LA POSIBLE CAPACIDAD SUCESORIA DE LOS CONCEBIDOS POR FECUNDACIÓN ASISTIDA, UNA VEZ FALLECIDO EL PADRE, EN LA NUEVA REGULACIÓN SUCESORIA CATALANA.

Ramón Costa Fabra, Notario de Mollet del Vallés (Barcelona)

     Desde el uno de enero de 2009, en materia de derecho sucesorio, rige en Cataluña la Ley 10/2008 de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña. Concretamente, el tema la capacidad sucesoria viene regulada por el artículo 412-1. Personas físicas, que dice lo siguiente:

   “1. Tienen capacidad para suceder todas las personas que en el momento de la apertura de la sucesión ya hayan nacido o hayan sido concebidas y que sobrevivan al causante.

   2. Los hijos que nazcan en virtud de una fecundación asistida practicada de acuerdo con la ley después de la muerte de uno de los progenitores tienen capacidad para suceder al progenitor premuerto.”

    Con anterioridad, esta materia estaba regulada por la ley 40/1991 de 30 de diciembre, del Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, concretamente en el artículo 9, que dice lo siguiente:

     “Tienen capacidad para suceder todas las personas nacidas o concebidas al tiempo de la apertura de la sucesión y que sobrevivan al causante.

     Salvo prueba en contrario, se presumirá concebido al tiempo de la apertura de la sucesión el que nazca antes de los trescientos días siguientes al fallecimiento del causante.

     Si el causante ha expresado de forma fehaciente su voluntad de fecundación asistida post mortem, el hijo que nazca de él dentro del período legal también se considerará concebido al tiempo de la apertura de la sucesión.”

     Como se aprecia, se ha producido un importante cambio legislativo. En la normativa contenida en el Código de Sucesiones para que una persona concebida mediante fecundación asistida tuviese derechos sucesorios, con independencia de que la concepción tuviese lugar antes o después del fallecimiento del progenitor masculino, el concebido tenia que nacer antes del cumplimiento de la presunción legal antes dicha, es decir, antes de que transcurriesen trescientos días a contar desde el fallecimiento del progenitor y siempre que éste, de forma fehaciente, hubiese expresado su voluntad de dejar descendencia aplicando métodos de fecundación asistida. Parece una legislación clara tendente a evitar problemas de interpretación. Pero con la nueva legislación desaparece, por un lado, la presunción legal que establecía el segundo párrafo del citado artículo 9, y por otro, la necesidad de declaración de voluntad expresa, por parte del causante, de dejar derechos sucesorios al concebido mediante fecundación asistida. La nueva Ley se limita, en el segundo párrafo del nuevo artículo 412-1 del Código Civil Catalán, a exigir que la fecundación se realice “de acuerdo con la Ley”. Esta nueva normativa nos lleva a múltiples problemas interpretativos:

    1.- Una interpretación literal de los dos párrafos del nuevo artículo 412-1 parece llevar a la solución de que sólo tienen derechos sucesorios los nacidos o concebidos en el momento de fallecer el causante, con independencia de si el método de concepción es natural o asistido, ya que ha desaparecido el párrafo que en el anterior Código de Sucesiones, expresamente, sólo daba derechos sucesorios a los concebidos “post mortem” siempre que se cumpliesen los requisitos establecidos por la ley. Esta solución, si bien es muy práctica y evita problemas, no parece poder ser aceptada ya que va contra las nuevas ideas sociales y contra la voluntad del legislador de ampliar los derechos sucesorios de las personas concebidas por medio de la fecundación asistida, como se aprecia claramente si se repasan las intervenciones políticas que se dieron en su tramitación parlamentaria.

    2.- También se puede caer en la solución contraria, y entender que si en la reforma han desaparecido los requisitos legales para que el concebido por medio de fecundación asistida tenga derechos sucesorios, debemos entender que en todo caso el concebido por medio de fecundación asistida tendrá derechos sucesorios, con el único requisito de que la concepción cumpla los requisitos técnicos, científicos y morales que pueda establecer la ley, es decir, si una señora acude a un banco de semen de su marido o compañero premuerto, cinco meses después del fallecimiento del causante (cinco o más), y nace un hijo catorce meses después del fallecimiento, este hijo tiene derechos sucesorios con la única condición de que al realizarse la fecundación asistida se haya cumplido con lo establecido en la ley. Esta ambigüedad parece muy peligrosa porqué, desde el punto de vista notarial:

    - ¿que pasa con las sucesiones intestadas, como se puede dar notoriedad de derechos a unos hijos o descendientes concretos si luego puede aparecer otro hijo con plenos derechos?  Con la nueva legislación parece claro que los concebidos por fecundación asistida tienen derechos sucesorios en la sucesión intestada ya que no se exige la voluntad expresa del causante. En la práctica diaria notarial, al tramitar el acta de notoriedad correspondiente, se tendrá que incluir un párrafo que contenga una manifestación clara de si hay o no posibilidad de fecundación asistida, manifestación que deberá ser aceptada y firmada por el requirente y los testigos.

    -¿que pasa con las legítimas, que debe pagar el heredero requerido si no se sabe el número de legitimarios?, ¿podría haber una preterición errónea? ya que el causante no sabia de la existencia del legitimario “sobrevenido”, y todos sabemos de las graves consecuencias que la legislación da a este supuesto.

    -estamos dando derechos sucesorios a una persona, el concebido en forma asistida, sin saber cual era la voluntad del causante. Parece que, con la excepción de las legítimas, todos dejamos nuestros bienes a quien queremos; puede pasar que una mujer, por motivos económicos, se fecunde en forma asistida, post mortem del varón, aún en contra de su voluntad, o al menos sin saberla.

    - La protección del Registro de la Propiedad al tercero de buena fe, en adquisiciones “non domino” procedentes de sucesiones hereditarias, sólo procede si han transcurrido dos años a contar desde la muerte del causante; por lo dicho, que pasa si compramos un piso antes de los dos años referidos y aparece un hijo post mortem concebido con fecundación asistida.

    Como conclusión se desprende que la anterior normativa era bastante más clara y que ahora, quizás con la intención de recoger legalmente nuevas situaciones legales que recojan nuevos hechos y avances científicos, se va a caer en múltiples dudas y cuestiones que quizás el legislador debería haber resuelto en forma más clara y que, en todo caso, deberán resolver los tribunales y la doctrina. Se dice que la solución se dará con una regulación nueva de la fecundación asistida (quizás en el nuevo código de familia) pero, en todo caso, esta regulación no existe y se hecha en falta.