CONSECUENCIAS  DEL SOBREPRECIO EN VIVIENDA PROTEGIDA

Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba)     

Una de las manifestaciones del Estado social y democrático de derecho es el reconocimiento constitucional de los derechos sociales y económicos o de la segunda generación, uno de ellos es el derecho a una vivienda digna y adecuada. Para conseguir este fin el Estado durante el siglo XX, aunque hay precedentes en el siglo XIX, intervino en la economía liberal imperante creando la figura de la vivienda protegida, en la que uno de los elementos definidores de su concepto es la limitación del precio de venta. La fijación de un precio máximo sin mayores y eficaces controles supuso un incentivo para su vulneración. En los últimos años el legislador parece que ha reaccionado controlando y evitando su existencia. A continuación examinaremos el fenómeno de diversas perspectivas, teniendo en cuenta especialmente la jurisprudencia existente

PERSPECTIVA CIVIL

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007, Sala de lo Civil, ha reiterado la doctrina de “que los contratos de compraventa de VPO, en lo que las partes fijan libremente un precio superior al oficial no son nulos, siendo la existencia de sobreprecio, únicamente determinante de sanciones administrativas y pérdidas de beneficios”, sin embargo existen otros matices relativos al tema que pasamos a estudiar.

Las liquidaciones de sociedad ganancial y las particiones de herencias plantean problemas en relación con la fijación del valor de la vivienda protegida, existiendo jurisprudencia de interés que a continuación se reseña.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2008, Sala Primera, contempló el caso de una liquidación de sociedad ganancial en la que se afirma, reiterando anterior jurisprudencia, que al no estar en presencia de una venta la VPO, habrá de ser valorada no conforme a su precio sino atendiendo a su valor real, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falta para la extinción del régimen de protección, para evitar distorsiones en la igualdad que se pretende, en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto del adjudicatario. Lo anterior tiene una excepción: si la vivienda no es descalificable habrá de ser valorada conforme al valor oficial.

Una doctrina semejante se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2001, de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de febrero de 2007 y Audiencia Provincial de Toledo de 3 de marzo de 2007, precisándose que del valor real se deducirá los gastos de descalificación.

En las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de enero y 3 de febrero de 2007, se contemplaba el supuesto de ejercicio de la acción de división de la cosa común, una vivienda protegida, en la que la parte actora solicitaba que la subasta no tuviese como precio máximo el autorizado por la Administración, sino que fuese libre. Esta pretensión fue tajantemente rechazada por la Audiencia afirmando que el objetivo de las normas sobre vivienda protegida “es facilitar el acceso a la propiedad de una vivienda a aquellas familias cuyos ingresos no le permiten obtenerla a través de los mecanismos normales del mercado inmobiliario, y es esta la razón por la cual, la ulterior transmisión de la vivienda obtenida al amparo de esta legislación especial, está también controlada, tratando de evitar de este modo que las viviendas protegidas puedan ser objeto de algún tipo de especulación comercial”. Añadió el Tribunal que “tampoco puede aceptarse que se aplique al caso de autos la jurisprudencia según la cual los contratos de compraventa de VPO producen total efecto inter partes, aunque se haya pactado un precio superior al legalmente establecido, y ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que en su caso resultaren procedentes. Y decimos que la indicada jurisprudencia no es aplicable al caso que nos ocupa porque lo que se resuelve en la misma es si las ventas reúnen los requisitos de validez legalmente exigibles, resultando irrelevante a los efectos de la nulidad pretendida el que el precio pactado hubiese rebasado el marco legal toda vez que la venta en sí misma considerada, y en atención a los elementos que la configuran, es plenamente válida y eficaz. Pero el razonamiento explicado no permite que los tribunales de justicia conociendo que este tipo de venta están limitadas en cuanto al precio máximo de venta, autoricen una subasta pública en la que se incumpla la referida norma”. Termina exponiendo el Tribunal que si se admitiese lo contrario, “se abriría el camino hacia el fraude de Ley .... burlándose el carácter tuitivo de la norma”.

Lo anteriormente expuesto se ha de matizar en la legislación autonómica con lo que de ella resulte.  Así en Aragón la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de diciembre de 2007 ante un supuesto de procedimiento de ejecución en el que se subastó una vivienda protegida, suspendiéndose por la Registradora de la Propiedad la inscripción del testimonio judicial del auto firme por el que se aprobó el remate al no acreditarse la autorización y el visado exigido por la legislación aragonesa, declaró que esta normativa solo alude a las transmisiones voluntarias, excluyendo del derecho de adquisición preferente a favor de la Administración a las transmisiones resultantes de un procedimiento de apremio, y que la subasta pertenece al Derecho Procesal y no al Derecho Privado: “algo que no tiene encaje alguno en la normativa autonómica citada pues lo contrario conllevaría la supresión del carácter público de las subastas de viviendas de protección oficial ( solo podrían concurrir a las mismas las personas que acreditaran los requisitos legalmente establecidos para acceder a la propiedad de aquellos, como podría ser la previa inclusión en el Registro de demandantes de tales viviendas), así como la obligatoriedad de incluir, en el auto de adjudicación, determinadas cláusulas de inserción obligatoria, algo absolutamente fuera de lugar a la vista de la naturaleza de la subasta judicial antes referida”. Por ello, el Centro Directivo revoca la calificación registral precisando que lo anterior no “tenía efecto alguno en orden a la aplicación al rematante de cuantas obligaciones vengan determinadas por la legislación especial”. Ello quiere decir que la vivienda seguirá siendo protegida y al adjudicatario seguirá sometido en caso de venta al régimen de precios máximos y demás obligaciones legales.

Con relación a Andalucía, podemos decir que el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sede de Jerez de la Frontera, de 28 de abril de 2008, por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, que había ejercitado el derecho de tanteo en la subasta judicial de una vivienda protegida, declaró que “tampoco en la Ley 13/2005 se prevé que el precio máximo sea aplicable a las enajenaciones forzosas, ni se puede deducir de su articulado”, y que el artículo 33 del Reglamento - Decreto 149/2006, de 25 de julio de la Junta de Andalucía -, prevé que a las transmisiones forzosas les sería de aplicación lo dispuesto en dicho capítulo en cuanto al régimen de comunicaciones, por lo que cabe deducir que el resto de las disposiciones del capítulo, entre ellas las relativas al precio máximo, no son aplicables.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 de diciembre de 2006, estimó que la prohibición de sobreprecio no es aplicable a las cooperativas de viviendas, cuyos socios están obligados a satisfacer su coste.

 Es fundamental que el vendedor manifieste al comprador la calificación de vivienda protegida; así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de febrero de 2007 apreció error sustancial en la cosa objeto del contrato por el comprador, al que se le había ocultado la condición de VPO lo que origina la nulidad del contrato por vicio del consentimiento.

El precio máximo es un elemento esencial del régimen de las viviendas protegidas. Sobre el tema podemos citar el Informe al Parlamento del Defensor del Pueblo Andaluz correspondiente al año 2006, editado en el año 2007, en el que se escribe que con motivo de la Ley Andaluza 13/2005, de 11 de noviembre, “causó preocupación y malestar en gran número de propietarios ... que entendían que, con esta regulación, se limitaba su derecho a la enajenación de aquellas, pese a que la adquirieron con anterioridad a la entrada en vigor del mencionado texto legal“ que adoptaba como solución legal en caso de sobreprecio el de la nulidad parcial, -siguiendo el criterio establecido por los Catedráticos de Derecho Civil Don Federico de Castro, Royo Martínez. Gordillo Cañas, Diez-Picazo, Lacruz Berdejo y Carrasco Perera, entre otros. “Los motivos de esa preocupación eran diversos ... pero, era preciso destacar que la mayoría de ellos dejaban entrever con claridad, que lo que deseaban era poder vender las viviendas sin las limitaciones que, a su juicio, imponía esta Ley que, por lo demás, consideraban que se estaba aplicando con carácter retroactivo. En relación con esta cuestión abrimos la queja 06/556 ..... Resaltábamos que la inmensa mayoría de las quejas que estábamos recibiendo estaban claramente injustificadas, por lo que se estaba declarando su inadmisibilidad a trámite, entre otras razones porque determinadas limitaciones, en realidad ya estaban ya previstas, en gran parte, en la normativa anterior, singularmente la prohibición de vender las viviendas a precio superior al legalmente establecido”, comunicándose a los interesados.

También añadimos que el Dictamen nº 155/2006 del Consejo de Consultivo de Andalucía al proyecto de Decreto por que se aprueba el Reglamento de Vivienda Protegida, emitido en Granada el día 4 de julio de 2006, afirma que el precio máximo está sometido a actualizaciones y revalorizaciones frente al inicialmente pagado; “y frente a la exigencia de obsequiar el precio máximo indicado, no cabe argüir que se pudiera obtener un precio superior en el mercado, no deja de ser una mera expectativa, pues nadie podrá saber cual será, y por consiguiente el sometimiento a precio máximo de la segunda o ulterior transmisión no pueden suponer una medida expropiatoria .... sin que haya, por definición, problemas de retroactividad, por la misma razón de que no hay privación indemnizable de las meras expectativas. La ratio de la norma es bien sencilla y es crear un segmento de mercado inmobiliario que, mientras dure la calificación, no quede sometida a las reglas del libre mercado, entre otras cosas, porque es la única posibilidad de que colectivos idénticos a los que recibieron la primera transmisión pueden se beneficiarios de un precio limitado, que es el que corresponde a la política pública de viviendas protegidas.”

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de febrero y 19 de junio de 2007 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 3 de marzo de 2007, entre otras, han dado por supuesta la aplicación de la Ley Andaluza citada a las viviendas calificadas con anterioridad a su vigencia. Maria Isabel Adán Lifante, Subdirectora de la vivienda, de la Consejería de Obras Publicas de la Junta de Andalucía, en un trabajo publicado en esta pagina web el día 20 de marzo de 2007, titulado “La Visión de la Administración Autonómica antes los problemas prácticos que plantea la nueva legislación andaluza sobre viviendas protegidas”, escribe:”después de las dudas iniciales, a estas alturas sabemos que el titulo primero de la Ley se aplica a todas las viviendas que en la actualidad tenga vigente su calificación como vivienda protegida, tanto calificadas con anterioridad a la estrada en vigor de la Ley, como a las que se califiquen con posterioridad”.

PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA

Por imperativo legal las limitaciones concernientes al precio máximo constan en la escritura de compraventa de VPO. Su vulneración, aparte de las sanciones previstas en la reglamentación específica, lleva consigo otro tipo de medidas conforme al artículo 57 del Real Decreto 3148/1978, de 16 de noviembre, que se remite al artículo 155 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, al establecer “que sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes, en las resoluciones de los expedientes sancionadores podrá imponerse, en su caso, a los infractores, la obligación de reintegrar a los adquirentes, arrendatarios o beneficiarios de las viviendas las cantidades indebidamente percibidas”.

A lo anterior hace referencia las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de noviembre de 2001 y 19 de octubre de 2000, que estudian la medida administrativa de la devolución del sobreprecio, exponiendo lo siguiente ante el caso concreto que se planteó: “procede la imposición de la obligación de reintegrar a las cantidades percibidas como sobreprecio en cuanto se halla rotundamente establecido en el artículo 115 en relación con el artículo 112 del Decreto 2141/1968, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de VPO”, esto “constituye una responsabilidad civil derivada de una infracción administrativa que debe correr a cargo de los herederos del infractor”, así lo reconoció la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998, obligación “no sujeta al plazo de prescripción de las infracciones y no subordinada a la circunstancia de que la hipotética infracción haya prescrito”, citando a este propósito reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dicha medida sirve instrumentalmente a la norma prohibitiva establecida en el artículo 57 del Real Decreto 3148/1978, de 16 de noviembre –prohibición de sobreprecio-, “que procede acordar por la Administración por regla general a salvo que circunstancias concurrentes en el caso y debidamente acreditadas determinen lo contrario”. 

El problema también está estudiado por el Catedrático de Derecho Civil Angel Carrasco Perera y las Profesoras titulares Encarna Cordero Lobato y Carmen González Carrasco en la aguda, documentada y útil obra titulada “Derecho de la Construcción y de la Vivienda”, 6ª edición, Madrid, 2008, páginas 1085 a 1094. Del texto entresacamos lo siguiente: la Administración está obligada a imponer la restitución del sobreprecio, “con independencia de las consecuencias civiles que procedan y de que el comprador fuese conocedor de la infracción”, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de abril de 2003.

A la jurisprudencia anteriormente expuesta podemos añadir que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de abril de 2007 relativa a la venta de una vivienda protegida en Bilbao cuyo precio legal era de 35.765,31€, consignándose en la escritura publica otorgada el 6 de junio del 2002 la cantidad de 140.036€, habiéndose solicitado ayudas oficiales para su adquisición. Dichas ayudas fueron denegadas, abriéndose expediente sancionador e imponiéndose la multa al vendedor por la cuantía de 6.010,12€ -la sanción inicial era de 208.541,04€-, obligando la Administración a que la parte reintegrase a la compradora la cantidad de 104.270,70€, importe del sobreprecio, todo conforme a la normativa estatal. En la Sentencia el Tribunal Vasco reitera la doctrina contenida en la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2003: “un mismo hecho –sobreprecio de vivienda de protección oficial- es analizado por dos ordenes jurisdiccionales desde perspectivas distintas, propias de su ámbito de enjuiciamiento; el Orden Civil examina si constituye un vicio invalidante del contrato de compraventa y el Contencioso Administrativo trata de preservar el régimen especifico de las viviendas de protección oficial; conociendo de las consecuencias derivadas de las actuaciones contrarias a dicho régimen”. Añadiendo que la medida complementaria de reintegro del sobreprecio tiene el carácter de medida de restablecimiento de la legalidad conculcada, sin que la actividad o inactividad en el fuero civil desde la perspectiva de la validez del negocio suscrito menoscabe restrinja la facultad de los órganos de la Administración para hacer valer tales pretensiones restablecedoras.

Para el Tribunal dicha obligación de restitución no tiene carácter preceptivo y reglado, siendo potestativa y condicionada a un juicio de oportunidad. Al no motivarse la obligación de restitución del sobreprecio, se produce una causa de anulabilidad del acto administrativo.

Finalmente la Sentencia anula la obligación de reintegro del sobreprecio, “toda vez que habiéndose realizado la compraventa con un acuerdo de voluntades, libremente aceptado por las partes, y siendo justo que los infractores sean sancionados por las infracciones administrativas cometidas en la cuantía de 7.512,65€, no lo es que la contraparte obtenga un beneficio de tal infracción, pues desconociéndose si” la compradora “cumple las condiciones para ser candidata a una adjudicación de vivienda .... y obviando cualquier tramite para su obtención, adquiere una vivienda por un precio tasado legal, muy inferior al de mercado, que dentro de año y medio, ya libre de las limitaciones del régimen de VPO, accederá al mercado sin limite legal en el precio de venta”. Por el contrario, la Sentencia antes citada de 9 de mayo de 2003 confirma las sanciones impuestas y la obligación del vendedor de restituir el sobreprecio.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 19 de abril de 2007, condenó a un Banco, vendedor de una VPO, a devolver el sobreprecio satisfecho por el comprador, declarando con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2000, que la devolución “deviene necesaria para preservar el interés público, prevalente en todo caso, al que sirve instrumentalmente la norma prohibitiva de dicho sobreprecio.

Javier Burón Cuadrado, Director de Planificación y Gestión Financiera del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, publicó en el nº 230, 2006, de la “Revista de Derecho Urbanístico Medio Ambiente”, página 163 a 205, un trabajo titulado “El impacto del artículo 147 de la Constitución en la Normativa Vasca de Vivienda”, haciendo constar que en esa fecha una tercera parte de la vivienda construida en el País Vasco era protegida, siendo la comunidad en la que más eficazmente han funcionado los servicios de inspección contra el fraude y la especulación en VPO; como medios legales que lo impiden o dificultan están el sorteo en favor de los adjudicatarios, el registro de demandantes, la imposibilidad de descalificación y los derechos de tanteo y retracto.

La jurisprudencia que ha admitido la validez civil del sobreprecio no obstante su ilicitud administrativa, calificada por Carrasco Perera de desgraciada y poco respetuosa con el Ordenamiento jurídico, deja a salvo otras consecuencias, como la estudiada antes, y la imposición de sanciones por la infracción muy grave cometida, Decreto 2114/ 1968 ( artículos 153 a 155) y Real Decreto 3148/1978 ( artículo 57), sancionándose con una multa que no será inferior al duplo de la diferencia entre el precio real y el tasado. Las medidas de restablecimiento de la legalidad han sido estudiadas por el Profesor de Derecho Administrativo Alejandro Huergo Lora en su obra “Las sanciones administrativas”, página 249 a 260, Madrid, 2007, concluyendo que no tienen carácter sancionador, por lo que es posible que se anule una sanción por incumplimiento de las garantías pertinentes y sin embargo se declare conforme a Derecho una medida de tales características.

Ante el régimen jurídico expuesto y el examen de la jurisprudencia que lo ha aplicado, comprobamos que no se le reconoce al propietario de una vivienda protegida el derecho adquirido a ingresar en su patrimonio, de forma incólume, el sobreprecio que pudiese obtener de la venta de su vivienda. Desde un punto de vista extrajurídico intuimos que posiblemente la frecuencia en la percepción del sobreprecio, unida a una cierta sensación de la inacción de la Administración, haya generado una conciencia que no coincide con los datos legales que maneja un jurista. Ante ello la solución más idónea para resolver la situación es la solicitud de la descalificación cuando concurran sus requisitos.

En un interesante trabajo publicado en “Scripta Nova. Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales”, editada por la Universidad de Barcelona, titulado “La provisionalidad del Régimen de Protección Oficial de la vivienda en España”, sus autoras Anna Sánchez García y Roser Plandiura Riba, de la Universidad de Barcelona, escribían en el año 2003 lo siguiente:“La provisión de vivienda protegida ha experimentado siempre fuertes fluctuaciones de acuerdo,  en el sentido inversamente proporcional, a las fluctuaciones del mercado libre de la vivienda. Cuando el mercado inmobiliario funciona, la intervención pública en este campo se reduce drásticamente. Asimismo, las viviendas protegidas para su acceso en propiedad, al tener un plazo limitado de protección, junto con las posibilidades de descalificación de las mismas antes de finalizar el plazo y la ausencia de voluntad política para controlar el fraude en la venta de las mismas a precio de mercado, las conduce siempre, inexorablemente, hacia el precio final de las viviendas llamadas libres. Sólo en la actualidad, en el que la burbuja inmobiliaria no acaba de deshincharse, los Poderes Públicos empiezan a plantearse alternativas al problema de acceso a la vivienda, bajo la presión de una nueva demanda, resultado de la inmigración y del aumento en los desequilibrios de renta, y de la demanda de siempre, de las clases, cada vez menos medias, que antes accedían a la vivienda protegida de promoción privada, pero que ahora, en ser tan escasa, se han quedado fuera “,proponiendo sus autoras en las conclusiones “una vivienda de propiedad privada pero vinculada permanentemente a un régimen público. Proponemos el tomar en consideración la posibilidad de un parque de vivienda público, de titularidad privada, pero cuyo acceso se facilite a través de una financiación cualificada,  y cuyo precio máximo de venta esté siempre controlado; que no pueda verse afectada por las fluctuaciones del mercado ni ser objeto de especulación. Cuando una vivienda protegida obtuviera la calificación “definitiva” para este régimen, si bien el beneficiario inicial de la financiación y del precio limitado sería su primer propietario, en caso de transmisión de la vivienda, el posterior adjudicatario también participaría de la plusvalía generada con presupuesto público y, en consecuencia, se lograría cierta redistribución.”

Complementamos lo anterior con la cita del trabajo de Josep Castañé, titulado “La vivienda, un largo camino por recorrer“, publicado en “Documentación Social. Revista de Estudios Sociales y de Sociología aplicada”. Número 138, fechado en julio-septiembre de 2005, página 112, editado por Cáritas Españolas: “el debate que subyace es si es legítimo o no que se generen plusvalías privadas sobre un bien construido con dinero público y quién puede comprar esa vivienda protegida si se quiere vender. En este sentido, son de suma importancia los registros públicos de demandantes de viviendas”.

PERSPECTIVA AUTONÓMICA

La legislación estatal estudiada sólo es aplicable cuando la normativa autonómica no regule el régimen sancionador o se remita al él.

Un examen de la legislación autonómica nos permite concluir que con independencia de que se acoja la solución de declarar nulo parcialmente el contrato de compraventa de vivienda protegida con sobreprecio, prácticamente en todas las legislaciones se sanciona su existencia y se establece la obligación de reintegro por el vendedor de la cantidad cobrada indebidamente. Solo destacaremos por su singularidad la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda cuyo artículo 114 dispone que los procedimientos sancionadores instruidos en caso de sobreprecio, “puede establecerse como obligación complementaria de pago, con los intereses legales pertinentes, de las cantidades percibidas por encima de las que correspondan legalmente. Esta deuda se considerara de derecho publico a favor de  acreedores privados, por interés social. Dichas cantidades deben devolverse a los adquirentes o a los usuarios de las viviendas de protección oficial, cuando acrediten haber obrado de buena fe. En el supuesto de que no haya pago voluntario, debe aplicarse el procedimiento de recaudación en materia tributaria”. Esto ultimo no debe extrañar: el articulo 164 del Decreto 2.114/1968, dispone que para el reintegro del sobreprecio, vencido el plazo de entrega, “se procederá a la exacción de las referidas cantidades por la vía de apremio regulada por el Estatuto de Recaudación”. El artículo 118 de dicha Ley catalana proclama un principio del derecho sancionador: “si el beneficio que resulta de la comisión de una infracción es superior al importe de la multa que le corresponde, el importe de la multa puede ser incrementado hasta la cuantía equivalente al beneficio obtenido”.

El catedrático de Derecho civil Ángel Luis Rebolledo Valera en su trabajo titulado “Derechos de adquisición preferente de la Administración en la transmisión de las viviendas de protección pública: su regulación en la Ley 4/2003, de 29 de julio, Vivienda de Galicia”, publicado en el número 44, año 2004, de la “Revista Xuridica Galega”, páginas 41 y 42, escribe:”un problema importante en la transmisión inter vivos de las viviendas de protección oficial o declaradas protegidas es el constatable incumplimiento de los requisitos de precio y condiciones de los adquirentes, lo que tiene como consecuencia que viviendas de protección pública acaben en muchas ocasiones siendo propiedad de titulares para los que no están destinadas”, pero añadiendo que por ello no solo Galicia si no muchas comunidades Autónomas están regulando los derechos de tanteo y retracto “como garantía - al menos formal, sin perjuicio de los problemas derivados de su aplicación practica – de que a la propiedad” de dichas viviendas, “accedan las personas verdaderamente necesitadas de aquella protección”.

Entre los diversos ejemplos de legislación autonómica que han introducido los derechos de tanteo y retracto como medio de evitar el sobreprecio, podemos citar la Ley 9/2003, de 26 de marzo, del régimen sancionador en materia de vivienda protegida de la Comunidad de Madrid, cuyo artículo 11 dispone que “la Comunidad de Madrid podrá ejercer el derecho de retracto, por el precio máximo legal, cuando la infracción cometida dé lugar al acceso a una vivienda protegida a persona que no cumplan los requisitos tipificados”, así como en los supuestos de sobreprecio. Del derecho de adquisición preferente constituido a favor de la Administración, nos dice la sentencia  del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de enero de 2.005 que “constituye un límite intrínseco a la función social que el derecho de propiedad debe respetar”. La exposición de motivos de la Ley 7/1988, de 15 de abril, del derecho de preferente adquisición en la transmisión de VPO a favor de la Comunidad Autónoma de Euskadi, nos explica “que la regulación de los derechos de tanteo y retracto supone un instrumento valido para regular ámbitos y relaciones no forzosamente civiles, que en manos de la Administración van a permitir desarrollar con plenitud la función social de la propiedad, posibilitando el acceso al disfrute a una vivienda digna y adecuada a este respecto a las clases menos privilegiadas”. En efecto, el Profesor titular de Derecho Civil Carlos Manuel Diez Soto en su obra “Ejercicio y efecto de los tanteos y retractos legales”, Madrid, 2000, páginas 68 y siguientes afirma que “a diferencia de lo que ocurre en los derechos de adquisición proferente de origen voluntario... la atribución de los retractos legales responden a razones de política legislativa que pueden ser distintas según los casos, pero que en último término debe conectarse con el principio de la función social de la propiedad... En este sentido es pacifica en nuestra doctrina la idea de que los retractos legales constituyen una manifestación de lo que se ha dado en llamar limites del dominio, en la medida en que su reconocimiento no supone una restricción singular en el contenido normal del derecho de propiedad, sino que contribuye a perfilar los contornos que delimitan ese contenido de acuerdo con su función social”, citando a este efecto al catedrático de Derecho Civil Coca Payeras en su obra “Tanteo y retracto, función social de la propiedad y competencia autonómica”, Bolonia, 1986.

Para Andalucía contamos con el estudio de Maria del Mar Caraza Cristín titulado “Los Derechos de Tanteo y Retracto legal sobre vivienda protegida en Andalucía”, publicado en el número 36 de “Administración Andaluza. Revista Andaluza de Administración Pública”, número 63, 2006, con muchas citas de los trabajos que en esta página web de notariosyregistradores.com hemos publicado Joaquín Delgado Ramos y el autor de esta líneas.

Solo las Comunidades Autónomas de Galicia, Andalucía y Cataluña han dispuesto en sus respectivas legislaciones la nulidad parcial del contrato referente a vivienda protegida en caso de sobreprecio. Sobre la competencia de una Comunidad Autónoma para declarar nulo un contrato, así como sobre la aplicación de una nueva Ley a contratos anteriores a su vigencia, contamos con la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de junio de 2008, recurso de casación nº 3, de la que a continuación reproducimos por su interés  sus fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto:

“ TERCERO.-  En el primer motivo la parte recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 14.1, 14.2, 15.2 y 31.1 de la Ley 24/2003, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de política de Vivienda Protegida, modificada parcialmente por la Ley 9/2004, de 20 de diciembre, en relación con el art. 2 del Código Civil y la Disposición Final Segunda contenida en cada una de las referidas Leyes Autonómicas.

Razonan los recurrentes, en el desarrollo del motivo, que siendo el contrato privado de compraventa de fecha 19 de septiembre de 2002 no se rige en su perfección y efectos por las citadas leyes de Aragón, sino por la legislación estatal vigente al momento, Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, y Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, citados en su demanda. Dado que estas normas no exigían el visado previo de la administración, no puede a posteriori imponerse a la parte compradora una obligación sobrevenida, lo que finalmente conduce, en la tesis de la sentencia impugnada, a la imposibilidad de otorgamiento de escritura pública y  de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Es cierto que el art. 2 del Código Civil previene que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario; que la Ley aragonesa 24/2003, de 26 de diciembre, entró en vigor el día 1 de enero de 2004, y en su disposición final no se contempla la retroactividad; y que tampoco las disposiciones transitorias  hacen referencia a la aplicación retroactiva de las normas contenidas en el articulado a situaciones jurídicas nacidas con anterioridad. Pero el problema que se plantea en el caso de autos no es de aplicación retroactiva, sino de normativa a aplicar a la elevación a escritura pública de un contrato privado, que se pretende llevar a efecto a partir del día 24 de octubre de 2006 -requerimiento notarial a los actores- y se reclama judicialmente en la reconvención, datada a 19 de enero de 2007. En tales fechas la normativa  vigente es la Ley aragonesa 24/2003, de 26 de diciembre, modificada parcialmente por Ley 9/2004, de 20 de diciembre.

Nuestro sistema jurídico de aplicación de las normas en el tiempo se rige por el principio “tempus regit actum”, conforme al cual cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación –vid STS 1193/2006, de 24 de noviembre-, de modo que el otorgamiento de escritura pública de  compraventa de las viviendas protegidas en Aragón se rige por la citada ley a partir del momento de su vigencia, en cuanto a los requisitos, efectos y validez; ello, con independencia del momento en que hubieran podido concertarse un contrato privado sobre el mismo objeto.

Entenderlo de otro modo determinaría un anquilosamiento del ordenamiento jurídico, no deseable en términos generales, y muy especialmente en materia como la presente, en que los intereses privados se ven afectados por otros colectivos, referidos a la utilización de dinero público con el que se subvenciona la construcción y adquisición de viviendas.

Por las razones expresadas, el motivo es desestimado, ya que la sentencia recurrida no ha hecho aplicación indebida de los preceptos que en él se expresan.

CUARTO.-  En el motivo tercero denuncia la inconstitucionalidad del art. 15.2 de la Ley 24/2003, del Gobierno de Aragón, al haber invadido la Comunidad Autónoma competencias exclusivas del Estado, expresadas en el art. 149.1.8 de la Constitución española, en cuanto compete al Estado la ordenación de los registros e instrumentos públicos. En consecuencia, invoca el recurrente el principio de seguridad jurídica –art. 9.3 de la Constitución-, así como el contenido de los arts. 1279 y 1280 del Código Civil, sobre la elevación a escritura pública de determinados contratos privados.

QUINTO.- Dado que precedentemente hemos declarado la aplicabilidad al caso de la Ley 24/2003, de continua referencia, y en concreto de su art. 15.2, de estimar el Tribunal que dicha  norma pudiera estar viciada de inconstitucionalidad deberíamos plantear la oportuna cuestión al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos en el art. 35 de su Ley Orgánica, y suspendiendo mientras tanto el fallo del recurso.

Pero ello no es así. La reserva competencial se contrae a la ordenación de los registros e instrumentos públicos, lo que es entendido por el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de nuestra norma fundamental, como la competencia exclusiva para regular “el estatuto jurídico de los mencionados profesionales del Derecho e, incluso, de la naturaleza de sus funciones públicas” –STS 207/1999, de 11 de noviembre, en Pleno, fundamento de derecho cuarto-. Allí se incluye aquello que constituye la esencia de la función notarial, como es la regulación de los actos y escrituras públicas, el protocolo notarial y la fe pública, como garantía de seguridad jurídica, que debe regir en todo el Estado. Es el contenido de la regulación formal que se recoge en la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, y su desarrollo en el Reglamento Notarial.

Cabe, sin embargo, que una Comunidad Autónoma competente en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, y que establece una regulación propia sobre política de Vivienda Protegida, establezca por Ley determinadas exigencias tendentes a asegurar el buen fin de la programación pública de vivienda protegida y de los fondos públicos a ella destinados, entre los que se incluye la nulidad de la escritura pública que contravenga las exigencias de control establecidas por la Administración. Como afirma la Exposición de Motivos de la Ley 24/2003, “se trata de garantizar la posible exigencia de responsabilidad de todos los agentes implicados en la producción de la vivienda protegida, sin excepción alguna, de manera que la Administración no se encuentre inerme frente a prácticas ilegales, ocasionales pero innegables, cuya existencia perjudica al conjunto de la política pública de vivienda protegida y siembra la duda acerca de la actuación de unos operadores privados que, habitualmente, ajustan su actuación estrictamente al marco normativo vigente”.

En ese ámbito competencial de regulación de la vivienda puede la Comunidad Autónoma establecer determinados requisitos de los contratos que sobre ellos se acuerden, así como de las escrituras públicas en que se autoricen, y sancionar con nulidad la ausencia de alguno de dichos requisitos, como es, en el art. 15.2, la obtención del preceptivo visado.

En consecuencia, el motivo se desestima.”

    Sobre esta Sentencia solo haremos los siguientes comentarios.

     En primer lugar, el artículo 63 del Estatuto de Autonomía de Aragón, dispone que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conocerá en todo caso de los recursos de casación fundados en la infracción del Derecho Propio de Aragón, conociendo según el artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, como Sala de lo Civil, del recurso de casación que establezca la Ley contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde en la infracción de normas de derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución.

    En segundo lugar, estamos en presencia de un supuesto de aplicación inmediata de la Ley nueva, supuesto que con arreglo a la tesis de Roubier no supone aplicación retroactiva de la Ley nueva, sino inmediata; la llamada retroactividad media o mínima no es verdadera o propia retroactividad como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, influido por la doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Para la profesora María Gema Quintero Lima en su obra “Derecho transitorio de Seguridad Social”, Madrid, 2006, página 168, “al hablar de la irretroactividad se había constatado que, tras la gradación o tipificación de los distintos tipos de retroactividad, se ocultaba la intención de extender lo máximo posible el concepto, de forma que toda actividad normativa que no se limitase a regular los hechos futuros y sus hechos futuros resultaba retroactiva”. La Sentencia hubiese llegado al mismo resultado si hubiera invocado una retroactividad tácita derivada de la obligatoriedad de una reglamentación general en la que se quiere hacer prevalecer un interés público sobre el interés privado y prevenir el fraude.

    Sobre la regulación aragonesa nos remitimos al trabajo de la Profesora Elena Bellod Fernández de Palencia, titulado “La nulidad y la infracción de las limitaciones y prohibiciones de disponer en la transmisión de viviendas de protección oficial según la Ley Aragonesa de 26 de Diciembre de 2003”, 2006, publicado en www.codigo-civil.inf/nulidad.; para la autora la nulidad dispuesta por la Ley Autonómica es improcedente, siendo incompetente dicha Ley para ello.

    Y por ultimo, nos encontramos, en el supuesto de la Sentencia con el llamado Derecho Civil Autonómico no foral, existente como consecuencia de la atribución de competencias en los Estatutos de las Comunidades Autónomas en materias que de algún modo pueden incidir, en mayor o menor medida, en el Derecho Civil.

    Sobre el tema de la retroactividad – para el administrativista David Blanquer es una exigencia de un Estado Social llamado a remover los obstáculos que impidan o dificulten la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (artículo 9.2 de la Constitución) - conviene hacer las siguientes precisiones: el Tribunal Constitucional admite que una nueva ley puede modificar el contenido de un contrato cuando exista justificación suficiente. Así dicho Tribunal en la Sentencia 8/82, evalúa la constitucionalidad de una prórroga forzosa de los arrendamientos rústicos estipulados ante de la entrada en vigor de la nueva Ley, reconociendo el Tribunal que el arrendador ha perdido con la nueva regulación la facultad de dar por extinguida la relación arrendaticia. No obstante, rechaza que ello suponga restringir retroactivamente derechos individuales, pues tal actuación encaja en el espacio que nuestra legislación habilita a la Ley respecto a la configuración del derecho de propiedad. En dicho precepto – Ley 83/1980, de 31 de diciembre – “se configura una modalidad contractual de arrendamiento rustico en la que relevantes aspectos de su contenido – en lo que ahora importa la duración del contrato – se regula por la norma, y no por la libre voluntad, que de acuerdo con la función social de la propiedad ha determinado que la estabilidad del arrendamiento prevalezca sobre el interés del arrendador”.

Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2006 de 5 de abril, referente a la Ley 21/1997, de 3 de julio, que reguló la emisión de acontecimientos de interés general, conteniendo la disposición transitoria, referente a las modificaciones de los contratos celebrados entre los entes deportivos y los entes audiovisuales, como consecuencia de la entrada en vigor de dicha Ley, declaró que, “nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley ya sabemos que es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que aconsejan la modificación del ordenamiento jurídico, y en la ponderación de las exigencias de la seguridad jurídica.” La Sentencia concluye que en el caso concreto debatido no se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución Española. Por último, dicha Sentencia del Tribunal Constitucional con una claridad meridiana hace las siguientes consideraciones sobre las modificaciones legislativas del régimen de la propiedad: “Respecto a la primera objeción –lesión del derecho de propiedad– es de recordar nuestra jurisprudencia sobre esta materia, en la que hemos reflexionado sobre las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración «ex novo» modificativa de la situación normativa anterior, como es patente que sucede en el caso que nos ocupa. Al respecto hemos dicho (por todas, STC 227/1988,  de 29 de noviembre, FJ 11) que dichas medidas legales, aunque impliquen una reforma restrictiva de aquellos derechos individuales o la limitación de algunas de sus facultades, no están prohibidas por la Constitución ni dan lugar por sí solas a una compensación indemnizatoria. Muy al contrario, al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos patrimoniales, el legislador no sólo puede, sino que debe tener en cuenta la exigencias del interés general. Así resulta con toda evidencia por lo que se refiere al régimen jurídico de la propiedad privada, pues por imperativo constitucional, la ley debe delimitar el contenido de ese derecho en atención a su función social (art. 33.2 de la Constitución). Dicha función social, por otra parte, opera no sólo en abstracto, por así decir, para establecer el contenido de la institución constitucionalmente garantizada, sino también en concreto, en relación con las distintas clases de bienes sobre los que el dominio recae. El legislador puede establecer, en consecuencia, regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos (por todas, STC 149/1991, de 4 de julio, FJ 8).”

    Lo anterior no es una peculiaridad española. Para el derecho francés Gweltaz Éveillard, publicó en el año 2007 su tesis titulada “Les Dispositions Transitoires en Droit Public Français”, Paris, escribiendo en las paginas 640 y siguientes que  “el Consejo Constitucional francés ha rehusado reconocer expresamente un principio constitucional de sobrevivencia de la Ley antigua en materia contractual, no prohibiéndose al legislador modificar los contratos en curso de ejecución”, no implicando ello por sí mismo una inconstitucionalidad. El legislador puede ordenar disposiciones transitorias dando a la Ley nueva un efecto inmediato sobre los contratos en curso, tanto de derecho público como de derecho privado. En la página  web  del  gobierno  francés “Legifrance Le service public de l’accès au droit”  http://legifrance.gouv.fr/html/Guidelegistique_2/122.htm – leemos:”el principio de no retroactividad no es una regla general oponible a la Ley, pudiendo esta autorizar la aplicación de una reglamentación nueva a las situaciones en curso, comprendido las situaciones contractuales... una medida retroactiva así debe ser justificada por un interés general suficiente, conforme dispone la jurisprudencia del Consejo Constitucional”.

    El Profesor belga François Ost, jurista y filósofo, en su obra “El tiempo y el derecho”, traducción al español publicada en México en el año 2005, escribe en la página 99: “en materia contractual, los efectos de los contratos permanecen, de hecho, sometidos a las leyes que estaban en vigor en el momento en el que concluyó el acuerdo. Esta solución que se justifica respecto del principio de la autonomía de voluntad (en efecto, nada impide considerar que la antigua Ley se encuentra incorporada en el convenio querido y configurado por las partes), sin embargo encuentra a su vez una excepción cuando la nueva Ley es de orden público o imperativa. Cuando la Ley modifica el salario mínimo o impone un cálculo legal a las tasas de interés, lo que hace es regir con efecto inmediato los efectos de un contrato que concluyó bajo el régimen de la antigua Ley.

    La Corte de Casación francesa se ha adherido de manera inequívoca a los principios del derecho transitorio de Roubier a partir de la sentencia de 29 de abril de 1960”. En efecto, la Ley nueva puede ser aplicable inmediatamente en materia contractual si el legislador lo ha previsto expresamente o cuando la Ley nueva afecte al orden público, cuyo carácter particularmente imperioso es implícito. Añadiendo la doctrina que son así prácticamente siempre de aplicación inmediata las leyes nuevas relativas al Derecho del Trabajo o que se refieran al arrendamiento de viviendas, sobre esta cuestión nos remitimos al Boletín Número Tres de Introducción al Derecho del Centro Audiovisual de Estudios Jurídicos, formado por seis Universidades de la Región de París, www.cavej.org/.

    El Derecho Civil brasileño, que ha adoptado también el criterio de Roubier al igual que otros Estados sudamericanos, en el artículo 2035 del nuevo Código Civil del año 2002, ha dispuesto que no puede prevalecer ninguna convención anterior al código que pueda “contrariar los preceptos de orden público, tales como los establecidos en el Código para asegurar la función social de la propiedad y de los contratos”.

    Para el Derecho Norteamericano el constitucionalista granadino Miguel Azpitarte en su reciente obra “Cambiar el pasado. Posibilidades y límites de la Ley retroactiva. Un intento de interpretación del artículo 9.3”, Madrid, 2008, páginas 73 y 74, escribe que “en los contratos entre particulares se acepta de modo general que el poder público dispone de la potestad de alterar las condiciones de los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley”, reconociendo la jurisprudencia norteamericana que “en todo contrato se ha de leer como regla implícita que las condiciones contractuales son susceptibles de cambio cuando el legislativo concluya razonablemente que ese cambio es necesario. Los derechos que nacen del contrato carecen de estatus constitucional y sólo la irracionalidad de la medida legislativa puede determinar su inconstitucionalidad”.

    el Tribunal Supremo Norteamericano “siempre presume la constitucionalidad de una regulación retroactiva y solamente en contadas ocasiones, cuando la legislación es irracional, declara su inconstitucionalidad” y expresa que el legislador siempre que “postule un interés público puede incidir libremente sobre un hecho jurídico anterior, el contrato firmado entre particulares”.

PERSPECTIVA FISCAL

No es habitual que un documento con sobreprecio llegue al conocimiento de Hacienda, el establecimiento de la necesidad de un visado, autorización o notificación previa de la transmisión frena de hecho esta posibilidad. Sin embargo, existe alguna posibilidad de que lo anterior ocurra, un caso es el que a continuación se relata. Conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de junio de 2008, si el precio de una vivienda protegida conforme a la legislación autonómica excede del máximo legal previsto para VPO, no es aplicable la exención prevista en el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Así lo exige la Disposición Transitoria 12 de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre. En el mismo sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de abril de 2007.

En relación con el valor catastral de las viviendas protegidas, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la Sentencia de 18 de marzo de 2004, estimó que “su valor catastral o precio de mercado no puede ser otro que el precio máximo fijado”. Dicho precio legal tasado también se tiene en cuenta en la liquidación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos, así lo reconoce la Sentencia del Tribunal  Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de marzo de 2001.

La consulta de la Dirección General de Tributos 1880-02 de 03/12/2002 a propósito de la base imponible en el ITP de la VPO nos dice que “el adquirente debe declarar el IPT y AJD por el valor real de estas viviendas, siempre que el mismo sea inferior al máximo de venta previsto en la normativa sobre las mismas, en cuyo caso la Administración podrá proceder a comprobar dicho valor real, aunque su comprobación de valor tiene como límite el valor máximo citado. Si el valor declarado coincide con el máximo fijado para su venta, la Administración debe admitir tal cuantía como valor real comprobado”. La consulta V213-06 de 24/10/2006 a propósito de la valoración que debe darse a la VPO a efectos del ISD, declaró que “de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siempre que exista un precio en dinero, marcado por la Ley o determinado por autoridad o funcionario idóneo, como ocurre con las VPO, éste será la base imponible”. El Tribunal Supremo ha reiterado cuando el valor real del bien viene determinado oficialmente no es necesaria la comprobación de valores.

En el caso de que es préstamo hipotecario destinado la adquisición de vivienda protegida sea de un importe superior al precio máximo legal, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sede de Burgos, de 28 de abril de 2005, determinó que la exención será parcial. La base imponible exenta ascenderá al importe del principal del préstamo por el precio legal de venta mas la parte proporcional del resto de las cantidades que se aseguren por los conceptos de intereses ordinarios, intereses de demora y gastos.

La consulta V1342-06 de 05/07/2006, declaró que “a los efectos de la determinación de la ganancia o perdida patrimonial en el IRPF, debe considerarse que la adquisición de VPO tuvo lugar en virtud de un negocio jurídico oneroso, como figura en escritura pública en la que se formalizó la operación de compraventa de aquélla. Por lo tanto para determinación del valor de adquisición deberá tenerse en consideración en importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado”. En el caso concreto la Administración, cuya actuación legal se presume, había vendido una VPO al consultante por un precio de 367,59€. Debería ser un contrato de fecha antigua.

Lucena, a quince de septiembre de dos mil ocho.

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena, provincia de Córdoba

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