LA CONCESIÓN ENTRE CÓNYUGES DE LA FACULTAD DE MEJORAR A LOS HIJOS

I.- INTRODUCCIÓN.-

II.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y PROCESO LEGISLATIVO

III.- PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN

         A) No necesidad de matrimonio.

B) Existencia de descendencia común.

         C) No contraer nuevo matrimonio o tener hijos

         D) Capacidad del favorecido

         CONCLUSIONES

IV.- FACULTADES DEL SOBREVIVIENTE Y SU EJERCICIO

         1.- Realizar mejoras

         2.- Realizar adjudicaciones de bienes concretos

         3.- Administrar los bienes

         4.- facultades de venta a terceros

         5.- Posibles beneficiados

         6.- Bienes sobre los que recaen las facultades

         7.- Forma de ejercicio

         8.- Plazo de ejercicio

         9.- Limitaciones

         10.- Rescisión de los actos realizados

V.- EXPOSICIÓN CRITICA

VI.- BIBLIOGRAFÍA.

EL ARTÍCULO 831 DEL CÓDIGO CIVIL SEGÚN REDACCIÓN DADA POR LA LEY 41/2003 DE 18 DE NOVIEMBRE, DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

         La ley 41/2003 de 18 de noviembre (en adelante Ley 41/03) tiene un objetivo principal: favorecer y facilitar la creación y formación de un patrimonio vinculado a satisfacer las necesidades económicas que una persona con grado de discapacidad o dependencia especial tiene y que son normalmente de una cuantía superior a las de personas que no están incursas en esa discapacidad.

         Los medios que establece esta nueva normativa, son en algunos casos novedosos, quizá adaptándose a la realidad social que los requiere y que los utilizaba ya de hecho (obligación de alimentos convencional, indignidad para suceder, derecho de habitación especial, etc) y otros tratando de reactivar los medios que ya existían en el código civil pero que no eran muy utilizados en la práctica por los problemas especiales que planteaba su aplicación, como es el tema que nos ocupa: artículo 831 del código civil.

         Antes de comenzar a estudiar la nueva redacción de la norma, queremos situar el supuesto fáctico en el que nos vamos a mover. Existiendo muchos grados de dependencia y muchas personas que se encuentran en esa situación, nos encontramos en el caso de que un ascendiente quiere en su testamento conceder amplias facultades a su cónyuge (o pareja de hecho) para que éste realice la partición, distribuya bienes entre los hijos y descendientes comunes y mejore a alguno o alguno de ellos en atención a las circunstancias y necesidades que puedan existir entre ellos por el grado de dependencia o discapacidad que tenga alguno.

         Vamos, por lo tanto a recordar la redacción antigua del artículo 831 del Código civil, los problemas que planteaba su aplicación y que lo hacían poco aconsejable en su utilización y vamos a comprobar si la nueva regulación que la Ley 41/03 hace del mismo ha resuelto esos problemas y si, en definitiva, es un procedimiento real y efectivo que cumple con el objetivo principal que la ley ha marcado como es la protección del discapacitado, e incluso, si es el 831 un elemento válido para conseguir este objetivo o debería haber escogido otro u otros además de éste.

No podemos olvidar, de todas formas, que el artículo 831 no se refiere en ningún momento a los discapacitados, por lo que aún teniendo la finalidad expresada, vamos a poderlo aplicar no sólo al caso relativamente frecuente de incapacitados psíquicos o personas que no pueden regirse por sí solas, sino también a los casos ya bastante frecuentes como son:

         a)  la dependencia que las personas de avanzada edad tienen respecto de la familia que las rodea, y que exigen la concesión de importantes facultades a su favor que puedan compensar los gastos y atenciones que reciban de sus hijos en esta última etapa de su vida,

         b) la existencia de algún hijo o descendiente con cierto grado de discapacidad funcional, que no esté incurso en incapacidad, pero que requiera la atención especial de los padres y la satisfacción de la preocupación que éstos tienen en cuanto al cuidado posterior a su fallecimiento, facilitando la atribución de mejoras o bienes concretos a aquel que vaya a hacer frente a las mismas dadas las cuantías elevadas de las adaptaciones arquitectónicas de la vivienda o de los objetos que permitan conseguir una calidad de vida similar al resto,

         c) la posibilidad de que alguno de los hijos tenga algún problema de dependencia (drogas, alcoholismo.. etc) que le impida entrar en la vida laboral y por lo tanto obtener bienes suficientes para su sustento, y además, no pueda tener tampoco una disponibilidad sin control que suponga la pérdida prematura del patrimonio heredado.

         d) también queremos incluir la posibilidad, real, de que alguno de los hijos o descendientes forme parte de alguna orden o asociación religiosa que exija la aportación patrimonial completa a la misma, y el ascendiente testador no desee que sus bienes tengan este destino, aunque tampoco desea privar al mismo de sus derechos en la sucesión.

         e) por último, no nos podemos olvidar de las discapacidades sobrevenidas, ligadas, por ejemplo a accidentes del trabajo o de tráfico, y de los que ninguno de los presentes podemos estar seguros de no padecerlas en nuestra propia persona o en la de nuestra pareja o descendencia.

        En todos los casos, con esta norma, se mantiene el respeto y la dependencia de los hijos con el cónyuge sobreviviente por el poder que éste tiene, conservando la disciplina doméstica y se aplaza la partición al momento o momentos más oportunos para comprobar el cambio de las necesidades y circunstancias que pueda sufrir la persona sujeta a estas especiales necesidades. Por ello siempre se ha pensado que esta norma era muy aconsejable en los testamentos de personas jóvenes, cuyas circunstancias familiares todavía no estaban fijadas y por lo tanto no se podían establecer en dichos testamentos actuaciones concretas.

A.- REDACCIÓN HISTORICA DEL ARTÍCULO 831 DEL CC.-

         El artículo 663 del anteproyecto del CC de 1851 decía: “Sin embargo de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, podrá validamente pactarse en capitulaciones matrimoniales, que, muriendo intestado uno del los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no ha repetido matrimonio, distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto, y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de su legítima y de las mejoras hechas en vida por el difunto.”

         El artículo 816 del anteproyecto de CC de 1882-1888 y la redacción del 831 anterior a 1981, decían prácticamente lo mismo con el cambio de algunos términos de análogo significado y excepcionando sólo al artículo anterior y no a los dos anteriores.

         El artículo 831 del CC en su redacción dada por la ley de 13 de mayo de 1981 ya introduce importantes novedades:

a) No exige que el pacto de delegación de facultades a favor del cónyuge esté necesariamente en capitulaciones matrimoniales. Se permite que esta delegación figure en capitulaciones y/o en testamento. Ello era debido a que no se permitían la capitulaciones postnupciales ni su modificación tras el matrimonio antes de la reforma de 1975, por lo que parece que la norma antigua exigía la irrevocabilidad de la delegación y reciprocidad en ambos cónyuges. Tras la reforma de 1975 del CC, al permitirse la posibilidad de capitulaciones post-nupciales y su modificación, se admite la revocabilidad con carácter general, pero mediante nuevas capitulaciones otorgadas por ambos cónyuges, discutiéndose entonces si seguía siendo necesaria o no la reciprocidad.

b) Antes de 1981 se exigía para la eficacia que se falleciera intestado, por lo que el otorgamiento de testamento por alguno de ellos dejaba sin posible ejercicio la delegación pensada únicamente en atemperar las disposiciones legales sucesorias que igualaban a todos los hijos con independencia de su situación. Tras la reforma de 1981 no exige que el cónyuge delegante fallezca intestado, pudiéndose conferir las facultades en testamento.

c) Se fija también un plazo de ejercicio, lo que no se hacía antes: un año contado desde la apertura de la sucesión, o , en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes, si el testador o delegante no hubiere señalado plazo.

         Así, esta norma decía: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que, muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante.

     Si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año contado desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.”

         Esta regulación ha quedado vigente hasta la Ley 41/03, aunque ya desde el año 2001 se ha planteado en el Congreso de los Diputados la necesidad de modificar también las instituciones de derecho civil privado en busca de la protección de las personas discapaces. Así, y tras iniciativa del grupo parlamentario catalán (CIU) se inició el estudio del proyecto de Ley que incluyó desde el principio la reforma del artículo 831 con un contenido idéntico al finalmente aprobado, y que sólo fue sometido a sendas enmiendas de supresión por el grupo socialista tanto en el Congreso como en el Senado por estimar que no era una norma que cumplía específicamente los fines de la Ley y que pudiendo cumplirlos, cumple también cualquier otra finalidad. Estas enmiendas fueron rechazadas, precisamente, por entenderse que la inclusión en el proyecto iba a suponer una actualización efectiva de la cuestión.

         El nuevo artículo 831 es, por lo tanto,  mucho más amplio tanto en su redacción como en los supuestos y presupuestos que abarca, quizá pensando en el discapacitado aunque curiosamente en ningún momento cita esta palabra, siendo las más importantes novedades las siguientes:

1º.- no se permite el pacto de delegación en capitulaciones matrimoniales, así se evita cualquier controversia de las antes vistas.

2º.- no exige que el ordenante y favorecido estén casados, sólo que tengan descendencia común.

3º.- se produce un aumento del plazo legal de ejercicio de uno a dos años,

4º.- se aclaran muchas de las dudas que se planteaba su aplicación, como por ejemplo la concurrencia de descendencia común y no común.

5º se permite que el concedente ordene la continuación de las facultades aunque el favorecido contraiga nuevo matrimonio o relación análoga o tenga otros hijos.

         El estudio comparativo de la evolución histórica de esta norma nos va a ayudar a explicar su contenido y por ello debemos empezar analizando,

B.- PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN.-

         a) No necesidad de que el testador y favorecido estén casados entre sí.- Ya hemos visto que éste es un requisito suprimido por la Ley 41/03. Aunque el artículo se refiere siempre al “cónyuge” favorecido, el número 6 dice textualmente “ Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí” y en diferentes momentos habla de matrimonio o “relación de hecho análoga”.

         Se acaba, por lo tanto con las discusiones doctrinales sobre qué pasaba si el matrimonio era declarado nulo, o se dictaba el divorcio, o si podía aplicarse a los cónyuges separados. Sólo se exige el tener descendencia común y no supone circunstancia de cesación de la vigencia de las facultades el hecho de que la separación o el divorcio del posible matrimonio se dicte después del testamento en el que concedan dichas facultades, dada la posibilidad de revocación del mismo y la no necesidad de existencia de dicho matrimonio.

         b) Existencia de descendencia común. Dada la controversia que la concesión de estas facultades genera con las demás normas sucesorias, se exige el presupuesto de que exista descendencia común, por lo tanto de que sobrevivan al causante más de un descendiente común. Las redacciones anteriores hablaban de hijos comunes, discutiéndose si esta expresión incluía también a los descendientes, lo que deja claro ahora el Código. Lo que no exige, a pesar de la Ley que le da nueva redacción, es que alguno de los hijos o descendientes esté incapacitado o sufra alguno de los grados de discapacidad que se indican, quizá por los supuestos que antes hemos dicho de personas que también necesitan protección.

         Puede ocurrir, sin embargo, que tanto el cónyuge concedente como el favorecido, tengan descendencia no común, con anterioridad o con posterioridad por parte del viudo como veremos. En estos casos resulta claro que el ejercicio de las facultades no puede hacerse a favor de los hijos propios del viudo, ni tampoco a favor de los hijos o descendientes propios del cónyuge concedente (831.1 C.C.), aunque esta circunstancia genera límites en tal ejercicio como veremos posteriormente (831.4 CC).

c) Que el cónyuge o persona favorecida no contraiga nuevo matrimonio o relación análoga de hecho o tenga un hijo no común.- En las anteriores dicciones del artículo también se exigía que el favorecido no contrajera nuevas nupcias. Siempre presume el código que las nuevas nupcias suponen una circunstancia que implica la pérdida de confianza en esa persona por parte del concedente, confianza imprescindible para el ejercicio de  facultades familiares tan delicadas.

         La Ley 41/03 continúa con la misma exigencia, a la que añade también el hecho de que la persona favorecida tenga un hijo no común. Son ahora dos las circunstancias que hacen cesar la vigencia de la concesión: contraer nuevas nupcias o análoga relación y tener hijo no común y en este último caso la terminología utilizada permite apreciar la circunstancia cuando el hijo del viudo nazca con posterioridad al fallecimiento del concedente o haya nacido con anterioridad pero sea desconocido por el mismo (“o tenido algún hijo” dice y no “tenga un hijo”). La dificultad en la prueba sobre el conocimiento que el concedente tenga de este hecho aconseja citarlo en el testamento donde se vayan a conceder las facultades como dispensa de tal circunstancia.

         Con relación al nuevo matrimonio o nacimiento de hijo no común, debemos pensar que estas circunstancias, de fácil prueba, permitiría a los hijos no favorecidos con el ejercicio de facultades, ejercitar las acciones rescisorias de los actos y negocios realizados. La relación análoga al matrimonio presenta más dificultades en cuanto a su prueba, siendo presupuesto necesario para el ejercicio de tales acciones.

         En cualquier caso, y dado que estamos ante presunciones legales de pérdida de confianza del concedente en el favorecido, pueden dispensarse como causas de cesación en la vigencia de tales facultades, lo que en anteriores redacciones de la norma era no sólo discutible, sino también negado por la mayor parte de la doctrina.

         d) Capacidad del favorecido respecto del concedente y supuesto de conflicto de interés.-  Resulta lógico que el cónyuge favorecido no haya sido declarado indigno o desheredado expresamente por el concedente en testamento posterior, por lo que debe tener capacidad para sucederle dado el grado de confianza que debe existir siempre entre ellos.

También se ha dicho por la doctrina que cesará la vigencia de las facultades cuando el cónyuge resulte heredero de uno de los descendientes comunes por la existencia de conflicto de interés, aunque en estos supuestos, una vez fallecido ese descendiente, difícilmente puede adquirir bienes producto del ejercicio de tales facultades, que recaerán en su totalidad en los restantes.

         e) Igualmente, el párrafo segundo del número 4 del artículo, permite la subsistencia de la delegación de facultades cuando se produzca una PRETERICIÓN NO INTENCIONAL de alguno de los descendientes no comunes.

CONCLUSIONES: Son verdaderos presupuestos que permiten la aplicación de la norma, la necesidad de existencia de descendencia común (más de un hijo) y la existencia de un grado de confianza necesario en toda delegación de facultades que nos va a permitir expresar en el testamento si se continúa con la vigencia en el caso de que el sobreviviente contraiga nuevo matrimonio o relación análoga o tenga un hijo propio. El hecho de la capacidad de suceder al causante es una circunstancia objetiva a apreciar después de su fallecimiento.

 B.- LAS FACULTADES DEL SOBREVIVIENTE Y SU EJERCICIO.-

         El artículo 831 en su párrafo primero habla de:

-- realizar mejoras, incluso con cargo al tercio de libre disposición

-- y, en general,  realizar adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones,

-- realizar actos de administración sobre estos bienes

         Es este tema, quizá, el que más ha sufrido modificación con la nueva ley. Antes se hablaba sólo de mejorar y distribuir los bienes del difunto entre los hijos comunes al prudente arbitrio del facultado. Ahora se ajustan y aclaran esas palabras de “mejorar” y “distribuir” que tanta polémica creaban en la doctrina, teniendo en cuenta siempre la exposición de motivos de la Ley, que habla de ampliación de facultades con el objeto de no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y necesidades de la persona que requiere protección.

         Así pues, en primer lugar, dice el artículo que el cónyuge favorecido puede realizar mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición. Ya antes se decía que la mejora de este artículo debía entenderse en sentido amplio y no técnico, incluyendo el tercio de libre disposición, sobre todo en atención a los límites del ejercicio, que sólo eran y son ahora las legítimas y demás disposiciones del causante. En la actualidad el problema está resuelto. Posteriormente veremos cómo se mejora y cómo se respetan los límites expuestos.

         En segundo lugar se habla de “en general, realizar adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos”. Esta terminología sustituye a la anterior de distribuir, que se había también interpretado en sentido genérico, con mayor amplitud a las simples facultades de partir del contador-partidor que siempre ha de buscar la igualdad en el pago de cuotas (artículos 1061 y ss CC). Ahora, y a pesar de lo dicho anteriormente de la exposición de motivos, estamos en una facultad mucho más amplia que la simple partición: puede el cónyuge realizar adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos al favorecido sin necesidad de realizar la partición de la herencia, como una especie de “datum” a cuenta de la misma.

         Tres son las cuestiones que se nos plantean en este punto. La primera es si el cónyuge favorecido con esta facultad puede también realizar la partición o sólo realizar estas atribuciones concretas a cuenta de la misma;  la segunda es si esta facultad implica también la anterior, es decir la de mejorar. Ambas preguntas, pensamos, deben responderse afirmativamente, a no ser que el causante haya dicho lo contrario (lo que aconseja, por lo tanto, que lo diga expresamente), no sólo por la tradición histórica y doctrinal, sino también por la teleológica y gramatical y sin perjuicio de lo que posteriormente veremos cuando tratemos las limitaciones en el ejercicio y veamos el posible conflicto de interés que se produce entre el cónyuge-sobreviviente-facultado y partidor cuando tiene cuota hereditaria, aunque sea la legal. La tercera cuestión es si el cónyuge favorecido puede liquidar por sí sólo la sociedad conyugal, si esta existe. Esta última cuestión es más controvertida que las anteriores y preferimos tratarla a continuación cuando veamos los bienes sobre los que recaen estas facultades.

         También se habla en la norma, en tercer lugar, de que el cónyuge favorecido puede administrar los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior (art 831-2).

         Esta facultad de administración de los bienes es nueva. En las anteriores redacciones del artículo no se hablaba de este punto.

         Para salvar este inconveniente, se decía antes que la administración de los bienes era, como no podía ser de otra forma, de los herederos, pero al no saber en que cuota lo era cada uno hasta que el cónyuge favorecido ejercitara sus facultades, y no poder apreciar la mayoría (397 CC), debían siempre actuar por unanimidad (398 CC), con los inconvenientes que ello suponía o acudir al juez a que nombrara administrador. Ahora este problema está resuelto, correspondiendo al cónyuge favorecido este cargo y facultades.

         Esto no obstante, la administración de los bienes no puede llevarse a mayor ámbito que el que tiene todo administrador hereditario nombrado por el juez o por los herederos durante la pendencia de la partición y desde el fallecimiento del causante. Si no existiera esta figura, los herederos aceptantes serían los administradores de los bienes hereditarios (art 999 último apartado) y en los casos de existencia del 831 corresponde al cónyuge favorecido realizar todos los actos de administración ordinaria o extraordinaria encaminados a conservar los bienes y procurar su no desmerecimiento o disminución de valor. Piénsese, por ejemplo, en la asistencia a las juntas de las sociedades cuyas acciones existan en la herencia y ejercitar el derecho de voto o,  incluso, ejercitar el derecho de suscripción preferente, o actuaciones similares.

         En cuarto lugar, e íntimamente relacionado con lo anterior, debemos también concretar quién tiene facultades de disposición de los bienes durante esta fase de pendencia, ya que se podría pensar (y así lo hace GARRIDO DE PALMA) que el cónyuge favorecido puede disponer de aquellos por causa de necesidad (pérdida del bien o evidente deterioro) o utilidad clara (inversión en otros bienes más productivos), o satisfacer cargas de la herencia o necesidades de los hijos o de aquel de ellos que tenga especiales necesidades por su grado de discapacidad.

         Si otra cosa no establece el causante (por lo que, como antes, se hace necesario una concesión expresa de éste), no podemos apreciar estas facultades en el cónyuge sobreviviente por sí sólo. La enajenación corresponderá, como en todos los casos normales, a todos los herederos conjuntamente, que deberán traer a la masa la cantidad obtenida para formar parte de los bienes sujetos a estas facultades por subrogación real. Esta solución, sin embargo no se admitió en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de marzo de 1929, en donde se decía expresamente que “la expectativa correspondiente a los hijos entre los cuales ha de verificarse la elección, no constituye un derecho real transmisible que les permita comparecer en una escritura pública de compraventa como vendedores de las fincas que, con el tiempo, y mediante la declaración del cónyuge superstite, les han de pertenecer.

         Otra cosa es, no obstante, el hecho de que si el cónyuge realiza una atribución o adjudicación de un bien concreto a uno de los hijos o descendientes comunes, éste sea propietario y poseedor del mismo (831.1 párrafo tercero) y él sólo pueda enajenarlo o venderlo.

         En quinto lugar debemos fijar también los posibles beneficiados. Aquí la ley es clara: los hijos  y descendientes comunes. Se acaba, por lo tanto, la discusión antigua de sí podían serlo los descendientes existiendo hijos. Ahora no lo dice claramente el artículo, pero sí utiliza la terminología de “hijo o descendiente”, siendo esta conjunción disyuntiva la que permite, igual que en la mejora ordinaria (de la que el 831 es una delegación) disponer a favor de un descendiente existiendo el hijo del que procede y siempre que resulten designados por el propio testador, para evitar infringir la prohibición de realizar testamento por comisario (artículo 670 CC).

         Estos hijos y descendientes comunes, pueden coincidir en la herencia con otros hijos y descendientes que no sean comunes, es decir, del causante habidos de otra relación o relaciones. Para ello, el novedoso número 4 del 831 dice que las facultades concedidas al cónyuge no pueden alterar las legítimas ni las disposiciones del causante relativas a estos descendientes no comunes. Luego veremos las limitaciones más concretas que tiene el cónyuge favorecido cuando se encuentra con otros descendientes de los que no es pariente en línea recta, así como los derechos y obligaciones que tiene cada uno de ellos, pero en cualquier caso, sólo los descendientes comunes son los favorecidos con las facultades que estamos tratando.

         Si alguno de estos hijos o descendientes estuviere incapacitado legalmente, se aplicarán las reglas generales en cuanto a su representación.

         En sexto lugar y en relación  a los bienes sobre los que recae las facultades concedidas, en principio no debe plantear muchos problemas. Son los del cónyuge difunto. Esto no obstante, la cuestión se complica cuando existen también descendientes no comunes, ya que en primer lugar deben pagarse sus legítimas y cumplirse las demás disposiciones del causante respecto de los mismos y así determinarse los bienes sobre los que recaen las facultades.

         También puede ocurrir que sea el propio causante, en su testamento, el que determine los bienes sobre los que puede el cónyuge favorecido ejercitar las facultades delegadas y ser ésta una de las disposiciones que deben cumplirse en el ejercicio de las mismas ya que se establecen con la libertad testamentaria general y son expresión de la última voluntad del titular de dichos bienes.

         Dentro de este punto, también debemos citar el último inciso del número 3 del artículo 831 del CC que permite al cónyuge favorecido pagar las legítimas de los descendientes comunes y cumplir las disposiciones del causante respecto de ellos, con bienes que sólo le pertenecen a él. Esta norma quizá, está pensada fundamentalmente para impedir que los hijos o descendientes comunes ejerciten acciones o derechos tendentes a rescindir la partición o las adjudicaciones a uno de ellos si realmente sus legítimas y derechos están cubiertos con otros bienes, aunque éstos no procedan de la herencia pero sí se hayan dado con este fin (lógicamente no podemos apreciar el cumplimiento de esta norma con las posibles donaciones que el cónyuge sobreviviente haya hecho de sus bienes en época anterior).

         También está relacionada esta última cuestión con la de quien tiene en estos casos que liquidar la posible sociedad conyugal de gananciales. MENÉNDEZ VALDES ha entendido que el cónyuge viudo actuando en el supuesto del artículo 831, como contador partidor de la herencia de su esposo y en nombre propio como supérstite, puede practicar por sí sólo la liquidación de la sociedad conyugal. Esto no obstante, pesamos que el artículo 831 no puede alterar las normas generales de la partición y liquidación conyugal, sobre todo en orden al conflicto de interés que evidentemente existe en estos casos, debiendo liquidarse por el cónyuge viudo y los hijos (comunes y no comunes) del causante y si alguno está incapacitado o es menor, con las representaciones y citaciones adecuadas.

         Pero, quizá, debemos ir más allá, y preguntarnos si el cónyuge sobreviviente podría realizar alguna adjudicación de un bien concreto procedente de la sociedad conyugal disuelta Y NO LIQUIDADA a favor de alguno de los hijos o descendientes comunes en orden al pago de su legítima o en cumplimiento de alguna de las disposiciones del causante . Este es el caso que permite expresamente el último inciso del número 3 del artículo 831. Posteriormente veremos en las limitaciones en el ejercicio de las facultades si el cónyuge favorecido puede ejercitarlas desde el mismo fallecimiento del causante o debe esperar a liquidar la sociedad conyugal para ello.

         Por último en este apartado de los bienes, repetir lo dicho anteriormente de que también están sujetos al ejercicio de las facultades los bienes obtenidos por la disposición de otros pertenecientes a la herencia y enajenados por todos los titulares de la comunidad hereditaria.

         En séptimo lugar debemos tratar la forma en la que se ejercitan las facultades concedidas. Dice la norma que el cónyuge favorecido puede realizar adjudicaciones y atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio, o particiones, en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Por ello, puede hacerlo tanto en vida, como a través de su propio testamento, y en acto especial o particional.

         Si se realiza en su testamento, posibilidad ahora perfectamente admitida y antes cuestionada por algún autor (SECO CARO), en ningún caso debemos entender infringida la prohibición de la delegación de testar del artículo 670, pero sí es cuestionable el carácter revocable o no de este ejercicio en esta forma. A favor de la revocabilidad tenemos el carácter de tal que tiene todo testamento (a pesar de existir disposiciones testamentarias irrevocables como el reconocimiento de hijos, artículo 741 CC), y en contra el especial contenido y origen de esta disposición testamentaria. Somos, no obstante, partidarios de acoger la primera solución de revocabilidad, por cuanto el propio testamento no es título suficiente para que el favorecido pueda ejercitar sus derechos sobre el bien atribuido, necesitándose su propia aceptación (831 último párrafo del su número 1), no siendo ni siquiera título inscribible por sí solo..

         Si se realiza inter vivos, puede realizarse en un solo acto total o en varios independientes de asignación, atribución, mejora, o partición parcial. En este título sí se producirá la aceptación del favorecido, y provocarán la concesión al mismo de la propiedad del bien específico y determinado y también la posesión salvo que en ellos se establezca otra cosa. En todo caso, estaremos ante adquisiciones hereditarias procedentes del causante y no del cónyuge superviviente ya que éste es un mero mandante de aquel, que le ha delegado facultades propias.

         Estas adjudicaciones, como todo acto particional, estarán sujetas a rescisión si se ha lesionado algún derecho de algún legitimario o se ha infringido algún límite de los que posteriormente veremos.

         En octavo lugar y con relación al plazo en el ejercicio de las facultades, en las redacciones anteriores del artículo 831 no se decía nada sobre el plazo de ejercicio, siendo la Ley de 13 de mayo de 1981 la que introduce la novedad del mismo diciendo que si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año contado desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes. La Ley 41/2003 de 18 de noviembre mejora la redacción diciendo que si no se le ha facultado al cónyuge sobreviviente el ejercicio en su propio testamento o no se ha señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde las mismas circunstancias.

         Por lo tanto, el causante tiene absoluta libertad de fijar plazo, lo que es aconsejable que haga, sobre todo porque consideramos insuficientes los dos años legales si lo que se quiere es que se aplace la distribución y partición a un momento posterior en el que se tengan en cuenta la variación de las circunstancias y necesidades de la persona con discapacidad (como dice la exposición de motivos). Hemos dicho que el causante tiene absoluta libertad de fijación de plazo porque las legítimas no se ven afectadas por el ejercicio de estas facultades, siendo precisamente uno de los límites de éstas, por lo que cualquier legitimario podrá desde el primer momento solicitar y obtener su legítima, que podrá ser pagada, como hemos visto con bienes propios del cónyuge favorecido con la delegación. Por ello tampoco apreciamos ningún inconveniente para que sea vitalicio si es esa la confianza que tiene el causante en su pareja.

         En el caso de no señalar plazo, se estará a lo dicho anteriormente de los dos años contados desde la apertura de la sucesión (equivalente al fallecimiento del causante y llamamiento de todos los interesados) o desde la emancipación del último de los hijos comunes, lo que se considera aplicación de las tradiciones vizcaínas en las que se solía hacerse la atribución y mejora al contraer matrimonio el hijo. Esto no obstante existen autores (VALLET) que consideran que si el causante ha hecho uso de la cautela socini, dando el usufructo universal de la herencia al cónyuge sobreviviente, implícitamente le ha señalado un plazo vitalicio aunque nada haya dicho al respecto.

         Dicho plazo lo será de caducidad, por lo que transcurrido el mismo no podrán ejercitarse las facultades válidamente. Por ello el plazo puede ser el reflejo de la confianza que el causante tenga en su pareja.

         En noveno lugar, debemos hablar de las limitaciones en el ejercicio de las facultades delegadas por parte de la persona favorecida. El articulo establece algunas muy claras: las legítimas y las demás disposiciones del causante (como ya decía el artículo en su redacción anterior). La situación en la que se encuentra el favorecido con la delegación va a ser, por lo tanto, distinta, según existan o no descendientes no comunes y según sean las disposiciones que haya ordenado el causante en su testamento.

         Es cierto. Veamos primero el caso más sencillo de que no existan descendientes no comunes, que los únicos que concurran en la herencia sean los comunes entre aquel y el favorecido con la delegación. En estos casos es cuando más fuerza tiene la delegación de las facultades expuestas. El cónyuge favorecido sólo tiene que respetar la legítima estricta de estos descendientes, pudiendo incluso pagarla con bienes propios (último inciso del número 3 del 831) o con bienes procedentes de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada (final del párrafo primero del número 1). Por lo tanto, no es preciso liquidar la sociedad conyugal ni siquiera hacer la partición, aunque sí realizar todas las operaciones de conmutación, imputación y posible reducción de disposiciones del causante por inoficiosas, determinación y valoración de los bienes, así como el pago de deudas hereditarias para fijar el quantum de la legítima estricta de cada uno de ellos, lo que al final supondrá o bien realizar la partición en estos puntos o bien exigirse una manifestación del cónyuge ejercitante de las facultades en estos puntos cuando realice un acto aislado de pago de legítima si éste quiere ser de pago completo de la misma, y bien entendido que en éste último caso no sólo tendrán facultades rescisorias por lesión los legitimarios  (párrafo segundo del número 3 del 831), sino también los acreedores del causante.

         En el caso de que existan descendientes no comunes, la cuestión se complica, ya que la delegación de la facultad de mejorar no les afecta, por lo que la legítima que se debe respetar de ellos es la amplia, sólo permitiéndose la mejora realizada por el causante como así resulta del número 4 del artículo que tratamos. De este apartado también se desprende la necesidad de fijar los bienes hereditarios que estén afectos al ejercicio de las facultades hereditarias, lo que exigirá en estos casos el realizar una previa liquidación de la sociedad conyugal y partición hereditaria en donde se realicen aquellas operaciones de fijación de legítimas, pago de deudas hereditarias y determinación de los bienes concretos que está afectos al ejercicio de las facultades delegadas y en cuyas actuaciones el cónyuge favorecido “tendrá poderes” para actuar por cuenta de los descendientes comunes, como así dice la propia norma en el apartado antes dicho.

         Además de estas legítimas, se deben respetar las disposiciones y mejoras del propio causante. Estamos en un campo muy amplio, ya que las disposiciones del causante pueden tener muy variada naturaleza. Así, el causante puede conceder al cónyuge o pareja favorecida algún derecho en la sucesión (incluso el usufructo universal en cautela socini) y puede establecer atribuciones concretas de bienes a los hijos (comunes o no), así como ordenar que todos sean herederos “en partes iguales”, en cuyo caso debemos fijar el ámbito de desenvolvimiento del favorecido en el ejercicio de las facultades que se le confieren. El contenido del testamento debe reflejar la voluntad del testador, y en él expresar la misma de forma adecuada, por eso es labor importante del notario, en su función de asesoramiento, el aconsejar la expresión de la voluntad de forma que no queden dudas sobre la misma y que no sea contradictorio con la propia delegación que permite esta norma.

         Por ello, podemos encontrarnos con la existencia de un usufructo universal a favor del cónyuge favorecido (o pareja de hecho) o de la cuota legal legitimaría del propio cónyuge o de alguna disposición a favor del mismo. En este último caso es difícil que podamos apreciar en él la función de contador partidor, por incompatibilidad y conflicto de interés y será aconsejable realizar la partición con carácter previo a las atribuciones de bienes en ejercicio de facultades, sobre todo para determinar los bienes afectos a las mismas y los derechos de cada uno.

         En cuanto la posibilidad de que el causante establezca cuotas determinadas a los hijos y descendientes, respecto de los no comunes, se habrá de pasar por ellas. Respecto de los comunes y para compatibilizarlas con la delegación de facultades, que también la quiere el causante porque así la ha establecido en su testamento, podrían considerarse las atribuciones en ejercicio de las mismas como pre-legados, aplicándose la cuota en el resto de los bienes que no se hubiesen aplicado a esta delegación o cuando acabe el plazo de ejercicio. Podría también, por parte del testador, no fijarse cuota a los hijos comunes, limitándose a instituirles herederos en la proporción que resulte de las atribuciones que realice el cónyuge o pareja en el ejercicio de las facultades delegadas, en cuyo caso la pendencia será del quantum, no del llamamiento por lo que no se considerará infringido el artículo 670 como antes vimos.

         Por último, en décimo lugar y en cuanto a la posibilidad de rescisión de los actos realizados en el ejercicio de las facultades delegadas, la propia norma permite (párrafo segundo del número 3) la rescisión tanto de la partición como de los posibles actos y contratos de atribución, adjudicación y mejora que se hayan realizado en el ejercicio de las facultades y que hayan lesionado la legítima o cuota de hijos no comunes determinada por el causante. Lógicamente se aplicarán las reglas generales de la sucesión en cuanto a la posibilidad de ejercicio de acciones rescisorias por parte de cualquier interesado en la sucesión o acreedores del causante y las generales del tráfico jurídico en cuanto a los derechos de los terceros protegidos por la legislación hipotecaria o civil. El ejercicio de estas acciones conllevará la de petición de partición en el caso de que tales actuaciones se hayan realizado antes de la práctica de la misma.

C.- EXPOSICION CRITICA DE LA REFORMA EN CUANTO AL CUMPLIMIENTO DE LOS FINES PROPUESTOS CON LA MISMA: SU APLICACIÓN A LA DISCAPACIDAD.-

         No pretendemos en este punto criticar una norma que acaba de ser aprobada, y por lo tanto, no sabemos el índice de aceptación y aplicación social que va a tener y que en definitiva será la mejor valoración que tenga la misma.

         Sí es cierto, sin embargo, que el artículo 831 cumple varias finalidades, entre ellas la que se plantea la ley de protección al discapacitado y también es cierto que esta finalidad de la ley puede ser cumplida con la reforma y mejora de otras normas que no son el 831 y que no han sido objeto de revisión legal, como son el régimen de la sucesión intestada, el legado de alimentos, el pago en metálico de legítimas o el acogimiento de las personas con dependencia o los beneficios patrimoniales y fiscales no ya del discapacitado, sino de la persona o familia que lo tiene a su cargo y que, en definitiva son los que más gastos soportan.

         No queremos acabar la presente ponencia con conclusiones negativas. Pensamos que el nuevo artículo 831 supone una mejora sustancial, una adaptación a la realidad social de la actualidad (uniones de hecho, concurrencia con descendencia no común) y por lo tanto pensamos que puede ser una buena solución sobre todo para la existencia de un descendiente discapacitado en grupos familiares todavía no definidos por ser de edades tempranas y también para los casos expuestos que, si se piensan un poco, son comunes a todos

BIBLIOGRAFÍA:

--- “Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales” dirigidos por Manuel Alvadalejo. Comentario y trabajo del artículo 831 realizado por JUAN VALLET DE GOYTISOLO.

--- “Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia” JOSE LUIS ALBACAR LOPEZ Y JAIME DE CASTRO GARCIA.

--- “El Notario y la protección del discapacitado” RAFAEL LEÑA FERNÁNDEZ

-- “La protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales” Seminario del Consejo General del Notariado en la UIMP.

--- Comentarios, debates parlamentarios, enmiendas y tramitación legislativa de la Ley 41/2003 obtenidos en la página Web del Congreso de los Diputados. Boletines oficiales del Congreso.

                                               MIGUEL ÁNGEL ROBLES PEREA

                                                      TORREVIEJA   26-01-2004