El artículo 21 del Código de Comercio, en el borrador del Anteproyecto de reforma Integral de los Registros, aparece redactado en los siguientes términos.

“Artículo 21.

1. Sin perjuicio de la publicación de los extractos de actos inscritos en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el portal europeo a los efectos de su publicidad noticia, los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde que, una vez inscritos en los registros locales, la información correspondiente se haya difundido en el portal nacional a que se refiere el artículo 17.4.

2. En caso de discordancia entre lo publicado y el contenido de la inscripción registral, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable, quedando quien hubiera cometido el error u omisión obligado a resarcir los perjuicios causados por aquella.

3. Los actos inscribibles no inscritos y los actos inscritos no publicados no perjudican a terceros de buena fe, quienes, sin embargo, podrán utilizarlos en cuanto les fueren favorables.

4. La buena fe del tercero se presupone en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción. Quedan siempre a salvo los efectos propios de la inscripción”.

Este artículo, en la redacción propuesta, creemos que pese a su originalidad y clarificación en cuanto a los efectos de la inscripción, lo que es digno de alabanza, puede provocar problemas al Reino de España por no ajustarse a lo que dispone la Primera Directiva del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del art. 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y de terceros   (68/151/CEE) (DOCE, L 65, DEL 14), que fue actualizada por las Directivas 2003/58/CE y 2006/99/CE.

Lo primero que debemos analizar es la razonabilidad de establecer una duplicidad de publicaciones, una en el Borme a efectos de publicidad noticia y otra en un portal nacional de internet con efectos sustantivos.

El art. 3.4 de la Primera Directiva sólo exige que la publicidad, a los efectos de la producción de efectos frente a terceros,  se haga en un portal nacional señalado por el estado miembro el cual además “podrá estar en formato electrónico”.

Por tanto distinguir entre publicidad noticia y publicidad con efectos sustantivos, cuando  la primera Directiva  sólo exige la publicidad con efectos jurídicos y en un solo portal, parece redundante, excesivo, superfluo y carente de sentido.

Por ello el extracto de la inscripción debe publicarse, con efectos sustantivos, en un solo portal de internet, sea el Borme o cualquier otro que se organice, pero no duplicar las publicaciones que sólo pueden provocar posibles discordancias o que el uso del portal con publicidad noticia sea escaso pues si el empresario puede consultar el que produce efectos jurídicos con el mismo esfuerzo y sin coste alguno, al igual que el de publicidad noticia, es claro que siempre va a consultar el que produce efectos jurídicos. Ello además se aparta de la línea de simplificación de la vida societaria y de eliminación cargas administrativas a las empresas que ha sido el objetivo de las últimas reformas mercantiles empezando por el RDL 13/2010, siguiendo por la Ley 25/2011 y terminado en la última modificación llevada a cabo en el TRLSC por la Ley 1/2012.

El coste económico de la publicación en el Borme, si no se suprime este portal y se sustituye por uno nuevo pendiente de organización (portal nacional), deberá seguir siendo soportado por los empresarios, con lo que no se aprecia el beneficio que los mismos obtendrían con la duplicidad de publicaciones. Debemos evitar todo tipo de duplicidades y redundancias pues las mismas si bien es posible que respondan a una finalidad de incremento de la seguridad jurídica y de la posibilidad de información de los terceros, el coste de su implementación, siempre va a superar las ventajas que se pudieran obtener con ellas.

En definitiva, insistimos, un solo portal con efectos sustantivos, pues el legislador comunitario no obliga a más y el establecimiento de dos portales nacionales, unido al portal europeo, supone exceso de información cuya utilidad no responderá al coste presumible de la misma. Por ello dejemos las cosas como están o bien sustituyamos, al menor coste posible, el Borme por un portal que extrayendo los datos que fueran necesarios del Flei, realice las publicaciones a que la Directiva obliga.

Dada la trascendencia de la cuestión planteada al menos creemos que debe ser objeto de un estudio más pausado pues lo único que permite la Primera Directiva a los estados miembros es la sustitución de la  “publicación en el boletín nacional por otra medida de efecto equivalente que implique, como mínimo, la utilización de un sistema que permita consultar las informaciones publicadas en orden cronológico a través de una plataforma electrónica central”. Obsérvese que se trata de sustitución y no de duplicación.

En definitiva se trata de evitar duplicidades innecesarias y perturbadoras que sólo originarán más gastos para el empresario.

Además, de forma sorprendente y sin que quede clara la finalidad que se persigue, se ha suprimido el punto 2 del anterior artículo 21 del Ccom, es decir el párrafo que regulaba el llamado por Méndez Castrillón “tercero pluscuamperfecto” y que decía:

“2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos”.

Esta supresión se estima que no es posible ya que el apartado 2 del art. 21 del Ccom era una consecuencia clara del punto 5 párrafo 2º del art. 3 de la Primera Directiva que dice:

“5. Los actos e indicaciones no serán oponibles frente a terceros por la sociedad hasta después de la publicación mencionada en el apartado 4, salvo si la sociedad demuestra que estos terceros ya tenían conocimiento de los mismos.

            No obstante, para las operaciones realizadas antes del decimosexto día siguiente al de la mencionada publicación, estos actos e indicaciones no serán oponibles frente a terceros que demuestren la imposibilidad de haber tenido conocimiento de los mismos”.

Por tanto se debe recuperar la redacción original pues si bien el supuesto que la misma regulaba es excepcional y realmente será difícil de probar esa imposibilidad del tercero de no haber tenido conocimiento de la publicación, lo cierto es que el supuesto se contempla en la Directiva no habiendo sido suprimida de la misma pese a las dos reformas sufridas desde su publicación.

Finalmente, como meros detalles de estilo en la redacción del precepto estimamos que deben tenerse en cuenta las tres siguientes observaciones.

1ª. La referencia a los “registro locales” debe sustituirse por una referencia “al registro mercantil competente”. No es usual para referirse a nuestros Registros Mercantiles Provinciales el utilizar la expresión registros locales, debiendo además precisarse que la inscripción debe ser hecha, para que produzca efectos, en el Registro Mercantil que sea competente.

2ª. En la redacción del borrador el art. 21, en la versión puesta a nuestra disposición, se remite al portal que se regula en el art. 17.4 cuando  según el mismo borrador de reforma dicho art. 17 carece de punto 4 y por tanto no se sabe bien a qué portal nacional se refiere. Quizás ello sea debido a que los redactores del borrador en el momento de su redacción todavía no tenían claro el sistema a seguir en cuanto a portales en que deben hacerse las publicaciones de las inscripciones practicadas en los RRMM.

3ª. En cuanto a la palabra “difundido” que se utiliza en el punto 1, aunque es sinónima de divulgado, propalado o publicado, quizás sea más correcto utilizar esta última palabra de “publicado”, que en su primera acepción del DRAE significa  “hacer notorio o patente, por… periódicos o por otros medios, algo que se quiere hacer llegar a noticia de todos”.

Por todo ello se propone la siguiente redacción del artículo comentado:

Artículo 21.

1. Sin perjuicio de la publicación de los extractos de actos inscritos en el portal europeo a los efectos de su publicidad noticia, los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde que, una vez inscritos en los registros mercantiles competentes, la información correspondiente se haya publicado en el portal nacional a que se refiere el artículo 17.4.(o Borme).

“2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos”.

Los puntos 2, 3 y 4 del art. 21 del borrador mantienen su redacción pero pasando a ser los puntos 3,4 y 5.

Jose Angel Garcia Valdecasas Butrón

RM de Granada.

Visita nº desde el 24 de enero de 2013.