, circunstancia ésta que permite que dicha persona interesada pueda en todo caso introducir su verdadero domicilio a los fines de evitar repetido riesgo de desconocimiento; todo ello en relación pues con lo acaecido en autos, demuestra la procedencia de ratificar lo resuelto por la sentencia recurrida, ya que jamás por parte de este tercer poseedor se aprovechó esa posibilidad de introducir su domicilio real, por lo cual devienen insconsistentes las afirmaciones al respecto vertidas en el motivo, pues no se ha producido indefensión, ya que se reitera por la Sala se actuó en todo momento ajustándose a lo prevenido en dicha normativa, sino que, además, practicándose las citaciones en el domicilio registral, y habiendo recibido la cédula el pariente más cercano del mismo -yerno del recurrente-, en todo momento, pudo tener conocimiento o constancia de la existencia de dicha venencia, sin que, finalmente sea tampoco atendible o pueda variar el sentido del fallo lo establecido en el art. 25 del Reglamento Hipotecario , por cuanto que aparte de su inferior rango para poder equipar un recurso por la vía de la infracción del ordenamiento jurídico, en todo caso, no hace sino extender las personas legitimadas para recibir las notificaciones y requerimientos a que se contrae este procedimiento especial, y entre ellas, por supuesto, está el tercer poseedor o titular inscrito, cualidad que figuraba a favor del hoy recurrente y sin que, por último, la Sala tenga que variar su decisión y razonamiento por el mero hecho de que no fuese titular de la totalidad de la finca hipotecada sino solamente del 50 por 100, ya que no se veda por ello, esa posibilidad de poder introducir el nuevo domicilio real del titular, por el dato de que al ser solamente titular de la mitad, no pudieran coexistir perfectamente en el registro la dualidad de domicilios, la del deudor ya propietario de la mitad y del nuevo titular propietario de la segunda, por todo lo cual, se añade en pos de la tesis que se declare, que no sólo contradictorio con sus propios actos, sino demostrativo de una elemental dejación en la defensa de sus intereses, resulta la conducta del hoy recurrente, pues, pese a no actuar conforme le permitía esa última previsión legislativa del art. 130, impeditiva del riesgo acusado, ahora, se decide, extemporáneamente, a instar una pretensión acusando de inconstitucionalidad con lo consiguiente nulidad de actuaciones, a un precepto que, por lo razonado no sólo no lo es, sino que, en una interpretación sistemática con los precedentes, contiene remedios suficientes para que cualquier persona diligente, a su socaire, pueda impedir el supuesto quebranto, que, como se dice ahora, se pretende paliar improcedentemente

[188] Está en trámite ya una importante modificación de esta materia.

[189] Curiosamente, DÍAZ FRAILE (2000:175) se muestra enormemente crítico con el nuevo sistema de domicilio para notificaciones al tercer poseedor.

[190] En el mismo sentido que en el texto, RIVAS TORRALBA (2001:155).

[191] Esto (sea A) es lo que diferencia este tipo de proposiciones argumentativas de las del tipo si A entonces B. En este tipo de proposiciones, A puede darse o no, pero si A se da, entonces necesariamente se da B.

[192] Recordemos que a lo largo del texto he venido insistiendo en la doctrina y la jurisprudencia que nos indica que el contenido del Registro es posible conocerlo, para resaltar ahora cómo no puede deducirse que sea conocido.

[193] Cosa distinta es lo que ocurre con los principios establecidos por ley. La ley puede establecer las excepciones al principio o, con más exactitud, los supuestos en los que el principio no se va a aplicar. Los principios inducidos doctrinalmente no pueden soportar una quiebra de los mismos o un supuesto de hecho que los contradiga.

[194] Vid 1988:583 y sigs, 2002:253 y sigs. Su contrarréplica se encuentra en GORDILLO, 2001.

[195] El propio GARCÍA GARCÍA señala que el máximo argumento contrario contra su tesis es la admisión del monismo hipotecario, y ya me he posicionado como monista en la obra El embargo y la titularidad de los bienes embargados, publicada por Dykinson, y en Monismo y dualismo hipotecario en la Ley de Enjuiciamiento Civil, publicada por Tirant lo Blanch y accesible en la página notariosyregistradores.com.

[196] Una importantísima excepción introducida por la jurisprudencia es la relativa a las servidumbres aparentes que hieren la vista, por la vía de entender que ello elimina la buena fe. Resulta entonces que si el vendedor exhibe al comprador una certificación registral o una nota registral informativa, en donde la finca figura libre de cargas, el Tribunal Supremo se encarga de decirle al comprador que eso no es suficiente para adquirir libre, que, además, hubiera debido ir a examinar la finca para poder comprobar por sí que no existe servidumbre aparente.

[197] Pensemos en el caso de la tercería de dominio, en que el tercerista puede apoyarse en el título, siempre que presente ciertas características documentales, y sin que su alegabilidad venga condicionada por inscripción alguna.

[198][198] En realidad, tampoco GORDILLO limita a esto y a la creación de una apariencia los efectos de una inscripción.

[199] Esta es la terminología habitual, aunque creo que es preferible utilizar el término amparado.

[200] En realidad, más que de propiedad relativa al modo de GARCÍA GARCÍA, deberíamos hablar de propiedad cuántica: se es y no se es al mismo tiempo, y, por el contrario, los derechos reales o lo son respecto de todos o no lo son. Tertium non datur. Mientras redactaba este trabajo, publiqué en la revista informática notariosyregistradores un artículo sobre Dualismo hipotecario y pérdida del dominio en el que desarrollo esta precisión terminológica sobre relativismo y propiedad cuántica.

[201] Contrástese con el sistema del Código Civil alemán o el italiano donde, pese a la naturaleza y eficacia de la inscripción, existen presunciones legales de conocimiento del contenido registral o de inalegabilidad del desconocimiento.

[202] Y ello sin perjuicio de que en ocasiones (por ejemplo, el ejercicio del derecho de opción inscrito, o, después de las resoluciones de la DGRN sobre el tema, el ejercicio de la denominada condición resolutoria) el que quiera deducir una pretensión ante los Tribunales deba demandar al titular registral y, por tanto, tomar noticia de él.

[203] La tesis, ciertamente, no es novedosa. Así la RDGRN de 17 de febrero de 1993 señaló que el principio de tracto sucesivo exige para inscribir cualquier acto, bien que sea otorgado por el titular registral, bien que sea dictado por la autoridad judicial en el correspondiente juicio o expediente, siempre que en él sea parte precisamente el titular registral; y por eso incluso las resoluciones judiciales están sujetas a calificación registral con el fin de que el titular registral no sufra, en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal.

[204] Esta sentencia cita, además, como argumento el art. 538.1.3 LEC, entendiendo que es de aplicación al proceso de ejecución directa de los bienes hipotecados y con carácter imperativo, con olvido, en mi opinión, de que las normas generales de la ejecución son de aplicación en la medida en que no son excepcionadas por las normas especiales, como ocurre con el tercer poseedor, ex. 685 LEC. Precisamente por esa razón el art. 538 LEC no había sido tomado con anterioridad como base argumentativa por la Dirección General, citándose en los Vistos solamente a partir de la resolución de 10 de julio de 2013.

[205] Con cita de las resoluciones de 7 de noviembre de 2002, 2 de junio de 2006, 16 de julio de 2010 y 3 de marzo de 2011.

[206] Y al punto 5 de la resolución que indicaba que de esta forma, aunque los titulares registrales en el momento de la iniciación de tal procedimiento fueran citados, no se puede dejar indefensos a los titulares actuales, los cuales deberían haber sido advertidos oportunamente de la situación existente -lo que en consecuencia, hubiera evitado su indefensión- si la demanda se hubiera anotado preventivamente, tal y como previene el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística ( Sentencia del Tribunal Constitucional 192/1997, de 11 de noviembre ). Esta actuación preventiva de situaciones oponibles a terceros futuros, en concreto la declaración de nulidad de licencia de obra, ha preocupado al legislador que, como dice la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, añade medidas de publicidad como la incorporación al Registro de la Propiedad a fin de que los futuros adquirentes de inmuebles conozcan la situación litigiosa en que se encuentran. El reforzamiento legal se ha traducido en una reforma que ha hecho obligatoria la anotación preventiva de la interposición de recursos contencioso-administrativos que pretendan la anulación de actos administrativos de intervención (vid. artículo 53 Texto Refundido de la Ley de Suelo)".

[207] El art. 240 LOPJ establece que 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. 2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En el mismo sentido, art. 227 LEC.

Sobre la declaración de nulidad de las actuaciones en el proceso de ejecución, véase el art. 562 LEC.

Queda hoy claro, pues, que en cualquier proceso judicial (y el de ejecución directa sobre bienes hipotecados lo es) puede el interesado solicitar la nulidad de actuaciones.

[208] Cuestión distinta es que, en determinados casos contemplados por las resoluciones, esta intervención no haya tenido lugar.