La calificación registral de préstamos y créditos hipotecarios en la Ley 2/2009 y el Real Decreto 106/2011

Alfonso Rentería Arocena, Registrador de la Propiedad de Bilbao
 

ÍNDICE:

Introducción.

1. Finalidad del Real Decreto 106/2011.

2. El registro estatal de empresas financieras: a) Empresas obligadas a la inscripción. b) Plazo para la inscripción. c) La falta de inscripción. d) La organización del registro estatal de empresas financieras. e) La coordinación con los registros autonómicos.

3. El seguro o aval. a) Es un requisito previo a la inscripción en el registro de empresas financieras. b) ¿A quién se exige? c) Su importe. d) Los riesgos cubiertos. e) Remisión a las reglas del contrato de seguro. f) Infracciones y sanciones.

4. Calificación registral de los préstamos y créditos hipotecarios en la Ley 2/2009 y el Real Decreto 106/2011.

5. Los recursos contra la calificación registral.

Introducción

El Boletín Oficial del Estado número 36, de 11 de febrero de 2011, publica el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades.

Dicha norma ha entrado en vigor el día 12 de febrero de 2011 (disposición final tercera), facultándose al Ministro de Sanidad, Política Social e Igualdad para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de lo establecido en ella (disposición final segunda).

1. Finalidad del Real Decreto 106/2011

Este Real Decreto tiene por objeto crear y regular el registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, así como fijar el importe mínimo del seguro de responsabilidad civil o aval bancario para el ejercicio de tales actividades (art. 1).

Tanto la inscripción en el Registro estatal como la constitución del seguro de responsabilidad o aval bancario son requisitos necesarios para que las empresas puedan desarrollar tales actividades y, por tanto, deben reunirse con carácter previo al inicio de las mismas (cfr. artículos 3.1 y 7 de la Ley 2/2009); pero, además – como veremos - la constitución del seguro de responsabilidad civil o la obtención de un aval bancario son requisitos imprescindibles para la inscripción de la empresa – unipersonal o societaria – en el registro estatal ahora creado.

2. El registro estatal de empresas financieras

a)      Empresas obligadas a la inscripción

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, se propone garantizar un alto nivel de protección de los consumidores y usuarios, asegurando la transparencia y la leal competencia. Con tal finalidad, se impone a las empresas incluidas en su ámbito de aplicación la obligación de inscripción en los registros públicos que, a tal efecto, se creen por las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias, y contempla asimismo la creación de un registro estatal que se nutrirá de la información que le suministren las comunidades autónomas y de la inscripción de aquellas empresas que desarrollen sus actividades en territorio español y estén domiciliadas fuera de España.

En cuanto a los préstamos y créditos hipotecarios – únicos contratos a los que me refiero en estas notas -, se aplica la Ley 2/2009 y el Real Decreto 106/2011 a aquellas personas físicas o jurídicas que, de manera profesional, concedan aquéllos bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación a los consumidores (artículo 1.1.a de la Ley 2/2009). En lo sucesivo me referirá a dichas personas o entidades como “empresas financieras”. Conviene recordar:

• Que tienen la consideración de consumidores, a los efectos de las normas anteriores, no sólo las personas físicas sino también las jurídicas que en dichos contratos actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional (último párrafo del artículo1.1 de la Ley 2/2009).

• Y que ni la Ley 2/2009 ni el Real Decreto 106/2011 se aplican a préstamos ni créditos hipotecarios que sean prestados por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles (art. 1.2 de la Ley 2/2009).

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2 del Real Decreto 106/2011, deberán inscribirse en el registro estatal ahora creado:

• Las empresas domiciliadas en el extranjero que desarrollen en territorio español las actividades reguladas por la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

• Y, provisionalmente, las empresas domiciliadas en España, cuando la comunidad autónoma en que radique su domicilio no haya constituido el correspondiente registro autonómico.

b)      Plazo para la inscripción

Las empresas domiciliadas en el extranjero que desarrollen en territorio español las actividades reguladas por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, deberán solicitar la inscripción en el registro estatal en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del Real Decreto 106/2011 – es decir, antes del día 13 de mayo de 2011 - (disposición transitoria única, apartado 1, párrafo primero).

En el mismo plazo deberán solicitar la inscripción provisional en el registro estatal las empresas domiciliadas en España cuando la comunidad autónoma en que radique su domicilio no haya constituido el correspondiente registro autonómico, sin perjuicio de que este último transfiera los datos al registro autonómico competente cuando se proceda a su constitución (disposición transitoria única de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y disposición transitoria única, apartado 1, párrafo segundo, del Real Decreto 106/2011).

c)      La falta de inscripción

El incumplimiento de la obligación de inscripción en el registro estatal ahora creado es considerado como una infracción muy grave, siendo competente para la imposición de las sanciones el Instituto Nacional del Consumo, aplicándose lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y normativa complementaria (art.13.2 y 13.3).

d)      La organización del registro estatal de empresas financieras

El registro estatal tendrá carácter público y naturaleza administrativa y se gestionará por el Instituto Nacional del Consumo (art. 3.1).

La Subdirección General de Calidad del Consumo del Instituto Nacional del Consumo será la unidad encargada del registro estatal y a ella corresponderá toda decisión o acuerdo relativo a la competencia del mismo (art. 4.1); contra sus resoluciones se podrá interponer recurso de alzada ante la Dirección del Instituto Nacional del Consumo, en la forma y plazos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 4.2).

El registro estatal se adaptará al sistema de hoja personal, atribuyendo a cada empresa una hoja personal y un número ordinal (art. 8.1). Constará de dos secciones: i) en la sección primera se inscribirán los empresarios que sean personas físicas; ii) en la sección segunda se inscribirán las empresas que sean personas jurídicas (art. 8.2).

La inscripción en el registro estatal se formalizará mediante solicitud dirigida al Instituto Nacional del Consumo conforme al modelo de solicitud que figura como anexo al Real Decreto 106/2011 (art. 6.1). Las empresas podrán presentar la correspondiente solicitud en el registro general del Instituto Nacional del Consumo, o en cualquiera de los lugares que enumera el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; las solicitudes también podrán tramitarse por medios electrónicos (art. 6.2).

La solicitud deberá ir acompañada de los siguientes documentos (art. 6.3), que deberán incorporar información veraz y comprobable:

·        Los que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio de su actividad, y, en su caso, constitución legal, su denominación o razón social y su domicilio social, número de identificación fiscal, número e identidad de los establecimientos en los que ejerza o pretenda ejercer la actividad y su ubicación, así como, en su caso, la estructura del órgano de gobierno, con identificación, a través del nombre y apellidos o razón social y domicilio social, de los administradores.

·        Memoria explicativa de la actividad que pretendan desarrollar, relación de servicios que configuran la oferta comercial, ámbito territorial en el que vayan a ejercer su actividad, clase o clases de medios de comunicación para transmitir las propuestas de contratación y para recibir la aceptación de los clientes.

·        Copia compulsada de la póliza del seguro de responsabilidad civil o aval bancario necesario para cubrir las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores, por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad, exigido por el artículo 7 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

• El folleto informativo regulado en el apartado 5 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, sobre precios de los servicios, tarifas de las comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, que aplicarán, como máximo, a las operaciones y servicios que prestan, tipos de interés máximos de los productos que comercializan, incluidos los tipos de interés por demora.

En su caso, los documentos a que hace referencia el apartado 3 de este artículo deberán presentarse acompañados de una traducción jurada al español (art. 6.4).

Presentada la solicitud, con los documentos exigidos en el artículo anterior, y una vez evaluados los mismos, se procederá a la inscripción correspondiente, con la asignación de una clave individualizada de identificación registral, que será notificada al interesado en el plazo de un mes desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Si transcurrido dicho plazo, el interesado no hubiese recibido notificación alguna, se podrá entender estimada la solicitud de inscripción y la Administración vendrá obligada a proceder a la formalización de la misma en el plazo de 10 días (art. 7.1). En el caso de que aquellas empresas que, a la entrada en vigor del Real Decreto 106/2011, desarrollen las actividades incluidas en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, el plazo para la notificación de la inscripción al interesado será de tres meses (disposición transitoria única, apartado 2).

La inscripción en el registro estatal será acordada por resolución del Subdirector General de Calidad del Consumo del Instituto Nacional del Consumo (art. 7.2); los actos y acuerdos relativos a la inscripción en el Registro estatal y su modificación estarán sujetos a las disposiciones de este real decreto y al procedimiento establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (art. 7.3).

El contenido del registro estatal creado será accesible a través de la página web del Instituto Nacional del Consumo www.consumo-inc.es (art. 3.2); la inscripción en el mismo, así como la realización de consultas y la expedición de certificados, será gratuita y no requerirá justificar ningún tipo de interés específico (art. 3.3).

e)      Coordinación con los registros autonómicos

Como hemos visto, una vez creado un registro autonómico deberán ser objeto de inscripción en el mismo las empresas financieras nacionales que se constituyan en el futuro y que tengan su domicilio en el territorio de la comunidad autónoma respectiva; con relación a las empresas constituidas con anterioridad, el registro estatal transferirá los datos al registro autonómico creado, cancelándose la inscripción practicada en aquél (art. 5.f y art. 10.1).

Además de lo anterior, a efectos de garantizar la consecución de un censo actualizado de todas las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, las comunidades autónomas comunicarán al registro estatal los datos de las inscritas en sus respectivos registros autonómicos en el plazo del mes siguiente a la correspondiente inscripción. Asimismo, comunicarán las subsiguientes modificaciones sobre estos datos (art. 11.1). Las relaciones entre el registro estatal y los registros autonómicos se regirán por el principio de lealtad institucional; consecuentemente, ambos registros se facilitarán mutuamente cuantos datos o documentos se hallen a su disposición y se precisen para el ejercicio de sus propias competencias (art. 11.2). Los intercambios de comunicación y datos entre los registros se realizarán por medios electrónicos. A estos efectos, se establecerán conjuntamente las condiciones generales, requisitos y características técnicas de las comunicaciones y de los distintos documentos (art. 11.3). Las referencias a las comunidades autónomas se entenderán también hechas a las ciudades de Ceuta y Melilla, en el marco de sus competencias estatutariamente asumidas (disposición adicional única).

3. El seguro o aval.

a)      Es un requisito previo a la inscripción en el registro de empresas financieras

En el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, en desarrollo del artículo 7 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, se procede también a determinar la suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval que, con carácter previo a su inscripción en los registros correspondientes, deberán contratar las empresas para cubrir las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

En efecto, tal y como se establece en el artículo 6.3.c) del Real Decreto 106/2011, para la inscripción en el registro estatal de empresas financieras ahora creado deberá acompañarse a la solicitud, entre otros documentos, una copia compulsada de la póliza del seguro de responsabilidad civil o aval bancario necesario para cubrir las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores, por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad, exigido por el artículo 7 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Una vez obtenido el aval o contratado el seguro de responsabilidad, la falta de vigencia de los mismos será causa que automáticamente impedirá el ejercicio de la actividad de la empresa, procediéndose de oficio a la cancelación de su inscripción en el Registro estatal, sin perjuicio de la apertura del expediente sancionador que proceda en aquellos casos en que la empresa haya ejercido o siga ejerciendo su actividad una vez expirado el plazo de dicho seguro o aval (art. 12.4).

Conviene subrayar que las empresas inscritas están obligadas a justificar anualmente ante el registro estatal la vigencia de la póliza contratada o del aval, así como la adecuación de su importe a lo contemplado en el artículo 12 del Real Decreto 106/2011 en el plazo de los 10 días siguientes a aquel en que se cumpla un año o sucesivos periodos de un año desde la inscripción inicial; además, están obligadas a comunicar inmediatamente cualquier circunstancia que produzca la extinción, la pérdida o la reducción de la eficacia del seguro o de la garantía financiera, así como cualquier modificación introducida en los términos inicialmente pactados (art. 9.2).

b)      ¿A quién se exige?

A las empresas que desarrollen en territorio español las actividades reguladas por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, estén domiciliadas en España o en el extranjero (art. 2.2).

c)      Su importe

El importe mínimo asegurado o avalado será de 300.000 euros para el primer año de la actividad. Dicha cuantía se multiplicará por el número de establecimientos en los que la empresa desarrolle la actividad (art. 12.2). Una vez transcurrido el primer año de actividad, y en los años sucesivos, el importe mínimo asegurado o avalado será el mayor de los dos siguientes: la actualización en función del índice de precios al consumo del referido en el apartado anterior o, el 30 por ciento de la facturación que corresponda a la actividad desarrollada por la empresa, en cuanto al ámbito cubierto por este real decreto, en el ejercicio anterior (art. 12.3).

d)      Los riesgos cubiertos

El importe del seguro de responsabilidad civil y del aval a que se refiere el artículo 7 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, tendrá que garantizar, hasta el límite que resulte de la aplicación de los apartados 2 y 3 siguientes, las responsabilidades en que pueda incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios (art. 12.1).

e)      Remisión a las reglas del contrato de seguro

En el seguro de responsabilidad civil regirán las disposiciones generales de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y, en especial, lo establecido en el artículo 73 de esta ley con relación a la delimitación temporal del seguro, así como lo previsto en la póliza de seguro; la suma asegurada establecida en los apartados 2 y 3 de este artículo constituye un límite por siniestro y anualidad del seguro. A los efectos de aplicación del límite asegurado, se entenderán como un solo y único siniestro todas aquellas reclamaciones derivadas del mismo hecho generador de la responsabilidad civil (art. 12.5).

f)       Infracciones y sanciones

El incumplimiento de la obligación de constitución del seguro de responsabilidad o aval por aquellas empresas que deban inscribirse en el registro autonómico correspondiente, será sancionado por las autoridades autonómicas competentes (art. 13.4).

4. Calificación registral de los préstamos y créditos hipotecarios en la Ley 2/2009 y el Real Decreto 106/2011

Recuerda la Ley 2/2009 que tanto los notarios como los registradores de la propiedad están obligados a ejercer sus respectivas funciones de adecuación a la legalidad y de calificación respecto de los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por empresas financieras a consumidores. Su artículo 18.1 establece lo siguiente: “En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.” Como afirman las Resoluciones de la Dirección de los Registros y del Notariado de 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010 y 11 de enero de 2011, en la Ley 2/2009 se “reafirma” el control de legalidad de notarios y registradores. 

La Ley 2/2009 complementa, además, la obligación notarial de adecuación de la voluntad de las partes a la legalidad con determinadas obligaciones de información, advertencia y comprobación que impone su artículo 18.2; pero, por el contrario, no especifica qué “requisitos” de la misma deben ser objeto de calificación registral. Este es el objetivo principal de este estudio: determinar cuáles sean los requisitos previstos en la Ley 2/2009 y en el Real Decreto 106/2011 cuyo incumplimiento debe provocar una calificación registral desfavorable a la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito hipotecario otorgadas por consumidores con acreedores que no sean entidades de crédito ni sus agencias.

De entrada, hay que descartar radicalmente aquella interpretación que propugne que la Ley 2/2009 ha implantado una especie de “control registral absoluto” del cumplimiento de todas las obligaciones que de dicho texto se derivan. Dicho de otro modo, el registrador no se ha convertido en juez tras la publicación de aquella norma: ni su texto, ni el principio de protección de los consumidores consagrado en el artículo 51 de la Constitución, ni el sentido común autorizan semejante desnaturalización de la función registral.

A mi juicio, la calificación del registrador debe velar por el cumplimiento de aquellos requisitos de la Ley 2/2009 que, constando en la escritura de préstamo o crédito hipotecario (o debiendo constar en ella), guarden estrecha relación con el objeto de la inscripción que se pretende: el derecho real de hipoteca, delimitado en el modo que resulta del párrafo primero del artículo 12 de la Ley Hipotecaria.

Así resulta de:

• La finalidad de la calificación registral (la inscripción del derecho real de hipoteca con la expresión en ella de cuanto determina el párrafo primero del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, es decir, el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración).

• La extensión de la calificación registral en cuanto a los documentos notariales se refiere (ex art. 18 LH, la legalidad de las formas extrínsecas así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en ellas).

• Y de la limitación de los  medios que el registrador tiene a su alcance en el ejercicio de su función calificadora (ex art. 18 LH, el título presentado y los libros del registro).

Es decir, la calificación registral de las escrituras de préstamos o créditos hipotecarios concedidos por empresas financieras a consumidores debe comprobar, con relación a los requisitos establecidos por la Ley 2/2009 y el Real Decreto 106/2011, el cumplimiento de los siguientes extremos:

1. La sujeción del préstamo o crédito hipotecario a dicha legislación especial

Un correcto ejercicio de la función notarial exige que el notario califique con toda precisión el acto o contrato celebrado por las partes (art. 156.9 del Reglamento Notarial), lo que implica el deber del notario que autoriza una escritura pública de préstamo o crédito hipotecario concedido por persona física o jurídica (que no sea entidad de crédito ni ninguna de sus agencias):

• De asegurarse de la inclusión o no inclusión del negocio jurídico formalizado en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2009.

• Y de dejar constancia expresa de dicha circunstancia en la escritura pública autorizada.

Expuesto lo anterior, tres son las alternativas posibles en las puede encontrarse el registrador:

• Si en la escritura pública no consta expresamente la calificación notarial sobre sujeción o no sujeción del préstamo o crédito hipotecario a la Ley 2/2009, el registrador debe suspender, a mi juicio, la inscripción solicitada por falta de determinación del negocio jurídico, que quedaría sometido a diferente legislación en función de la circunstancia omitida en el título.

• Cuando la escritura pública contenga la calificación notarial de sujeción del préstamo o crédito hipotecario a la Ley 2/2009, el registrador deberá velar en su labor calificadora por el cumplimiento de los requisitos impuestos por dicha norma que tengan trascendencia registral.

• Finalmente, cuando la escritura pública contenga la calificación notarial de no sujeción del préstamo o crédito hipotecario a la Ley 2/2009, el registrador debería en principio calificar el título con arreglo a la legislación general, sin exigir que se acredite el cumplimiento de los requisitos impuestos por aquel texto legal. Conviene recordar, no obstante, que en su calificación el registrador está obligado a tener en cuenta no sólo cuanto resulte del título presentado sino también el contenido de los libros del registro, por lo que si en ellos existen asientos anteriores (aun extendidos en folios diferentes de los correspondientes a la finca o fincas ahora hipotecadas) que demuestran el carácter habitual de la actividad del acreedor, la calificación registral deberá comprobar el cumplimiento de los requisitos impuestos por la Ley 2/2009. Pero en sentido inverso, la limitación de medios para la calificación que resulta del artículo 18 de la Ley Hipotecaria veda al registrador toda posibilidad de fundamentar aquélla en el contenido - por él averiguado, de oficio o a instancia de parte - del registro de entidades financieras.

2. La  inscripción del acreedor en el registro estatal de empresas financieras: especial referencia al seguro de responsabilidad civil o al aval bancario.

Esta inscripción (que presupone la existencia del seguro de responsabilidad civil o de un aval bancario suficiente) es un requisito previo al inicio de la actividad de la empresa financiera. Es decir, afecta a la capacidad del acreedor (cfr. art. 18 LH) en cuanto a su regularidad jurídico-administrativa, regularidad que la ley impone como elemento de protección del consumidor (cfr. art. 51 de la Constitución).

No estamos ante una cuestión de legitimación del representante, por lo que la justificación de la previa inscripción en el registro de empresas financieras no puede quedar en ningún caso incluida en el juicio notarial de suficiencia de facultades (cfr. artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y art. 17.bis, apartado 2.a de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862).

Tampoco puede afirmarse que la falta de inscripción en este registro administrativo convierta en ineficaz el préstamo o crédito hipotecario; sucede que la ausencia de inscripción es objeto de una sanción administrativa, pero – además – el legislador ha reforzado el control de legalidad de notarios y registradores, en aras del principio constitucional de protección del consumidor, impidiendo la colaboración de estos funcionarios en el otorgamiento e inscripción de préstamos y créditos hipotecarios otorgados por el empresario financiero incumplidor.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta el contenido de la disposición transitoria única de la Ley 2/2009 y de la disposición transitoria única del Real Decreto 106/2011, en la calificación de las escrituras públicas de préstamo o crédito hipotecario otorgadas a partir del día 13 de mayo de 2011 y sujetas a la Ley 2/2009, el registrador deberá exigir que se acredite fehacientemente la inscripción del acreedor en el registro estatal de empresas financieras o, si no hubiere transcurrido el plazo para ello, la presentación en dicho registro de la solicitud para que dicha inscripción se practique (junto con los documentos complementarios). Conviene recordar que el silencio administrativo es positivo; acreditada la solicitud de inscripción en el registro estatal (junto con los documentos complementarios), transcurrido el plazo de un mes o tres meses, según los casos, sin que la Administración hubiera resuelto expresamente se entenderá calificada favorablemente la pretensión del solicitante. 

Una vez creado el registro autonómico de empresas financieras, habrá que atender a su normativa propia.

Con relación a las escrituras públicas de préstamo o crédito hipotecario otorgadas entre el día 12 de febrero y 12 de mayo de 2011, podría defenderse que el registrador de la propiedad debe calificar la prestación de aval bancario o la vigencia de un seguro de responsabilidad civil suficiente, en los términos previstos por el Real Decreto 106/2011 – no hay norma transitoria expresa para estas garantías -; sin embargo, a título personal, me inclino por pensar que, ya que dichos requisitos se configuran como un elemento necesario para la inscripción en el registro estatal de empresas financieras (cfr. art. 6.3.c Real Decreto 106/2011), parece más conveniente respetar el período de “vacatio legis” que dicha norma establece para la práctica de esa inscripción.

3. Los requisitos del  contrato de préstamo o crédito hipotecario (art. 17 de la Ley 2/2009)

Examinemos una por una las circunstancias que el contrato debe cumplir, según el artículo 17 de la Ley 2/2009, a efectos de determinar su relevancia registral.

• Las condiciones previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (art. 17.1). Una vez cumplidas por la empresa financiera las obligaciones que la Ley 2/2009 le impone en relación con la publicidad y las comunicaciones comerciales (art. 12), la entrega gratuita de un folleto informativo (art. 13), la información previa al contrato (art. 14), la tasación de finca hipotecada (art. 15) y la oferta vinculante (art. 16), el contrato de préstamo o crédito debe cumplir – además – las condiciones previstas en los artículos 6 y 7 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que hacen referencia. En el primero de ellos se regulan i) la distinción formal que en las escrituras públicas debe hacer el notario entre cláusulas financieras y no financieras, ii) los índices o tipos de referencia que pueden utilizarse en préstamos o créditos a tipo de interés variable, así como iii) la necesidad, en estos casos, de notificar individualmente al deudor las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable. A todas las cuestiones anteriores se refiere también expresamente el artículo 17 de la Ley 2/2009, por lo que me remito a cuanto diré seguidamente. En el artículo 7 de la Orden de 5 de mayo de 1994, se confirma el derecho a la libre elección de notario consagrada en la legislación notarial (art. 7.1), se imponen al notario autorizante obligaciones de información y advertencia análogas a las establecidas en la Ley 2/2009 (cfr. art. 18.2 de la Ley 2/2009 y art. 7.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994) y, finalmente, se reconoce al deudor el derecho a examinar el proyecto de escritura pública en el despacho del notario autorizante al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento (aun cuando se admite la renuncia a tal examen anticipado, ante el mismo notario, siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría). Creo que el reflejo documental expreso, en la escritura pública de préstamo o crédito hipotecario, de la observancia de este derecho – al examen del proyecto de escritura pública - atribuido por la Orden de 5 de mayo de 1994 al consumidor, que tiende a asegurar la prestación por éste de un consentimiento plenamente informado, es uno de los “requisitos” de la Ley 2/2009 que debe ser objeto de calificación registral, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 18.1, norma que debe ser interpretada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución.

• Los contratos incluirán, en su caso, los derechos que contractualmente correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del préstamo o crédito. En todo caso, en los préstamos o créditos hipotecarios concedidos por las empresas a tipo de interés variable éstas únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquéllos que cumplan las siguientes condiciones: a) que no dependan exclusivamente de la propia empresa, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras empresas o entidades y b) que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo (art. 17.2). Estas circunstancias – que no son sino aplicación particular de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil - afectan a la determinación del tipo de interés del préstamo o crédito hipotecario, por lo que deben ser objeto de calificación registral (cfr. art. 12, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria).

• En los préstamos o créditos hipotecarios concedidos por las empresas a tipo de interés variable, es necesaria – además - la notificación individualizada al consumidor de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable, salvo que se: a) que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y b) que el tipo de interés aplicable al préstamo o crédito esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3.ª bis del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (art. 17.3). Conviene recordar que, de acuerdo con la Circulares del Banco de España 5/1994, de 22 de julio, 7/1999, de 29 de junio y 1/2000, de 28 de enero (dictadas en desarrollo de la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994), son índices de referencia oficiales (por ser publicados en el Boletín Oficial del Estado): a) el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos, b) el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedido por las cajas de ahorro, c) el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito, d) el tipo activo de referencia de las cajas de ahorro, e) el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años y f) el EURIBOR o referencia interbancaria a un año. Esta determinación del artículo 17 de la Ley 2/2009 se establece como medida de protección del consumidor, para asegurar su efectivo conocimiento de toda modificación del tipo variable de un elemento del préstamo o crédito hipotecario – el interés remuneratorio - que debe figurar en la inscripción de la hipoteca, por lo que debe ser objeto de calificación registral (cfr. art. 12, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria).

• En el caso de amortización anticipada de préstamos o créditos hipotecarios, debe respetarse lo dispuesto por la legislación especial en materia de mercado hipotecario (art. 17.4). Hay que recordar que en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre se establece un régimen especial para las comisiones y compensaciones en el supuesto de amortización anticipada de un préstamo o crédito hipotecario siempre y cuando i) la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona física o ii) el prestatario sea persona jurídica y tribute por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el impuesto sobre sociedades. En dichos contratos de crédito o préstamo hipotecario no podrá cobrarse comisión alguna por amortización anticipada total o parcial (art. 7 de la Ley 41/2007); y en las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios antes mencionados, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá ser superior i) al 0,5 por 100 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo, o ii) al 0,25 por 100 del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el número anterior (art. 8). A mi juicio, el cumplimiento de las limitaciones anteriores sólo deberá ser objeto de calificación registral cuando la hipoteca constituida garantice expresamente el pago de comisiones por amortización anticipada o de compensaciones por desistimiento; de lo contrario, no integrarán dichas comisiones la “obligación garantizada” por la hipoteca.

• Y, finalmente, la escritura pública debe contener, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras (que ajustarán su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la citada Orden de 5 de mayo de 1994), sin que las demás cláusulas de tales documentos contractuales desvirtúen el contenido de aquéllas en perjuicio del consumidor (art. 17.5). Esta ordenación estructural de la escritura pública no debe ser objeto de calificación registral: creo que la norma impone determinadas obligaciones formales al notario autorizante del título (cfr. también el artículo 18.2.f de la Ley 2/2009), cuyo incumplimiento – sin perjuicio de las sanciones administrativas y disciplinarias que merezca – no tiene trascendencia en el ámbito registral; además, conviene recordar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y teniendo en cuenta que el préstamo o crédito no ha sido concedido por una entidad de crédito, en la inscripción de la hipoteca no han de transcribirse las cláusulas financieras del contrato.

5. Los “recursos” contra la calificación registral

Por si fueran pocas las dudas creadas por el legislador, y con esto finalizo ya este breve estudio, la redacción del apartado tercero del mismo artículo 18 de la Ley 2/2009 - tras exigir que la decisión del funcionario (es decir, no sólo el registrador sino también el notario) por la que deniegue la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria, o la inscripción de alguna de sus cláusulas, deba efectuarse mediante escrito motivado en hechos y fundamentos de derecho -, ocasiona cierta perplejidad cuando concluye que dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme a la legislación específica.

Creo, no obstante, que esta última remisión a la legislación hipotecaria - en cuanto a los registradores se refiere - permite afirmar, sin duda alguna:

• La obligación que tiene el registrador de suspender la inscripción cuando el defecto sea subsanable (pudiendo practicarse anotación preventiva de suspensión si se solicita expresamente) (cfr. arts. 19bis, 42.9, 65, 66 y 323.3 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes).

·        Y la doble alternativa adicional al recurso gubernativo que tienen los interesados en caso de calificación registral desfavorable: i) solicitar una calificación sustitutoria (cfr. arts. 19bis y 275bis de la Ley Hipotecaria y Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, con aplicación del cuadro de sustituciones aprobado por la Dirección General de los Registros y del Notariado por Resolución de 1 de agosto de 2003) o ii) presentar demanda de impugnación, por los trámites del juicio verbal, ante el Juzgado de Primera Instancia competente, en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de aquella calificación (cfr. arts. 66, 324 y 328 de la Ley Hipotecaria).

Bilbao, a 22 de febrero de 2011

        Visita nº desde el 5 de abril de 2011