Resumen de la ley de consumidores de creditos y prestamos hipotecarios

Se trata de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

Este Proyecto desarrolla el artículo 51 de la Constitución Española dedicado a la defensa por los poderes públicos de los consumidores y usuarios, siendo la principal norma general sobre la materia el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias

Su protección en el sector financiero es de especial relevancia, siendo de citar:

- La Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que establece el régimen de los contratos de venta a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables, de los contratos de préstamo destinados a facilitar su adquisición y de las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos.

- La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

- Los productos y servicios ofrecidos por las entidades de crédito en sus relaciones con los consumidores y usuarios se regulan específicamente por las normas de ordenación y disciplina supervisadas por el Banco de España.

- Existe un numeroso conjunto de normas que responde al tipo de «regulación por producto» que busca unificar los requisitos que han de cumplir ciertos productos financieros, sea cual sea la entidad que los presta.

Sin embargo, este amplio conjunto de normas no cubre todas las necesidades de protección de los consumidores y usuarios en un sector tan dinámico como el financiero.

En concreto, dos fenómenos, que son el objeto fundamental de esta Ley, y que hasta la fecha no contaban con una previsión normativa específica, están adquiriendo en la actualidad un gran auge:

1º.- Los créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito. Dado que en el ordenamiento español esta actividad no está reservada a las entidades de crédito, cuando es desarrollada por otro tipo de empresas, hasta ahora sólo quedaba sometida a la legislación general de protección de los consumidores.

2º.- Y los servicios de intermediación del crédito entre los que destacan las actividades de agrupación de deudas, realizadas por empresas que no entran dentro de la categoría de entidad de crédito.

- A consumidores que lo serán las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Objetivo: la concesión de préstamos o créditos hipotecarios y la intermediación o asesoramiento en la concesión de préstamos o créditos.

Se excluye a las entidades de crédito, sometidas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España y se respeta el régimen actualmente vigente en materia de crédito al consumo, venta a plazos de bienes muebles y comercialización a distancia de servicios financieros.

Irrenunciabilidad. Los derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores son irrenunciables, siendo nula la renuncia previa y los actos realizados en fraude de Ley.

Nuevo Registro. Se prevé la creación de registros públicos de empresas -autonómicos y otro estatal- donde las empresas se deberán de inscribir con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad. Serán públicos y de carácter gratuito. Si pasan seis meses, sin que se constituya el registro autonómico correspondiente al domicilio, las empresas habrán de inscribirse en el estatal, que habrá de crearse en ese mismo tiempo máximo.

Las condiciones generales de contratación estarán a disposición de los consumidores en la web o en los establecimientos donde deberán contar con tablón de anuncios.

Las tarifas, en principio libres, han de ser dadas a conocer en folletos y al Registro indicando supuestos y periodicidad. Corresponderán a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, no siendo posible cargar comisiones o gastos por servicios no pedidos de forma expresa.

En los nuevos préstamos o créditos hipotecarios será de aplicación lo dispuesto en materia de amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario.

En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros.

Han de contar con un seguro de responsabilidad civil o aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores.

Además de regular las comunicaciones comerciales y los folletos informativos, se establecen en el art. 14 las informaciones que la empresa debe facilitar al consumidor, con una antelación mínima de cinco días a la firma del contrato, sobre la propia empresa, sobre el producto o servicio ofrecido y sobre el contrato, incluyendo el precio total que debe pagar el consumidor.

El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa que se deriven de los contratos, así como los relativos al suministro de dicha información previa, podrá dar lugar a la invalidez de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación civil o a la integración de los contratos.

Tasación. Si la paga el consumidor, ha de indicarse la identidad de los profesionales seleccionados y las tarifas de honorarios aplicables y entregar copia si se hace la operación y, sino, el original.

Hay obligación de presentarla por escrito y firmada o notificar su denegación, con un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega.

Ha de contener las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, para la escritura de préstamo y durará, al menos, diez días hábiles.

Debe de constar el derecho del consumidor, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con una antelación de tres días, en el despacho del notario autorizante.

Se deberán cumplir las condiciones previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras y se determinan las condiciones que han de cumplir los índices o tipos de referencia de los préstamos hipotecarios para poder utilizarse.

Incluirán los derechos que correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del préstamo o crédito.

En amortización anticipada de préstamos o créditos hipotecarios se estará a lo dispuesto por la legislación especial en materia de mercado hipotecario.

Se extienden a las empresas las obligaciones que ya cumplen las entidades de crédito respecto del contenido de las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos hipotecarios. Concretamente, estas escrituras contendrán las cláusulas financieras, debidamente separadas de las restantes, que ajustarán su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la citada Orden de 5 de mayo de 1994. Las demás cláusulas no podrán desvirtuar el contenido de aquéllas en perjuicio del consumidor.

- Su título cambia respecto al Proyecto que sólo hacía referencia a loa deberes notariales. La Unión de Consumidores de España pidió incluir a los registradores de la propiedad en el proyecto de Ley.

- Se recoge en esta Ley la referencia al deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios por parte de los notarios. La referencia al control de legalidad notarial en la redacción inicial del nuevo Reglamento Notarial había sido rechazada por el Tribunal Supremo, por su falta de rango, fundamentalmente.

- Se define muy nebulosamente cuándo se ha de denegar el otorgamiento de la escritura (cuando el préstamo o crédito no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley) lo que conlleva una gran inseguridad de su alcance y una exigencia de control exhaustivo del notario, no sólo de elementos jurídicos sino también económicos. Citemos algunos supuestos de posible denegación total o parcial:

- Aplicación de lo dispuesto en materia de compensación por amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario

- En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación.

- Más dudoso es el control comparativo con tarifas, folletos y comunicaciones comerciales.

- Tenencia de Seguro de responsabilidad civil o aval bancario por parte de las empresas.

- Coherencia con la oferta vinculante y que ésta esté presentada en la notaría al menos tres días antes.

- Que los contratos cumplan las condiciones previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

- Que los contratos incluyan los derechos que correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del préstamo o crédito.

- Que los índices de referencia a interés variable cumplan las condiciones fijadas en el art. 17.

- Que la amortización anticipada se adapta a lo dispuesto por la legislación especial en materia de mercado hipotecario.

- Que las cláusulas financieras están debidamente separadas de las restantes y que ajustan su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la citada Orden de 5 de mayo de 1994.

- Las demás cláusulas no desvirtúen el contenido de las financieras en perjuicio del consumidor.

- Se ordena la denegación, no se utiliza el potestativo podrán denegar por lo que, cuando el negocio no cumpla la legalidad vigente, a juicio del notario requerido, no cabe el otorgamiento con advertencias. Lo más normal, de todos modos, es que la nulidad afecte a alguna o algunas de las cláusulas, en cuyo caso, procedería el otorgamiento sin ellas (o su sustitución) si las partes lo consienten, pero, parece que en todo caso sería preciso el informe sobre la cláusula denegada con hechos y fundamentos de derecho.

- También es de gran importancia el segundo párrafo de este art. 18.1 (y que no aparecía en el proyecto inicial), según el cual los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Es una expresión amplísima y muy ambigua que, sin duda, excede del contenido del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y que precisará de la práctica, la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia, en su caso, para ser concretada. La decisión del legislador tiene implicaciones de gran magnitud, pues, en el ámbito de esta ley, y atendiendo a una interpretación teleológica de esta norma, se dan amplias facultades a los registradores para acabar de expurgar los títulos que se presenten al Registro de aquellas cláusulas que, habiendo pasado el primer tamiz notarial, se estimen contrarias a los derechos irrenunciables de los consumidores.

- La genérica obligación que se impone a los registradores de denegar a inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y una interpretación teleológica de especial protección de los consumidores, puede llevar a plantear si entra dentro de la calificación si el consumidor estuvo debidamente representado, al ser ley especial y posterior.

- En estos títulos el notario debe de desarrollar importantes labores de:

- Comprobación de discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, y la no existencia de gastos en cláusulas no financieras.

- Información al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y

- Advertencia al consumidor de las discrepancias halladas, diversos datos sobre tipos de interés, reembolso anticipado

- Aunque anteriormente se presentó un amplio listado de causas de posible denegación, lo más probable es que triunfe una interpretación práctica de que realmente hay que circunscribirse a los deberes previstos en el art. 18.2, letras a) a la f). Sin embargo, para definir el alcance de la calificación registral, aparte de expurgar las cláusulas abusivas que contravengan derechos irrenunciables del consumidor, este artículo 18.2 sólo puede ser usado como apoyo indirecto, pues está referido al notario. Una posible interpretación lógica es que, al menos, deba de comprobar que en la escritura presentada exista rastro de todas las comprobaciones que está obligado a realizar el notario.

- En caso de denegación, se prevé un escrito que, en el caso notarial, recuerda mucho a la nota de calificación registral (y que en el registral realmente creo que lo es) con sus hechos y fundamentos de derecho y recurso ante en órgano superior. Citemos algunos aspectos:

- Puede recurrirse tanto la decisión del notario como la del registrador. En el proyecto sólo se aludía al notario.

- Puede ser por denegar todo (otorgamiento o inscripción) o por una cláusula en concreto. Al no distinguirse, esta denegación parcial también puede ser al confeccionar la escritura por parte del notario.

- El recurso ante la DGRN se seguirá conforme a la legislación específica. Antes se aludía al recurso de alzada. Se presenta la duda de si será el recurso gubernativo, de queja u otro especial a desarrollar. Si fuera el gubernativo, ¿se podría pedir la calificación de un notario o registrador sustituto? Lo que sí que parece es que el procedimiento será el mismo, pues el precepto no distingue.

PROYECTO INICIAL

VERSIÓN PUBLICADA

Artículo 18. Deberes notariales

1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

Asimismo, los notarios informarán al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberán:

a) Comprobar si existen discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación.

b) En el caso de préstamo o crédito a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que el índice o tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.

3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, en cuyo caso procederá conforme lo indicado en dicho precepto.

c) En el caso de préstamos o créditos a tipo de interés fijo, comprobar que el coste efectivo de la operación que se hace constar a efectos informativos en el documento se corresponde efectivamente con las condiciones financieras del préstamo.

d) En el caso de que esté prevista alguna cantidad a satisfacer ~~por el prestatario~~ al prestamista con ocasión del reembolso anticipado del préstamo o crédito, o que dichas facultades del prestatario se limiten de otro modo o no se mencionen expresamente, consignar expresamente en la escritura dicha circunstancia, y advertir de ello al prestatario.

e) En el caso de que el préstamo o crédito esté denominado en divisas, advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican, para el prestatario, comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

2. La decisión del notario por la que deniegue la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria deberá efectuarse mediante escrito motivado ordenado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los plazos y forma previstos para el recurso de alzada.

Artículo 18. Deberes notariales y registrales.

Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

2. En particular, los notarios informarán al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberán:

a) Comprobar si existen discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o del crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, advirtiendo al consumidor de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación.

b) En el caso de préstamo o crédito a tipo de interés variable, advertir expresamente al consumidor cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, en cuyo caso procederá conforme lo indicado en dicho precepto.

d) En el caso de que esté prevista alguna cantidad a satisfacer al prestamista con ocasión del reembolso anticipado del préstamo o crédito, o que dichas facultades del consumidor se limiten de otro modo o no se mencionen expresamente, consignar expresamente en la escritura dicha circunstancia, y advertir de ello al consumidor.

e) En el caso de que el préstamo o crédito esté denominado en divisas, advertir al consumidor sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican, para el consumidor, comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

3. La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria, o la inscripción de alguna de sus cláusulas, deberá efectuarse mediante escrito motivado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme a la legislación específica.

Corresponde a las empresas la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley.

Las empresas podrán someter sus conflictos con los consumidores a arbitraje de consumo, mediante su adhesión al Sistema Arbitral del Consumo.

Se regula la acción de cesación frente a las conductas contrarias a la Ley que lesionen los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.

Se recoge en el capítulo III que regula el régimen jurídico de la transparencia de los propios contratos de intermediación celebrados por empresas.

No aborda el régimen jurídico de los contratos sobre los que se intermedia, por lo que si, por ejemplo, la intermediación recae sobre un préstamo al consumo, el régimen jurídico de tal contrato de préstamo continúa rigiéndose por lo que establezca la Ley 7/1995, de 23 de marzo, y ello tanto si el contrato de préstamo es otorgado por una empresa como por una entidad de crédito.

Los contratos de intermediación celebrados por empresas con consumidores se harán constar por escrito o cualquier otro soporte duradero que permita su constancia, y se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado. El consumidor podrá desistir en los catorce días naturales siguientes a la formalización sin alegación de causa alguna y sin penalización

Blanqueo. LA Disposición final primera modifica el art. 2.2 c) de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales .

Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en esta Ley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se considerarán tales:

«c) Las personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión como auditores, contables externos o asesores fiscales, así como las personas físicas o jurídicas, distintas de las mencionadas en el apartado 1 anterior, dedicadas profesionalmente a la actividad de concesión de préstamos o créditos o a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos.»