REQUISITOS PARA ESCRITURAS Y ACTAS

DE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA

Luis Fernández-Bravo Francés, Notario de Castuera

Cuestión previa. Régimen jurídico y régimen transitorio:

La normativa a considerar en Extremadura es la Ley del suelo estatal 8/2007, Ley Hipotecaria y su reglamento, Ley de ordenación de la edificación 38/1999,  Ley extremeña 3/2001 de Calidad, Promoción y Acceso a la Vivienda. Resultan desarrolladas dichas normas por el RD 1093/1997 de 4 de julio de desarrollo del reglamento hipotecario en materia de inscripción de actos de naturaleza urbanística y la Resolución de la DGRN de 27 de Julio de 2007.

La novedad más significativa de la Ley del suelo en ésta materia es la remisión que contiene el artículo 19 de la Ley del suelo a los requisitos exigidos por la "legislación de ordenación territorial y urbanística", por  tanto incluye la autonómica y la estatal. E impone el control de legalidad a los Notarios y Registradores de la Propiedad.

Como consecuencia, pasamos a tener el deber de controlar una serie de requisitos que existen desde la aprobación de sus respectivas leyes reguladoras por lo que algunos han considerado que, al menos en sentido impropio, esta norma tiene un efecto retroactivo. Así, por ejemplo, el "libro del edificio" es obligatorio desde la Ley de Ordenación de la Edificación, pero los Notarios y registradores solo tenemos el deber de controlar su existencia a partir de la entrada en vigor de la actual Ley del Suelo. Y lo mismo sucede con la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, reguladas en la Ley extremeña 3/2001 de Calidad, Promoción y Acceso a la Vivienda.

            Como regla general, toda declaración de obra nueva requiere

a)      Licencia de obra y, en su caso, acreditación del pago de la tasa.

b)      Certificado descriptivo del técnico competente director de la obra que acredite la correspondencia de la misma con el proyecto aprobado para el que se obtuvo licencia.

c)      Cédula de habitabilidad.

d)      Licencia de primera ocupación.

e)      Seguro decenal y documento que acredite la entrada en vigor de la garantía.

f)        Libro del edificio, que subdividimos en tres apartados:

a.       Libro del edificio, propiamente dicho.

b.      Certificación del técnico director de obra acerca de la existencia del libro del edificio y de su entrega al promotor.

c.       Acta de depósito del libro del edificio.

Las excepciones son:

Declaraciones de obra “antigua” en las que, si no existe alguno de los elementos anteriores se suplirá por los siguientes (R.D. 1093 de 4 de julio de 1997 de desarrollo del R.H. que entiendo vigente, ya que desarrolla el Reglamento hipotecario y éste, a su vez, la Ley Hipotecaria):

a)      Licencia. Se sustituye por la acreditación de antigüedad superior a 4 años. Los medios de prueba son, entre otros, la certificación catastral, la certificación del secretario del Ayuntamiento o el acta notarial.

b)      Licencia: Acreditación de la inexistencia de expediente de disciplina urbanística: Nota simple del registro de la que resulte que no se ha anotado preventivamente el expediente, o bien certificación del ayuntamiento.

c)      Certificado descriptivo. Se sustituye por descripción de la obra, para la que acudiremos a memoria descriptiva de técnico competente o descripción por la certificación catastral.

d)      Cédula de habitabilidad/licencia de 1ª ocupación: En virtud de la remisión de la Ley del suelo a la normativa autonómica, para las posteriores a 1 de julio de 2007, también acreditación del uso de la construcción (industrial, vivienda, etc.) que se acredita por certificación del Ayuntamiento acerca del uso de la edificación, sin perjuicio de otros medios de prueba como la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación, si las hubiera.

e)      Seguro decenal: Entiendo que si la obra ha concluido después de 5 de mayo de 2000 sería exigible, con las mismas excepciones que veremos después.

f)        En cuanto al libro del edificio, parece claro que si no se pidió licencia y se ejecutó la obra sin proyecto, tampoco será exigible, independientemente del año de su construcción, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurrirá el promotor frente al usuario final.

Licencia de obra: Se puede obtener por silencio positivo siempre que hayan transcurrido al menos tres meses desde la solicitud sin resolución expresa. La forma de acreditarlo será la resolución fuera de plazo, aunque sea denegatoria, o la certificación administrativa de silencio positivo. Entiendo que no bastará con la mera manifestación del interesado ya que, en caso de ser falsa, permitiría el acceso del documento al Registro sin perjuicio de su posterior impugnación generando un clima de gran inseguridad jurídica ( imaginemos la obra nueva que va seguida de hipoteca a promotor…)

Cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación: En virtud de la remisión de la Ley del suelo a la normativa autonómica, será exigible para las edificaciones concluidas después de 1 de julio de 2007, lo que determinaremos mediante la certificación del director de obra. No obstante, para las concluidas con anterioridad, será conveniente exigir éstos documentos y testimoniarlos. En otro caso será preciso notificar después a la Administración competente la autorización de la escritura.

            Procede hacer aquí varias puntualizaciones:

1º. Los Ayuntamientos exigen la escritura de declaración de obra nueva para expedir la cédula: Cf. Art. 15.6º de la Ley extremeña, el Ayuntamiento exigirá “el documento acreditativo de la recepción de la obra”, es decir, el acta de entrega prevista en la LOE, por lo que no es necesaria la escritura para la expedición de la cédula.

            Sin embargo, el la práctica, sabemos que se niegan a emitir la cédula sin previa escritura. En el caso de la obra nueva en construcción no hay problema ya que el interesado exhibe su escritura junto al certificado del director de obra. Sin embargo en las de obra nueva terminada se genera un círculo vicioso: el Notario no autoriza la escritura sin la cédula y el Ayuntamiento no expide la cédula sin escritura.

            En estos casos es posible, con requerimiento expreso en la escritura, entregar una copia simple al interesado para obtener la cédula de habitabilidad, reteniendo la copia autorizada hasta que la hayamos unido por diligencia posterior.

Y para los que ya están en fase de presentación telemática y tienen que expedir la copia al día siguiente, cabe también emitir una certificación previa acreditando que el interesado ha depositado los documentos en la Notaría para tramitar la escritura de obra nueva, que se firmará cuando aporte la cédula de habitabilidad.

2º. Ámbito de aplicación. La ley extremeña, al definir su ámbito de aplicación en el artículo 2º, se refiere a inmuebles destinados a vivienda o que se destinen a actividades compatibles con la vivienda en el mismo. Es decir, que se aplicará a edificios de vivienda, a locales comerciales en edificios de vivienda y a viviendas unifamiliares. Pero parecen quedar fuera de su ámbito de aplicación las edificaciones exclusivamente industriales (V.Gr. una nave industrial en un polígono).

Por tanto, en edificaciones no compatibles con uso de vivienda los requisitos de cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación no son necesarios, si bien, en la práctica, estas instalaciones no gozarán de abastecimiento de luz o agua sin estos documentos administrativos.

3º. ¿Y si el particular se niega o no puede aportar la cédula o la licencia de primera ocupación?. De conformidad con la Ley 3/2001 de Extremadura, el notario puede autorizar y el registrador inscribir, debiendo hacer constar en la escritura las advertencias del artículo 15.2º. Acto seguido es deber del Notario y del Registrador comunicar al Ayuntamiento y a la Consejería de Vivienda que se ha otorgado una escritura de obra nueva terminada o un acta de fin de obra sin que se haya aportado la cédula de habitabilidad.

4º. Cédula y licencia por separado. Finalmente, la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, según la ley de Extremadura, son simultáneas, pero entiendo que no hay obstáculo para que, por ejemplo, en una obra antigua, el ayuntamiento expida cédula de habitabilidad o al menos certifique acerca del uso al que se destina la edificación, sin que proceda en éste caso la licencia de primera ocupación.

Seguro decenal: Las excepciones son las conocidas de la D.A. 2ª de la LOE.

a)      Uso distinto del de vivienda (industrial, hotelero, etc.)

b)      Licencias solicitadas antes de 5 de mayo de 2000

c)      Viviendas en régimen de autopromoción, entendida ésta en sentido amplio por reiterada doctrina de la DGRN que, por ejemplo, considera autopromoción los supuestos de construcción en comunidad y posterior extinción del condominio con adjudicación de las edificaciones en determinados casos (siempre que no hay finalidad de promoción empresarial).

Libro del edificio: Las lagunas acerca del libro del edificio son muchas. Trato de resumir las más importantes:

a)      Quién debe formarlo: Es dudoso porque ni la Ley del Suelo ni la de Calidad, Promoción y Acceso a la vivienda de Extremadura resuelven éste extremo. Así:

a.       El artículo 7 de la LOE obliga al director de obra a entregar el proyecto al promotor y añade que al proyecto “se adjuntará”, sin especificar quién debe hacerlo, el resto de elementos que componen el libro del edificio. Y finalmente impone al promotor el deber de entregarlo al usuario final.

b.      El Artículo 36 de la Ley extremeña, por su parte, impone al promotor la obligación de entregarlo, con dos matices importantes:

                                                               i.      Debe entregarlo al usuario de la vivienda unifamiliar o al Presidente de la Comunidad si el edificio está en régimen de Propiedad Horizontal. Desconoce la Ley que en muchos casos la comunidad de propietarios no se constituye hasta mucho después de la entrega de las viviendas. En éste último caso entiendo que deberá retenerlo el promotor, siendo éste el que hará la entrega al usuario final.

                                                             ii.      El libro del edificio debe estar “debidamente autorizado por la dirección facultativa”; es decir, que si bien el director de obra no está obligado a formar el libro sí debe “autorizarlo” y por tanto, entiendo, verificar su contenido.

En suma, si el promotor tiene la obligación de entregar el libro, es también el promotor el que tiene obligación de formarlo, por si  o por medio de quien tenga los medios técnicos necesarios para ello (Director de obra, u otro técnico). Entiendo, además, que será el responsable del contenido del libro del edificio frente a los usuarios finales.

En cuanto al requisito impuesto por la Ley de Extremadura, es decir, que el técnico director de la obra "autorice" el libro del edificio, aún estamos a la espera de una interpretación por parte del Colegio de Arquitectos ya que el libro del edificio contiene documentación que escapa al ámbito de actuación del director de obra y a sus conocimientos técnicos (suministradores, licencias, Etc.).

b)      El contenido de la certificación del técnico: Resulta de lo anterior que el director de obra puede certificar la identidad del proyecto con la licencia, y también la entrega del proyecto al promotor en todo caso. Y en Extremadura, además, deberá certificar la adecuación del libro del edificio a los requisitos del artículo 36 de la Ley (extremeña). Este esquema plantea dos problemas:

a.       Uno es el que ya hemos visto: La imposibilidad para el director de obra de verificar requisitos que están fuera de sus conocimientos y competencias. Por el momento y como solución "oficiosa" los arquitectos vienen certificando que han entregado al promotor los documentos técnicos necesarios para la elaboración del libro del edificio. Éste es quizá el mayor problema en la actualidad. La DGRN exige que el arquitecto certifique, el Notario y el Registrador exigen en consecuencia la certificación y el Arquitecto se declara incompetente para expedir un certificado que excede a sus competencias.

b.      El otro: ¿Cómo se acredita que el libro del edificio “autorizado” por el director de obra es el mismo que se entrega al usuario?.

Según la DGRN la certificación debe expresa “que ése es el libro…”. ¿Ese? ¿Cuál? ¿El que tiene el arquitecto delante al certificar, el que el promotor lleva a la notaría o el que el promotor entrega a los usuarios finales?.

La identidad del libro, como la identidad del proyecto mismo, solo podría demostrarse por comparecencia del arquitecto, lo que muchas veces supondrá una dificultad importante.

Y esto nos lleva al acta de depósito.

c)      El acta de depósito: No existe en la Ley. Ni en la del Suelo estatal, ni en la del Suelo extremeña, ni en la Ley de Calidad de Extremadura. Es un requisito impuesto por la resolución circular de la DGRN de 27 de julio de 2007 que, para Notarios y Registradores resulta ser vinculante y, por tanto, de obligado cumplimiento mientras no sea revisada. (No es propósito de éste trabajo analizar la competencia de la DGRN para regular requisitos no previstos legal ni reglamentariamente. Me remito a otros textos que ya se han publicado acerca de éste asunto).

La finalidad parece ser doble:

1. Por un lado, acreditar la existencia del libro del edificio. Se hubiera podido conseguir mediante un acta de exhibición de cosas o documentos, o integrando la certificación del técnico en la escritura de ON terminada o acta de fin de obra. Lo que entiendo improcedente es el acta de protocolización ya que supone un coste exagerado y, por otra parte, la resolución se remite expresamente al artículo 216 del reglamento notarial. Es, por tanto, un ACTA DE DEPÓSITO propiamente dicha.

2. Por otro, permitir el acceso de los usuarios finales al libro del edificio depositado. El texto del actual reglamento notarial permite expedir copias de lo depositado, lo que habrá que prever en el contenido del acta.

Sus requisitos en esencia son dos:

a) Que el promotor entregue el libro al Notario. Evidentemente, como depósito notarial, con las condiciones impuestas por éste. Y ello unido a que el actual Reglamento notarial permite los soportes informáticos, podremos exigir la entrega en uno o varios discos digitales, reseñando en el acta su número de serie y rubricándolos físicamente.

b) Que se haga constar su compromiso de entregarlo a los usuarios finales. Parece unánime el criterio de que el sujeto de la oración redactada por la DG no es el Notario, sino el promotor, que se compromete a entregar un ejemplar del libro a cada usuario final en cumplimiento de sus obligaciones legales.

d)      Plazo de duración del depósito. Hay quien entiende que deberá ser de 25 años, por analogía con la regulación de los vicios ruinógenos (10 para aparición más 15 de prescripción); pero entiendo que la finalidad de éste depósito es más amplia y que el edificio tiene una vida útil muy superior. A mi juicio, ha de ser indefinido.

e)      Prohibición de retirar. Por la misma razón, creo que el depositante no podrá retirar el objeto del depósito por su sola voluntad, lo que deberá especificarse en la escritura.

f)        Momento de otorgar el acta de depósito: Por su finalidad, entiendo que puede ser anterior o posterior al acta de fin de obra.

Según la resolución de la DGRN, basta con hacer constar “en la correspondiente escritura” (parece referirse a la de obra nueva terminada o al acta de fin de obra) la existencia del libro del edificio y el compromiso del promotor de entregarlo al usuario final. Pero no es necesario hacer constar el acta de depósito sino que ésta será independiente (aunque a mi juicio sí parece conveniente).

Finalmente hay quien entiende que debe ser previa a la entrega de las edificaciones a los usuarios finales. Sin embargo no hay obstáculo para transmitir las edificaciones en construcción, en cuyo caso ni siquiera se habrá formado aún el libro del edificio.

En el caso de Extremadura la entrega al usuario final exige siempre el final de obra declarado ya que, sin cédula de habitabilidad, no hay suministros de luz ni agua.

En suma, a mi juicio, el acta de depósito puede otorgarse antes o después de la escritura o acta de final de obra, pero en todo caso antes de la entrega de las edificaciones a los usuarios finales.

g)      Copias del libro del edificio: También se ha discutido si el depósito permite obtener reproducciones de lo depositado. Algunos han interpretado que el acta sería de protocolización, para obtener copias autorizadas. Frente a ello, entiendo que los términos de la Resolución son claros: "acta de depósito". Y por su finalidad es necesario que el depositante autorice al depositario para expedir reproducciones de lo depositado a favor de quien demuestre un interés legítimo. Cuestión aparte será la forma de minutar éste servicio. A efectos arancelarios, me inclino por considerarlo como un testimonio.

h)      Autopromotor y libro del edificio: Merece una atención especial. ¿El autopromotor debe también constituir un depósito notarial con el libro del edificio?.

A mi juicio la respuesta debe ser negativa. La regulación que venimos viendo persigue una finalidad: que el usuario final de la edificación tenga a su disposición los documentos que componen el libro del edificio, forzando al promotor al cumplimiento de su deber legal.

Pero es que en éste caso, el promotor y el usuario final son la misma persona, por lo que, de manera análoga al régimen del seguro decenal, entiendo que el autopromotor tendrá obligación de formar el libro del edificio, someterlo al control del director de la obra y comprometerse a la entrega al eventual usuario final en caso de transmisión de la vivienda.

Manteniendo el criterio del punto anterior, creo que el acta de depósito en caso de autopromoción podrá ser posterior a la declaración de fin de obra, y anterior a la transmisión de la vivienda a un tercero.

Resumiendo lo anterior:

• Libro del edificio propiamente dicho: Debe existir en toda edificación cuya licencia se haya solicitado después de 5 de mayo de 2000 (es decir, las posteriores a la LOE). No obstante, hasta 1 de julio de 2007 la Ley no exige al notario verificar éste extremo por lo que bastará que el promotor, bajo su responsabilidad, declare su existencia y se comprometa a entregarlo a los usuarios finales, cuando la obra se haya terminado antes de Julio de 2007.

• Certificación del técnico director de obra: Obras terminadas después de 1 de julio de 2007. El técnico expedirá la certificación acreditando que se han entregado al promotor los documentos técnicos necesarios para la elaboración del libro del edificio. Dicha certificación se incorporará al acta de depósito y, a mi juicio, también a la escritura de ON terminada o acta de fin de obra.

  • Cabe preguntarse si éste requisito es exigible solo a las obras cuya licencia se haya solicitado después de la Ley del Suelo, ya que las iniciadas con anterioridad no contaban con ésta exigencia. Me resulta difícil pronunciarme de manera rotunda. Creo que, en última instancia, la LOE ya imponía el libro del edificio y la Ley de Extremadura impone al técnico "autorizar" el libro del edificio. Luego, en pura lógica, la Ley del Suelo y la resolución de la DGRN solo están exigiendo que se cumplan las normas que existen desde antes.

• Acta de depósito: Por el mismo principio anterior, creo que es exigible en obras terminadas después de 1 de julio de 2007.

  • Promotor industrial, en todo caso. Antes o después de la declaración de fin de obra, pero siempre antes de entregar las edificaciones a los usuarios finales.

  • Autopromotor. Solo con carácter previo a la enajenación de la obra, haciendo constar en la escritura de transmisión el acta de depósito.

• Compromisos del promotor: En el acta de depósito y en la escritura de obra nueva terminada o en el acta fin de obra, deberá comprometerse a entregar a cada uno de los usuarios finales o al presidente de la comunidad el libro del edificio. Entiendo que, al menos en la primera transmisión, podrá hacerse constar además la recepción del libro del edificio por el adquirente y, en su caso, reseña del acta de depósito.

Siguen a continuación unos cuadros de consulta rápida que espero sean de utilidad.

Leyendas. SI: Necesario.  OP: Opcional.  CV: Conveniente, aunque no indispensable.

A) ESCRITURA DE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TERMINADA

Escritura en la que el promotor declara directamente el final de la construcción SIN previa declaración de obra en construcción.

PROMOTOR INDUSTRIAL

    AUTOPROMOTOR PARTICULAR

B) ESCRITURA DE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN Y ACTA DE FIN DE OBRA.

Escritura en la que el promotor declara directamente el final de la construcción SIN previa declaración de obra en construcción. 

ESCRITURA. PROMOTOR INDUSTRIAL Y AUTOPROMOTOR

    ACTA DE FIN DE OBRA. PROMOTOR INDUSTRIAL

ACTA DE FIN DE OBRA. AUTOPROMOTOR.

C) ESCRITURA DE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD.

Partimos de la base de que se trata de un autopromotor, en todo caso. 

AUTOPROMOTOR