| En la primera, de carácter introductorio, se trató de la incardinación de las normas protectoras en el sistema jurídico; de su oportunidad y necesidad, pero también de sus límites. En la segunda, se abordó la protección del deudor antes de serlo, es decir, en el momento inicial de su relación, cuando debe conocer el contenido y el alcance de su compromiso y prevenir el sobreendeudamiento. En la tercera, el examen de la protección se refirió a las medidas que alivian o deberían aliviar la situación del deudor de buena fe, al margen o más allá de la ejecución. Y en la última se habló de la protección del deudor en trance de ejecución. Entre medias, se programaron dos breves intervenciones: una para hablar de los servicios de atención al deudor hipotecario que presta la Administración Local; y otra a cargo de Teodoro García Egea, ponente que fue ponente de la Ley 1/2013, para referir la tramitación y vicisitudes de la misma, que al final no pudo realizarse. La apertura corrió a cargo del profesor Herrera Campos y en ella pronunció unas palabras introductorias el profesor Núñez Iglesias, director del Proyecto. En la primera mesa, que tuvo lugar en la mañana del día 23 y fue moderada por José Antonio Escartín Ipiéns (que también ejerció de cronista a lo largo de las Jornadas), intervinieron Salvador Torres Escámez, Juana Pulgar Ezquerra y Belén Sáinz-Cantero Caparrós. En la segunda, que se celebró por tarde del mismo día y fue dirigida por Miguel Pasquau Liaño, participaron Manuel Espejo Lerdo de Tejada, Íñigo Mateo y Villa y María del Mar Gómez Lozano. También estaba prevista la intervención de Andrés Domínguez Luelmo, sobre Prevención del sobreendeudamiento de los consumidores, pero no le fue posible asistir. Manuel Alías Cantón cerró la jornada. La Jornada siguiente concentró en su mañana las dos sesiones programadas. La primera fue moderada por José Félix Merino Escartín y en ella intervinieron Pedro Munar Bernat, Matilde Cuena Casas y Francisco Andrés Santos. La última, con la participación de Carmen Senés Motilla, Joaquín Delgado Ramos y Manuel González-Meneses García-Valdecasas, fue dirigida por Segismundo Álvarez Royo-Villanova. Las palabras finales fueron pronunciadas por la profesora Torres García, a la que correspondió clausurar las Jornadas. No todos los trabajos ven la luz, hoy, en este libro. Los que se incluyen han sido actualizados por sus autores, aunque no haya transcurrido todavía mucho tiempo desde que fueron expuestos. Algunos han conservado su forma original de conferencia, mientras que otros han acrecido su texto con nuevas reflexiones y con notas. De los que no aparecen en esta obra, merece la pena realizar una breve reseña ya que este libro pretende hacer memoria de todo lo que se dijo en aquel encuentro. Juana Pulgar Ezquerra, tras plantear la complejidad de la materia, al enfrentarse los tradicionales principios de la contratación con las nuevas realidades del Estado del Bienestar, la propensión al consumo y el sobreendeudamiento de la persona individual, tanto en su condición de empresario como en la de consumidor, expuso la necesidad de conceder una segunda oportunidad al deudor afectado por una insolvencia sobrevenida (fresh star), y trató de la doctrina de la «muerte del crédito». Tuvo la ponente una referencia a la cláusula rebus sic stantibus y a su tratamiento en «La Propuesta para la modernización del Derecho de Obligaciones PRESENTACIÓN XV y Contratos» de la sección 1.ª de la Comisión General de Codificación, en su artículo 1.213 2. También, y en el terreno de la acción legislativa, la ponente se refirió a los Proyectos de reforma de la Ley Concursal y de Ley de Emprendedores, que vienen a propugnar un nuevo planteamiento de la situación de la insolvencia sobrevenida. Sea de un modo o de otro, para la profesora Pulgar Ezquerra no se puede posponer por más tiempo la solución de los problemas del sobreendeudamiento de la persona física. Para Miguel Pasquau Liaño, el actual movimiento judicial, doctrinal y legislativo tendente a abrir el proceso de ejecución hipotecaria a problemas de validez (de las cláusulas del contrato) se inscribe en un proceso cultural-jurídico relacionado con las constantes (aunque lentas) oscilaciones entre el principio favor debitoris y el favor creditoris. Sostuvo que hasta hace poco, la LEC expresaba el planteamiento hegemónico, compartido generalmente, de que la ejecución debe ser inmune a tropiezos causalistas y de validez, porque «la mejor manera de proteger al deudor es proteger el crédito, para fomentarlo» (favor creditoris). Respecto del favor debitoris resulta imprescindible pensar en el fundamento que justifique una cierta vuelta al mismo. Y uno de ellos puede ser el siguiente: que hay que proteger al deudor de un «nuevo tipo de crédito», que es el crédito concebido como producto comercial que lo busca desesperadamente: porque el sobreendeudamiento de los particulares y el consumismo ha sido el resultado de una estrategia global de crecimiento económico y de acumulación de capital que ha inducido a los particulares a pedir prestado más allá de lo razonable (en vez de ahorrar) porque la alternativa no era económicamente atractiva (ahorrar y pagar al contado). Ello justifica la necesidad de introducir en la ejecución hipotecaria matices que ofrezcan una protección al deudor que pueda calificarse de buena fe, cuyo incumplimiento se deba a vicisitudes de las que no es responsable: y así cobran sentido las nuevas posibilidades de control judicial de los abusos (cláusulas y prácticas abusivas). Con todo, para Pasquau Liaño, haría falta un paso más: la creación de procedimientos de tratamiento de las situaciones de sobreendeudamiento, como en otros países de nuestro entorno. José Félix Merino Escartín, en el breve espacio de tiempo que le concedía su calidad de moderador, que debía introducir a los sucesivos ponentes, hizo una valoración de la nueva ley en aspectos relacionados con el objeto de la mesa. A pesar de la complejidad de la nueva norma y de ser tan reciente, y más allá de la simple crítica, realizó propuestas de interpretación y aplicación de diversos preceptos que el precipitado legislador no definió suficientemente. Así lo hizo, por ejemplo, con relación a la constancia del carácter habitual o no de la vivienda en la escritura de hipoteca (el art. 21 LH formalmente sólo alude a las de préstamo y no a las de crédito), cuya falta no se dice si impide o no la inscripción, para inclinarse por la afirmativa por tratarse de circunstancia relacionada con la calificación del límite en los intereses de demora y, en general, con una mayor protección del deudor hipotecario en los procedimientos de ejecución que se beneficiaría de la presunción iuris tantum derivada de la manifestación en la escritura; y porque, sin esa constancia, no se podría inscribir la cláusula del procedimiento extrajudicial. También respecto de la denominada «expresión manuscrita» de la adecuada advertencia de los riesgos derivados del contrato, que ha de incluir el deudor junto a su firma en la escritura de hipoteca en determinados casos (cláusula suelo), de cuya constancia en la copia (si se ha cumplido o no el requisito) resulta polémico determinar si es o no calificable por el registrador, Merino Escartín expresó su opinión, en principio, contraria, por tratarse de un deber exclusivo del notario, cuya omisión le puede hacer incurrir en responsabilidad pero que no afecta a la inscripción del título al no ser la existencia de ese texto manuscrito materia que deba de ser necesariamente plasmada en los asientos registrales; además de que el legislador no ha previsto la drástica consecuencia de la no inscribibilidad del documento y no puede derivarse de esa ausencia la nulidad o anulabilidad de la cláusula suelo, por ejemplo y menos del conjunto del negocio. Sin embargo, mientras no se aclare el tema por la DGRN o por los Tribunales, atendiendo a la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013, sobre cláusulas suelo, y por razones de prudencia ―ante la eventualidad de posibles impugnaciones―, consideró defendible el control registral de la existencia de tal reseña, pudiendo provocar su ausencia la no constancia registral de la cláusula concreta, si los interesados aceptan la inscripción parcial. El lector tiene en sus manos el resto de las intervenciones, y, aunque a él corresponde el juicio definitivo de la obra y, por ende, de las Jornadas, se debe adelantar aquí, y aceptar, una pequeña crítica (del cronista-notario José Antonio Escartín Ipiéns): en la segunda sesión, que tuvo por objeto la protección del deudor en la constitución del crédito hipotecario, y en la que fue lugar común el considerar que el concepto de autonomía de la voluntad como fundamento de un contrato con fuerza de obligar ya no puede referirse exclusivamente a la «libertad contractual» con fuerza de Ley para las partes contratantes (artículos 1.255 y 1.258 del CC), sino que debe ser referido a «autonomía privada» que supone la inclusión de unos criterios de legalidad exigidos por toda una legislación que incorpora a la libertad el valor de la igualdad efectiva de las partes y se materializa en diversas partes del Ordenamiento, como es el Derecho de Consumo, faltó una referencia a las funciones notarial y registral en la constitución de los préstamos hipotecarios. Estas, que son la base de nuestro sistema inmobiliario desde la desamortización, materializado en las Leyes Hipotecaria de 1861 y sus continuadoras y en la del Notariado de 1862, actualmente vigentes, hubieran merecido una reflexión específica. Es cierto que, en los últimos tiempos, la presión del mundo económico ha tratado de devaluar estos controles de legalidad mediante imposiciones que afectan a la elección del notario autorizante, a la redacción de sus cláusulas, a la imposición de gestorías para la tramitación económica, fiscal y jurídica de la operación (a veces más costosas que la intervención notarial y registral), y lo que es peor, incorporando a la operación, pero fuera del alcance de la Notaría y del Registro de la Propiedad, de unas adherencias contractuales, a veces estipuladas en forma telefónica, que incorporan prestaciones muy onerosas para los prestatarios. Toda esta ganga contractual situada al margen de la forma jurídica esencial se disimula de mil maneras hablando de «costos de intermediación » y de «doble control de legalidad», para referirlo solo a los notariales, fiscales y registrales, ocultando deliberadamente de mil maneras los onerosos costes que genera el conjunto de la operación a cargo de los prestatarios. Tampoco se resiste el notario-cronista, antes de terminar estas palabras, y al hilo de lo anterior, a hacer una mención crítica a la llamada «expresión manuscrita». ¿Se pretende, con un «papelito» manuscrito por el deudor, en el supuesto que sepa escribir en español o en su idioma propio, incluido el chino, subsanar la falta de conocimiento y comprensión por el prestatario de las alambicadas cláusulas financieras que se le imponen? Esta «ocurrencia» de un legislador poco informado sobre la realidad trae a la memoria aquella «excepción de documento no leído», de la que hablaba Rafael Núñez Lagos en sus trabajos de Derecho Notarial. A este notario siempre le pareció que tal excepción era más materia penal que civil. Pero ahora, y tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013, se queda corta: ya no se trata de «excepción de documento no leído», sino de «excepción de documento no entendido por el deudor», y que, una vez alegada, traslada al acreedor la carga de la prueba de que el deudor «entendió» lo pactado, escrito y firmado. Y a estas anomalías habrá que prestar atención, pues como declaró recientemente el notario Julio Burdiel Hernández, en el «Discurso de aceptación del Premio Notarios y Registradores 2013» es muy fácil que con este tipo de ocurrencias lleguemos a experimentar en la práctica de los Tribunales la famosa «teoría del caos»: «[
] la notaria y el registro de la propiedad son actividades de creación humana que contribuyen a la función sociopolítica de crear el orden y evitar el caos. Por tanto, participan de la verdadera esencia de la realidad social, en la que el orden y el caos conviven a la vez. Entendiendo por caos, en su manifestación social, la situación de inestabilidad en la que incurre una acción que no cumple la finalidad para la que se creó, bien porque al crearla se desconoció o no se tuvo en cuenta toda la información requerida para tal acto, bien porque después de creada es afectada por circunstancias que no fueron previstas. Si la situación de inestabilidad se produce de forma limitada, el caos se reconduce al orden preexistente. Si por el contrario, la situación caótica es muy intensa, el mismo caos crea un nuevo orden, según nos enseña la historia». Pero sobre estas cosas tal vez merezca la pena celebrar una Jornada específica. Contenido no le iba a faltar. Además de agradecer a todos los juristas que han quedado reseñados su participación en las Jornadas, debemos manifestar también nuestra gratitud a la web notariosyregistradores.com por la difusión ex ante y ex post de los contenidos de las Jornadas, a la Diputación de Almería por haber colaborado en su patrocinio y al Colegio de Registradores de la Propiedad, que también ha cooperado en su realización. Igualmente merecen reconocimiento Víctor Bastante Granell, que se inicia en las labores de investigación y que ha robado tiempo a las mismas para estar en todos los detalles que han permitido que nada fallara en las Jornadas. También lo merece Fernando Izquierdo Gesto, que espontánea y generosamente ha realizado un magnífico reportaje fotográfico de lo acaecido en esos días. José Antonio Escartín Ipiéns Notario María Angustias Martos Calabrús Profesora Titular de Derecho Civil Álvaro Núñez Iglesias Catedrático de Derecho Civil. |
