Hipotecario

Notarias

T.27

Registros

T.21

Hipotecario

Notarias

T.35

Registros

T.17

[1] ARTÍCULO 20 Declaración de obra nueva: 1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística. 2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.

 

 

FEBRERO – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

      

  

RESOLUCIONES.

 

1. RDGRN.  R 11 de diciembre de 2008. BOE 7 de febrero de 2009. EFECTOS DE LA ANOTACIÓN CADUCADA (ANOTACIONES ORDENADAS JUDICIALMENTE).

 

 

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta en el Registro auto de adjudicación junto con mandamiento de cancelación de las cargas posteriores a la anotación de embargo causada en el procedimiento del que deriva el auto. Sin embargo, cuando se presentan estos documentos, la anotación de embargo, que está formalmente en vigor, está sustantivamente caducada porque ha trascurrido el plazo de vigencia.

I. ANOTACIÓN CADUCADA. EFECTOS:

 ¿Procede cancelar las cargas posteriores a la anotación que ya está sustantivamente caducada cuando se presenta en el Registro dicho mandamiento cancelatorio? NO. Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el testimonio el auto de adjudicación y el mandamiento antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó

         II. MODO DE OPERAR LA CADUCIDAD:

    1 Caducidad ipso iure: La caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure» una vez agotado su plazo de vigencia (artículo 86 de la Ley Hipotecaria), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el artículo 175 del Reglamento Hipotecario.

    2 Caducidad automática: Transcurridos cuatro años desde la fecha de la anotación de prórroga, la anotación preventiva caduca automáticamente, y el artículo 353 del Reglamento Hipotecario autoriza que se cancele en el momento de practicar una nueva inscripción, aunque ésta tuviera lugar en un momento posterior.

   3 Cancelación “mediante solicitud tácita”: Por tanto, la actuación del Registrador fue correcta al cancelar formalmente la anotación de embargo como consecuencia de la inscripción del testimonio del auto de adjudicación. No se precisa una petición expresa del titular registral para que se cancele la anotación, pues de varios preceptos del Reglamento Hipotecario resulta posible la solicitud tácita de cancelación (así el citado artículo 353 Reglamento Hipotecario).

4 Anotación y principio de legitimación: Alega el recurrente el principio de exactitud y legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, pero esta presunción sólo opera a favor de los titulares de derechos inscritos en el Registro de la Propiedad y no a favor de los meros anotantes de embargo, respecto de los cuales la presunción no juega, pudiendo incluso ser vencida en la correspondiente tercería de dominio o embargo.

 

2. RRDGRN. CUESTIONES SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL.

 

 

    I CRITERIO RECTOR EN MATERIA DE CALIFICACIÓN REGISTRAL. R.7 de enero de 2009. BOE 7 de febrero de 2009.

SUPUESTO DE HECHO: La Ley de Turismo de Andalucía sanciona con multa la actividad turística que sea ilegal o esté realizada por sujetos no inscritos previamente en el Registro de turismo. Se debate en este recurso sobre la inscripción de una compraventa de apartamento que consta registralmente como «apartamento turístico», pues se suspende la inscripción por entender que deben acreditar los compradores que reúnen las condiciones legales para la explotación de la vivienda en régimen de alquiler, o bien que se ha modificado la calificación del edificio para permitir que se destine a vivienda habitual.

Tratándose de una disposición administrativa cuyo incumplimiento se sanciona con multa, se plantea el alcance de la calificación registral, cuestionándose si la disposición antedicha justifica la no inscripción de la compraventa: NO se justifica la no inscripción.

Calificación registral, derecho a la inscripción, limitaciones administrativas que afectan a la transmisión inmobiliaria:

1º Criterio general en materia de calificación registral: el criterio rector en materia de calificación ha de ser el derecho esencial de los ciudadanos a que su título acceda al Registro de la Propiedad, de manera que sólo podrá suspenderse o denegarse la inscripción cuando se haya infringido alguna norma sustantiva o registral que afecte al proceso de transmisión o constitución, modificación o extinción del derecho real, y ello con la finalidad de que sólo accedan al Registro títulos verdaderos y válidos, pero no cuando se infrinja cualquier norma administrativa ajena a tal proceso y en la que no se haya contemplado expresamente -como sanción- el cierre registral en caso de incumplimiento.

2º Consecuencia: Deben interpretarse restrictivamente las disposiciones administrativas que rodean la actividad inmobiliaria, de manera que sólo tendrán repercusión en el acceso de los títulos al Registro cuando la norma que las imponga, además de tener apoyo legal o reglamentario, incida en la transmisión, constitución o extinción de derecho real cuyo acceso registral se pretende o prevea expresamente como sanción la calificación negativa.

En el caso planteado, la sanción pecuniaria prevista en caso de incumplimiento de la disposición administrativa no justifica la suspensión de la inscripción, porque tal limitación no afecta al proceso traslativo de la propiedad.

 

II CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. R. 15 de enero de 2009. BOE 7 de febrero de 2009.

SUPUESTO DE HECHO: con ocasión de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, la DGRN hace unas consideraciones sobre la calificación registral de los documentos judiciales, deteniéndose especialmente en la competencia territorial y su calificación.

1 REGLA GENERAL. Dispone el artículo 100 del Reglamento Hipotecario que la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

2 SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Respecto de la calificación de la competencia tiene declarado este Centro Directivo (véase resoluciones de 31 de Diciembre de 1981 y 17 de Julio de 1989) que deben distinguirse los siguientes supuestos:

 a) COMPETENCIA IMPERATIVA: hay competencia imperativa en todos aquellos supuestos que, por estar basados en motivos de orden público, imponen un criterio  de competencia que resulta apreciable de oficio por el Juez, y que, de no observase, determinan la incompetencia del juzgador y pueden provocar la nulidad del acto por constituir todos ellos un presupuesto esencial del proceso.

Se produce la incompetencia por las siguientes razones: 1) Por falta de jurisdicción, cuando el asunto resulta atribuido a un Juzgado o Tribunal concreto. 2) Por falta de competencia objetiva, al haber tenido lugar el procedimiento ante un Tribunal de la misma jurisdicción pero de distinto grado. 3) Por falta de competencia funcional a que se refiere expresamente el artículo 100 de la Ley Hipotecaria.

 b) COMPETENCIA DISPOSITIVA: se habla de competencia dispositiva en todos aquellos casos en que es posible la sumisión de las partes a un determinado Juzgado, bien expresa, bien tácitamente. Generalmente se trata de supuestos basados en motivos de orden privado, como son los de competencia territorial.

 3 TRASCENDENCIA REGISTRAL DE ESTA DISTINCIÓN: La competencia imperativa cae dentro de la calificación registral, que puede apreciar la existencia de incompetencia por parte del Juez o Tribunal actuante. Para la competencia dispositiva no cabe, sin embargo, la misma solución (como ha puesto de relieve la doctrina hipotecarista), ya que ello supondría erigir al Registrador en defensor de los intereses de las partes, que estas pueden ejercitar en la forma que estimen más oportuna.

4 REGLAS SOBRE COMPETENCIA TERRITORIAL TRAS LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

1 Se mantiene como norma general el carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial.

2 Se exceptúan de esa disponibilidad aquellos casos en los que la Ley la atribuya expresamente carácter imperativo (cfr. artículo 54.1 LEC), casos en los que la falta de competencia territorial es apreciable de oficio por el Juez (cfr. artículo 58 LEC).

 Entre los casos de normas imperativas en materia de competencia territorial cabe señalar:

 a) en materia de ejecución hipotecaria, que debe seguirse (sin posibilidad de sumisión) ante el Juez del lugar donde radique la finca (Resolución de 24 de Mayo de 2007). (El artículo 684 LEC determina en la actualidad que si los bienes hipotecados fueren inmuebles, la competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si fueren varias y radicaren en diferentes partidos, al Juzgado de Primera Instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este caso las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en aquélla Ley).

b) En materia de tramitación de expedientes de dominio para la reanudación de tracto sucesivo, también existe una norma que establece con carácter imperativo la competencia territorial, sin admitir pactos de sumisión expresa o tácita. En estos casos, el artículo 201 de la Ley Hipotecaria determina que será competente para la tramitación del expediente de dominio, cualquiera que sea el valor de la finca o fincas objeto del mismo, el Juez de Primera Instancia del partido en que radiquen o en que estuviere situada su parte principal.

 

3. RDGRN. R. 16 de enero de 2009. BOE 11 de febrero de 2009. SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN: EFECTOS

 

 

La DGRN, en esta Resolución y en otras anteriores, destaca los siguientes efectos de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada:

1) No corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa sobre cada uno de los bienes que la integran.

2) No pueden los cónyuges disponer separadamente de esa cuota sobre un bien concreto.

3) No pueda ser embargada separadamente esa cuota sobre un bien concreto.

4) La participación de los cónyuges se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en dichas operaciones.

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO: SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA.

¿Inscrita una finca a favor de ambos cónyuges como ganancial, puede tomarse anotación de embargo sobre una mitad indivisa de la misma, cuando el embargante es la esposa y el embargado el marido, siendo así que ambos cónyuges están separados judicialmente? NO.

La naturaleza de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, considerada como un PATRIMONIO SEPARADO COLECTIVO, fue objeto de estudio en la R. de 20 de junio de 2007, que fue comentada en el Informe de Julio de 2007 (donde se comentan los efectos prácticos en los casos de embargo). El caso que plantea la actual Resolución también es el de una anotación preventiva de embargo, y la peculiaridad radica en que el acreedor embargante y el deudor embargado son los mismos cónyuges titulares del bien. La solución que da la DGRN es la misma que se exponía en el mencionado Informe de Julio de 2007 (punto II apartado 3).

En el presente supuesto alega la recurrente que el resto de los bienes que correspondían a la sociedad conyugal fueron liquidados, por lo que la finca objeto de este recurso corresponde por mitad y proindiviso a cada uno de los cónyuges.

R. 16 de enero de 2009. BOE 11 de febrero de 2009.

 

DIVISIÓN HORIZONTAL Y EXPEDIENTE DE DOMINIO: DIVERSOS SUPUESTOS.

Esta materia ya ha sido tratada en el Informe del mes de Noviembre que ahora refundo con la nueva Resolución de enero de 2009.

1 ¿Cabe rectificar errores en datos descriptivos de elementos privativos de la división horizontal mediante un expediente de dominio? SI, cuando se trate de un error en el título. NO, cuando se trate de una modificación del título constitutivo.

 2 ¿Cuándo estamos en presencia de un mero error? Cuando la superficie atribuida a un elemento privativo, que está identificado con los datos descriptivos habituales (linderos), es inexacta porque no se corresponde con la realmente comprendida dentro de tales linderos, la mera rectificación de tal dato erróneo no altera la realidad comprendida en los elementos descriptivos ni modifica el título constitutivo, pues se trata solamente de una rectificación material del error.

3 ¿Cuándo estamos en presencia de una modificación del título constitutivo? Cuando la modificación no trae su causa de un dato erróneo (por ejemplo, equivocada medición), sino que se debe a que, proyectado inicialmente el elemento privativo de una manera, se ha visto alterado a resultas de la ejecución material del edificio, caso que puede darse cuando la división horizontal precede a la efectiva materialización del edificio y se otorga simultáneamente con la obra nueva meramente comenzada. En tales casos ya no cabe el expediente de dominio.

4 ¿En base a lo expuesto, pueden individualizarse nuevos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente por medio de un expediente de dominio, alterando el título constitutivo de la división horizontal? NO.

No cabe, por ejemplo, un expediente de dominio para inmatricular dos trasteros como fincas independientes. La DGRN dice que la escritura pública es la forma negocial apta, tanto para la constitución del régimen de propiedad horizontal, como para la individualización de los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente. Excepcionalmente podrían serlo el laudo arbitral o la vía judicial de la acción declarativa de rectificación del registro (art. 40 d) L.H).

CONCLUSIÓN: Tratándose de una división horizontal constituida en escritura, la posibilidad de que se reflejen en el Registro nuevos elementos independientes mediante expediente de dominio debe ser rechazada: debe ser la escritura pública consentida por todos los interesados, o el procedimiento declarativo en el que se haya demandado  a todos los afectados (art. 40 d) en rel. art. 20 LH) los medios utilizados.

5 ¿Es acertado decir que en ningún caso cabe el expediente de dominio para inscribir el exceso de cabida de una finca en régimen de propiedad horizontal? NO. Como ya dijera la Resolución de 2 de marzo de 2001, tal posibilidad no siempre ha de ser excluida.

6 ¿Cuándo el expediente de dominio es un recurso jurídico hábil para rectificar la cabida en un elemento privativo de la propiedad horizontal? Cuando, por error, la superficie atribuida a un elemento privativo  no se corresponde con la realmente comprendida dentro de los linderos que lo individualizan, ningún obstáculo hay para rectificar tal error a través de un expediente de dominio, pues ello no supone una modificación del título constitutivo, sino la rectificación de un error padecido.

7 ¿Cuándo el expediente de dominio NO es un recurso jurídico hábil para rectificar la cabida en un elemento privativo de la propiedad horizontal? Cuando la diferencia entre la superficie inicialmente atribuida a un elemento privativo y la que realmente tiene no se debe a un error de medición, sino  que se ha modificado efectivamente la superficie porque se han alterado los linderos inicialmente fijados, de modo que se ha ocupado la superficie inicialmente atribuida a otra finca de la división horizontal. Esta posibilidad es frecuente cuando la división horizontal se otorga al inicio de la construcción y posteriormente se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra.

En tal caso ya no se tratará de rectificación de cabida stricto sensu sino de la ocupación de la superficie de una finca colindante, lo que implica la modificación del título constitutivo.

 Serán por tanto las circunstancias de cada caso las que determinen la admisibilidad del expediente de dominio como instrumento hábil para inscribir excesos de cabida.

R.7 de octubre de 2008. BOE 7 de noviembre de 2008.

R.22 de enero de 2009. BOE 24 de febrero de 2009.

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

¿Cabe en la tramitación de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo la sumisión expresa o tácita a un juzgado determinado? NO. (Art. 201 de la Ley Hipotecaria).

Se trata de una norma imperativa en materia de competencia territorial apreciable de oficio, sin que quepa alteración por sumisión expresa o tácita. Por tanto, debe considerarse susceptible también de calificación por parte del Registrador, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario. (ver en este mismo Informe el apartado Resoluciones).

R. 15 de enero de 2009. BOE 7 de febrero de 2009.

 

RECURSO GUBERNATIVO.

Se interpone recurso gubernativo contra calificación registral, resultando que el escrito de interposición del recurso se presenta en el Registro el 14 de mayo de 2008 y que la nota de calificación es del 18 de Febrero. A la vista de las fechas, ¿debe entenderse sin otras consideraciones que ha trascurrido el plazo para interponer el recurso, y que la prórroga del asiento de presentación ha caducado en el momento de la presentación del recurso? NO.

1. El plazo de interposición del recurso contra la nota de calificación registral es de un mes a contar desde la fecha de la notificación de la calificación (artículo 326 párrafo segundo L.H.). La práctica de la notificación hecha al interesado en forma legal ha de quedar acreditada.

2. Si no consta en el expediente la recepción por el interesado de la notificación efectuada al interesado (correo certificado con acuse de recibo), conforme a lo preceptuado por el articulo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (al que se remite el artículo 322 párrafo segundo L.H.) no puede entenderse acreditado el transcurso del plazo para la interposición del recurso.

 3. A efectos de la prórroga del asiento de presentación, se entenderá como fecha de interposición del recurso la de su entrada en el Registro de la Propiedad cuya calificación o negativa a practicar la inscripción se recurre (cfr. artículo 327 párrafo cuarto L.H.)

R. 15 de enero de 2009. BOE 7 de febrero de 2009.

  

SILENCIO ADMINISTRATIVO.

SILENCIO POSITIVO EN MATERIA DE LICENCIAS: CONSECUENCIAS REGISTRALES.

I REGLA GENERAL: Transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, el silencio administrativo positivo genera, en garantía de los particulares, un acto administrativo susceptible de producir efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada. (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Tal efecto no impide, sin embargo, que el acto administrativo generado pueda calificarse como acto nulo o anulable, pero tal ineficacia requerirá la correspondiente declaración recaída en procedimiento de revisión legalmente establecido [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2, y artículo 102 de la misma Ley,].

II FUNDAMENTO: proporcionar a los particulares la máxima seguridad jurídica en la protección de sus derechos, como señala la exposición de motivos de la Ley, según la cual el silencio administrativo debe ser entendido como «la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado»

III CONSECUENCIAS REGISTRALES EN MATERIA DE LICENCIAS: Aplicando este criterio a la esfera registral es evidente que, no mediando declaración de ineficacia, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.

 Esta es la solución más conforme con el carácter común de las normas de procedimiento administrativo (cfr. artículo 149.1 de la Constitución), y con la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (artículo 42.1 de la Ley 30/1992).

IV PRUEBA DEL ACTO Y CÓMPUTO DEL PLAZO.

1 Prueba (solicitud más declaración unilateral): Una vez suprimida la certificación del acto presunto por la reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero, y ante la dificultad de probar el acto negativo, la DGRN entiende que basta probar la existencia de la solicitud dirigida a la Administración junto con   la manifestación en documento público de los solicitantes de que la contestación expresa de la Administración no se ha producido.

2 Plazo (desde la solicitud): El plazo para el cómputo del silencio administrativo debe iniciarse desde la solicitud del administrado, siempre que no haya mediado interrupción del mismo por una actuación expresa de la Administración (requerimiento al administrado o notificación del algún acto al administrado).

CONCLUSIÓN: En definitiva, en el supuesto de hecho de este expediente en el que ha transcurrido el tiempo máximo para resolver desde la presentación de la solicitud, existiendo manifestación de los solicitantes en la propia escritura de que el Ayuntamiento no ha resuelto expresamente, debe procederse a la inscripción.

R. 11 de febrero de 2009. BOE 11 de febrero de 2009.

 

SOCIEDADES LIMITADAS.

¿Cabe una norma estatutaria que disponga que “cada socio tiene derecho a un voto y que la Asamblea de socios resolverá por mayoría de los socios” haciendo caso omiso de cualquier referencia al capital social? NO.

1 La sociedad limitada es una sociedad capitalista. Consecuencia del carácter es que para la adopción de acuerdos en Junta General se establece un sistema de mayorías de decisión por referencia al capital social, con establecimiento, incluso, de mayorías mínimas, que son imperativas, como resulta del mencionado artículo 53 de la Ley.

2 Tal principio general no puede quedar anulado por la flexibilidad que admite el régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter personalista de la sociedad. Tal flexibilidad se manifiesta en la admisibilidad de disposiciones estatutarias que establecen mayorías viriles, si bien esta mayoría de personas puede completar pero no sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital. Así resulta del apartado 3 de dicho precepto legal, conforme al cual «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la Exposición de Motivos de la Ley: «Los estatutos pueden acentuar el grado de personalización, … completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»).

R 17 de enero de 2009. BOE 24 de febrero de 2009.

 

SOCIEDADES PROFESIONALES.

1. SUPUESTO DE HECHO: Se trata de una sociedad preexistente a la Ley de Sociedades Profesionales que pretende se practique un asiento registral, planteándose dudas sobre si tiene o no el carácter de sociedad profesional a la vista de su objeto social, que es el siguiente: «asesoramiento, la tramitación, gestión, administración, representación, negociación, contratación..., promoción, consulta y/o estudio de cualquier tipo de negocio jurídico, operación o transacción, derecho o interés, o aspecto relacionado con la normativa aplicable, su interpretación, o cuestiones de carácter jurídico diverso en todas las ramas del Derecho...». La cuestión tiene importancia dado el cierre registral dispuesto por la D.T. Primera de la Ley para el caso de no adaptación a sus preceptos de aquellas sociedades que fueran efectivamente profesionales[1].

1 Primera cuestión: ¿Puede atribuirse, sin más, el carácter de profesional a una sociedad por tener un objeto social similar al que se ha dicho anteriormente? NO.

Tal problema puede plantearse tanto en el caso de sociedades preexistentes como en el de sociedades de nueva creación, aunque en este segundo caso es mucho más sencillo disipar cualquier duda con sólo ver la redacción estatutaria y los requisitos exigidos para otorgar la escritura: si la escritura de constitución no contempla los requisitos previstos por la Ley de Sociedades Profesionales ni el ejercicio social se articula en la forma por ella prevista, nada autoriza a suponer que estamos en presencia de una sociedad profesional. Nada impide, sin embargo, insertar en el texto de la escritura alguna afirmación expresa en tal sentido.

En el caso de sociedades preexistentes también puede incluirse en las escrituras  alguna afirmación expresa de los otorgantes. la Resolución que se comenta dice en este sentido que aunque para la necesaria certidumbre del tráfico jurídico sea conveniente que al formalizar los actos que hayan de acceder al Registro Mercantil el órgano social u otras personas legitimadas para ello manifiesten en escritura pública que el tráfico de la compañía no comporta el desarrollo directo de una actividad profesional, lo cierto es que tampoco puede exigirse por el Registrador una manifestación expresa de tal índole, que la Ley no impone.

2 Segunda cuestión: ¿Por qué no puede atribuirse, sin más, el carácter de profesional a una sociedad por tener un objeto social similar al que se ha dicho anteriormente?

Porque sólo serán sociedades profesionales las que cumplan los siguientes requisitos: 1) Que los actos propios de la profesión sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social. 2) Que le sean atribuidos a sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

Es necesario, por tanto, diferenciar entre sociedades profesionales stricto sensu y otras agrupaciones profesionales como las denominadas «sociedades de profesionales» o «entre profesionales», a las que no resulta aplicable la Ley de Sociedades Profesionales (Como reconoce la propia Exposición de Motivos de la Ley, dice la DGRN, quedan fuera de su ámbito «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicaciones de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional»).

3 Tercera cuestión: ¿Qué sociedades preexistentes son las que deben adaptarse a la Ley de acuerdo con lo visto hasta ahora?

 Únicamente están obligadas a la adaptación a la Ley 2/2007 las sociedades en las que el ejercicio de las actividades profesionales es realizado por su cuenta y directamente bajo su razón o denominación social, de modo que les sea imputable tal ejercicio, constituyéndose así en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndoles los derechos y obligaciones que nacen del mismo.

El examen de tales circunstancias trasciende al texto estatutario y obliga al examen del ejercicio efectivo del objeto social, por ello dice la DGRN lo siguiente:

A. El carácter profesional de la sociedad debe resultar tanto del objeto social como de todo el contrato, junto con el análisis del ejercicio efectivo de dicho objeto, de modo que de todo ello resulte tal carácter. Será preciso acudir a los elementos de interpretación previstos en los artículos 1.282 a 1.289 del Código Civil, particularmente, por su especial idoneidad para solventar la cuestión examinada, el conocido como «criterio de la conducta interpretativa», acogido por el artículo 1.282 del citado cuerpo legal, cuyo cometido consiste en concretar la voluntad negocial a través de los actos de ejecución del negocio.

B. Esta labor interpretativa puede presentar cierta dificultad cuando la previsión estatutaria correspondiente carezca de la expresividad suficiente en este sentido. No obstante, han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) La inicial incertidumbre generada por el elemento gramatical no debe servir de excusa para denegar de manera concluyente el acceso al Registro Mercantil de los actos inscribibles causados por las sociedades afectadas, ni tampoco para considerarlas excluidas sin más del ámbito de aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007. b) Las características del procedimiento registral mercantil, ajeno al principio de contradicción y carente de una fase probatoria, impiden que pueda presumirse el carácter profesional de la sociedad.

En definitiva, a falta de medios hábiles (el contenido del título presentado y de los asientos del Registro –cfr. artículo 18 del Código de Comercio–) que permitan al Registrador concluir con el debido fundamento que la sociedad de que se trate tiene carácter profesional, no podrá denegar el acceso al Registro Mercantil de los títulos presentados, sin perjuicio de que entre en juego entonces la norma del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 2/2007, que para los casos de ejercicio profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional, previene la extensión a tales supuestos del régimen de responsabilidad profesional que la misma Ley establece (y sin mengua de las competencias que en el ámbito deontológico y disciplinario correspondan al Colegio Profesional respectivo para los casos de ejercicio de la actividad profesional por una sociedad que, debiendo estar colegiada, no figure en el Registro de dicho Colegio).

R.28 de enero de 2009. BOE 24 de febrero de 2009.

 

2. SOCIEDAD PROFESIONAL MULTIDISCIPLINAR.

A. Nada impide que la sociedad profesional ejerza varias actividades profesionales cuyo desempeño no haya sido legal o reglamentariamente declarado incompatible (artículo 3).

 B. Es imprescindible que en cualquier sociedad profesional existan socios profesionales en todas las actividades constitutivas del objeto social. Ello sin perjuicios de que en cualquier sociedad profesional pueden incluirse profesionales no socios además de los socios profesionales –cuya existencia es imprescindible, como se ha dicho.

    C. También en las sociedades multidisciplinares es obligatorio que haya socios profesionales de todas y cada una de las actividades profesionales constitutivas del objeto social. No cabe constituir una sociedad profesional multidisciplinar con la circunstancia de que respecto de alguna de las actividades profesionales constitutivas del objeto social carezca de socios habilitados para su ejercicio.

R 17 de enero de 2009. BOE 24 de febrero de 2009.

 

ACTO ADMINISTRATIVO.

¿Puede cancelarse un derecho de superficie por resolución administrativa o se necesita, bien consentimiento del titular registral, bien resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él ante la jurisdicción civil ordinaria? Hay que tener en cuenta que en el supuesto analizado se trata de un derecho de superficie constituido por concesión administrativa, y que su resolución se ordena por incumplimiento de las condiciones impuestas en el pliego.

1 Actos de administración y actos administrativos: como ha dicho ya este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «vistos» en particular la de 27 de Octubre de 2008), a efectos de atribuir la competencia a la jurisdicción civil o a la jurisdicción contencioso-administrativa, deben seguirse la doctrina del Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 1988, y distinguir los llamados «actos de la administración» de los «actos administrativos». Sólo los actos administrativos son susceptibles de la vía administrativa, y dicha calificación la merecen solamente aquellos actos que, junto al requisito de emanar de la Administración Pública, la misma los realiza como consecuencia de una actuación con facultad de «imperium» o en ejercicio de una potestad que sólo ostentaría como persona jurídica pública, y no como persona jurídica privada.

2 Caso de la concesión examinada en la Resolución: se trata de un contrato administrativo especial que concede el derecho de superficie sobre un terreno. Tal contrato se instrumentalizó a través de licitación pública y pliego de condiciones, cuyo incumplimiento ha sido la causa de la resolución, por lo que, siguiendo el artículo 5.2.b del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha de aplicarse el artículo 59 del mismo Texto.

Por ello, el órgano administrativo puede acordar la resolución del contrato, poniendo fin a la vía administrativa, y siendo tal acuerdo inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio de la vía contencioso-administrativa. Es en dicha jurisdicción contencioso administrativa donde también deberá definitivamente decidirse sobre la corrección o no de las notificaciones practicadas, pues a efectos registrales es suficiente con la constancia en la certificación aportada de que la notificación al interesado ha sido realizada por el Ayuntamiento por edictos ante la imposibilidad de localizar a la entidad interesada en el domicilio señalado en el convenio, siguiendo lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley 30/1992.

3 Caso de que no se trate de un acto administrativo y sí de un acto de administración, en régimen de Derecho privado y sin facultades de «imperium» deberá seguirse el procedimiento civil ordinario[2].

 

MARZO – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

      

    

   LEGISLACIÓN.

 

REGISTRO CIVIL Y PATRIMONIO PROTEGIDO.

 

Ley 1/2009, de 25 de marzo, BOE 26 de marzo de 2009.

CIVIL (Notarias T. 21.Registros T.21). HIPOTECARIO (Notarías T.45 Registros T.50).

 

Esta Ley reforma la del Registro Civil (Ley de 8 de junio de 1957) en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos), y la Ley 41/2003, de 18 de noviembre (sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad).

I. REGISTRO CIVIL: se trata de reforzar a través del Registro Civil Central, fundamentalmente, la publicidad de todas aquellas situaciones y medidas que afectan a la capacidad de las personas, su representación y administración.

Se modifican los artículos 18, 38 y 39 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, a la que se añaden los artículos 46 bis y 46 ter, que seguidamente se resumen.

1º. Se crea el Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos en el Registro Civil Central (art. 18), que se constituye en centro de la publicidad en materia de discapacidad. Mediante esta centralización de la información se supera la dispersión hasta ahora existente, derivada de la territorialidad de los Registros Civiles.

Este libro se formará con los duplicados de los siguientes asientos practicados en los distintos Registros Municipales (art. 46 bis): a) inscripciones sobre modificaciones judiciales de la capacidad de obrar. b) asientos de constitución y modificación de cargos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad y medidas judiciales sobre guarda o administración de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potestad, y vigilancia o control de tales cargos. c) Constitución de patrimonios protegidos y designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos.

2º El esquema que se sigue en la información es el siguiente:

a) El Juez o el Notario remiten de oficio información el Registro Civil Municipal que corresponda: el Juez remitirá testimonio bastante de la resolución recaída y el Notario remitirá testimonio bastante de la escritura de constitución del patrimonio protegido, o de la designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos. La remisión se hace en el plazo máximo de tres días al Encargado del Registro Civil competente, que lo será, respecto de las inscripciones que se hayan de practicar en la Sección IV, el del domicilio del incapacitado o beneficiario del patrimonio protegido.

b) Los encargados de los Registros Civiles Municipales extenderán por duplicado las inscripciones marginales de la Sección I (sobre las modificaciones judiciales de capacidad), así como las inscripciones de la Sección IV (sobre constitución y modificación de organismos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, medidas judiciales sobre guarda o administración de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potestad, vigilancia o control de tales cargos, documentos públicos de autotutela, y las de constitución de patrimonio protegido y de designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos).

c) Uno de los ejemplares duplicados lo remitirá al Registro Civil Central para su extensión en el "Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos”.

La obligación de remitir se extiende también, según la Disposición transitoria única, a las inscripciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley: Los encargados de los Registros Civiles Municipales comunicarán al Registro Civil Central para su extensión en el «Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos» las inscripciones contempladas en el artículo 46 bis de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, practicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley y que se determinen por el Ministerio de Justicia, en los plazos y forma que se señalen en la Orden Ministerial correspondiente.

d) Sistema de notas de referencia (art. 39): al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento. Iguales notas de referencia se harán constar respecto de las inscripciones de la Sección IV a que se refiere el artículo 46 bis de esta Ley, es decir, las relativas a la constitución y modificación de organismos tutelares, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, medidas judiciales sobre guarda o administración de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potestad, vigilancia o control de tales cargos, documentos públicos de autotutela, y las de constitución de patrimonio protegido y de designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos

e) Publicidad de los poderes para el caso de discapacidad: Se añade un nuevo artículo, el 46 ter, con la siguiente redacción: En todo caso el notario autorizante notificará al Registro Civil donde constare inscrito el nacimiento del poderdante las escrituras de mandato o de otra relación o situación jurídica de la que se derivara la atribución de apoderamiento a favor de cualquier persona para el caso de incapacidad del poderdante.

II. PATRIMONIOS PROTEGIDOS: se introducen una serie de reformas a la Lay 41/2003, que seguidamente citamos, aunque sería deseable una reforma de los programas de oposiciones que permitiera estudiar esta materia específicamente y con la extensión que se merece.

a) Notificación de la constitución de patrimonios protegidos y de las escrituras de aportaciones de bienes a los mismos: «Los notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.» (art.3.3 párrafo último).

b) Interpretación auténtica sobre actos de disposición: «En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.» (art.5.2 párrafo último)

Tres. Se modifica el artículo 7.3, que pasa a tener la siguiente redacción:

c) Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad: Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte..»

d) Constancia registral: Se da nueva redacción al artículo 8, que queda redactado con el siguiente tenor: Artículo 8. Constancia registral

 1. La representación legal a la que se refiere el artículo 5.7 de esta Ley se hará constar en el Registro Civil, en la forma determinada por su Ley reguladora

 2. Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente, conforme a lo previsto en la legislación hipotecaria. Si el bien o derecho ya figurase inscrito con anterioridad a favor de la persona con discapacidad se hará constar su adscripción o incorporación al patrimonio protegido por medio de nota marginal.

La misma constancia registral se practicará en los respectivos Registros respecto de los restantes bienes que tengan el carácter de registrables. Si se trata de participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles que se integren en un patrimonio protegido, se notificará por el notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos o a la sociedad, su nueva cualidad.

3. Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la cancelación de las menciones o notas marginales a que se refiere el apartado anterior.

4. La publicidad registral de los asientos a que se refiere este precepto se deberá realizar, en los términos que reglamentariamente se determinen, con pleno respeto a los derechos de la intimidad personal y familiar y a la normativa sobre protección de datos de carácter personal.»

e) Legitimación para obtener información (importante, por ejemplo, en materia de derecho a la obtención de copias): Disposición adicional única. Legitimación del Ministerio Fiscal y de los tutores o guardadores de hecho para obtener información de organismos públicos en relación con el ejercicio de la tutela o guarda de hecho[1].

 

LEY CONCURSAL.

 

Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, (de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica).

      Mercantil: Concurso De Acreedores. Reforma de la Ley Concursal.

 

      Se destacan en estas notas algunas cuestiones de las resumidas en el Informe del mes por José-Angel García Valdecasas, cuya lectura es muy interesante. Ahora sólo se recogen las cuestiones más llamativas para los temas.

 

FINALIDAD DE LA REFORMA (Exposición de motivos).

La reforma viene motivada por la crisis económica actual que ha provocado que muchas de las previsiones de la Ley de 2003, dadas para un entorno económico diferente, se hayan revelado inadecuadas e ineficaces para los momentos actuales. En definitiva se trata de crear un procedimiento concursal menos costoso y más ágil y eficiente en sus resultados, sin descartar una reforma en profundidad de toda la Ley Concursal a la luz de la experiencia vivida en los Tribunales con motivo de la crisis económica

PUBLICIDAD CONCURSAL.

1. Se crea el Registro Público Concursal (DA 3ª) con el objeto de dar publicidad y difusión de carácter público y gratuito a través de un portal de Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, de todas las resoluciones concursales. Publicará todas aquellas resoluciones concursales que deban serlo conforme a las disposiciones de la Ley. También se publicarán las resoluciones que declaren concursados culpables y las relativas a la designación e inhabilitación de administradores concursales y en general todas las resoluciones inscribibles en el Registro Mercantil (Art. 198). (Se prevé su desarrollo reglamentario y mientras tanto llegue, entendemos que seguirá activo el portal de Internet creado por el RD el RD 685/2005 de 10 de Junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, gestionado por el Colegio de Registradores)-

2. Se reforman los arts. 23 y 24 en el sentido siguiente:

Se dispone que la publicidad y demás comunicaciones relativas al concurso se realizarán preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos.

La publicación en el BOE será gratuita. La publicidad en el BOE contendrá la dirección electrónica del Registro Público Concursal.

 Se suprime la publicidad en un diario.

 Se sigue admitiendo, no obstante, la publicidad complementaria que el Juez considere adecuada.

 Todas las publicaciones por edictos lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado.

 Se mantiene la inscripción de la declaración del concurso, tanto en el Registro Civil, como en el Mercantil y en el de la Propiedad, aunque en todos ellos por medios preferentemente telemáticos.

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN (DA 4ª).

, que quizás sea la estrella de la reforma, como eficaz coadyuvante para reflotar empresas en crisis, sin necesidad de llegar al concurso. Se configuran de la forma siguiente:                       - Son, aquellos acuerdos alcanzados por el deudor en los cuales e proceda a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la actividad del deudor en el medio o corto plazo.

 Estos acuerdos no están sujetos a la rescisión prevista en el art. 71.1 siempre que se cumplan estos requisitos.

         1.- Que sea suscrito por acreedores que supongan los 3/5 del pasivo.

         2.- Que el acuerdo sea informado por experto independiente designado por el registro Mercantil del domicilio del deudor. El informe debe contener un juicio técnico sobre la viabilidad del acuerdo.

         3.- Que se formalice en instrumento público. A estos efectos en la DA 1ª del RDL se dispone que estas escrituras, a efectos arancelarios, tendrán la consideración de documentos sin cuantía, sin devengo de arancel por folios a partir del décimo inclusive.

Declarado el concurso sólo los administradores concursales podrán impugnar estos acuerdos.

 

CONVENIO.

 Se establece, en un punto nuevo del art. 5, lo que llama “propuesta anticipada de convenio”, distinto de la propuesta anticipada que se produce en el seno del concurso (Vid. Art. 104), en virtud del cual el deudor que lo proponga, aún estando en estado de insolvencia actual, no tiene obligación de solicitar la declaración de concurso, siempre que lo ponga en conocimiento del Juzgado. Ahora bien transcurridos tres meses, haya tenido éxito o no la propuesta, deberá solicitar el concurso en el mes siguiente. En estos casos además el concurso tendrá la consideración de voluntario pues la petición se entiende hecha con la comunicación de la propuesta de convenio (Art. 22.1).

 

RESOLUCIONES.

 

1. RDGRN.  CUESTIONES SOBRE  EJECUCIÓN DE BIENES.

 

 

I. CONVENIO DE REALIZACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA: REQUIERE CONFORMIDAD EXPRESA DE TITULARES POSTERIORES.

 Tramitándose ejecución hipotecaria sobre un bien, se celebra un convenio entre ejecutante y ejecutado que se aprueba judicialmente por auto (art. 640.3 de la LEci). Se pretende seguidamente la inscripción del convenio, que adjudica la finca al ejecutante, junto con el mandamiento de cancelación de la propia hipoteca que ejecuta y de una carga posterior, cuyo titular no ha prestado su conformidad expresa aunque ha sido notificado y no ha formulado oposición. ¿Basta con esta notificación al tercero posterior inscrito  o es necesaria su conformidad expresa?

 Según el art.640.3 LEci, el convenio entre ejecutante y ejecutado, que debe de ser aprobado judicialmente y tiene por efecto suspender la ejecución,  no puede causar perjuicio a tercero protegido por la Ley. Concretamente, si el convenio se refiere a bienes susceptibles de inscripción registral, será necesaria la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que tuvieran inscrito o anotado su derecho en el registro con posterioridad al que ahora se ejecuta.

Esta conformidad, lógica consecuencia del principio del tracto sucesivo registral, no puede ser sustituida por la mera notificación a tales terceros, dice la DGRN, que declara lo siguiente:

A Hay un evidente interés de los titulares de cargas posteriores en la realización del bien a ejecutar, especialmente en la obtención del mejor precio en su remate, dada la afección del remanente que resulte después de pagar al actor, a la satisfacción de sus derechos, de ahí que se exija su conformidad. (art. 640-3 párrafo segundo LEci).

B La palabra ‘conformidad’ no puede significar sino prestación de consentimiento de forma expresa, sin que baste para entender que presta su conformidad con la notificación de que existe un convenio entre el demandante y el ejecutado y la pasividad del tercero. (A esta conclusión nos lleva el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que exige una actividad positiva, y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que no admite como forma alternativa o supletoria la notificación sin oposición).

C En consecuencia, la omisión de dicha conformidad impedirá la cancelación de los asientos registrales de sus respectivos derechos en tanto no medie su conformidad o la correspondiente resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra ellos.  C1 Debe tenerse en cuenta que el Derecho registral es reacio a dotar de transcendencia jurídica a consentimientos tácitos. La cancelación de un asiento requiere consentimiento expreso del titular registral o resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra el titular registral (artículo 82 Ley Hipotecaria).

 C2 Es cierto que hay excepciones a esta regla general, donde la cancelación de asientos puede producirse por la ejecución de gravámenes anteriores (véase artículo 175 Reglamento Hipotecario). Pero en el caso de la ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que se sustituye la subasta por el convenio de realización, no pueden extenderse analógicamente las reglas de la ejecución por subasta, que prevé las notificaciones a los titulares de cargas posteriores, sino aplicar las propias donde está exigida la conformidad del acreedor posterior. Norma razonable además, pues está en juego el derecho al cobro de este acreedor sobre el hipotético exceso de valor del inmueble respecto del crédito del actor.

D Esto no supone revisión de la decisión judicial, lo cual no es posible dado el principio constitucional de tutela judicial efectiva atribuida a jueces y tribunales; sino calificación del adecuado cumplimiento del tracto sucesivo, esto es, del correcto llamamiento –también a la luz del principio constitucional de tutela efectiva– al procedimiento registral del titular del asiento que va a ser cancelado, de manera que su falta de conformidad al convenio –perfeccionado extrajudicialmente, aunque con aprobación judicial posterior– determina la existencia de un obstáculo para su inscripción en el Registro (artículo 100 RH).

R. 16 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

II NO PROCEDE CANCELAR CARGAS POSTERIORES SI NO HAY CONSTANCIA REGISTRAL PREVIA DEL PROCEDIMIENTO.

Se plantea la cancelación de cargas como consecuencia de una subasta de fincas derivada de un procedimiento de división de cosa común. A resultas de ese procedimiento de división de cosa común, se acordó la pública subasta de dos fincas, se libró por el Registro la oportuna certificación de cargas (art. 656 LECI), se hicieron los oportunos anuncios y se celebro la subasta, tras la cual, se adjudica mediante auto la finca a la recurrente y se expide el mandamiento ordenando la cancelación de las cargas posteriores a la expedición de la certificación de cargas. Un inconveniente para la cancelación solicitada: no consta en la finca la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas prevenida en el artículo 656 de la LEC, relativa al procedimiento judicial del que se deriva la cancelación que ahora se ordena.

La DGRN dice lo siguiente, basándose igual que en el caso anterior, en la tutela efectiva de los derechos:

1. Si se procediera a la cancelación de los asientos ordenada se produciría una infracción del artículo 24 de la Constitución Española, ya que se cancelarían derechos –los reflejados en los correspondientes asientos- sin que sus titulares hubieran tenido ni siquiera la oportunidad de ser oídos en el procedimiento en el que se ordenó la cancelación, por lo cual se incurriría en la indefensión proscrita en el citado precepto.

2. Tal indefensión sólo se evitaría si la subasta de la finca hubiera constado, directa o indirectamente del Registro, cosa que ocurriría si se hubiera tomado, bien anotación preventiva de la demanda de ejercicio de la acción de división, o si constara en el Registro nota marginal de expedición de dicha certificación. Si hubiera constado en el Registro uno u otro asiento, los titulares de derechos posteriores habrían tenido información de la existencia del procedimiento, por lo que hubieran podido intervenir en él para alegar lo que a su derecho conviniere.

R.19 de febrero de 2009.BOE 25 de marzo de 2009.

 

 

2. RRDGRN. Resolución de 4 de marzo de 2009.BOE 25 de marzo de 2009.

MANDATO GENERAL y ESPECIAL.

I ESFERA CIVIL: PODER GENERAL y PODER ESPECIAL.

La distinción entre poder general y poder especial deriva del texto del artículo 1.712 del Código Civil, que diferencia entre mandato general (que comprende todos los negocios del mandante) y mandato especial (que comprende uno o más negocios determinados). Por tanto, el poder general faculta al apoderado para afectar con sus actos la totalidad de intereses del principal, o a un conjunto suficientemente amplio de los mismos, mientras que mandato especial es el conferido únicamente para uno o algunos bienes o negocios determinados.

La nitidez de esta distinción se ve empañada, sin embargo, con la restricción que introduce el artículo 1.713 del Código cuando dice que el poder concebido en términos generales sólo comprende los actos de administración: ¿qué diferencias hay entre el poder general y el concebido en términos generales, y entre el poder especial y el poder expreso? ¿Qué posibilidad hay de interpretar armónicamente ambos preceptos superando la aparente contradicción en que incurren?

 La solución está, dice LEÓN ALONSO, en la delimitación de esferas de uno y otro precepto: la generalidad o especialidad del poder son categorías referidas al número de negocios o intereses del mandante que  se comprenden dentro de las facultades del apoderado, mientras que el mandato concebido en términos generales o el expreso se refieren al número y tipo de actos jurídicos que el apoderado puede realizar, bien respecto a todos los negocios del mandante (caso de poder general) bien respecto a uno o algunos solamente (caso del poder especial).

Las combinaciones que pueden darse barajando estas diferentes categorías son diversas, por ejemplo: a) poder general concebido en términos generales (comprendería todos o un número muy amplio de los negocios del mandante (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado son los actos de administración (1713.1 CC). b) Poder general expreso (comprendería todos o un número muy amplio de los negocios del mandante (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado serían los expresados en el poder, incluso los de riguroso dominio si así se dice (1713.2 CC). c) poder especial concebido en términos generales (comprendería sólo los negocios del mandante específicamente determinados (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado son los actos de administración (1713.1 CC). d) Poder especial expreso (comprendería sólo los negocios del mandante específicamente determinados (1712 CC) y los actos que podría realizar el apoderado serían los expresados en el poder, incluso los de riguroso dominio si así se dice (1713.2 CC).

En igual sentido dice la Resolución que ahora comentamos lo siguiente: “…Por eso, habrá ocasiones en que mandato general y mandato concebido en términos generales vendrán a coincidir, pero la razón de tal coincidencia estribará sólo en la voluntad del mandante (como sucedería en el caso de un mandato dado para todos los asuntos concernientes a todos los asuntos del mandante y que no mencione suficientemente el tipo de actos permitidos al apoderado); mientras que el mandato especial será aquel en el que concurran dos circunstancias: la designación del bien jurídico o del interés sobre el que el acto ha de recaer y la naturaleza jurídica del acto que se permite. Si el poder, no obstante su universalidad, ha expresado suficientemente los bienes sobre los que versa y el tipo de actos que permite, no existe razón alguna para limitarlo a los actos de mera administración, como podría dar a entender prima facie la lectura del artículo 1.713 del Código Civil.

La principal consecuencia práctica que se ha derivado de la distinción apuntada es que cuando un poder esté concebido en términos generales deberá interpretarse restrictivamente y siempre dentro de la esfera de los actos de mera administración a que alude el citado artículo 1.713 del Código Civil. Pero la línea que separa el mandato general del especial no es clara ni terminante, como tampoco hay unanimidad sobre el concepto y extensión de los denominados «actos de administración», por lo que, sin violentar conceptos, podría hablarse de mandato general –relativo a todos los actos del mandante- pero concebido de modo expreso, esto es, que comprenda los actos de riguroso dominio; de mandato general concebido en términos generales –al que sería aplicable la restricción del artículo 1.713 del Código Civil–; e incluso de mandato general tácitamente otorgado, el cual a su vez podría estar concebido en términos generales o por el contrario comprender actos que entrañen situaciones dominicales (artículo 1.710 del Código Civil). Por ello, debe extremarse el celo y el rigor de los encargados de interpretar la extensión de las facultades del apoderado o mandatario de acuerdo con la verdadera naturaleza y fin del encargo mismo…”.

II  ESFERA MERCANTIL: PODER GENERAL y PODER ESPECIAL.

En el ámbito de la representación mercantil, para evitar la inseguridad y las dudas a que puede dar lugar la extensión y límites del concepto de actos de administración –o, más generalmente, de los actos que el mandante quiere que el mandatario lleve a cabo en su nombre–, los poderes conferidos por el comerciante tienen un contenido legalmente predeterminado, y por ello el artículo 286 del Código de Comercio dispone que los contratos celebrados por el factor se entiendan hechos por cuenta del empresario cuando el factor notoriamente pertenezca a la empresa y el contrato recaiga sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento.

en el ámbito de la representación orgánica de las sociedades mercantiles, el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que «La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos» y que «Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil será ineficaz frente a terceros», lo que corrobora el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Cuestión distinta será la relativa a la representación de carácter voluntario que los órganos sociales de las sociedades mercantiles puedan conferir a través de concretos actos de apoderamiento, en cuyo caso, como expresaba la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, las facultades del representante han de medirse por la escritura de poder. En tal sentido este Centro Directivo entendió en Resolución de 14 de marzo de 1996 que «la interpretación del poder debe hacerse con extremada cautela y rigor para evitar que por averiguaciones más o menos aventuradas puedan entenderse incluidas en él facultades que no fueron concedidas, y ello no por estricto rigor formalista, sino exclusivamente tomando en consideración los intereses del apoderado [sic, rectius poderdante], los cuales se verían puestos en peligro si esa libertad interpretativa condujera a la extensión del poder más allá de los supuestos que el poderdante previó y consintió».

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA.

1. ¿Cabe practicar anotación preventiva de demanda cuando se ejercita un acción de división de cosa común? SI (cabe siempre que la demanda ejercitada pueda traer como consecuencia una alteración registral).

Como ha dicho reiteradamente este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «vistos»), la anotación preventiva de demanda puede tener lugar no sólo cuando se demanda la propiedad de un inmueble, sino también cuando la demanda ejercitada puede traer como consecuencia una alteración registral, y, en este caso, es evidente que el ejercicio de la acción de división, una vez estimada, y cualquiera que sea su resultado, trae como consecuencia la alteración que justifica la anotación.

R.19 de febrero de 2009.BOE 25 de marzo de 2009.

 

2. Anotación preventiva de querella. Anotación y tracto sucesivo: El artículo 20 párrafo último, de la Ley Hipotecaria introducido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre[2], ha facilitado la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros, pero exige un doble requisito para que ello sea posible: a) que se trate de procedimientos criminales, y b) que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento.

Esta última circunstancia no resulta de la documentación judicial aportada a este expediente, por lo que prevalece la regla general contenida en dicho artículo, cual es la de que no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento.

 R.18 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL.

1. Aunque la inscripción de un título sea presupuesto para la inscripción que se deriva del asiento de presentación siguiente, la calificación del primero debe hacerse con abstracción de si ello permitirá o no despachar el asiento posterior. No se puede suspender la inscripción del primero con fundamento en que no concuerde con circunstancias que se establecen en el segundo.

El supuesto de hecho que explica motiva esta Resolución es la siguiente: el primer título presentado es una segregación y el segundo título una permuta: una de las fincas objeto de la permuta se forma en parte por la segregada en el título primero. La calificación entiende que la segregación practicada debe reflejar que se ha dado cumplimiento a lo pactado en el mencionado contrato de permuta (no se trata, pues, de un negocio jurídico unitario pero complejo, instrumentado en dos escrituras que documentan la unidad negocial,  sino de dos actos jurídicos autónomos sin perjuicio de que uno de ellos sea presupuesto del otro).

R.20 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

2. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA: las dudas sobre la identidad de una finca pueden ser un obstáculo para la inscripción de ciertas inmatriculaciones o excesos de cabida, pero no para la inscripción posterior de una finca ya inscrita y mucho menos cuando la duda se atribuye a una finca colindante.

R.20 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

3 CALIFICACION SUSTITUTORIA: Como cuestión previa, debe tenerse en cuenta que la calificación sustitutoria regulada en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no constituye un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada. Por ello, la calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el Registrador sustituto (cfr. art. 19 bis, reglas 4.ª y 5.ª, de Ley Hipotecaria). Pero si, como ocurre en el presente caso, el Registrador sustituto confirma sólo uno de los defectos expresados en la calificación inicial, el recurso debe ceñirse exclusivamente a ese defecto confirmado, sin que pueda decidirse sobre los defectos que hayan sido revocados por el Registrador sustituto en su nota de calificación. Por ello, el presente recurso se limita al primero de los defectos expresados en la calificación impugnada.

R 2 de marzo de 2009. BOE 18 de marzo de 2009.

 

DEPOSITO DE CUENTAS.

Designado un auditor a instancia de la minoría social, debe suspenderse el depósito de cuentas cuando no se adjunta el informe del auditor nombrado designado (Cfr. Art. 205.2 de la LSA), incluso aunque el nombramiento no sea firme al estar recurrido ante la DGRN. Tal circunstancia  no impide la aplicación del principio de imposibilidad de depósito una vez que se haya solicitado por la minoría el nombramiento de auditor en los términos del art. 205.2 del TRLSA.

R.11 de febrero de 2009.BOE 18 de marzo de 2009.

           

ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO.

Se autoriza acta de protocolización del expediente judicial n.º 334/03 a requerimiento de una de las partes, en cumplimiento de la diligencia de ordenación de 4/12/2007 del Juzgado de Calahorra (que habla de protocolizar los documentos judiciales y ejecutar la resolución judicial) referida a un documento privado de permuta que debe ser elevado a público. Se tiene por emitida la voluntad de la otra parte contratante. ¿Equivale el acta de protocolización a la elevación a público del documento privado? NO.

La DGRN distingue entre la escritura de elevación a público del documento privado y el acta de protocolización: la única manera de cubrir el requisito de forma requerido para la inscripción del contrato privado de permuta es su elevación a escritura pública hecha por los condenados, o por el juez en su rebeldía, y esta elevación no ha sido llevada a cabo.

La protocolización de determinados documentos judiciales no añade nada a dichos documentos, pues la fe pública de los actos judiciales es la fe pública judicial, sin que la protocolización notarial añada algo que no sea la pura conservación física de los documentos protocolizados.

R.23 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

HEREDERO.

¿Declarado el Estado heredero abintestato, basta con presentar el testimonio del Auto acompañado del correspondiente inventario para inscribir los bienes a su favor o es necesaria el acta de la entrega realizada por el Juzgado?. Se necesita el acta de entrega de los bienes

Frente al argumento de que por tratarse de heredero único no es precisa partición, y que el artículo 440 del Código Civil implica que el Estado no necesita entrega pues ya tiene la posesión de los bienes, el Decreto 2091/1971, de 13 de agosto, que se halla vigente, establece en su artículo 9 que, una vez declarado heredero el Estado, el Delegado del Gobierno solicitará del Juzgado la entrega de los bienes y que de dicha entrega se levantará acta, la cual es necesaria para todas las actuaciones subsiguientes de administración y liquidación del caudal hereditario, para la posible enajenación de los bienes adquiridos, para las cuentas del abintestato y para la distribución del caudal impuesta por el artículo 956 del Código Civil.

R.7 de marzo de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

LEGADOS.

Legatario y posibilidad de tomar por si solo la cosa legada

Un heredero legitimario otorga unilateralmente escritura de aceptación de herencia y entrega de legados a su favor. Concurren en el caso las siguientes circunstancias: a) hay más legitimarios que no han intervenido en la escritura. b) El legitimario es a la vez heredero y legatario (prelegatario). c) Considera el recurrente que el prelegatario está facultado por el testador para tomar posesión de un legado que, precisamente, se ordena en pago de su legítima. d) El testador lo que ha hecho es una partición testamentaria. ¿Puede otorgar unilateralmente el legitimario prelegatario tal escritura y pretender su inscripción? NO.

Tal posibilidad está limitada al supuesto de que no existan legitimarios y que el legatario esté expresamente facultado por el testador para posesionarse de la cosa legada [artículo 81.a) del Reglamento Hipotecario], supuestos que no concurren en este caso.

     Existiendo legitimarios es necesaria su intervención para garantizar el respeto a la legítima de todos los herederos forzosos.

No exceptúa este criterio el hecho de que el testador hubiera hecho la partición, dentro de la cual figuran los prelegados que se pretenden inscribir, pues se desconoce si en el momento del fallecimiento del causante subsistían o no los demás bienes prelegados ordenados por el causante a favor de los herederos forzosos no comparecientes.

     R.9 de marzo de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

 

RECURSO GUBERNATIVO.

¿Cabe el recurso gubernativo contra la práctica de un asiento? NO.

Como ha dicho reiteradamente este Centro Directivo, el recurso regulado en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria sólo tiene lugar cuando el Registrador suspende o deniega la inscripción de un título, pero no cuando practica el asiento.

R.24 de febrero de 2009. BOE 25 de marzo de 2009.

ABRIL – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

 

   LEGISLACIÓN.

I. Este mes se ha publicado la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que afecta a los respectivos temas de mercantil de ambas oposiciones. Me remito ahora (para no dilatar la publicación de este informe, y sin perjuicio de que próximamente envíe a la Página un esquema de los temas modificados)  al informe publicado por José-Angel García-Valdecasas y a los temas de Pedro Moro publicados en esta sección.

II. También se ha publicado la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Cabe destacar como punto de partida lo siguiente en cuanto a los objetivos de la Ley:

1º Regula los créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito. Dado que en el ordenamiento español esta actividad no está reservada a las entidades de crédito, cuando era desarrollada por otro tipo de empresas la única normativa que resultaba aplicable era la legislación general de protección de los consumidores, pues la más específica sólo contemplaba el caso de las entidades de crédito. Con la presente ley se remedia este vacío normativo.

2º.- Se ocupa de los servicios de intermediación del crédito entre los que destacan las actividades de agrupación de deudas, realizadas por empresas que no entran dentro de la categoría de entidad de crédito.

No es una materia que “encaje” únicamente en uno de los temas de las oposiciones, ni que pueda ser tratada extensamente por razones de tiempo. Por tal motivo, parece conveniente citarla o referirse a la misma, siguiendo las indicaciones de cada preparador, en temas que traten sobre esta materia, para lo que puede resultar muy útil el trabajo resumen de  José Félix Merino Escartín.

            

RESOLUCIONES.

1. RDGRN.  R. 14 de marzo de 2009. BOE 11 de abril de 2009). NOVACION DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO y RANGO HIPOTECARIO

 

 

PRIMER SUPUESTO DE HECHO.

El principio de prioridad garantiza al titular inscrito que no accederán a los libros registrales otros títulos (aunque sean de igual o anterior fecha) que se le opongan o sea incompatibles con el suyo, previamente inscrito (art. 17 LH). La importancia de la determinación de la fecha se deduce claramente de lo expuesto, y por ello el art. 24 LH señala terminantemente que se considera como fecha de inscripción para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma. Siguiendo con esta línea argumentativa, no debe de extrañar la importancia que reviste un sistema ágil y seguro de presentación, y de ahí la trascendencia que ha tenido para la seguridad jurídica la incorporación de las nuevas tecnologías y la regulación de la presentación telemática.

Sin embargo, esta garantía estática que genera el principio de prioridad debe compatibilizarse con  el dinamismo propio de las relaciones jurídicas, que frecuentemente se modifican a lo largo de su existencia para acompasarse a las circunstancias de cada coyuntura, sobre todo en el caso de relaciones jurídicas de media o larga duración. En una época de crisis como la actual se ha convertido en algo cotidiano las novaciones de los préstamos hipotecarios, bien ampliando plazos, concediendo carencias, ampliando capital, modificando tipos de interés, etc. El acceso de tales modificaciones al Registro de la Propiedad podría colisionar con los efectos que del Registro se derivan para el titular de un derecho inscrito con posterioridad a la hipoteca inicial que ahora se modifica. Cómo actuar en tales casos es de lo que trata esta Resolución.

I. Regla general: ningún obstáculo existe para inscribir en el Registro de la Propiedad la ampliación de una hipoteca con la finalidad de garantizar las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación del crédito, siempre que se determine con precisión cuáles son esas nuevas responsabilidades objeto de garantía (artículo 12 de la Ley Hipotecaria).

II. Efectos: los efectos de tal inscripción serán los que legalmente se deriven de su rango, que viene determinado por la Ley conforme dispone el artículo 24 de la Ley Hipotecaria).

En este sentido, el artículo 144 de la Ley Hipotecaria contempla, en términos amplios, la posibilidad de hacer constar en el Registro todo hecho o convenio entre las partes (entre ellos la novación del contrato primitivo) que modifique la eficacia de la obligación hipotecaria anterior, pero distinguiendo claramente dos momentos temporales: el anterior al acceso registral de esa modificación y el posterior, de modo que al titular intermedio sólo le afectará la modificación si ha accedido al folio registral antes que su derecho, toda vez que, frente a terceros, la responsabilidad que garantiza la hipoteca ampliada se descompone en dos fracciones: una, la preexistente, con la preferencia que le da su fecha y limitada a las cantidades garantizadas inicialmente y por los conceptos fijados en ese momento; y otra, la resultante de la ampliación, con eficacia limitada a partir de su inscripción y en cuanto a una nueva y distinta suma garantizada.

III. Conclusión práctica: la ampliación de hipoteca ha de asimilarse en la práctica a la constitución de una nueva hipoteca, y sus efectos, en definitiva, son los mismos que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango.

Por tanto: 1) caso de de existir cargas intermedias, la novación (ampliación en el caso concreto) no puede perjudicarlas. 2) Pero tampoco se verá perjudicada la garantía hipotecaria inicial que, siendo preferente a las titularidades intermedias, no debe quedar pospuesta a las mismas por causa de la novación. 3) En consecuencia, en caso de ejecución de esa carga intermedia se producirá la cancelación de la llamada ampliación cual hipoteca de rango posterior que es (artículo 134 de la Ley Hipotecaria), pero no la de la hipoteca inicial; y si se ejecutara la hipoteca ampliada, su titular tan sólo tendrá preferencia para el cobro por las cantidades inicialmente garantizadas, pues en cuanto al exceso serán preferentes para el cobro los titulares de aquellas cargas intermedias, y tan sólo en la medida en que aún quede sobrante se podrá realizar la parte del crédito ampliado y posteriormente garantizado.

SEGUNDO SUPUESTO DE HECHO.

En la novación de préstamo hipotecario se plantea el supuesto de que la finca inicialmente hipotecada había sido posteriormente segregada, de modo que al otorgarse la escritura de novación existen un resto de finca matriz y una finca segregada (nada se dice sobre los titulares actuales de una y otra). La DGRN hace el siguiente razonamiento favorable a la suspensión de la inscripción por este motivo, todo ello lógica consecuencia del principio de prioridad y de lo comentado en el apartado anterior (todo el razonamiento es hipotético pues del texto del recurso no resulta clara la situación efectivamente existente):

Caso A: supuesta la segregación de la finca inicial y que la hipoteca originaria no se hubiera distribuido entre la finca segregada y el resto (ni se hubiera concentrado la responsabilidad en éste último), la obligación garantizada seguiría siendo única y por la nueva responsabilidad resultante tras la ampliación. Por tanto, si la finca segregada tuviera un nuevo titular sería necesario contar con su consentimiento para que la novación le afectara (por la misma razón que si el acreedor hipotecario quisiera ejecutar la garantía y proceder contra las dos fincas (resto y porción segregada), tendría que contar los titulares registrales  que hubiera sobre la finca segregada).

Caso B: para que la responsabilidad hipotecaria derivada de la ampliación recaiga exclusivamente sobre el resto de la finca matriz (con indemnidad para la porción segregada), será necesario, bien haber distribuido la hipoteca inicial entre ambas fincas (pues, de lo contrario, las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación, al continuar siendo única la obligación garantizada, también gravitarían sobre la porción segregada), bien haber concentrado toda la responsabilidad hipotecaria sobre la finca matriz, dejando libre la porción segregada.

 

2. RRDGRN. Resolución de 16 de marzo de 2009.  BOE 11 de abril de 2009. LEGISLACIÓN URBANÍSTICA ESTATAL Y AUTONÓMICA.

 

 

SUPUESTO DE HECHO.

El caso que se plantea es curioso y sirve para que la DGRN se pronuncie (no es la primera vez) sobre la convergencia de la normativa autonómica y estatal en materia de suelo y urbanismo. Entran en juego en esta Resolución las siguientes normas: a) el artículo  39 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (publicada en el BOE de 14 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 15 de diciembre de 2007). b) El artículo 79 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (parcialmente modificada por la ley 2/2004, de 28 de mayo, de medidas fiscales y tributarias de Canarias y por la Ley 4/2006 de 22 de mayo) y las Resoluciones de esta Dirección General de 30 de mayo y 23 de julio de 2005.

La escritura traslativa del terreno que es objeto del recurso presenta la siguiente secuencia temporal: a) Fecha de la escritura: septiembre de 2006 (es decir, vigente la legislación autonómica canaria, que reconoce, para el caso de transmisión onerosa, los derechos de tanteo y retracto en favor de la Comunidad Autónoma en el ámbito de los Espacios Naturales Protegidos, siendo el plazo de ejercicio (tanteo) de tres meses desde la notificación por el titular del predio a la Administración, y de un año en caso de retracto. b) Esta escritura se presenta a inscripción tras la vigencia de la Ley 41/2007, que dispone la obligación de que se acredite para la inscripción la notificación efectuada a la Comunidad autónoma de la intención de enajenar, el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida y, en su caso, copia fehaciente de la escritura pública en la que haya sido instrumentada la citada transmisión.

 Por tanto, el derecho sustantivo o material de adquisición preferente ya estaba vigente en el momento de la enajenación (conforme a la legislación canaria), mientras que la obligación formal de acreditar el cumplimiento de dichos requisitos para la inscripción no estaba en vigor en el momento de la enajenación pero sí en el momento de la presentación del título, y su inobservancia determina el cierre registral

¿Estamos ante un caso de retroactividad de la norma? ¿Cómo aplicar convergentemente ambas legislaciones? La DGRN entiende que no se plantea problema alguno de retroactividad pues el derecho de adquisición preferente ya estaba en vigor al tiempo de la enajenación.

I. SOBRE LA RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD: huelga aquí toda controversia sobre la retroactividad o irretroactividad de la citada ley estatal, puesto que lo que únicamente se está examinando es la actividad que debe desplegar el Registrador respecto de títulos que pretendan acceder al Registro -vigente la citada ley estatal, que exige la acreditación de la notificación- y que contengan actos o negocios jurídicos respecto de los cuales la normativa vigente al tiempo de su otorgamiento contenga alguna determinación en cuanto a posibles derechos de adquisición preferente (como ocurre en el presente caso), lo que no es sino una consecuencia más de las limitaciones legales del dominio, tan claramente proclamadas en nuestro ordenamiento jurídico (cfr. artículos 33.2 de la Constitución y 348 del Código Civil

II. DOCTRINA SOBRE URBANISMO Y COMPETENCIAS LEGISLATIVAS: la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que anuló en su día buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas, dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española.

 Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos, bien al requisito de la obtención de la licencia previa, bien al cumplimiento de cualesquiera otras obligaciones que dicha legislación autonómica pueda imponer, si bien corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia o el cumplimiento de cualquier otro requisito que venga impuesto por la legislación autonómica para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro.

Consecuencia: De este modo, lo que ha hecho la norma estatal transcrita es establecer  cómo ha de acreditarse ante el Registro de la Propiedad el cumplimiento de una obligación formal, que no de fondo, como es la de  dar traslado a la Administración autonómica de la transmisión para que eventualmente pueda ejercitar unos derechos legalmente establecidos en su favor.

 

3. RDGRN. R. 16 de marzo de 2009.BOE 11 de abril de 2009. ADMINISTRADORES SOCIALES: FACULTADES REPRESENTATIVAS.

 

 

Lo que seguidamente se dice es aplicable tanto a las sociedades limitadas como alas anónimas.

I. Ámbito representativo respecto de actos comprendidos en el objeto social:

A) Son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque tales limitaciones estuvieran inscritas en el Registro Mercantil (vid. artículos 129 de la Ley de Sociedades Anónimas y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).Consecuentemente con este principio, es ociosa la enumeración de las mismas reflejadas en los Estatutos y se rechaza su inscripción en el Registro Mercantil (artículos 124.4 y 185.6 del Reglamento del Registro Mercantil)[1].

B) La sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe, recogiendo claramente la tendencia (ya observada en la doctrina) de aproximarse al sistema germánico de protección de los terceros y de seguridad del tráfico.

II. Actos neutros y polivalentes. Actos aparentemente no conectados con el objeto. Actos expresamente contrarios al objeto social:

Como ya declarara esta Dirección General (vid., por ejemplo, la Resolución de 11 de noviembre de 1991), es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad, siendo doctrina consagrada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y en las Resoluciones de este centro directivo (vid. sentencias de 14 de mayo de 1984, 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989) la de la inclusión en el ámbito del poder de representación de los administradores, no sólo los actos de desarrollo o ejecución del objeto social, sea en forma directa o indirecta, y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes, y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

 En este sentido, dado que la conexión entre el acto realizado y el objeto social presenta matices subjetivos y de oportunidad (que por la propia índole de las relaciones empresariales aconsejan el sigilo) no puede hacerse recaer en el tercero la carga de interpretar la conexión entre el acto que va a realizar y el objeto social redactado unilateralmente por la otra parte.

III Conclusiones a tener en cuenta:

a) El objeto social, que ha de estar determinado, no limita la capacidad de la sociedad sino sólo las facultades representativas de los Administradores.

b) Al menos en el terreno extraprocesal, el ámbito legal de representación de los administradores, al margen de las limitaciones o vicisitudes de la relación interna o intrasocietaria,  puede tenerse, en principio, por suficiente para legitimar en el tráfico toda actuación de aquellos que no sea contradictoria con la formulación estatutaria del objeto social.

c) Es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de las facultades representativas siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro del objeto social.

d) Están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo.

e) Juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas: en la esfera extrajudicial hace fe todo juicio notarial de suficiencia basado en la aplicación de estos principios, y por ello la calificación notarial es vinculante para el Registrador.

f) Para la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, las excepciones a las normas legales sobre limitación de la responsabilidad de la sociedad por lo acordado por sus administradores han de ser excepcionales, de modo que los criterios para determinar la excepcionalidad deben tener a su vez un cauce jurídico que queda absolutamente extramuros de la calificación registral y corresponde a esferas y competencias legalmente reservadas a los Tribunales de Justicia.

 

4. RDGRN. R.10 de marzo de 2009. BOE 11 de abril de 2009. CORPORACIONES LOCALES: ENAJENACIÓN DE BIENES.

 

 

¿Cabe que el Ayuntamiento ceda en permuta (omitiendo el procedimiento de pública subasta), dos fincas a cambio de que la Sociedad adquirente realice determinadas obras de construcción? NO.

 La regla general es que las corporaciones locales  deben acudir al procedimiento de la subasta para la enajenación de bienes, que se inspira, en el principio de libertad de concurrencia, publicidad y obtención para el municipio de los mayores recursos., sólo admite determinadas excepciones.

La posibilidad de la permuta, que es una excepción a dicha regla general, ha de ser interpretada restrictivamente, pues sólo se explica por la entrada en el patrimonio municipal del bien que por subrogación se coloca en el lugar que ocupaba el bien dado en permuta por el Ayuntamiento, cuidando entonces las leyes de que en tal transmisión se obtenga la menor diferencia de valor –es decir la mayor proporcionalidad entre el bien permutado y el obtenido– y siempre que se den los requisitos para acudir a este expediente. En la transmisión objeto del recurso la contraprestación consiste en una obligación de hacer, que  no es una verdadera permuta (al menos en los términos que exige la legislación de régimen local aplicable) al no ser la contraprestación del cesionario una obligación de dar una cosa. Aunque se la denomine permuta (que siempre consiste en un «do ut des») resulta un contrato diferente.

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

CALIFICACION SUSTITUTORIA.

a) No es un mero trámite: no basta con la mera confirmación de la calificación negativa objeto de recurso. No puede ser entendida como un mero trámite que quepa despachar, sin más, confirmando la calificación inicial, pues se estaría produciendo un resultado contrario al pretendido por la norma. (cfr., por todas, las Resoluciones de esta Dirección General de 28 de febrero, 5, 7 y 18 de marzo, 5 y 6 de mayo y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2008)

b) No es un recurso sui generis: la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación en sustitución de la que efectúa el titular del Registro (porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada). En este sentido, es claro el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria que, en ningún momento, dispuso la calificación sustitutoria como un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino como un medio de obtener una segunda calificación.

c) Principio de predictibilidad y seguridad del tráfico jurídico: sería reprobable que el Registrador cuando actúa como sustituto de otro mantuviera un criterio diferente al que utiliza para calificar en el Registro del que es titular, siempre que, por supuesto, se trate de un acto o negocio jurídico idéntico o similar. En suma, la predictibilidad y seguridad del tráfico jurídico no se compadece con actuaciones diferentes del mismo Registrador dependiendo de si actúa como titular de su registro o como sustituto de otro Registrador. De hacerlo así, se estaría incurriendo en un evidente defecto que podría generar responsabilidades de todo tipo, dado que con tal actuación se estaría, en la realidad, incumpliendo la norma (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria).

d) Requisitos de la calificación: La calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el Registrador sustituto

R. 12 de marzo de 2009. BOE  1 de abril de 2009.

 

DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD.

Se declara obra nueva cuya antigüedad, superior a quince años, se justifica con un informe técnico visado colegialmente. Sin embargo, la firma del técnico no está legitimada notarialmente.

a) ¿Es imprescindible la legitimación notarial de la firma? SI.

b) ¿Puede suplir dicha legitimación el visado colegial? NO.

c) ¿Cabe sostener que hay un régimen jurídico distinto para las declaraciones de obra nueva terminada o en construcción y las declaraciones de obra nueva por antigüedad, conforme a los artículos 49, 52 y 54 del Real Decreto 1093/97? NO.

d) Fundamento de esta doctrina: La autenticidad de la firma del técnico es requisito esencial para que el documento que acredita la terminación de la obra tenga la eficacia que se pretende, sin que pueda bastar el visado colegial, útil tan sólo para acreditar la cualificación profesional de quien dice firmar pero no bastante para demostrar que la firma ha sido efectivamente puesta por él (Resoluciones de esta Dirección General de 23 de octubre de 2000 y 22 de marzo de 2003). El control de legalidad positivo que conlleva el otorgamiento notarial de una declaración de obra nueva, impone que en el propio documento se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para la formalización e inscripción de lo edificado, entre otros extremos, la acreditación de la autoría –legitimación de firma– y el carácter profesional del técnico actuante, extremo este último que se puede acreditar mediante un visado colegial, cuya eficacia se limita al ámbito de las competencias corporativas que le son propias.

R.11 de marzo de 2009.BOE  1 de abril de 2009.

 

DEPOSITO DE CUENTAS DE SOCIEDADES EN CONCURSO.

¿Las cuentas de una sociedad en concurso deben ser firmadas o no por los administradores concursales o, al menos, que éstos certifiquen que han sido supervisadas por ellos, cuando la declaración de concurso se ha producido entre la formulación de las cuentas y antes de su presentación a depósito en el Registro Mercantil?

Aunque es cierto que la Ley Concursal no se pronuncia al respecto y que una interpretación literal del artículo 46.2 de la Ley Concursal podría llevar a la conclusión de que la sociedad estaba eximida de la obligación de supervisión de las cuentas por los administradores, dado que fueron formuladas antes de que se produjera la tramitación del concurso, entiende este Centro Directivo que el propio precepto se refiere a la supervisión de las administraciones concursales y que dicha finalidad quedaría sin contenido si se prescindiera de ella en el presente caso. Apoya esta interpretación lo dispuesto en el artículo 75 de la propia Ley Concursal para el caso de que el deudor no hubiera presentado las cuentas correspondientes al ejercicio anterior a la declaración del concurso, ya que correspondería entonces su formulación y presentación a la propia administración concursal y, a mayor abundamiento –y también de conformidad con este precepto–, por ser función de los administradores concursales el emitir informe sobre el estado de la contabilidad del deudor y que así tanto los socios como terceros interesados puedan conocer –pendiente el procedimiento concursal– si la contabilidad llevada por los administradores no suspendidos por la sociedad ha sido supervisada por los administradores concursales.

R. 6 de marzo de 2009. BOE 1 de abril de 2009.

 

ELEVACION A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO E INCORPORACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO A UNA ESCRITURA PÚBLICA.

La incorporación a la matriz de una escritura de un documento privado no convierte éste en público, por su sola constancia formal.

R.11 de marzo de 2009.BOE  1 de abril de 2009.

 

EXCESO DE CABIDA. DIFERENCIA CON LA INMATRICULACIÓN.

Doctrina consolidada sobre el exceso de cabida en sentido propio: No es supuesto de inmatriculación de finca, sino que se trata de rectificar un erróneo dato descriptivo de una finca inmatriculada. “No puede confundirse la inscripción de un exceso de cabida con la inmatriculación, pues, como ha dicho esta Dirección General (vid. resoluciones de 12 y 15 de enero de 2005 y 16 de diciembre de 2008) la registración de un exceso de cabida «stricto sensu» sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día en cuanto era la contenida dentro de los correspondientes linderos…”.

Resolución de 17 de marzo de 2009. BOE 11 de abril de 2009.

HERENCIA YACENTE.

Se plantea el problema –reiterado- de una demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida sin adoptar en el procedimiento las oportunas medidas de administración del patrimonio de titular transitoriamente indeterminado.

La DGRN reitera su doctrina en el siguiente sentido:

a) El Juez debe nombrar un administrador de la herencia que la represente cuando sean desconocidos los llamados a aceptarla. El administrador será la persona con quien se sustancie el procedimiento judicial mientras se desconozcan los herederos. Se trata de medidas judiciales para garantizar la seguridad y administración de la herencia en espera de un heredero definitivo (artículos 6-4, 7-5, 540, 790-1, 791-2.º, 797 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

b) Si no se nombra un administrador no cabe entender que la herencia, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso. La demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una adecuada defensa de los intereses de la herencia aun no aceptada, si no se adoptan las oportunas medidas de administración y garantía de ese patrimonio de titular transitoriamente indeterminado

c) La  ausencia de un administrador que asuma la defensa jurídica de la herencia no puede entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, ni siquiera mediante  el emplazamiento a uno de los hijos de la titular registral (sin justificación de que sea el único heredero).

d) A efectos registrales, no  resulta acreditado que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus acreditados herederos por cuanto no se ha nombrado un administrador judicial.

R.17 de marzo de 2009. BOE 11 de abril de 2009.

 

OPCION DE COMPRA. (CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS Y DE LOS DERECHOS).

Consta inscrita una opción de compra sujeta a plazo para su ejercicio; ha transcurrido el plazo y se pretende la cancelación del asiento (que habría caducado) por haber transcurrido el término fijado para el ejercicio del derecho. ¿Es posible tal cancelación?: NO.

El no ejercicio de la opción en el plazo fijado es un hecho negativo, y los limitados medios de que goza el Registrador para calificar (los asientos del Registro y los documentos presentados) no le permiten entender acreditado el hecho negativo de la falta de ejercicio de un derecho en el plazo de vigencia fijado. De ahí la importancia que tiene fijar en las escrituras un hecho positivo que permita ser apreciado objetivamente y posibilite tal cancelación, por ejemplo, que hayan trascurrido unos meses sin que en el Registro conste anotada demanda del optante, etc.

R.12 de marzo de 2009. BOE 1  de abril de 2009.

 

 

MAYO – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

 

 

   LEGISLACIÓN.

 

BONOS, CÉDULAS Y PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.

(Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero).

La materia regulada por este RD afecta inmediatamente a temas de Derecho Hipotecario (65 de Notarías y 71 de Registros). La necesaria concisión que tienen los temas puede dificultar, a mi juicio, una visión global de la materia, con la consiguiente dificultad para su estudio y la explicable “manía” que se tiene a ciertos temas durante la preparación.

El resumen que seguidamente se expone trata de dar una visión esquematizada aunque suficiente de la materia, que facilite una visión general y posibilite también la actualización de  los temas.

 

I. CONCEPTO DE TÍTULOS HIPOTECARIOS: BONOS, CÉDULAS Y PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS: FINALIDAD Y REGULACIÓN.

1. Concepto: Son títulos valores emitidos por ciertas entidades autorizadas (sujetos emisores), garantizados mediante préstamos o créditos hipotecarios (operaciones activas) de los que son titulares-acreedores las entidades emisoras.

El esquema es el siguiente: las entidades emisoras de bonos, cédulas o participaciones hipotecarias resultan deudoras por los fondos que reciben de quienes suscriben los títulos emitidos, garantizándoles el capital y los intereses en la forma que luego veremos.

2. Finalidad: Mediante la emisión de los títulos hipotecarios se produce la movilización de préstamos y créditos de las entidades emisoras (art. 7 Ley), dada la transmisibilidad de los títulos hipotecarios por cualesquiera de los medios admitidos en derecho y sin necesidad de intervención de fedatario público ni notificación al deudor. Cuando sean nominativos podrán transmitirse por declaración escrita en el mismo título. En caso de que los títulos sean al portador, se presumirá que el propietario de los mismos es el último perceptor de interés (art. 22 Ley).

3. Regulación:

            A) Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

B) Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (deroga el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, que trataba sobre la misma materia).

 

II. DESARROLLO DEL CONCEPTO.

1. Sujetos emisores.

La novedad en este punto la anuncia la Exposición de Motivos del RD cuando destaca que se  viene a aclarar la capacidad, que ya se reconocía de facto, que tienen las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea de emitir participaciones hipotecarias que tengan por objeto préstamos y créditos concedidos por ellas, garantizados por hipoteca sobre inmuebles situados en España.

Consecuentemente con esta reforma, el artículo 2 RD enumera las siguientes entidades que pueden participar en el mercado hipotecario:

1. Las entidades de crédito que pueden participar en el mercado hipotecario son:

a) Los bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de crédito.

b) Las cajas de ahorros y la Confederación Española de Cajas de Ahorros.

c) Las cooperativas de crédito.

d) Los establecimientos financieros de crédito.

2. Las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos garantizados por hipoteca sobre inmuebles situados en España concedidos por ellas mediante la emisión de participaciones hipotecarias, en los términos establecidos en este real decreto.

2. Operaciones activas (Arts. 4 y ss Ley).

Son cualesquiera préstamos y créditos que reúnan las condiciones establecidas por la propia ley: se trata de…  préstamos y créditos hipotecarios concedidos por las entidades a que se refiere el artículo 2 que cumplan con los requisitos establecidos en este Capítulo (art. 3RD).

El artículo 5 (párrafo 1) de la Ley dice en este sentido que los préstamos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos.

Los artículos 4 a 11 del RD se ocupan en extenso de los requisitos exigibles a las hipotecas.[1] El art. 12 del RD enumera, por su parte, los préstamos y créditos excluidos o restringidos.

Como novedades del RD conviene destacar lo siguiente:

1) Se elimina el requisito de finalidad de los préstamos y créditos hipotecarios que pueden garantizar las emisiones de bonos y cédulas hipotecarias[2].

2) Se endurece la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación requerida a los préstamos o créditos hipotecarios no residenciales, pasando del 70% al 60%.

3) Se reconoce la posibilidad de utilización por parte de las entidades de crédito de avales bancarios o seguros de crédito hipotecario como una garantía adicional que les permita elevar la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación hasta al 95% en los préstamos o créditos hipotecarios residenciales.

4) Se establecen restricciones, con fines de garantía para los títulos emitidos, para condonar  en todo o parte el préstamo o crédito garantizado, o cualesquiera otros actos que disminuyan el valor económico o la eficacia jurídica de los préstamos o créditos (art. 4. 4 letras c, d). Para todo ello se exige el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos (en el caso de los bonos hipotecarios).

5) Se regula específicamente el caso de préstamos o créditos hipotecarios concedidos por la entidad emisora española sobre inmuebles situados en otros países de la UE, que  en ningún podrán ser objeto de participaciones hipotecarias. (art. 6 RD).

 

III. TÍTULOS HIPOTECARIOS: BONOS, CÉDULAS Y PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.

1. ENUMERACIÓN.

Dice el artículo 13.1 del RD que los títulos que se emitan para el mercado hipotecario pueden ser de tres clases: cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias. Estas denominaciones son exclusivas y quedan reservadas para dichos títulos.

Pueden emitirse mediante títulos nominativos, a la orden y al portador (con la especialidad para las participaciones hipotecarias, que son nominativas) o mediante anotaciones en cuenta.

Esta enumeración de los títulos hipotecarios se corresponde, en orden de  menor a mayor, con el grado de vinculación que guardan los títulos con las operaciones activas que les sirven de cobertura, sin perjuicio, además, de la especial protección concursal que tienen sus titulares y de que siempre queda a salvo la responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora.

 . En este sentido cabe destacar lo siguiente: a) el capital y los intereses de las cédulas hipotecarias está constituida (sin necesidad de inscripción) por hipoteca sobre la totalidad de créditos o préstamos hipotecarios inscritos en cualquier tiempo a favor de la entidad emisora (art. 12 Ley) b) El capital y los intereses de los bonos hipotecarios está especialmente garantizado por las operaciones activas que se afecten en la escritura de emisión, lo que se hará constar en el Registro de la Propiedad por nota al margen de las respectivas inscripciones de las hipotecas afectadas (art.13 Ley). A cada emisión de bonos quedan afectados determinados créditos o préstamos hipotecarios, de ahí que se deban identificar en la escritura y se haga constar por nota marginal en el Registro de la Propiedad c) Las participaciones hipotecarias vienen referidas a uno o varios créditos hipotecarios concretos (art. 15 Ley). En las participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de parte de un crédito hipotecario en particular. Consecuentemente, la entidad emisora traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que cede por medio de la participación.

A su vez, como señala PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, estos títulos valores se diferencian de las obligaciones hipotecarias ordinarias por la total vinculación que en estas últimas se da entre el crédito y la hipoteca.[3]

2. REGIMEN GENERAL DE TRANSMISIÓN.

Son transmisibles por cualquiera de los medios admitidos en derecho y sin necesidad de intervención de fedatario público ni notificación al deudor. Cuando sean nominativos podrán transmitirse por declaración escrita en el mismo título. No obstante, existen especialidades que luego veremos en materia de participaciones hipotecarias.

Las entidades emisoras podrán negociar sus propios títulos hipotecarios (comprarlos, venderlos y pignorarlos). También podrán amortizarlos anticipadamente siempre que obren en su poder y posesión legítima. Podrán, asimismo, mantener en cartera títulos hipotecarios propios dentro de ciertos límites.

3. CÉDULAS HIPOTECARIAS:

1)  pueden ser nominativas, a la orden o al portador/, con amortización periódica o no periódica/, a corto o largo plazo/, con interés constante o variable, con o sin prima/ en serie o singularmente (art. 11 Ley).

2) Las cédulas incorporan el derecho de crédito de su tenedor frente a la entidad emisora, garantizado en la forma antes vista (artículos 12 y 13) y llevarán aparejada ejecución para reclamar del emisor el pago, después de su vencimiento. Los tenedores de los referidos títulos tendrán el carácter de acreedores singularmente privilegiados, con la preferencia que señala el número 3º del artículo 1923 del Código Civil frente a cualesquiera otros acreedores, con relación a la totalidad de los créditos hipotecarios inscritos a favor del emisor. Los tenedores de los bonos de una emisión tendrán prelación sobre los tenedores de las cédulas cuando concurran sobre un crédito afectado a dicha emisión. (art.14 Ley).

3) La Entidad emisora sigue siendo la única legitimada para disponer de sus préstamos y créditos hipotecarios, y de ahí que pueda, por ejemplo, afectarlos en garantía de una emisión de bonos (lo que determina la prelación que hemos visto en el apartado anterior).

4. BONOS HIPOTECARIOS:

1)  pueden ser nominativos, a la orden o al portador/, con amortización periódica o no periódica/, a corto o largo plazo/, con interés constante o variable, con o sin prima/ en serie o singularmente (art. 11 Ley).

2) Los bonos hipotecarios incorporan el derecho de crédito de su tenedor frente a la entidad emisora, garantizado en la forma antes vista (artículos 12 y 13) y llevarán aparejada ejecución para reclamar del emisor el pago, después de su vencimiento. Los tenedores de los referidos títulos tendrán el carácter de acreedores singularmente privilegiados, con la preferencia que señala el número 3º del artículo 1923 del Código Civil frente a cualesquiera otros acreedores, con relación a la totalidad de los créditos hipotecarios inscritos a favor del emisor cuando se trate de cédulas y con relación a los créditos hipotecarios afectados cuando se trate de bonos. Los tenedores de los bonos de una emisión tendrán prelación sobre los tenedores de las cédulas cuando concurran sobre un crédito afectado a dicha emisión. (art.14 Ley).

3) Escritura: Se identifican en ella los préstamos o créditos hipotecarios específicamente afectos a la emisión de bonos hipotecarios. Se debe otorgar una vez finalizado el periodo de suscripción de la emisión y antes de que se produzca el desembolso por parte de los tenedores de los bonos, en escritura pública (art. 18). En el otorgamiento deberá intervenir el Comisario presidente del sindicato de tenedores de bonos (sindicato que se debe constituir para el caso de emisiones de bonos en serie)

3 PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS:

1) Son títulos valores, que se pueden representar mediante títulos nominativos o anotaciones en cuenta, y que incorporan créditos contra la entidad emisora consistentes en una participación sobre un determinado préstamo o crédito hipotecario de la entidad emisora.

2) Se caracterizan por:

 a) Cada título representa una participación en un crédito particular, no en un grupo de créditos.

 b) La emisión produce una verdadera cesión de la parte del préstamo o crédito hipotecario que se participa (aunque no pasa a estar sometido al régimen de préstamos o créditos mancomunados en sentido estricto, dice Peña).

 c) La entidad emisora traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede. Por otro lado, si el préstamo o crédito se reembolsa anticipadamente, se deberá reembolsar la participación.

 d) No caben sobre préstamos y créditos que garanticen la emisión de bonos hipotecarios.

          El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. (El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente). (Art. 15 Ley).

                3) Escritura e inscripción: Cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado, se emitirán en escritura pública, de la que se tomará nota en el Registro de la Propiedad, al margen de la inscripción de la hipoteca correspondiente. Practicada la nota marginal, los terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses.

                Es estos mismos casos (participaciones en poder de público no especializado, su transmisión se formalizará en escritura pública, de la que se tomará nota en el Registro de la Propiedad, al margen de la inscripción de la hipoteca correspondiente. Las demás participaciones hipotecarias serán transmisibles mediante declaración escrita en el mismo título y, en general, por cualquiera de los medios admitidos en derecho. La transmisión de la participación y el domicilio del nuevo titular deberán notificarse por el adquirente a la entidad emisora.

        4) Extinción. Las participaciones hipotecarias se extinguirán por amortización o por inutilización de las que estén en poder de la entidad emisora. Al extenderse el asiento de cancelación del préstamo o crédito hipotecario participado, para lo que bastará el pago al acreedor hipotecario o cualquier otra causa legal, se cancelará de oficio la nota marginal de emisión de participaciones. El acta notarial de amortización o inutilización del título de participación en poder de la entidad emisora será título para la cancelación de la afectación, total o parcial.

 

SUBROGACIÓN Y MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

Disposición adicional segunda. Ejercicio de la subrogación y del derecho a enervar.

1. La entidad financiera dispuesta a subrogarse en los términos previstos por el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios deberá incluir en la notificación de su disposición a subrogarse que ha de realizar a la entidad acreedora, la oferta vinculante aceptada por el deudor, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios.

2. La entidad acreedora que ejerza su derecho a enervar la subrogación en los supuestos en que el deudor subrogue a otra entidad financiera, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos o créditos hipotecarios deberá comparecer por medio de apoderado de la misma ante el notario que haya efectuado la notificación a que se refiere el articulo citado, manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios, en la que, bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad, o bien mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad.

 

RESOLUCIONES.

1. RDGRN. R.13 de abril de 2009. BOE 5 de mayo de 2009.

CUESTIONES SOBRE  LEGADOS.

 

 

 

     LEGADO: ENTREGA DE LA COSA LEGADA AL LEGATARIO.

 

I. Regla general. Entrega de la cosa legada (artículo 885 CC): el artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos.

 Tal requisito es necesario como regla general en todos los legados, incluso en los de cosa específica del testador, pues aunque el legatario en este caso adquiere la propiedad de la cosa legada desde el fallecimiento del testador (cfr. artículo 882 del Código Civil), no hay que olvidar, como ha dicho la doctrina más autorizada, que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y al de las legítimas cuando existan legitimarios.

 La obligación de entregar los legados por el albacea o los herederos evita la dispersión de los bienes de la herencia y el posible perjuicio a los acreedores.

 

II.- Aplicación de la regla general a la inscripción: la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha entendido que la entrega por el heredero es necesaria para verificar la inscripción a favor del legatario.

En este sentido, la Exposición de Motivos de la primera Ley Hipotecaria, al justificar la anotación preventiva a favor del legatario expresa: «Cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expira el testador; el heredero es el que tiene que entregarla, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio. Esto supuesto, mientras llega el caso de que la tradición se verifique, justo es, por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación».

 

III.- ¿Qué ocurre en el caso del prelegado? Aunque la doctrina científica y la de ésta Dirección (cfr. Resoluciones de 28 de abril de 1876 y 18 de julio de 1900) han afirmado que tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario, tal posibilidad sólo es aplicable cuando tal prelegatario es heredero único, pues, si existen otros herederos, y como también ha afirmado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 25 de septiembre de 1987), no puede uno solo de ellos (sin constarle la renuncia de los demás) hacer entrega del legado. No obstante, cuando no hay legitimarios, habrá que estar en primer lugar a lo dispuesto por el testamento.

 Tampoco es posible la entrega de legados de cosa específica a favor de determinados herederos forzosos (prelegatarios) habiendo otros herederos forzosos que no prestan su consentimiento, y sin que conste haberse realizado previamente la disolución de la sociedad conyugal, así como el inventario, la liquidación y adjudicación de la herencia en su totalidad y, consiguientemente, sin que haya sido determinado el haber hereditario correspondiente a los herederos forzosos que no intervienen en la escritura.

 

IV.- Caso práctico planteado por la Resolución: En el supuesto de hecho de este expediente, no se trata de un prelegado, sino de un legado de inmueble específico a favor de quien no es heredero del causante. En el testamento se disponían diversos legados, además de éste; se instituyó heredero a otra persona y se nombró albacea contador partidor. No estamos por tanto ante la excepción a la regla general de necesidad de entrega por el heredero a que se refiere el apartado anterior.

Ahora lo que se pretende es rectificar unilateralmente la escritura de protocolización de operaciones particionales en la que el inmueble legado fue indebidamente adjudicado a su madre premuerta, cuando él debió ser el adjudicatario en virtud de la cláusula de sustitución vulgar prevista en el testamento. A la falta de consentimiento del testador para adjudicarse por sí solo el legado (cfr. artículo 81.a) Reglamento Hipotecario), se añade aquí el obstáculo de que se pretende la rectificación unilateral de una escritura pública, sin intervención ni del albacea contador partidor que la otorgó, ni del heredero. El hecho de que hoy en día, tanto heredero testamentario como albacea están fallecidos, y el hecho de que no existan legitimarios, no es razón para permitir el acceso al Registro de la Propiedad de una escritura de rectificación llevada a cabo sin intervención de las mismas personas que la otorgaron o sus herederos, pues al Registro sólo cabe el acceso de títulos plenamente válidos. Por el contrario, para obtener la inscripción deberá ser el heredero del heredero premuerto el que consienta la rectificación y efectúe la entrega de la posesión jurídica del inmueble legado o bien acudirse a un procedimiento judicial al efecto (cfr. artículo 1218 Código Civil y 82 de la Ley Hipotecaria).

 

 

2. RRDGRN. R. 14 de abril de 2009. BOE 12 de mayo de 2009.

 PRINCIPIO DE PRIORIDAD  y CALIFICACIÓN REGISTRAL

 

 

I.- El principio de prioridad es básico en le organización de nuestro sistema registral, hasta el punto de constituirse en criterio ordenador del procedimiento registral (además de desplegar efectos externos respecto de los títulos inscritos).

 

II.- Como ya ha dicho este Centro Directivo (Resolución de 23 de octubre de 2001), dado el alcance del principio de prioridad, básico en nuestro sistema registral (artículos 17, 24, 25 y 248 de la Ley Hipotecaria), la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria), lo que comporta las siguientes consecuencias:

a) No pueden obstaculizar la inscripción de un título otros títulos incompatibles posteriormente presentados.

b) Esta primera conclusión no se desvirtúa por el hecho de que, según doctrina de este Centro Directivo, los Registradores puedan y deban tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad, pues tal recurso sólo cabe para procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles. Sin embargo:

   b1) Debe advertirse que dicho proceder no se extiende a títulos con asiento de presentación caducados.

   b2) Que dicho proceder no puede llevar al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida –el de prioridad– obligando al Registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantiva y definitiva entre títulos.

   b3) Esta exigencia de que el Registrador debe regirse por un principio de prioridad en la presentación de los títulos, ha llevado a afirmar a esta Dirección General que ni siquiera en caso de doble venta –que no es el caso presente– puede abstenerse de inscribir la primeramente presentada, aunque la segunda sea de fecha anterior (cfr. Resolución de 14 de julio de 1988).

 

3. RDGRN R. 14 de abril de 2009. BOE 12 de mayo de 2009.

PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y CALIFICACIÓN REGISTRAL: ASIENTOS CADUCADOS.

.

 

I.- Por virtud del principio de legitimación registral, que es básico en nuestro sistema, a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), y si se tiene en cuenta que el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados –con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentado nunca– (cfr. artículos 17 y 18 de la Ley Hipotecaria), no cabe duda de que es inscribible la escritura de venta otorgada por quien figura como titular del dominio según Registro, por mucho que en su día figuraran presentados –ahora con asientos de presentación caducados– mandamientos de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria de los que pudiera resultar que los adjudicatarios son personas distintas de la ahora vendedora.

 

II. No tiene el Registrador facultad de exigir la presentación de títulos que en su día obraron en el Registro pero que fueron retirados por el presentante, y que no son título previo ni necesario para el despacho de otros documentos presentados. Pero es que, además, como la vendedora otorgante de la escritura objeto de calificación es la titular registral de la finca vendida, según resulta del propio Registro, se cumple claramente al principio del tracto sucesivo (cfr. artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria).

 

4. RDGRN. R.30 de abril de 2009. BOE 30 de mayo de 2009. R.6 de mayo de 2009. BOE 30 de mayo de 2009.

PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.

.

 

I. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO Y PROSCRIPCIÓN DE LA INDEFENSION JUDICIAL.

SUPUESTO DE HECHO: la finca sobre la que la Sentencia ordena la inscripción ha sido dividida horizontalmente en ciento noventa y ocho nuevas fincas, y las resultantes aparecen inscritas en este Registro de la Propiedad a nombre de terceros, que no han sido parte en el procedimiento.¿Es posible practicar el asiento? NO,

Como reiteradamente ha declarado este Centro Directivo, el principio de tracto sucesivo y la proscripción de la indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, impiden que una resolución judicial pueda operar en el Registro la cancelación de asientos que afectan a personas que no han sido demandadas. Y si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la aplicación de las resoluciones judiciales firmes, no lo es menos que el principio constitucional de tutela judicial efectiva impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte él ni han intervenido de manera alguna; exigencia ésta que, en el ámbito registral, determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometan una titularidad inscrita (que está bajo la salvaguarda de los tribunales, conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria), si no consta el consentimiento de su titular, o que éste haya sido parte en el procedimiento de que se trata. Por ello en al ámbito de la calificación de los documentos judiciales el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en coherencia plena con los preceptos constitucionales y legales, incluya los obstáculos que surjan del Registro. Tampoco, contra lo que dice el recurrente, puede tomarse anotación preventiva de la sentencia, pues la misma perjudicaría también a los titulares actuales, con lo que se produciría, igualmente su indefensión.

R.30 de abril de 2009. BOE 30 de mayo de 2009.

II.- PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO Y USUCAPIÓN.

SUPUESTO DE HECHO: Se presenta en el Registro testimonio de la sentencia firme para causar inscripción a favor de la demandante de determinadas fincas. Algunas de ellas figuran inscritas a favor de Doña Mercedes Rodríguez García, que no ha sido parte en el procedimiento, y si bien en la demanda se hace constar que dichas fincas fueron heredadas por la demandante de dicha titular registral, tal circunstancia no ha sido acreditada en el procedimiento. Sin embargo, se declara en la sentencia que la demandante ha adquirido por usucapión extraordinaria. ¿Cabe en este caso oponer el principio del tracto sucesivo para no practicar la inscripción derivada de la sentencia? NO.

 Dice la DGRN en este sentido lo siguiente: “…declarándose por la sentencia que la demandante ha adquirido por usucapión extraordinaria, es decir, por haberla poseído más de treinta años, hay que rechazar el defecto, como indirectamente hace la sentencia al decir que, aunque esté alegado pero no acreditado que la demandante sea heredera de la titular registral, tal no acreditación no es necesaria cuando se ha acreditado la usucapión por más de treinta años. Por ello, entender ahora que hace falta acreditar tal cualidad de heredero en la demandante sería entrar en el fondo de la sentencia, cosa que está vedada al Registrador”.

R.6 de mayo de 2009. BOE 30 de mayo de 2009.

 

4. RDGRN. R.4 de mayo de 2009. BOE 30 de mayo de 2009. 

DERECHOS REALES: NUMEROS APERTUS/NUMEROS CLAUSUS.

.

 

SUPUESTO DE HECHO: para evitar el juego de la fe pública registral en caso de enajenación del bien, se pretende practicar en el registro una afección sobre el mismo con fundamento en la Orden 6964/2006 de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid y de acuerdo el artículo 31.4.b de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones. En tal sentido, la Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural ha comunicado a la sociedad que para el pago de la ayuda mencionada es necesario que se haga constar en el Registro la siguiente leyenda: «El presente bien está sujeto durante cinco años desde el inicio de actividad, a las obligaciones de mantenimiento de actividad y cumplimiento de los objetivos y compromisos asumidos en base a la Orden 6964/06, de 13 de noviembre, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, para lo cual se concedió una ayuda de 901.191,55 euros con fecha 30/07/2007. El incumplimiento de las obligaciones, objetivos y compromisos podrá dar lugar al reintegro de la subvención concedida. ¿Cabe practicar tal asiento?: NO, porque no aparece mínimamente configurado el derecho que se pretende inscribir, esencialmente en punto a la preferencia respecto a otras garantías que puedan recaer sobre las fincas

 Dos cuestiones se plantean en este caso y deben solucionarse sucesivamente:

 I. NUMERUS APERTUS: en primer lugar se cuestiona la posibilidad de que accedan al Registro cargas o derechos reales innominados, lo que se ha postulado tradicionalmente con fundamento en el sistema del numerus apertus que impera en nuestro Derecho y que confirma nuevamente esta Resolución, que dice lo siguiente: el principio general en nuestro Derecho es el del numerus apertus: (y así lo viene reconociendo la doctrina de la DGRN), lo que supone la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales (artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), lo que se explica por la necesidad adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social.

II MÍNIMOS ESTRUCTURALES O DE ORDEN PÚBLICO QUE DEBEN CUMPLIRSE: Admitida dicha posibilidad, ha de concluirse, sin embargo,  que ello no supone una absoluta libertad para los particulares, pues en la constitución de los derechos reales han de cumplirse un mínimo de ingredientes institucionales o determinadas características exigidas por el paradigma legal. Como afirma la DGRN, esta autonomía de la voluntad para configurar nuevos derechos reales tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad (o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa), y su absolutividad (que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado).

III. CONCLUSIÓN: no es suficiente la voluntad o la denominación del derecho para que éste se considere derecho real. Hace falta, además, que concurran determinadas circunstancias:

a) Como se ha dicho anteriormente, es preciso que la figura que se crea tenga las características de un derecho real.

b) Que, si se trata de una figura nueva, máxime si se trata de algún tipo nuevo de garantía carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha garantía comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura.

IV. EJEMPLOS: ejemplos prácticos de la aplicación del números apertus son ciertos casos de derechos de preferente adquisición (el tanteo convencional, cuyo carácter real no ha recibido sanción legal hasta la reciente legislación catalana), las situaciones vinculadas con el régimen de propiedad horizontal y la variada gama de servidumbres personales y reales.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO POR RECAUDADOR MUNICIPAL.

¿Es posible anotar un mandamiento de embargo de un Recaudador Municipal cuando el bien inmueble radica en término municipal distinto al del Ayuntamiento acreedor? NO.

Esta cuestión ya ha sido tratada en otras resoluciones vistas en este Cuestionario práctico, y la doctrina de la presente Resolución es la misma: “Como ha entendido reiteradamente este Centro Directivo el artículo 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales expresamente dispone que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación.

     Aunque la calificación de los documentos administrativos tiene un alcance limitado, sin embargo llega a la competencia del órgano administrativo (según la doctrina sentada en las citadas Resoluciones de Dirección General).

R. 3 de abril de 2009. BOE 1 de mayo de 2009. (Tres resoluciones iguales).

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL E INEFICACIA EVENTUAL DEL NEGOCIO JURÍDICO.

Sin que la Registradora pueda oponerse a la inscripción mediante apreciaciones como las expresadas en su calificación sobre una eventual ineficacia de dicha venta, que competerían únicamente al Juez, caso de que se planteara contienda sobre el particular, pero nunca al Registrador, que, además, no puede tomar en consideración títulos no inscritos ni con asiento de presentación caducado.

R. 14 de abril de 2009. BOE 12 de mayo de 2009.

 

EFICACIA DE LOS ASIENTOS CADUCADOS. LEGITIMACION REGISTRAL.

¿Es inscribible una escritura de compraventa por el titular registral cuando hay asientos caducados en el Libro Diario y relativos al mismo inmueble en los que consta la presentación de un mandamiento de cancelación de cargas expedido en procedimiento de ejecución hipotecaria sobre el mismo, que en su día fue devuelto por defectos (entre otros, por no acompañarse el testimonio del auto de adjudicación), y de los que pudiera resultar que los adjudicatarios son personas distintas de la sociedad vendedora? SI. Los asientos caducados a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentado nunca– (cfr. artículos 17 y 18 de la Ley Hipotecaria),

Si se tiene en cuenta que es principio básico de nuestro sistema registral el de legitimación registral, por virtud del cual a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), y si se tiene en cuenta que el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados –con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentado nunca– (cfr. artículos 17 y 18 de la Ley Hipotecaria), no cabe duda de que es inscribible la escritura de venta otorgada por quien figura como titular del dominio según Registro, por mucho que en su día figuraran presentados –ahora con asientos de presentación caducados– mandamientos de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria de los que pudiera resultar que los adjudicatarios son personas distintas de la ahora vendedora.

R. 14 de abril de 2009. BOE 12 de mayo de 2009. (Vista también en el apartado Resoluciones)

  

INMATRICULACIÓN.

I. ACTA DE NOTORIEDAD.

¿Cuando entre el título previo a favor del transmitente en una inmatriculación y el que debe ser objeto de inscripción existen discordancias descriptivas, las mismas pueden solventarse mediante el acta de notoriedad complementaria de este último? SI.

La solución debe ser afirmativa. El acta complementaria del título público no sólo puede utilizarse cuando no existe el documento fehaciente anterior, sino también cuando, existiendo, no es posible que el mismo sirva de antetítulo inmatriculatorio por cualquier causa, entre las que hay que incluir las diferencias descriptivas entre uno y otro, como ya admitió indirectamente esta Dirección general en las Resoluciones citada en el «vistos». Pues, como también alega el recurrente, no puede ser de peor condición aquél cuyo antetítulo no es suficiente que el que carece en absoluto de él.

(La enorme diferencia de metros existente entre el terreno adquirido en el documento privado y la que realmente correspondía hacía que no se pudiera considerar el documento alegado como titulo previo, y de ahí que se practicara el acta de notoriedad complementaria de la escritura pública. A mi juicio, los argumentos del registrador, respetables en el contexto en el que los hace, no se corresponden en realidad con el supuesto de hecho enjuiciado, pues, la afirmación por el transmitente de que su adquisición procede del documento exhibido y la no admisión por el Notario de tal documento como título suficiente posibilitan la práctica del acta. Lo que no parece lógico es que se prive al transmitente de manifestar en la escritura que su adquisición proviene de ese documento (lo que podría tener una trascendencia sustantiva judicial en su caso). Con el argumento contrario se obligaría al transmitente a mentir sobre el título. Con la solución adoptada se respetan todos los intereses pues, no obstante la manifestación, el Notario no la considera relevante. Por eso es acertado, a mi juicio, lo que dice al final la Resolución: “…no puede ser de peor condición aquél cuyo antetítulo no es suficiente que el que carece en absoluto de él”).

R.7 de abril de 2009. BOE 16 de mayo DE 2009.

 

II.- CERTIFICACION CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRÁFICA.

Como ha declarado este Centro Directivo  el artículo 53 apartado siete de la Ley 13/1996, de 13 de diciembre –aplicable por la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto Legislativo 1/2004–, establece que no se inmatriculará finca alguna en la que no exista total coincidencia entre la descripción catastral y la que resulte del título.

R.6 de mayo de 2009. BOE 30 de mayo de 2009.

 

--------------------------------------

 

 

JUNIO – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

  

RESOLUCIONES.

 

1. RDGRN. R. 22 de mayo de 2009. BOE16 DE JUNIO DE 2009. DERECHO HEREDITARIO.

 

 

DERECHO HEREDITARIO IN ABSTRACTO Y ACEPTACIÓN: El derecho hereditario que se atribuye a los coherederos por la aceptación  no es más que un derecho en abstracto al conjunto de bienes que integran la herencia y no un derecho en concreto sobre bienes determinados.

DERECHO SOBRE BIENES CONCRETOS Y PARTICIÓN: No existe un derecho sobre bienes concretos en tanto no se lleve a efecto la partición. Hasta que se liquide la herencia no se puede conocer el derecho que a cada heredero le corresponde sobre los bienes concretos, de modo que, ultimada la liquidación, tanto puede ocurrir que a un heredero no le corresponda ningún derecho sobre determinado bien –o sobre el único existente– como que se le adjudique éste en su integridad.

Estas situaciones guardan paralelismo con lo que más adelante se verá sobre la naturaleza de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales.

    

2. RRDGRN. Resolución de 23 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009. PRINCIPIO DE PRIORIDAD  y CALIFICACIÓN REGISTRAL

 

 

Practicado el asiento registral, el Registro se cierra a los títulos incompatibles, aunque sean de fecha anterior al inscrito (cfr. artículo 17 de la Ley Hipotecaria, expresión del denominado principio de prioridad), lo que no es óbice para que los interesados puedan, si lo desean, acudir a los Tribunales de Justicia para ventilar o contender entre sí acerca de la validez o nulidad de tales títulos previamente inscritos al amparo del artículo 66 de la Ley Hipotecaria. No obstante, en tanto esa declaración judicial no se produzca, el asiento practicado queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

 

3. RDGRN R. de 13 de mayo de 2009. BOE 9 de junio de 2009. ENAJENACIONES DE BIENES PATRIMONIALES DE LOS MUNICIPIOS.

.

 

¿Es posible la enajenación directa, sin subasta pública, de un bien patrimonial de un municipio alegando que le subasta pública celebrada ha quedado desierta? NO. ¿Es necesario nueva subasta pública? SI.

¿Aunque en la venta directa realizada se hubiera pagado el mismo precio que el fijado para la subasta? SI.

Doctrina de la DGRN:

 I. La subasta pública es la regla general para la enajenación de bienes patrimoniales de los Ayuntamientos. Así se deduce de las siguientes normas:

 a) Art.80 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (T.R. de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local): la enajenación de bienes patrimoniales sólo podrá realizarse por subasta o permuta.

 b) Art. 112 párrafo segundo del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales): no será necesaria subasta en los casos de enajenación de bienes patrimoniales mediante permuta en determinadas condiciones.

c) Artículo 120 Real Decreto Legislativo 781/1986, que refiere los supuestos excepcionales de contratación directa a la contratación de obras y servicios, pero NO a la enajenación de bienes, que tiene su regulación específica en el capítulo I del texto refundido, concretamente en los citados artículos 80 y 112, que no contemplan la excepción de que haya quedado desierta la subasta

II. No cabe aplicar el régimen de enajenación directa de la Ley 33/2003, de 3 de diciembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues el legislador ha excluido la posibilidad de aplicar supletoriamente los preceptos relativos a la enajenación de bienes a la administración local al no relacionar los artículos 136 a 145, que regulan dicha cuestión, en la disposición final segunda como legislación supletoria de la Administración local.

III. Tal doctrina resulta no solo de la interpretación literal de aquéllos preceptos sino también de una interpretación teleológica de los mismos: la finalidad no es otra que salvaguardar la publicidad, competencia y libre concurrencia que debe regir en la contratación con las administraciones públicas en cuanto al contratante, lograr el mejor postor en la adquisición de unos bienes que por su especial carácter de pertenecientes al municipio deben servir al interés general, así como evitar la desvalorización de los bienes de los entes públicos.

 

4. RDGRN.      R 25 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA: LIBRO DEL EDIFICIO

.

 

¿Es exigible el depósito del Libro del Edificio para escriturar e inscribir una declaración de obra nueva finalizada realizada por el autopromotor para uso propio? NO.

 

 Tal exigencia del Libro del Edificio no es aplicable en el supuesto de autopromotor de una vivienda para uso propio. De la interpretación literal, lógica, sistemática y finalista de la normativa aplicable (artículo 20.1 del T.R de la ley estatal de suelo; artículo 7 y la D.A. 2ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación) se desprende que no se pretende tutelar con la exigencia del Libro del Edificio y el Seguro decenal el interés del promotor sino el de los ulteriores usuarios de la edificación y, precisamente por ello, carece de justificación imponer el depósito del libro y el seguro decenal cuando, por destinarse a uso propio del promotor, no se da el supuesto de hecho de la norma, es decir, que se trate de edificación destinada a ser trasmitida a terceros.

 

Comentario: Esta Resolución incide nuevamente sobre la distinción, importante, que ha de hacerse entre las obligaciones y requisitos exigidos por el artículo 20.1 del texto refundido de la ley estatal de suelo, el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. La no distinción entre unas y otras pueden llevar a exigir erróneamente algunos requisitos cuando no procede.

Con carácter general son exigibles, siempre, aquellos requisitos necesarios para acreditar el cumplimiento de la legalidad urbanística; mientras que los previstos para la protección de futuros usuarios sólo habrán de acreditarse cuando la edificación esté destinada a terceros por no ser de autopromotor para uso propio.

 Hay que distinguir, por tanto, entre:

 a) Obligaciones que han de observarse para cumplir la legalidad urbanística: licencia expresa o por silencio y certificación expedida por técnico competente.

 b)  Obligaciones o requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de la edificación a terceras personas: seguro decenal y Libro del Edificio.

Las primeras obligaciones deben exigirse siempre por cuanto la adquisición del derecho de propiedad sobre la obra nueva se produce por el hecho de haberla construido cumpliendo los deberes propios del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación territorial y urbanística (artículo 7.2 del texto refundido de la ley estatal de suelo). Se trata en este caso del control de la legalidad urbanística en lo atinente a los requisitos y condiciones establecidos para edificar.

Sin embargo, los requisitos previstos en interés de futuros usuarios, que no condicionan la patrimonialización de la obra nueva, sólo deban cumplirse cuando tales intereses entren en juego, lo que no sucede en el caso del autopromotor.

 

5. RRDGRN. SOBRE EL CONCEPTO DE FINCA.

.

 

I. CONCEPTO DE FINCA. (R. 30 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009)

1) El concepto de finca (y por ello el concepto de finca inscrita) hoy en día no se limita a su descripción perimetral, sino que abarca también su edificabilidad.

 En tal sentido, el Texto refundido de la ley del suelo ha sancionado esta concepción moderna de finca en su artículo 17.a) cuando la define como unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Añade ese precepto, que cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral.

2) Concretamente, de acuerdo con las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística cabe destacar:

A) El aprovechamiento urbanístico de una finca –en la medida que esté así reconocido en el planeamiento urbanístico-, forma parte del contenido del dominio y por tanto está implícito en la descripción meramente perimetral de la finca registral.

B) Puede suceder que tal aprovechamiento: a) forme parte de la propia finca. b) Se independice de dicha finca: por agregación puede pasar a formar parte de la finca a la que se transfiere, haciéndose constar por nota marginal (cfr. artículo 77, Real Decreto 1093/1997); y por segregación pasar a formar finca registral independiente (cfr. artículo 39 del Real Decreto 1093/2007). En este sentido, así se ha pronunciado la Dirección General sobre la posibilidad de configurar como finca independiente el volumen edificable existente en el subsuelo (cfr. Resolución de 5 de abril de 2002).

(Ver CUESTIONARIO PRÁCTICO. ANOTACIÓN PREVENTIVA. Apartado 4)

 

II. FINCA CATASTRAL CON DOS  REFERENCIAS. Resolución de 12 de mayo de 2009. BOE 9 de junio de 2009

1. No afecta a la unidad sustancial de la finca el hecho de que tenga dos referencias catastrales distintas, una rústica, referida a la porción de terreno, y otra urbana, referida a lo edificado sobre el terreno. Por tanto, es adecuado a la legislación catastral que una finca tenga una referencia catastral de rústica y otra distinta de urbana: la primera por la propia naturaleza de la finca, y la segunda por la edificación, que por sí sola y, a efectos del Catastro, es considerada como inmueble urbano.

2. En cuanto a la indeterminación de las porciones de rústica y urbana, no existe tal indeterminación, pues a la finca total, a la que se atribuye el carácter de rústica, se le da nueva descripción estableciendo sus linderos y superficie, con indicación de polígono, parcela y referencia catastral, y, a continuación se describe la porción edificada, como finca urbana, especificándose la superficie que ocupa y la total construida, indicándose también su referencia catastral, su situación en el interior de aquélla, que la rodea por todos los puntos cardinales y que el resto de terreno no ocupado por la edificación es no urbanizable.

En cuanto a las dos certificaciones, una de rústica y otra de urbana, referidas a la misma finca catastral, son compatibles entre sí. La del Catastro de rústica refleja como uso principal el agrario (monte bajo), la superficie total de la finca y la de la edificación construida. La del catastro de urbana recoge como uso principal el residencial, y tras reseñar la superficie de lo edificado determina las características de la edificación, como es el uso, número de plantas y superficie por planta.

3. No es necesario, por tanto, aclarar la descripción de la parcela, indicando que parte de la misma es rústica y que parte es urbana sobre la que se ha construido la casa.

 

6. RDGRN. Resolución de 10 de junio de 2009. BOE 29 de junio de 2009. INEXACTITUD REGISTRAL. ERROR.

.

 

1. Conceptos:

a) Inexactitud es toda discordancia entre Registro y realidad (cfr. artículo 39 de la Ley Hipotecaria). Tal inexactitud no es consecuencia necesaria de un error del Registro, pues el dato incorrecto puede estar tomado de los títulos que causaron la inscripción. b) Hay error cuando el Registrador, al trasladar al Registro los datos que constan en los documentos que se emplean para la inscripción, incurre en alguna equivocación, bien material, bien conceptual.

2. Consecuencias:

a) Inexactitud: cuando la inexactitud proviene del título su rectificación es la prevista en el apartado d) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, y la forma de salvarla es la misma que la de los errores de concepto que no resultan claramente de los libros, es decir, consentimiento del titular o resolución judicial.

b) Error: De tratarse de un error del Registro se puede rectificar en ocasiones mediante una solicitud y el Registrador deberá tomar la iniciativa que impone el artículo 323 del Reglamento Hipotecario, que se refiere no a toda inexactitud registral sino a los errores propiamente dichos, es decir a aquellos cometidos al trasladar con inexactitud datos contenidos en el título que ha sido base para el asiento correspondiente.

 

7. RRDGRN. Resolución de 2 de junio de 2009. BOE. 27 de junio de 2009.  SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA: NATURALEZA.

.

 

 

Naturaleza de la comunidad postmatrimonial: es una comunidad ordinaria que no recae sobre bienes concretos sino sobre el patrimonio ganancial globalmente considerado, es decir, se trata de  una cuota indivisa global sobre la masa ganancial considerado como patrimonio separado colectivo. Cada comunero ostenta una cuota sobre el «totum» ganancial, que subsistirá hasta la liquidación, en la que se materializará esa cuota sobre cada bien (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997).

¿Qué se quiere significar diciendo que se trata de un patrimonio separado colectivo?: se trata de un conjunto de bienes que no se consideran individualmente porque tiene su propio ámbito de responsabilidad y un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, lo que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de uno de ellos y los herederos del premuerto.

Solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudique sobre bienes concreto.

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA.

 

1. ANOTACIÓN PREVENTIVA Y ACCIONES PERSONALES.

 

¿Puede practicarse anotación preventiva de demanda cuando el objeto de la pretensión es una acción personal de reclamación de cantidad? NO.  ¿Cabe en algún caso la posibilidad de practicar anotación de demanda que tenga por objeto un derecho personal? SI, cuando a resultas del mismo se produce una mutación jurídico-real inmobiliaria.

Conforme a la interpretación que este Centro Directivo ha realizado reiteradamente, el artículo 42.1.º de la Ley Hipotecaria permite que sean anotadas en el Registro de la Propiedad no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria. Pero no es este el caso cuando la acción ejercitada es puramente de reclamación de cantidad. Para que exista un acto de trascendencia real susceptible de reflejo registral será preciso esperar a que se adopte la correspondiente afección del bien a través de su embargo o medida cautelar restrictiva de la disponibilidad de los bienes (cfr. artículo 42. 2 y 4 de la Ley Hipotecaria) o se produzca su adjudicación (véase Resolución de 12 de marzo de 2004).

Resolución de 12 de junio de 2009. BOE 29  de junio de 2009.

 

2. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: TRACTO SUCESIVO.

 

¿Puede practicarse anotación preventiva de embargo decidida en un procedimiento judicial en que no ha sido parte el titular registral? NO.

“…Es reiterada la doctrina de este Centro Directivo… que al tratarse en este caso de un mandamiento de embargo sobre finca que aparece inscrita a favor de una persona que, según el mismo mandamiento, no es la persona demandada como deudora, procede, en consecuencia, la denegación de la anotación solicitada, por aplicación de los principios de tracto sucesivo y legitimación (cfr. las prescripciones establecidas en los arts. 20 y 38 de la Ley Hipotecaria y 140.1 del Reglamento para su ejecución)..”.

Resolución de 30 de mayo de 2009. BOE 27 de junio de 2009.

 

3. ANOTACIÓN PREVENTIVA Y CONCURSO DE ACREEDORES.

¿La anotación preventiva de la declaración del concurso y de la suspensión de las facultades de disposición y el nombramiento de los administradores concursales, cierra el Registro para los actos dispositivos del concursado realizados anteriormente a la declaración del concurso (art. 40.2 Ley Concursal)? NO. Dicha anotación no impide la inscripción de los actos de enajenación otorgados por el deudor (titular registral) con anterioridad a la declaración de concurso.

Efectos de la anotación preventiva relativa al concurso:

 a) implica únicamente que «no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley» (artículo 24.4 de la Ley Concursal).

 b) Asimismo, se produce el cierre registral respecto de los actos dispositivos realizados por el deudor después de la declaración de concurso (con infracción de la limitación consistente en la suspensión de sus facultades de disposición y en la consiguiente sustitución del mismo por los administradores concursales (cfr. el artículo 40.7 de la Ley Concursal, que sólo admite la inscripción de tales actos anulables cuando sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme).

 c) Pero ningún obstáculo existe para inscribir los actos de enajenación del deudor anteriores a la declaración del concurso, toda vez que tales bienes no se integran en la masa del concurso –cfr. artículo 76 de la Ley Concursal–, y sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de las acciones de rescisión de tales actos cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (artículo 71 de la Ley Concursal).

 En todo caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los referidos actos traslativos se practicará con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa anotación preventiva, de modo que será al titular cuya adquisición ha sido inscrita después de la referida anotación a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquella inscripción posterior (cfr. artículos 80 y 81 de la Ley Concursal; y, respecto de la anotación de embargo, las Resoluciones de 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989 y 23 de marzo y 5 de mayo de 1993).

R. 3 de junio de 2009. BOE 27 de junio de 2009.

 

4. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO Y EXCESO DE EDIFICABILIDAD.

Este supuesto tiene que ver con lo comentado anteriormente sobre el concepto de finca. Se trata de un exceso de edificabilidad que está implícito en la misma descripción de finca y que ahora se individualiza a resultas de la anotación preventiva de embargo. No hay agregación ni segregación (tampoco es necesario de momento constituirlo como finca independiente). Tampoco hay problemas de tracto sucesivo por cuanto el titular de la edificabilidad es el promotor que, en su día, se había reservado tal derecho (aunque no había quedado individualizado).

 

SUPUESTO DE HECHO: ¿Es procedente la práctica de una anotación de embargo sobre un exceso de edificabilidad, que no consta previamente inscrito en el Registro, cuando se acompaña certificación urbanística del Ayuntamiento donde radica el inmueble, en el que, a requerimiento del juzgado, se certifica la edificabilidad proyectada para el que se ha concedido la licencia y el derecho existente a un mayor volumen edificable y superficie de ocupación de la edificación existente sobre la total superficie de la parcela? SI.

Hay que recordar primeramente lo antes dicho: el aprovechamiento sí está implícitamente inscrito en la descripción meramente perimetral de la finca inscrita. Lo que no está en este caso es individualizado.

Modo de hacer la individualización de la edificabilidad: No es imprescindible que se constituya como finca independiente para que quede individualizado, pues, como ocurre en este caso, la individualización puede hacerse en el mismo folio de la finca.  En el presente caso se presenta certificación urbanística del Ayuntamiento que describe pormenorizadamente (cumpliendo así suficientemente lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 1093/1997) el exceso de edificabilidad existente sobre la parcela. (En concreto se especifica –entre otros extremos– que la edificación que obtuvo licencia ocupa un 36,14% de la parcela, esto es, 1807 metros cuadrados ocupados, estando permitida una ocupación máxima del 40% respecto de la superficie total de la parcela que es de 5.000 metros cuadrados, esto es, 2.000 metros cuadrados, por lo que podría aumentarse la ocupación en 193 metros cuadrados. Al mismo tiempo se certifica que respecto a la licencia de obras concedida quedan 464 metros cuadrados de edificabilidad por consumir, al haberse consumido solamente 1,24 metros cuadrados de techo edificable por metro cuadrado).

 En definitiva, la calificación urbanística aportada junto con el mandamiento de embargo permite delimitar suficientemente el aprovechamiento urbanístico perteneciente a la finca embargada, de manera que ningún obstáculo existe a la práctica del embargo sobre él, que deberá hacerse constar –previa delimitación del mismo– en el FOLIO DE LA FINCA. Sólo en el caso de ejecución del embargo podrá configurarse como finca independiente o adscribirse por nota marginal a otra finca.

Por otra parte el exceso de edificabilidad sobre la parcela se lo reservó expresamente el promotor en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal sobre la misma. Por lo que ningún inconveniente existe, desde la perspectiva del tracto sucesivo, a la anotación preventiva del embargo sobre ese exceso de edificabilidad –verdadero derecho de aprovechamiento urbanístico materializable– pues aún es parte del contenido de la finca registral y por tanto aún está inscrito a favor de la sociedad promotora ejecutada, por lo que no será necesario el consentimiento de los titulares de derechos sobre los elementos independientes que pudieran haber resultado de la división horizontal.

(R. 30 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009)

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL: nota de despacho del título.

a) El Registrador debe consignar en la nota, con las circunstancias exigidas, el asiento practicado. b) No debe incluir advertencias ajenas al contenido propio del asiento de que se trata, caso que, de hacerlo, procedería estimar que dicha advertencia habría de ser expurgada de la nota de despacho referida. c) Además, tal advertencia no sería, en sentido estricto, parte del asiento registral si indebidamente se hubiera filtrado en él y, en consecuencia, habría de cancelarse a instancia de parte, sin que pudiera alegarse la salvaguardia judicial de los asientos registrales, que se extiende a éstos sólo en cuanto se refieren a los derechos o actos inscribibles (cfr. artículos 18.2 y 20.2 del Código de Comercio; artículos 1, párrafo tercero, y 98 de la Ley Hipotecaria; la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales; los artículos 6, 153 y 154 del Reglamento del Registro Mercantil; y la Resoluciones de 4 de junio de 2001 y 7 de febrero de 2008).

 R 1 de abril de 2009. BOE 2 de junio de 2009.

 

CONVENIO REGULADOR. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

En el convenio regulador de un divorcio se estipula que la esposa quedará como propietaria de la vivienda familiar y a cargo de los hijos menores, y podrá vender tal vivienda con la condición de que al adquirir otra lo haga por partes iguales para ella y los hijos. ¿Se necesita el concurso del padre para la compra de la nueva vivienda, con objeto de controlar si la vivienda adquirida es aquélla a la que se refiere el convenio, es decir, consecuencia de la venta de la vivienda familiar? NO.

 

En el convenio regulador homologado judicialmente pueden establecerse pactos que permitan actuar a uno de los cónyuges en representación de los hijos sin necesidad de obtener el consentimiento del otro, que por ello se presta anticipadamente en el convenio: este tipo de pactos es uno de los que dan razón de ser al convenio regulador.

Esta afirmación general necesita, lógicamente, los matices propios de cada caso concreto, pues supone una excepción a la regla general de actuación conjunta de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad (artículos 154.2.ª y 162 párrafo 1.º del Código Civil). Ahora bien, la regla del ejercicio conjunto de la patria potestad no puede ser entendida tan rígidamente que llegue a impedir que uno de los cónyuges preste anticipadamente su consentimiento para uno o varios actos determinados que realizará el otro progenitor.

Resolución de 8 de junio de 2009. BOE 29 de junio de 2009

 

HERENCIA YACENTE y PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN. (Vistos los artículos 14 de la Ley Hipotecaria, 16 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las Resoluciones de esta Dirección General de 25 de junio de 2005 y 24 de febrero de 2006).

1. El único problema que se plantea en el presente recurso consiste en dilucidar si, en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales en el que se embarga un bien ganancial (habiendo fallecido uno de los cónyuges) basta con que el juez dé por acreditado quiénes son los herederos, por haberse presentado el libro de familia y la certificación negativa del Registro de Actos de Última Voluntad, o es necesario designar un representante legal para la herencia yacente, como exige el Registrador.

2. Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo, es cierto que la ejecución judicial no debe quedar expuesta a la posible inactividad de los herederos del ejecutado, pero sería excesivo imponer al ejecutante la carga del nombramiento de administrador judicial o de la declaración de herederos abintestato. Por ello, el artículo 540.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratar de la sucesión en los juicios de ejecución establece que se presenten al Juez «los documentos fehacientes en que aquella –la sucesión– conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites a despachar la ejecución» y del apartado 3 del mismo artículo se deduce que es el Juez el competente para tener o no por acreditada la sucesión. En consecuencia, han de considerarse suficientes los documentos aportados, ya que el Juez así los ha estimado, para acceder a la práctica de la anotación.

Resolución de 9 de junio de 2009 . BOE 29 de junio de 2009.

 

HIPOTECA.

I. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.

SUPUESTO DE HECHO: se constituye una hipoteca en garantía de un crédito en cuenta corriente por plazo de catorce años contados desde el 31 de enero de 1980. Se plantea la forma de computar el plazo para cancelar por caducidad la hipoteca. ¿Cuál es el término inicial? ¿Se cuentan los años desde  la fecha de la constitución de la hipoteca, en este caso desde el 31 de enero de 1980? NO. ¿Se cuentan desde el vencimiento del contrato garantizado con la hipoteca, en este caso desde que hubieran trascurrido los catorce años de duración del crédito? SI.

Conforme al artículo 82 LH, dice la DGRN lo siguiente: para que opere esta cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, MAS EL AÑO SIGUIENTE, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

En el presente caso no concurre el presupuesto temporal de dicha caducidad o extinción legal, al no haber transcurrido el plazo de veinte años que para la prescripción de la acción hipotecaria establecen los artículos 1.964 del Código Civil y 128 de la Ley Hipotecaria. Habiéndose producido el vencimiento del plazo durante el que se garantiza la obligación de que se trata el día 31 de enero de 1994, debe entenderse que no ha prescrito la acción hipotecaria, y consecuentemente, no ha transcurrido el plazo de caducidad o extinción legal exigido por el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria.

R. 4 de junio de 2009. BOE 27 de junio de 2009.

 

II. CANCELACION. RECONOCIMIENTO DE DEUDA DOCUMENTADA EN PAGARÉ.

SUPUESTO DE HECHO: Se pretende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda –documentada mediante un pagaré- y constitución de hipoteca que garantiza dicha deuda además de determinadas cantidades por intereses de demora pactados así como costas y gastos. En la escritura se incluye la siguiente estipulación: «El dueño de las fincas, o cualquier otra persona facultada legalmente para ello, podrá obtener por sí solo la cancelación de esta hipoteca por la demostración objetiva del hecho del pago o por el mero transcurso de un año desde el vencimiento de la deuda si en el Registro no consta haberse incoado procedimiento ejecutivo; en dicho momento se considerará extinguida la hipoteca y se podrá solicitar la cancelación de la misma por acta notarial.

Para la demostración objetiva del hecho del pago bastará la exhibición del pagaré, o bien la exhibición de la certificación bancaria que acredite que el pagaré ha sido satisfecho con cargo a alguna cuenta de la parte deudora; todo ello sin perjuicio de otros medios de prueba.»

 

¿Para justificar el hecho objetivo del pago y cancelar la hipoteca que lo garantiza basta la exhibición del pagaré o la exhibición de la certificación bancaria que acredite que el pagaré ha sido satisfecho con cargo a alguna cuenta de la parte deudora? NO. Hay doctrina de la DGRN en esta materia: resoluciones de 12 de febrero de 1999 y 1 de julio de 2005)

1. La tenencia por el deudor del pagaré no permite justificar (a efectos registrales) el pago de la deuda  ni, por consiguiente, cancelar la extinción de la garantía.

Argumenta la DGRN en este punto lo siguiente: a) El pagaré que documenta la deuda es un documentos privado, creado por particulares y carente de datos identificativos inequívocos que permitan asegurar que el pagaré que se exhibe es el mismo que se emitió al otorgar la escritura de constitución de hipoteca. b) Tal inconveniente no se supera por el hecho de que haya quedado incorporada a esta escritura copia de dicho pagaré, por falta de garantía de que el que se presente para la cancelación sea el mismo documento copiado), por lo que la tenencia del mismo por el deudor no permite tener por justificado a efectos registrales el pago de la deuda, ni, por consiguiente, la extinción de la garantía por la extinción de la obligación.

2. La exhibición del pagaré, salvo que se realice el mismo día de su vencimiento o antes, no acreditará el pago de los intereses de demora que se hayan podido producir y, que en el presente caso, también quedan garantizados por la hipoteca hasta el límite pactado.

Resolución de 4 de junio de 2009. BOE 27 de junio de 2009.

 

OBRA NUEVA.

La certificación catastral es suficiente para acreditar la antigüedad de la construcción? SI. La fecha catastral de la construcción ha de tenerse por cierta, según el artículo 3 de la Ley del Catastro. Ver también art. 52 del Real Decreto 1093/1997,

¿En caso de inmatriculación de una edificación hay que observar los requisitos exigidos para la declaración de una obra nueva y acreditar su antigüedad o la licencia? SI: los requisitos para inscribir en el registro una declaración de obra nueva son también exigibles cuando se trata de inmatricular edificaciones.

Resolución de 10 de junio de 2009. BOE 29 de junio de 2009.

 

PARTICIÓN.

1. ¿Deben intervenir todos los herederos en la partición de la herencia para la plena eficacia de la partición? SI. Es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión para que el derecho hereditario en abstracto que se adquiere por la aceptación se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones liquidatorias.

 

2. ¿Suple esa necesidad de intervenir en la partición la circunstancia de que algunos herederos, que no intervienen, hayan aceptado la herencia? NO (ni aún cuando respecto de los herederos no comparecientes el Juzgado hubiera dictado auto en el que se declaraba que se les tenía por aceptada la herencia, que era lo que se planteaba en el recurso). La aceptación de la herencia atribuye al heredero aceptante un derecho hereditario in abstracto, pero el derecho sobre bienes concretos sólo se adquiere mediante la partición del caudal relicto con intervención de todos los herederos.

R. 22 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009.

 

3. ¿Es posible la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia otorgada por la tutora de una persona incapacitada judicialmente, cundo sucede que no hay autorización judicial para aceptar la herencia aunque sí hay posterior aprobación judicial de la partición? SI. La Resolución de 25 de abril de 2001 ya se pronunció sobre una cuestión idéntica a la ahora debatida

Doctrina de la DGRN: 1) Ciertamente, el artículo 271.4 del Código Civil, con independencia de la realización simultánea o posterior de la adjudicación o partición del caudal relicto, establece que el tutor necesita autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia a la que esté llamado el tutelado. 2) Además, el artículo 272 del mismo Código dispone que una vez realizada la partición hereditaria, requerirá la aprobación judicial. 3) El distinto tratamiento legal de la aceptación de herencia y la partición del caudal relicto es coherente con la diversa naturaleza y alcance de ambos actos. Piénsese en la responsabilidad ultra vires que el primero implica conforme al artículo 1.911 del Código Civil, de no procederse a la separación patrimonial de las masas que se produce como consecuencia del beneficio de inventario. 4) Más, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, así como la aprobación judicial posterior de la partición, debe considerarse válida la aceptación realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (así resulta de la interpretación finalista y sistemática de los artículos 233, 271.4, 272 y 279 del Código Civil).

R. 4 de junio de 2009. BOE  27 de junio de 2009.

 

PATRIA POTESTAD. Ver CONVENIO REGULADOR

 

PERMUTA.

DE SUELO POR PISOS A CONSTRUIR.

¿Puede tener efectos reales y producir la inscripción inmediata de los pisos o locales proyectados a favor del cedente del suelo? ¿Es compatible esta posibilidad con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3.ª), que anuló los tres primeros párrafos del artículo 13 del RH?: La DGRN distingue dos supuestos, según se configure la permuta con carácter obligacional o real.

1) ¿Es posible configurar la permuta de ambas formas? SI.

2) ¿Qué diferencias se derivan de una u otra configuración? Si se configura con carácter real produce la transmisión actual de los pisos y locales en el edificio a construir

3) ¿Qué requisitos se han de cumplir para configurarla como real? A) Que se genere una comunidad sobre el solar. B) Que la escritura pública de permuta determine la transmisión actual, pues en tal caso equivale a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical (cfr. artículo 1462 Código Civil)

4) ¿Cómo se compagina esta doctrina con la STS?  En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3.ª) declaró ilegales los tres primeros párrafos de tal artículo 13 del Reglamento Hipotecario, por entender que un derecho real no puede recaer sobre un objeto inexistente y porque dicha regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la propiedad consagrado por el artículo 609 del Código Civil. Pero esto no excluye que, como se ha dicho anteriormente, si en el contrato se establece una comunidad sobre el solar, no cabe duda de que tal comunidad sería inscribible, pues la copropiedad del solar es evidentemente un derecho real y recae sobre un objeto existente.

Resolución de 7 de mayo de 2009, BOE 9 de junio de 2009.

 

PROPIEDAD HORIZONTAL.

VENTA DE CUOTA INDIVISA DE LOCAL COMUN GARAJE: Artículo 53 (RD 1093/1997 de 4 de julio).- Requisitos de los títulos de constitución de propiedad horizontal: Para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas:…b) Cuando el objeto de la transmisión sea una participación indivisa de finca destinada a garajes, que suponga el uso y disfrute exclusivo de una zona determinada, deberá incluirse en el título la descripción pormenorizada de la misma, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a la los elementos comunes.

 Si en su día se inscribió la planta dedicada a garaje y ahora se presenta la venta de una porción indivisa acompañándose de un plano de donde resulta la ubicación de todas las plazas, y, lógicamente, los elementos comunes de todas ellas –zonas de paso-, se cumplen todos los requisitos del precepto anteriormente citado.

R 26 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009.

 

RECURSO GUBERNATIVO.

1. ¿Cabe el recurso gubernativo contra la práctica de un asiento? NO.

2. ¿Contra qué cabe el recurso gubernativo?: sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias; y nunca frente a la calificación positiva del Registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, cualquiera que sea la clase de éste; ni siquiera cuando lo que se ha practicado es una cancelación (vid., las Resoluciones de 29 de diciembre de 2004, 3 de abril de 2006 y 3 de septiembre y 20 de octubre de 2008, entre otras muchas).

3. ¿Qué procede hacer en caso de desacuerdo con el asiento practicado? al tratarse de una inscripción ya efectuada y encontrarse los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales, con arreglo al artículo 1º de la Ley Hipotecaria, su modificación o anulación sólo será posible mediante el consentimiento del titular o titulares registrales (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o bien mediante una sentencia firme recaída en juicio declarativo (Vid. también artículos 82, 214 y 217 de la Ley Hipotecaria), con la intervención de los titulares registrales, acordando la rectificación (artículo 40 Ley Hipotecaria)

Resolución de 23 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009.

R de 8 de mayo de 2009, BOE 9 de junio de 2009

R 1 de abril de 2009. BOE 2 de junio de 2009.

 

SEGREGACIÓN DE FINCA.

UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. (Art. 25 Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias (Artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias)

Supuesto de hecho: se practica la segregación de una finca rústica de la que resulta una porción con una superficie inferior a la unidad mínima de cultivo. No se alega la excepción del art. 25 de la Ley de Modernización alegando un destino a cualquier tipo de edificación o construcción permanente con fines de carácter no agrario.

El artículo 25.b) de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, de 4 de julio de 1995, exceptúa de la prohibición de división el supuesto de segregación de terrenos destinados a cualquier tipo de edificación o construcción permanente con fines de carácter no agrario. En tales casos se aplicarán las normas urbanísticas y la licencia municipal de segregación es bastante para practicar la inscripción, sin perjuicio de que, posteriormente, el Gobierno Autonómico pueda instar la nulidad. (Resoluciones de esta Dirección General de 22 de marzo de 2004, 24 de mayo de 2005 y 27 de mayo de 2006).

No existiendo ni previéndose construcción alguna, procede, previa a la inscripción, la correspondiente notificación a la Consejería correspondiente (de la Junta de Castilla y León en el caso), a fin de que por la misma se adoptara el acuerdo pertinente sobre nulidad de la segregación o apreciación de las excepciones a que se refiere el artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

R. de 10 de junio de 2009.BOE 29  de junio de 2009.

 

SOCIEDADES.

 

1. ADMINISTRADORES

 ¿Cabe el cese de administrador social y el nombramiento de uno nuevo pero con la previsión de que el cesado continúe hasta el 31 de Diciembre de 2008 y el nuevo comience a ejercerlo el 1 de Enero de 2009? SI.

 La DG sienta la siguiente doctrina: 1) El hecho de que el nuevo administrador acepte el cargo desde su nombramiento no constituye obstáculo que impida diferir la eficacia de la aceptación por un plazo. 2) Tampoco es obstáculo para ello la necesidad de que el administrador reúna determinados requisitos legales o estatutarios (y entre los primeros, la no incursión en causa de incompatibilidad) puede impedir que se difiera la eficacia de la aceptación en los términos ahora pretendidos, toda vez que, reuniendo tales requisitos en el momento de aceptar el cargo, el hecho de que en el momento de efectividad de la aceptación pudiera faltar alguno de dichos requisitos (y concretamente, pudiera incurrir en incompatibilidades), tendría las mismas consecuencias que se producirían en el caso de aceptación del cargo con eficacia inmediata y posterior sobreveniencia –incluso antes de la inscripción del cargo– de alguna causa de prohibición o incompatibilidad.

R.6 de junio de 2009. BOE 27 de junio de 2009

 

2. BORME.

¿Cabe fijar para la provisión de fondos para pago del BORME fijar una cuenta de cargo en la escritura? NO.

1. El pago al Borme es una tasa, cuya única regulación está en el art. 426.1 del RRM.

2. Por ello su disciplina de pago debe ser la regulada con carácter general para las obligaciones tributarias (RGR aprobado por RD 939/2005 de 20 de Julio)

3. Con arreglo a ello para que fuera admisible el sistema de pago establecido en la escritura sería preciso una norma específica que así lo estableciera.

Todo ello, dice José-Angel García-Valdecasas, debe entenderse sin perjuicio de los posibles convenios que puedan establecerse entre el RM y los notarios autorizantes de las escrituras o sociedades interesadas en el despacho de los documentos de forma telemática y en virtud de los cuales se agilicen los trámites derivados de dicho pago. A estos efectos y en esta misma web se publicó un estudio en dicho sentido con fecha 28 de Marzo de 2008, complementado por un modelo de Convenio a suscribir entre notaría y RM.

R. de 19 de mayo de 2009 BOE 12 de junio de 2009.

 

3. SOCIEDADES PROFESIONALES

A. SOCIEDADES DE AUDITORÍA:

A las sociedades de auditoría no le son aplicables las sanciones de cierre registral ni de disolución de pleno derecho establecidas en la DT 1ª de la ley 2/2007.

Comentario de José Angel García-Valdecasas: Su contenido es en todo similar al de la resolución  de la RDGRN de 6 de Marzo de 2009, resumida bajo el número 73.

Reitera la DG su doctrina de las resoluciones de 5 y 6 de Marzo de 2009, relativas a que la DT 1ª de la Ley 2/2007 no se aplica a las sociedades de auditoría y por tanto las mismas no caen bajo la sanción de disolución de pleno derecho por no adaptación que establece la citada DT 1ª de la Ley.

Se reproduce aquí el comentario publicado en su día:

 Doctrina: La DG, en una extensa y fundamentada resolución, revoca el acuerdo de calificación, sobre la base de los siguientes argumentos:

            1. La sociedad de auditores, son sociedades ejercientes de una actividad propia de determinados profesionales.

            2. La Ley 2/2007 sólo es derecho supletorio de la Ley  de Auditoría (Cfr. DA 1ª).

            3. La Ley de auditoría lo que regula es una actividad realizable por profesionales con distintas titulaciones.

            4. La inexistencia de un Colegio Profesional de auditores, no supone la exclusión total de las sociedades auditoras del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007.

            5. No se requiere título universitario para los miembros de la sociedad auditora, sino que es la propia sociedad, la que ejerce la actividad de auditoría.

            6. Todo lo dicho no es obstáculo para que una sociedad de auditoría, nazca como sociedad profesional, o que si ya está constituida que se adapte voluntariamente sus preceptos. Incluso aunque no se adapten, los preceptos de la Ley 2/2007 se le aplicarán de forma supletoria.

            7. Finalmente la DT 1ª debe ser interpretada tanto de forma literal, es decir sólo aplicable a las sociedades del art. 1.1 de la Ley, como  también según las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y de conservación de la empresa.

   De todo ello saca la DG, la conclusión de que a las sociedades de auditoría no le son aplicables las sanciones de cierre registral ni de disolución de pleno derecho establecidas en la DT 1ª de la ley 2/2007.

R 1 de abril de 2009. BOE 2 de junio de 2009 (y varias más)

 

2. MÉDICOS ODONTÓLOGOS.

(Tomado De J.A. García-Valdecasas/Informe Mensual)

            Hechos: Se trata de una adaptación de estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales. El objeto, una vez adaptado, se redacta en los siguientes términos: “La tenencia y explotación de clínicas y centros médicos, así como la enseñanza sanitaria…”. Se da la circunstancia de que el único socio profesional es médico odontólogo y estomatólogo.

            Se suspende la inscripción pues el objeto de la sociedad sólo puede ser el ejercicio de la profesión de médico odontólogo y estomatólogo.

            Se recurre alegando que la sociedad puede ejercer varias actividades y que la enseñanza sanitaria es propia de los profesionales que forman la sociedad.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la sociedad profesional se constituye para el ejercicio de la profesión de sus socios, dando nacimiento a un nuevo profesional persona jurídica. En cuanto a la cuestión relativa a la enseñanza, da a entender que la misma pueda ser considerada como accesoria al núcleo principal de la actividad de la sociedad, insinuando que quizás sea posible en el objeto de estas sociedades incluir, aparte de la profesión de que se trate, la enseñanza de dicha profesión.

R. de 6 de junio de 2009

 

SUSTITUCIÓN VULGAR.

Cláusula testamentaria debatida: “instituye y nombra por su única y universal heredera a su citada esposa, doña Julia Pita Sánchez, siendo sustituida para el caso de premoriencia e incapacidad por don Jesús Miguel C… Z… con DNI número…”

¿Qué se debe entender por incapacidad para suceder cuando se prevé la sustitución vulgar conforme al artículo 774 CC?:

I. Se debe entender lo que siempre se entendió, es decir, que la sustitución vulgar para el caso de incapacidad supone el llamamiento de un segundo heredero (o legatario) para cuando el primer llamado no pueda serlo por causa de  incapacidad para suceder.

II. No se debe confundir la incapacidad para suceder con la falta de capacidad de obrar (en un tribunal de oposiciones a Notarías o Registros difícilmente podría enmendarse tal error). Lo contrario llevaría a la negación de la personalidad, es decir, de la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones a quien es judicialmente incapacitado. (Me interesa destacar con esta contundencia lo dicho porque los circunloquios que utiliza la Resolución no deben confundir a los opositores, que no deben más tributo que al Derecho y a los conocimientos, al margen de otras consideraciones).

R. de 27 de mayo de 2009. BOE 16 de junio de 2009.

  

VIVIENDA FAMILIAR.

¿Atribuido el uso de la vivienda familiar en convenio regulador de separación conyugal judicialmente homologado al cónyuge (que es a la vez propietario único de la vivienda) y a sus hijos menores, el cónyuge propietario y usuario vende puede vender por si solo la vivienda? SI.

 ¿Cabe exigir autorización judicial para la venta teniendo en cuenta que el cónyuge vendedor es el único propietario y usuario y que con él conviven hijos menores a quienes la atribución del uso trata de preservar el domicilio familiar? NO

La DGRN mantiene la doctrina que en este punto ha dictado en buen número de resoluciones ya comentadas en esta sección (Resoluciones de esta Dirección General de 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007, 27 de agosto de 2008 y 10 de octubre de 2008).

1. NATURALEZA DEL DERECHO DE USO: el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real pues no tiene carácter patrimonial sino carácter familiar, siendo así que la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere sólo a los derechos de tipo patrimonial.

2. INTERÉS PROTEGIDO CON EL DERECHO DE USO: el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia.

3. CONTENIDO DEL DERECHO DE USO: el haz de facultades que genera a favor de su titular comprende básicamente una facultad de ocupación provisional y temporal (STS de 4 de abril de 1997), y el poder de limitar el ejercicio de las facultades dispositivas por parte del cónyuge (ex cónyuge) titular del dominio (RDGRN de 25 de octubre de 1999). En cuanto a la limitación de las facultades dispositivas, cabe citar el último párrafo del artículo 96 del Código civil, que prescribe que para disponer de la vivienda familiar cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial

4. CONSECUENCIAS DE SU CATALOGACIÓN COMO DERECHO FAMILIAR: a) Disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo: efectivamente, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido y otra la titularidad de tal derecho, que es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo. b) Consecuentemente con la titularidad, es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. c) En consecuencia, no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

5. POSICIÓN DE LOS HIJOS COMO BENEFICIARIOS: la posición jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores titulares de la patria potestad resultan de la misma (cfr. art. 154 C.c.), que no decaen en las situaciones de ruptura matrimonial.

6. POSICIÓN DEL CONYUGE PROPIETARIO Y A LA VEZ USUARIO (es una confusión de derechos realmente, aunque no cabe hablar con propiedad de confusión de dos derechos reales, porque el uso no lo es): si como se ha dicho anteriormente el contenido fundamental del derecho de uso viene delimitado por una facultad de usar y otra facultad de limitar las facultades dispositivas del propietario, hay que concluir que el derecho de uso queda extinguido si, como consecuencia de la liquidación de gananciales, la finca sobre la que recae es adjudicada en pleno dominio al cónyuge titular de ese derecho (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de mayo de 2004), y que carece de interés el reflejo registral del derecho de uso judicialmente atribuido a la esposa sobre la vivienda familiar cuando ésta es la titularidad dominical (RDGRN de 6 de julio de 2007, 19 de septiembre de 2007 y 10 de octubre de 2008).

Al cónyuge propietario y a la vez usuario no se le puede limitar las facultades dispositivas sobre la vivienda pues no existe precepto alguno que lo prevea, y en este sentido dice la Resolución: “…El último párrafo del artículo 96 del Código civil prescribe que para disponer de la vivienda familiar cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. No hay norma paralela para los casos, como el ahora examinado, en que el uso corresponde al cónyuge titular. Por tanto, …cuando el uso corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo de dicha vivienda, es evidente que en ningún caso se producirá la enajenación sin su consentimiento, pues en tales hipótesis el consentimiento para enajenar siempre procederá del titular del derecho de uso, sin que, por consiguiente, resulte necesario recabar el consentimiento del ex cónyuge que ni es titular del dominio ni es titular del derecho de uso (vid. STS de 22 de septiembre de 1988). En definitiva, la facultad de limitar la libre disposición de la vivienda forma parte del contenido del derecho de uso que sólo a su titular corresponde.

R.14 de mayo de 2009, BOE 9 de junio de 2009

 

 

JULIO – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

    

RESOLUCIONES.

 

1. RDGRN R.19 de junio de  2009. BOE 25 de julio de 2009.

VALOR NEGOCIABLE (Hipoteca en garantía de letras de cambio).

 

 

 

    SUPUESTO DE HECHO: ¿Veinte letras de cambio garantizadas con hipoteca deben reputarse valores negociables a los que se refiere la prohibición establecida en la disposición adicional tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, según la cual las personas físicas –y las sociedades que indica– «no podrán emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones», cuando se especifica que son «derivadas de relaciones económicas existentes entre los comparecientes, no destinadas a la obtención de fondos reembolsables por el público…»,? NO.

.

La cuestión gira en torno al concepto de valor negociable, que puede presentar dificultades cuando se pretende aplicar a determinados supuestos. De ello se ocupa esta Resolución.

 

I. Concepto de valor negociable:

La Ley del Mercado de Valores no contiene un concepto de valor negociable, si bien el artículo 2.1 de la misma considera valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Quedan excluidos del concepto: a) los instrumentos de pago que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables. b) Los instrumentos del mercado monetario (pagarés, certificados de depósito, etc) que sean librados singularmente (Art. 3.2.k) R. D. 1310/2005, de 4 de noviembre.

Quedan incluidos en el concepto, en determinados casos -según el apartado 2 de la Exposición de Motivos de la Ley- «instrumentos tales como las letras de cambio, los pagarés o cualquier otro que reúna las restantes características contempladas en la Ley».

De lo expuesto puede deducirse fácilmente que la aplicación de la categoría de los valores negociables puede plantear dudas en la práctica si no se consideran conjuntamente los elementos definidores del mismo.

 

II. Elementos definidores del concepto de valor negociable:

Queda caracterizado el valor negociable como aquel valor en el que concurren las notas de negociabilidad y de agrupación en emisiones, lo que determina un régimen jurídico específico.

1) NEGOCIABILIDAD y NO MERA TRANSMISIBILIDAD: Según el apartado 2 de la Exposición de Motivos de dicha ley, con la expresión «negociabilidad» «se ha querido hacer referencia a algo más amplio que la mera transmisibilidad, propia de prácticamente todos los derechos, y que deberá definirse en términos de un mercado que, aunque sea de proporciones reducidas, se caracterice por el predominio de los términos económicos en que se produzca la transmisión sobre las características personales de los contratantes»

2) AGRUPACIÓN EN EMISIONES: la agrupación de los valores negociables en emisiones responde a su finalidad, que, ordinariamente, es la obtención de un cuantioso préstamo, mediante el recurso directo al ahorro público.

 Tal agrupación en emisiones supone lo siguiente:  a) se trata de una oferta negocial única, dirigida a una pluralidad de personas y de ahí el fraccionamiento en valores homogéneos integrantes de una misma serie. b) La suscripción de las obligaciones implica para cada obligacionista la ratificación plena del contrato de emisión. Desembolsado el importe respectivo y, entregados los valores representativos de las obligaciones, queda perfecta la operación. c) Pero cada obligacionista no adquiere una posición totalmente autónoma, sino que, en armonía con la unidad global de la operación, adquiere una posición mixta, integrada por facultades crediticias de actuación individual y por la facultad de participar en la actuación colectiva del conjunto de los obligacionistas en defensa de los intereses comunes, con el consiguiente sometimiento a las decisiones comunitarias».

 

III. Consecuencias prácticas de la aplicación de dichos caracteres:

1.Hipoteca cambiaria/hipoteca en garantía de títulos representativos de obligaciones, objeto de una misma emisión: La hipoteca cambiaria garantiza la obligación derivada de la letra de cambio, que tiene un régimen autónomo respecto del contrato subyacente. Aunque se asemeja a la hipoteca en garantía de títulos representativos de obligaciones, objeto de una misma emisión, porque ambas garantizan el derecho del tenedor legítimo del título de que se trate, se diferencian por el hecho de que, aun cuando la hipoteca garantice una pluralidad de letras de cambio originadas con base en un mismo contrato causal, los diversos títulos garantizados están llamados a desenvolverse jurídicamente con plena autonomía e independencia (no existe un régimen de cotitularidad respecto de los créditos cambiarios garantidos; y cada efecto cambiario es por sí litero-suficiente), de modo que cada una de las obligaciones cartulares puede ser exigida aisladamente y cabe promover la ejecución hipotecaria separadamente.

2. Letras de cambio como valores negociables: En la práctica, se han utilizado las letras de cambio como activos bursátiles; y, ciertamente, no puede excluirse que se realice una emisión en masa y con oferta pública de letras de cambio con la finalidad de apelar directamente al ahorro público -a ellas se refería expresamente el artículo 2.1.c) del derogado Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo-. Pero es indudable que en el supuesto de pluralidad de letras emitidas como mero instrumento para el pago aplazado, derivado de operaciones comerciales que no impliquen captación de fondos reembolsables, no es aplicable la prohibición establecida en la disposición adicional tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y así resulta de lo dispuesto en los referidos artículos 2.1.g) de la Ley del Mercado de Valores y 3.1.k) del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre.

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA.

¿Cabe practicar anotación preventiva de demanda en la que se pide la resolución de un contrato de compraventa de bienes (no inscritos en el Registro de la Propiedad), así como la devolución de determinadas cantidades? NO, no es posible su acceso al Registro dado su alcance puramente obligacional.

La DGRN reitera su doctrina en esta materia, que seguidamente se expone:

1 Numerus clausus y anotaciones preventivas: el principio rector en materia de anotaciones preventivas es el del numerus clausus, es decir, sólo son admisibles las expresamente contempladas en la ley hipotecaria u otras leyes especiales (cfr. artículo 42.10 de la Ley Hipotecaria).

2 Anotaciones redemanda y aplicación del criterio del numerus clausus:

 A) la posibilidad de practicar anotaciones preventivas de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica y por esta Dirección General, admitiendo anotación preventiva de demanda en el ejercicio de acciones personales que puedan tener trascendencia real, como pueden ser las de elevación a público de documento privado, revocación de donaciones, reclamación de créditos refaccionarios, etcétera.

 B) Pero esta interpretación solo permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral. Sin embargo, en modo alguno pueden incluirse aquellas otras en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución contractual sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.

3 Caso concreto: Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad lo procedente es una anotación de embargo si se dan los requisitos para ello, pero no una anotación de demanda.

R. 26 de junio de 2009. BOE 25 de julio de 2009.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

CADUCIDAD. EFECTOS: RANGO HIPOTECARIO.

¿Cancelada una anotación preventiva por caducidad, puede inscribirse un mandamiento de cancelación de las cargas posteriores dictado en el procedimiento ejecutivo ordinario que originó la anotación preventiva caducada? NO.

 Cancelada una anotación preventiva de embargo, las cargas que eran posteriores en el momento de expedirse certificación de cargas han avanzado de rango a resultas de la cancelación de la anotación, pasando registralmente  a ser preferentes.

No procede, pues, cancelarlas en virtud del mandamiento dictado en el procedimiento ejecutivo que dio origen a la anotación ya caducada.

R. 25  de junio de 2009.BOE 25 de julio de 2009.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

¿Es susceptible de anotación preventiva de embargo el ius ad rem? NO. No es un derecho real susceptible de anotación preventiva de embargo (cfr. Artículo 42.1 Ley Hipotecaria)”.

Ver en este número PERMUTA DE SUELO POR OBRA FUTURA.

R. 24 de junio de 2009. BOE 25 de julio de 2009.

 

CALIFICACION REGISTRAL. INMATRICULACION.

DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. EXPEDIENTE DE DOMINIO.

¿Cabe oponer dudas sobre la identidad de la finca al tiempo de causar la primera inscripción en base al mandamiento recaído en  expediente de dominio? NO.

Si el registrador tiene dudas de que pueda coincidir la finca cuya inmatriculación se promueve con otra u otras ya inscritas, debe manifestarlo al expedir la certificación prevista en el procedimiento. Es al expedir la certificación que como trámite previo exige el artículo 201.2 de la Ley Hipotecaria cuando el Registrador debe manifestar las posibles dudas, pero no en la presentación del mandamiento ordenando practicar la inscripción del auto aprobatorio del expediente de dominio.

Tales dudas, oportunamente manifestadas, servirán al juez para tomar su decisión, pero prevalecerá la decisión que adopte el juez competente en la tramitación del procedimiento y siendo conocedor de las posibles dudas del registrador al respecto.

Debe mantenerse esta conclusión especialmente dentro de un procedimiento en que se ofrecen numerosas garantías para que pueda haber oposición por parte de quien se considerase perjudicado, basadas fundamentalmente en el llamamiento a cuantos pudieran tener derechos sobre la finca. En concreto, se dará traslado del escrito promoviendo el expediente de dominio al Ministerio Fiscal y el juzgado citará a aquellos que, según la certificación del Registro, tengan algún derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos, y al que tenga catastrada o amillarada la finca a su favor, y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos.

Resolución de 8 de junio de 2009, BOE 20 de julio de 2009

 

MENCIONES.

Ver TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 23 de junio de 2009. BOE 25 de julio de 2009.

 

TRACTO SUCESIVO.

MODALIDAD DE PAGO DEL PRECIO EN UNA COMPRAVENTA.

SUPUESTO DE HECHO: En una compraventa se condiciona el pago de parte del precio al ejercicio o no de una opción de compra por un tercero, opción que no consta registralmente.

¿Puede suspenderse la inscripción de la adquisición por tal motivo en base al principio del tracto sucesivo? NO.

¿Puede considerarse como mención la opción que opera como modalidad o condición del pago e impedir de este modo su acceso al Registro? NO.

La DGRN sienta los siguientes criterios generales sobre el desenvolvimiento registral del tracto sucesivo:

Tracto sucesivo:

1. Conforme al principio del tracto sucesivo, la necesaria inscripción del derecho a favor del disponente o de su representado, como condicionante para la inscripción de la adquisición realizada, opera tan sólo respecto del propio derecho que pretende su acceso al Registro.

2. Tal exigencia no se proyecta, sin embargo, sobre otros derechos que puedan estar relacionados directa o indirectamente con aquél cuya inscripción se pretende, bien por integrar en todo o en parte la contraprestación pactada a través de su cesión, modificación o extinción, bien por modalizar o condicionar la forma de cumplimiento de dicha contraprestación (como sucede en el caso de la resolución).

Ello es así, tanto cuando estos derechos tengan carácter meramente obligacional o carezcan de titulación adecuada para poder inscribirse, como si se trata de derechos reales que consten en documento público y sean inscribibles, pues las partes contratantes, con arreglo al principio de voluntariedad y rogación (que constituye la regla general en materia de inscripciones (cfr. art. 6 L.H.) pueden no solicitar su intabulación registral.

Menciones:

El reflejo en el Registro del aplazamiento del pago del precio tiene su fundamento en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria que exige se haga constar la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago.

En el caso de la Resolución, el pago dependerá en su secuencia temporal y en el importe de las sucesivas cuotas del ejercicio o no del derecho de opción que ostenta sobre la finca su arrendatario. La expresión de esta circunstancia, exigida legalmente, sirve para concretar con más exactitud el negocio causal a que obedece la adquisición. En consecuencia, la expresión del aplazamiento del precio y la forma en que se ha de verificar su pago, incluso no asegurado con garantía real, no tiene el carácter de una mención en sentido técnico, y por eso no es de aplicación el artículo 29 de la Ley Hipotecaria a efectos de impedir la inscripción del título, ni los artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 353.3.º.2.º de su Reglamento a efectos de proceder a su cancelación.

Resolución de 23 de junio de 2009. BOE 25 de julio de 2009.

 

CONCURSO DE ACREEDORES:

¿Iniciada la ejecución hipotecaria sobre bienes concretos del deudor, qué consecuencias tiene la declaración de que se encuentra en situación de concurso de acreedores?

 Las claves para solucionar la cuestión son las siguientes, siguiendo el dictado de la Resolución:

1. Regla general (artículo 56 de la Ley Concursal): si los bienes hipotecados, cuya ejecución se pretende, están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva titularidad del concursado, se debe paralizar la ejecución hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

2 Excepción: procede proseguir la ejecución hipotecaria iniciada cuando al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y siempre que la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Es decir: es posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando concurran dos requisitos: que ya se hayan publicado los anuncios para la subasta y que no conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional de concursado.

3 Conclusión: La declaración del bien hipotecado como afecto a la actividad empresarial de la entidad concursada implica necesariamente la suspensión de las actividades iniciadas con anterioridad a la fecha de declaración del concurso en ejercicio de las acciones de los acreedores con garantía real sobre dicho bien, lo que claramente determina la imposibilidad de la continuación de la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso, y por tanto de expedir la certificación y practicar la nota marginal solicitada.

4. RESUMEN:

A. Hay concurso de acreedores y declaración judicial de que el bien hipotecado está afecto a la actividad empresarial del concursado: se suspende la ejecución hipotecaria iniciada sobre ese bien (incluso aunque estuvieran publicados al tiempo de la declaración concursal los anuncios para la subasta).

La constancia registral de la declaración judicial de que los bienes hipotecados están afectos a la actividad empresarial del concursado cierra el Registro a cualquier actividad o trámite de la ejecución hipotecaria iniciada.

B. Hay declaración de concurso, no hay pronunciamiento judicial referente a que el bien hipotecado está afecto a la actividad empresarial del concursado y se han publicado los anuncios para la subasta: no se suspende la ejecución hipotecaria iniciada.

C. Hay declaración de concurso, no hay pronunciamiento judicial referente a que el bien hipotecado está afecto a la actividad empresarial del concursado y no se han publicado los anuncios para la subasta: se suspende la ejecución hipotecaria iniciada.

 SUPUESTO DE HECHO: (En el supuestote hecho planteado constaba anotada preventivamente, no sólo la declaración de concurso del deudor, sino también la afección de los bienes hipotecados a la actividad empresarial de la entidad concursada y el carácter necesario para su continuidad: consecuentemente, procede denegar la expedición de certificación de titularidad y cargas y la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

 Resolución de 6 de junio de 2009. BOE 20 de julio de 2009

 

DEFECTO SUBSANABLE E INSUBSANABLE.

Con ocasión de practicar una anotación preventiva de demanda en el Registro se plantea el problema de la diferencia que hay un defecto subsanable e insubsanable, diferencia que afecta al principio de prioridad, de ahí la responsabilidad que tiene en este punto la calificación. Registralmente, puede decirse que es insubsanable la falta o defecto definitivo, es decir, aquel cuya subsanación desnaturaliza la solución inicialmente adoptada.

En el caso de la Resolución se solicitaba la práctica de una anotación preventiva de demanda, cuando lo procedente hubiera sido una anotación preventiva de embargo. ¿Cabe calificar el mandamiento que solicita la anotación preventiva de demanda (en vez de embargo) como subsanable? NO.

Dice la DGRN: “Tampoco es procedente la calificación del defecto como subsanable, pues si se expide nuevo auto ordenando el embargo preventivo, nunca podrá conservarse la prioridad derivada del primer asiento de presentación, como pretende el recurrente. La ineficacia registral definitiva de la medida acordada determina su calificación como defecto insubsanable”.

R. 26 de junio de 2009. BOE 25 de julio de 2009.

 

PERMUTA DE SUELO POR OBRA FUTURA.

IUS AD REM. EMBARGABILIDAD.

Resolución de 24 de junio de 2009.BOE 25 de julio de 2009

(En el Informe del mes de junio también se trató esta materia, reiterando ahora la DGRN su doctrina al respecto)

1. La permuta de suelo por obra futura puede configurarse tanto con carácter obligacional como con eficacia real.

2. En caso de constituirse con carácter obligacional, el cedente del suelo no adquiere derecho real actual sobre los pisos o locales que se le deben entregar en el futuro, sino que sólo es titular de un ius ad rem.

3. En caso de constituirse con eficacia real, el cedente del suelo sí que adquiere un derecho de propiedad actual.

Para que pueda configurarse el contrato con eficacia real o traslativa actual han de cumplirse los dos siguientes requisitos: a) Objetivo: que se genere una comunidad sobre el solar. b) Volitivo o subjetivo: que la escritura pública de permuta determine la transmisión actual, pues en tal caso equivale a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical (cfr. artículo 1462 Código Civil).

En definitiva, si existe una situación de copropiedad (derecho real) sobre el solar, nada impide que tal titularidad comprenda la obra nueva y división horizontal declaradas si así se hubiera convenido, lo que permite su acceso al Registro. La escritura en caso de tal acuerdo produciría la entrega o tradición instrumental de los elementos convenidos

De la doctrina expuesta cabe extraer como conclusión que los dos requisitos enunciados son cumulativos, de modo que, de no darse uno de ellos, no cabría la configuración del contrato con eficacia traslativa respecto de las viviendas y locales a construir.

EFECTOS PRÁCTICOS: el supuesto de hecho discutido en la Resolución  es si cabe anotar el embargo sobre el derecho que tienen los cedentes de un solar a la adjudicación de dos viviendas en la edificación futura. Se resuelve que no es posible por carecer la permuta de efecto traslativo actual conforme con lo que se ha dicho ahora: “En el caso de la Resolución que nos ocupa, la permuta de solar por obra futura se configuró como meramente obligacional, de manera que las fincas resultantes de la división horizontal aún se encuentran inscritas en su totalidad a favor del cesionario del solar, sin que figure derecho alguno de carácter real en favor de los cedentes del solar, que son titulares de un ius ad rem sobre los elementos a entregar por lo que no tienen todavía ellos un derecho real susceptible de anotación preventiva de embargo (cfr. Artículo 42.1 Ley Hipotecaria)”.

¿Es susceptible de anotación preventiva de embargo el ius ad rem? NO.

No es un derecho real susceptible de anotación preventiva de embargo (cfr. Artículo 42.1 Ley Hipotecaria)”.

R. 24 de junio de 2009. BOE 25 de julio de 2009.

 

SOCIEDADES LIMITADAS.

DENOMINACION SOCIAL.

¿Puede inscribirse una escritura de constitución de S.L en la que la  Certificación de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central está expedida a nombre del esposo de una de las socias fundadoras? NO.

Dice la DGRN: “…Como ya ha entendido esta Dirección General en otras ocasiones (cfr. las Resoluciones de 2 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1999), dicha norma reglamentaria (art. 413 RRM) tiene la finalidad de individualizar tal certificación para evitar la cesión de la misma. Así lo confirma el artículo 14 de la Orden del Ministerio de Justicia de 30 de diciembre de 1991, que admite modificaciones en la certificación relativas al beneficiario sólo si no suponen propiamente sustitución del mismo (sin que el presente supuesto esté incluido entre los casos en que según esta Orden no se entiende que exista propiamente sustitución). Por ello, los términos «fundador o promotor», que se emplean en el artículo 413.2 del Reglamento del Registro Mercantil deben interpretarse en sentido jurídico propio y, por ende, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, la certificación deberá haber sido expedida a nombre de cualquiera de quienes, como socios, otorgan la escritura fundacional que expresa su correspondiente aportación, así como las participaciones sociales que se les asignan. Esta exigencia no se cumple en el presente caso, toda vez que la certificación aparece expedida a nombre de quien se limita a otorgar la escritura social, no como socio fundador, sino únicamente para manifestar que solicitó la certificación para facilitar los trámites a su esposa como actual fundadora.

R. 1 de junio de 2009. BOE  25 de julio de 2009.

 

TRACTO SUCESIVO.

Se pretende la inscripción de testimonio judicial de una sentencia firme que (tras declarar la nulidad de una escritura de donación entre madre e hijo, lo que comportó la nulidad de la aportación a gananciales hecha por el donatario a su matrimonio) ordena la cancelación de la inscripción primera de la aportación a la sociedad de gananciales hecha por el donatario. Lo que sucede es que en el Registro también figura inscrita una hipoteca a favor de una entidad financiera (por un préstamo al donatario) que no ha sido parte en el procedimiento.

¿Es suficiente el testimonio judicial presentado para la cancelación de una hipoteca constituida sobre una finca que ahora resulta no ser propiedad del hipotecante cuyo título se anula? NO, a resultas del principio del tracto sucesivo, que es el reflejo registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva. La cancelación de la hipoteca exige, bien el consentimiento del acreedor hipotecario, bien la oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado.

Dice la DGRN: sin prejuzgar ahora la posible nulidad de la hipoteca constituida, como consecuencia de la nulidad declarada del derecho del deudor hipotecario, aquí únicamente debe afirmarse que la cancelación del asiento de acreedor hipotecario no podrá realizarse, aún cuando procediese, sin su consentimiento o sin la oportuna resolución dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria). No se trata de poner en entredicho las resoluciones judiciales, sino de calificar el cumplimiento del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), manifestación del principio constitucional de tutela judicial efectiva. En este sentido, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, autoriza entre otros extremos al registrador a calificar la congruencia de la resolución judicial con el procedimiento seguido, así como la existencia de obstáculos según el Registro, siendo el tracto sucesivo –y por tanto el llamamiento del titular registral al proceso– aspecto fundamental de esa congruencia.

Como comenta en el Informe de este mes José-Félix Merino Escartín, tal parece que estamos en presencia de un supuesto de inmatriculación de finca y de suspensión de la fe pública registral conforme al art. 207 LH.

R.29 de mayo de 2009. BOE 6 de julio de 2009.

 

 

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

AGOSTO – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

    

   DOCTRINA.

Aprovechando que ha sido muy escasa la publicación de resoluciones y textos legales durante este mes, incluyo un resumen sobre legalizaciones y apostillas, tomando como punto de partida el informe hecho en esta sección (agosto de 2007), a raíz de la Instrucción de la DGRN de 26 de julio de 2007 (BOE 8 de agosto de 2007).

Temas de Derecho notarial 30 (Notarías) y 18 (Registros).

 

I. LEGALIZACIÓN DIPLOMÁTICA.

 

1. Introducción.

La regulación de las legalizaciones que contiene el Reglamento Notarial tiene su razón de ser actual en la circulación internacional del documento, pues en su circulación interna o nacional no existe el requisito de la legalización.

 Esto no siempre fue así, pues hasta el RD de 6 de marzo de 1985 se exigía la legalización de los instrumentos públicos autorizados por los agentes diplomáticos o consulares españoles en el extranjero para que hicieran fe en el territorio nacional; y hasta la Ley de 19 de diciembre de 1985 también se exigía la legalización para que las escrituras públicas autorizadas por los notarios españoles gozarán de fe pública fuera del territorio de su respectivo Colegio Notarial. Decía en este sentido el artículo 265 RN (Decreto 2 de junio de 1944) que “Para los efectos del artículo 30 de la Ley, se legalizará la firma del Notario autorizante siempre que el documento deba hacer fe fuera del territorio del Colegio a que pertenezca aquél”,

 

2. Legalizaciones. La legalización diplomática.

 

2.1 Regulación.

El RN contempla las legalizaciones en los artículos 265 a 271, en la Sección 5ª del Capítulo III (referido a otros Documentos notariales), del Título IV, que trata del Instrumento Público. También debe citase por su relación con las legalizaciones y apostillas, aunque se trate de un testimonio, el artículo 257 RN.

 

2.2 Naturaleza.

El artículo 144 RN, en concordancia con el artículo 17 de la Ley del Notariado, dice en su párrafo primero que “… son instrumentos públicos las escrituras, las pólizas intervenidas, las actas y, en general, todo documento que autorice el Notario, bien sea en original, en certificado, copia o testimonio”. En el último párrafo del mismo artículo se dice que “Los testimonios, certificaciones, legalizaciones y demás documentos notariales que no reciban la denominación de escrituras públicas, pólizas intervenidas o actas, tiene como delimitación, en orden a su contenido, la que este Reglamento les asigna”.

Esta catalogación de las legalizaciones como instrumentos públicos hace que les sean aplicables los efectos que de los mismos se predican, si bien tales efectos se extenderán sólo a lo que es el contenido u objeto específico de  la legalización, que es lo que parece querer decir el último párrafo del artículo 144 RN. Por tanto, la legalización goza de fé pública y se presume veraz e íntegra, y goza de la protección que a la fe pública notarial le reconocen las leyes y reglamentos (Art. 143 RN)[1].

 

2.3 Concepto.

Es el instrumento público notarial que contiene una declaración o aseveración relativa a que el signo, firma y rúbrica del notario, extendidos en el documento autorizado o intervenido, coinciden con los que habitualmente usa y figuran registrados en el Colegio Notarial, y que a la fecha del documento el notario se hallaba en el ejercicio de su cargo (arts. 265-266 RN).

 

2.4 Competencia para hacer las legalizaciones.

Es competente para la legalización el Decano del Colegio Notarial, los miembros de la Junta Directiva a quienes se les faculte para ello y el Delegado o Subdelegado de aquella a quien expresamente el Decano le atribuya esta competencia (art. 265 RN).

No parece que la enumeración hecha por el artículo 265 sea cerrada e impida a la Junta Directiva delegar la facultad de legalizar en otros notarios cuando las circunstancias lo aconsejen, por ejemplo, en los casos de Colegios Notariales muy extensos o con singularidades territoriales, como es el caso de las Islas Canarias o Baleares[2]. Incluso, pienso, tal delegación de la facultad de legalizar cabe encauzarla a través del nombramiento de subdelegados ad hoc en cada distrito notarial, posibilidad prevista en el artículo 332 RN [3].

Tanto la delegación de la facultad de legalizar como su conclusión deberán ser adoptadas mediante acuerdos formales de los que quede constancia oficial en el Colegio Notarial. En el caso de recurrirse al expediente de nombrar subdelegados con tal finalidad,  tal nombramiento debería notificarse, incluso,  a la DGRN

 

2.5 Forma de las legalizaciones.

1. Dice el artículo 266 RN que para la legalización se utilizarán las fórmulas previstas en los Tratados internacionales o la siguiente: “El Decano del Ilustre Colegio Notarial legalizó el signo, firma y rúbrica que anteceden, del notario N.N (Aquí la fecha).

Puede suceder que en el folio en el que están estampados el signo, firma y rúbrica que deben ser legalizados no quede espacio físico para la legalización, caso en el que se deberá hacer en el texto de la legalización una sucinta relación del documento cuyo signo, firma y rúbrica se legaliza, así como del número del pliego o folio en que aparezcan las firmas legalizadas (266 RN).

Facilita la práctica de las legalizaciones y apostillas el que se observe en estos casos de falta de espacio lo que dispone el párrafo segundo del artículo 241 RN sobre el folio agregado a la copia para la consignación de notas por los Registros y oficinas públicas, pues tal folio deberá reseñarse en la nota de expedición de copia y rubricarse y sellarse como un folio más integrante de la misma. También facilita la conexión entre el folio de la legalización y el folio que contiene la firma legalizada el uso del sello notarial de seguridad sobrepuesto sobre los dos folios.

2. Las legalizaciones llevarán sobrepuesto un sello de los Colegios Notariales, así como el sello de seguridad creado por el Consejo general del Notariado. La Junta Directiva dispondrá de las tiradas de estos dos tipos de sellos, únicos que podrán unirse a las legalizaciones y de que estará provisto el Colegio Notarial (art. 267 RN).

3. Podrán usarse cajetines o medio de impresión adecuado para las legalizaciones notariales (art. N).

 

2.6 Procedimiento.

 

A. Forma.

Destaca la Instrucción de la DGRN de 26 de julio de 2007 lo siguiente:

1 El procedimiento de legalización no está regulado en ninguna norma española de Derecho positivo.

2 Es la práctica diplomática internacional que se sigue en España y en la mayor parte de los Estados del mundo la que delimita esta legalización (sin perjuicio de las disposiciones que se puedan contener en los tratados internacionales), resultando el siguiente procedimiento:

2.1 El documento público extranjero, cuyos efectos legales pretenden hacerse valer en España, debe ser legalizado en dos fases:

a). Primera Fase (fase extranjera): 1) Subfase 1: las firmas del documento deben ser legalizadas por las autoridades extranjeras del pais de origen y conforme a su ley nacional. 2) Subfase 2: Tras esta primera legalización sigue otra por las autoridades dependientes del Ministerio de Asuntos Exteriores de ese mismo Estado.

b). Segunda Fase (fase española): 1) Subfase 1: El Cónsul español residente en el pais de origen del documento legaliza las firmas de las autoridades del Ministerio de Asuntos Exteriores del otro Estado. 2) Subfase 2: Esta subfase no suele ser necesaria y consiste en que la firma del Cónsul español sea legalizada por el Ministerio de Asuntos Exteriores español: sólo procede en casos de duda seria y razonable, pues en la mayoría de supuestos no se requiere este segundo trámite.

2.2 En el cado del documento público español que debe surtir efectos en el extranjero también  cabe distinguir dos fases:

a) Primera Fase (fase española): 1) Una posibilidad es que el Cónsul del país donde pretender surtir efectos el documento público español lo legalice directamente, caso en el que la legalización no necesitará la intervención de la autoridad española, pues los requisitos para la eficacia en el extranjero los determina el estado receptor (Art. 268 RN)[4]. 2) En los supuestos en los que el Cónsul extranjero no haga la legalización directa, el Decano del Colegio Notarial, o quien le sustituya, legalizará la firma del Notario autorizante, y la firma de los decanos será legalizada en la Dirección General de los Registros y del Notariado, a cuyo efecto las Juntas directivas remitirán a la DGRN las firmas de quienes legalicen en el Colegio Notarial (Art. 268 RN).

b) Segunda Fase (fase extranjera): Habrá que estarse a los que disponga la legislación del Estado en cuestión.

 

B. Obligatoriedad.

Según dice el artículo 270 RN, ningún Decano o sustituto a efectos de legalizaciones podrá negarse a legalizar sin justa causa; pero si prudentemente dudase del signo y firma podrá diferir su legalización por veinticuatro horas, a fin de desvanecer sus dudas. Si no lo consiguiese, podrá negarse a legalizar, reteniendo el documento y dando parte inmediatamente a la Junta Directiva, con expresión de la causa, para que adopte con urgencia las medidas que procedan.

Esta disposición no es más que la aplicación en materia de legalizaciones del principio general de que el ministerio notarial es obligatorio una vez controlada la regularidad o legalidad material y formal de lo que se solicita (Art. 24 LN): a) el  Art. 3 RN dice que la prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida. b) El art.145 RN señala en igual sentido que dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el Notario con competencia territorial a quien se sometan las partes o corresponda en virtud de los preceptos de la legislación

 

II. APOSTILLA.

 

1. Regulación: la norma básica es el Convenio de La Haya  de 5 de octubre de 1961. (CLH)[5].

 

2. Concepto: es una formalidad consistente en una certificación, aseveración o acotación hecha en los documentos públicos que, autorizados en el territorio de un Estado, deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

Entre los Estados firmantes del Convenio, la apostilla es la única formalidad que podrá ser exigida para probar lo que seguidamente se dice. (Art. 3 CLH).

 

3. ¿Qué es lo que prueba o certifica la apostilla? (Art. 3 CLH).[6]

Los efectos de la apostilla son coincidentes con los de la legalización a la que sustituye, y comprende: a) La autenticidad de la firma.  b) El carácter con que ha actuado el signatario (autorizante) del documento.  c) La identidad del sello o timbre que lleva el documento.

 

4. ¿Qué documentos públicos se apostillan? (Art. 1 CLH).

a) Los emitidos por una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público o de un secretario, oficial o agente judicial.

b) Los documentos administrativos.

c) Las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados (tales como la certificación del registro de un documento, la certificación sobre la certeza de una fecha y las autentificaciones oficiales y notariales de firmas en documentos de carácter privado).

No se aplica, sin embargo: a) documentos expedidos por funcionarios o diplomáticos o consulares. b) A los documentos administrativos relacionados directamente con una operación aduanera.

 

5. ¿Dónde se pone la apostilla? (Art. 4 CLH): en el propio documento o sobre una prolongación del mismo (folio auxiliar, que deberá, como medida de precaución, ir debidamente conectado con el documento apostillado, de modo que no quepa duda de que esa apostilla se corresponde con ese documento).

 

6. Idioma de la apostilla (Art. 4 CLH): puede ir redactada en el idioma del estado que la expide, si bien el único requisito en este sentido es que el título o encabezamiento ha de ser en idioma francés y del siguiente tenor literal:  “Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961).

 

7. ¿Quién puede solicitar la apostilla? (Art. 5 CLH): el propio signatario del documento o cualquier otra persona portador del documento.

 

8. ¿Quién apostilla? (Art. 6 CLH): las autoridades designadas por el Estado correspondiente. Tal designación se notificará al órgano competente (Ministerio de Asuntos Extranjeros de los Países Bajos) en el momento en que se produzca la ratificación o adhesión del convenio.

 

9. ¿Quiénes son autoridades competentes en España?: en principio, la competencia se determina por la naturaleza del documento, aunque es la apostilla notarial la que tiene más aplicación, no sólo legalmente sino en la práctica. Cabe distinguir:

a) Documentos emitidos por Autoridades Judiciales: apostilla el Secretario de la Sala de Gobierno del correspondiente Tribunal Superior de Justicia (o quienes les sustituyan legalmente). Quedan comprendidos en esta apostilla todos los documentos emitidos por Juzgado o Tribunal  (autos, sentencias y providencias dictadas por cualquier autoridad judicial), cualquiera sea su jurisdicción (civil, penal, social y contencioso administrativa).

b) Documentos autorizados o intervenidos por Notario y documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por Notario: apostilla el Decano del Colegio Notarial respectivo o quienes hagan sus veces reglamentariamente.

c) Documentos procedentes de la Administración Central: apostilla el Jefe de la Sección Central de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia.

Esta apostilla se refiere a los documentos emanados de la  Administración Central del Estado stricto senso, es decir, de aquellos órganos cuya competencia se extiende a todo el territorio nacional. Quedan excluidos, pues, los documentos expedidos por la Administración periférica y los Organismos Autónomos.

d) Documentos procedentes de Administraciones periféricas, entes y organismos autónomos y otras administraciones en general: pueden apostillarlos, a elección del interesado, el Secretario de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia o el Decano o notario delegado del Colegio notarial respectivo.

En la práctica diaria, documentos no autorizados por Notario son apostillados notarialmente, pues es frecuente que a la firma de la autoridad correspondiente se le añada el “Visto y Legitimado” notarial (testimonio previsto en el artículo 257 del Reglamento Notarial), y que seguidamente se apostille la firma del Notario que ha expedido el testimonio.

 

10. Garantías de las apostillas. (Art. 7 CLH).

Cada una de las autoridades designadas deberá llevar un registro o fichero en el que queden anotadas las apostillas expedidas. En este fichero se indicarán los siguientes datos: a) Número de orden y fecha de la apostilla. b) Nombre del signatario del documento y carácter con el que haya actuado, o para los documentos sin firma la indicación de la autoridad que haya puesto el sello o timbre.

La finalidad del fichero es la de comprobar en cualquier momento si las anotaciones incluidas en la apostilla se ajustan a las del registro o fichero.

  

III. TRADUCCIÓN DE DOCUMENTOS.

 

 El documento extranjero legalizado o apostillado deberá ser traducido salvo que su contenido conste al funcionario o autoridad española que lo reciba y pueda prescindir de su traducción.

 La traducción puede ser realizada por Notario, Cónsul, Traductor u otro órgano o funcionario competente.

El artículo 252 RN dice en este sentido  que no podrán ser testimoniados los documentos redactados en lengua que no sea oficial en el lugar de expedición del testimonio y que el notario desconozca, salvo que les acompañe su traducción oficial. El art. 150 (parr. 5) RN dice que el Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el mencionado idioma, que precise insertar o relacionar en el instrumento público.

 

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

FUGARDO ESTIVILL J.M. La apostilla del convenio suprimiendo la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya, el 5 de octubre de 1961. LA NOTARIA. 59-60, Noviembre 2008)

GOMÁ LANZÓN Ignacio, en Nueva Legislación Notarial Comentada, Tomo I, pags. 750 y ss. Ed. Colegio Notarial de Madrid, 2007).

JIMÉNEZ CLAR A. y LEYDA ERN C. Temas de Derecho Notarial, pags. 373 y ss. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2OO8.

     RODRÍGUEZ ADRADOS Antonio, en Nueva Legislación Notarial Comentada, Tomo I, pags. 75. Ed. Colegio Notarial de Madrid, 2007)

    

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

CUENTAS ANUALES.

 

Nombrado auditor por el Registrador Mercantil el 13 de enero de 2009, que fue inscrito el 20 de enero de dicho año, .no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios su designación (artículo 366.1.5º del Reglamento del Registro Mercantil).

 

Resolución de 26 de junio de 2009 BOE 1 de agosto de 2009.

Resolución de 3 de julio de 2009.  BOE 1 de agosto de 2009

  

 

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

SEPTIEMBRE – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

      

DOCTRINA/LEGISLACIÓN.

 

Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, del que destacamos las siguientes cuestiones.

  

LA SUCESIÓN ABINTESTATO DEL ESTADO.

 

Independientemente de que el Estado pueda ser heredero voluntario por haberlo dispuesto un testamento, se regulan los casos en los que resulta ser heredero abintestato en defecto de otras personas llamadas a suceder preferentemente. A este supuesto se refieren las siguientes notas

 

I Regulación.

Arts. 956 a 958 Código Civil.

Arts. 4 a 15 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (Deroga el Decreto 2091/1971, de 13 de agosto, sobre régimen administrativo de la sucesión abintestato en favor del Estado).

 

II Caracteres.

1) La sucesión abintestato del Estado se determina con arreglo a las normas civiles.

2) Es una sucesión subsidiaria porque sólo tiene lugar a falta de otras personas con derecho a heredar conforme a los artículos 912 y ss. del Código Civil (art. 956 CC).

3) El patrimonio que se hereda tiene un destino determinado (art. 956 CC, con la salvedad prevista en el art, 11 del RD 137372009), y de ahí que se trate de un patrimonio en liquidación, que está avocado a la venta y posterior distribución del precio recibido. Por este motivo, es lógico que el art. 9 del RD. diga que no procede el alta de estos bienes en el Inventario General de Bienes y Derechos del estado.

 

III Esquema del articulado.

 

A)  Competencia: conexión territorial.

La última residencia habitual del causante será la que determine la competencia funcional en este procedimiento:

1 Abintestatos acaecidos fuera del territorio nacional.

“Cuando proceda la sucesión legitima de la Administración General del Estado, y el causante hubiera tenido su última residencia habitual fuera del territorio nacional, o radiquen bienes del caudal hereditario en el extranjero, corresponderá al Consulado de España la tramitación del procedimiento, que se acomodará a las normas contenidas en este reglamento en lo que resulte de aplicación”. (Artículo 15.).

2 Abintestatos acaecidos en territorio nacional.

Las actuaciones dirigidas a la obtención de la declaración de la Administración General del Estado como heredera abintestato, se iniciarán siempre de oficio por la Delegación de Economía y Hacienda de la provincia en la que el causante hubiera tenido su domicilio… A estos efectos se considerará domicilio del causante, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Código Civil, el lugar de su residencia habitual (Artículo 5).

 

B) Fases del procedimiento

a) Primera fase: Administración como heredera presunta.

En esta fase se comprende todo el procedimiento hasta que recaiga la declaración de herederos  abintestato a favor de la Administración General del Estado.

1. Inicio: Se inicia, como hemos visto, de oficio, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de la denuncia de particulares o de la comunicación de otros órganos de la Administración General del Estado, de otras Administraciones Públicas o de las personas señaladas en el artículo siguiente (Artículo 5).

Sobre la denuncia o comunicación conviene destacar: a) Existe el siguiente deber de comunicación (artículo 6): 1. Los que por razón de su cargo o empleo público tuvieran noticia del fallecimiento intestado de alguna persona que carezca de herederos legítimos, estarán obligados a dar cuenta del mismo a la Delegación de Economía y Hacienda de la provincia en la que, según su información, el causante hubiera tenido su último domicilio. 2. Igual obligación incumbe a los responsables del centro o de la residencia en que hubiera vivido el causante, y al administrador o representante legal del mismo. b) Incentivo a la comunicación de los particulares (articulo 7): Cualquier particular podrá denunciar el fallecimiento intestado de una persona que carezca de herederos legítimos mediante escrito dirigido a la Delegación de Economía y Hacienda de la provincia en que, según su información, el causante hubiera tenido su último domicilio… Los denunciantes tendrán derecho a percibir, en concepto de premio, el diez por ciento de la parte que proporcionalmente corresponda, en el caudal líquido resultante, a los bienes relacionados en su denuncia, computando los bienes que en su caso se exceptúen de venta.

2. Tramitación: se llevarán a cabo por la Delegación de Economía y Hacienda los actos y comprobaciones que resulten necesarios para determinar la procedencia de los derechos sucesorios de la Administración General del Estado, y se incluirán en el expediente cuantos datos pueda obtener sobre el causante y sus bienes y derechos, sin que el ejercicio diligente de integración de bienes en la herencia de lugar a responsabilidad de ésta.

A estos efectos, se solicitará de las autoridades y funcionarios públicos, registros y demás archivos públicos, la información sobre el causante y los bienes y derechos de su titularidad que se estime necesaria para la mejor instrucción del expediente. Dicha información, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 de la Ley, será facilitada de forma gratuita, todo ello sin perjuicio de las limitaciones previstas en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de suministro de información de carácter tributario.

Asimismo se podrá recabar de los ciudadanos la obligatoria colaboración a que se refiere el artículo 62 de la Ley (artículo 8).

Con carácter general se dispone que en los procesos de declaración de heredero en los que no conste la existencia de testamento ni de herederos legítimos, se personará el Abogado del Estado para que en representación de la Administración General del Estado como heredera presunta, formule las peticiones que procedan (artículo 5).

3. Conclusión: tramitado el expediente, esta fase puede concluir de las siguientes formas: a) Con la solicitud de la declaración de herederos: si la Dirección General del Patrimonio del Estado considera fundados los derechos de la Administración General del Estado, propondrá a la Abogacía General del Estado – Dirección del Servicio Jurídico del Estado- que curse instrucciones para solicitar la declaración de heredero abintestato a favor de la Administración General del Estado (artículo 8). b) Con el archivo del expediente: si en la masa hereditaria no figurasen bienes inmuebles o éstos no se localizasen, y el valor de los bienes muebles que pudieran formar el caudal previsiblemente no supere los gastos de tramitación del expediente (tales como los de publicación de anuncios, los de depósito de bienes, o los procesales por la práctica de prueba testifical) la Dirección General del Patrimonio del Estado podrá acordar el archivo del expediente, a propuesta de la Delegación de Economía y Hacienda (artículo 8).

 

b) Segunda fase: Administración ya heredera (artículo 9).

1. Entrega de bienes: El juzgado entregará a la Administración los bienes y derechos mediante acta acompañada de una relación de los mismos.

2. Administración y conservación: Hasta la liquidación de los bienes y derechos heredados, corresponderá a la Delegación de Economía y Hacienda su administración y conservación, en colaboración, en su caso, con las delegaciones de las provincias en que pudieran radicar bienes del caudal.

El Delegado de Economía y Hacienda podrá otorgar cuantos documentos sean necesarios, así como enajenar los bienes de fácil deterioro o que conlleven elevados gastos de conservación y mantenimiento.(Los ingresos y gastos que dicha administración y conservación comporten se anotarán en la cuenta de ingresos y gastos del caudal hereditario a efectos de su liquidación y reparto).

El reconocimiento de deudas con cargo a la herencia, así como el abono de gastos que no sean propiamente de administración y conservación, o para la enajenación de los bienes, requerirá el previo informe de la Abogacía del Estado en la provincia.

 

3. Valoración y registración: En todo caso, se procederá a la valoración de los bienes y derechos que integran el caudal, para determinar su importe, así como a su inscripción en el Registro de la Propiedad e incorporación al Catastro, sin que proceda su alta en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado.

 

c) Tercera fase: Enajenación.

1. Regla general (artículo12): la enajenación de los bienes es la regla general, pues, como decíamos al inicio, se trata de un patrimonio que tiene un destino específico conforme señala el artículo 956 CC, lo que comporta su liquidación, salvo la excepción que luego veremos.

a). La enajenación se hará mediante los procedimientos de subasta o de adjudicación directa previstos en la Ley y en este reglamento, y el importe obtenido por tal venta se anotará en la cuenta de ingresos y gastos del caudal hereditario.

b). Es competencia del Delegado de Economía y Hacienda.

c) Si la enajenación no fuera posible, los bienes no enajenados se incorporarán al patrimonio de la Administración General del Estado, correspondiendo a la Dirección General del Patrimonio del Estado resolver sobre el destino de los mismos, previo informe de la Delegación de Economía y Hacienda, que podrá contemplar su posible cesión gratuita en los términos de la Ley.

d) Cuando las circunstancias así lo aconsejen, la enajenación podrá tener por objeto los derechos hereditarios en su conjunto. En tal supuesto, el adquirente asumirá expresamente la totalidad de los derechos, cargas y obligaciones derivados del caudal hereditario.

2. Excepción (artículo 11).

La Dirección General del Patrimonio del Estado, a propuesta de la Delegación de Economía y Hacienda, podrá exceptuar de la venta aquellos bienes y derechos del caudal hereditario que sean susceptibles de destino a fines o servicios de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos, previas las consultas oportunas. Estos bienes sí que se incorporan al Inventario General de Bienes y Derechos del estado.

Si el valor, según tasación, de los bienes y derechos cuya afectación o adscripción se propusiese, excediese de la parte del líquido total del caudal hereditario que previsiblemente correspondiera a la Administración General del Estado, la propuesta mencionará expresamente la necesidad de compensar en metálico a favor de los otros dos tercios correspondientes del caudal.

 

d) Cuarta fase: Cuenta del abintestato y distribución.

1. Cuenta general del abintestato y propuesta de distribución (artículo 13): una vez liquidado el caudal hereditario, se formula la cuenta general de liquidación del abintestato, en la que se integrarán, en su caso, las cuentas remitidas por otras delegaciones, y a la que se incorporarán todos los ingresos generados y los gastos abonados o por abonar, entre los que figurará el premio por denuncia, si procediera. La cuenta contendrá la propuesta de distribución del caudal en los tercios señalados en el artículo 956 del Código Civil, y a la misma se unirán los justificantes de los ingresos y gastos habidos.

 La Unidad de Patrimonio de la Delegación de Economía y Hacienda someterá al Delegado de Economía y Hacienda, previo informe del Interventor Delegado la aprobación de la cuenta. Estimada conforme, se elevarán las actuaciones a la Dirección General del Patrimonio del Estado, a la que compete la resolución del expediente, y si procediere, el pronunciamiento expreso sobre la concesión o denegación de premio al denunciante, con determinación de su cuantía de conformidad con el artículo 7.2.

2. Distribución (artículo 14): Aprobada la cuenta general de liquidación del abintestato, la distribución se hará de acuerdo con lo previsto en el artículo 956 del Código Civil. Resolverá sobre la distribución, previos los anuncios oportunos, la Delegación de Economía y Hacienda, quien comprobará el derecho de las instituciones presentadas y resolverá, previo informe de la Abogacía del Estado[1]

A tales efectos, se considerarán como instituciones de beneficencia, instrucción, acción social o profesional, las asociaciones declaradas de utilidad pública y las fundaciones debidamente inscritas en los registros públicos correspondientes. La consideración de su carácter provincial o municipal vendrá determinada por su ámbito geográfico de actuación, siendo necesario, respecto de instituciones de ámbito nacional, su presencia y actuación efectiva en el territorio correspondiente.

Si no concurrieran a la distribución de la herencia instituciones municipales o provinciales, la parte vacante acrecerá, por partes iguales, a las instituciones concurrentes y a la Administración General del Estado, y en defecto de aquéllas, se asignará la totalidad del caudal a la Administración General del Estado.

 

 

LA GESTIÓN PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN: PRINCIPIOS GENERALES.

 

Los principios generales por los que se rige la actuación de la Administración General del Estado como sujeto de derecho con capacidad para realizar actos y negocios jurídicos de todo tipo, onerosos y gratuitos, inter vivos o mortis causa, y sobre todo tipo de bienes y derechos, vienen  contemplados en las “Disposiciones Generales” que sobre “Gestión Patrimonial” contienen los artículos 110-114 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, conforme a los cuales destacamos lo siguiente:

 

1 Principio de libertad de pactos: La Administración pública podrá estipular en los contratos, convenios y demás negocios jurídicos aquellos pactos, cláusulas y condiciones que tenga por conveniente para la consecución del interés público, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. (art. 111 Ley). Por tanto, en los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales impera el principio de libertad de pacto.

2 Dualidad normativa y de jurisdicción (artículo 19 de la Ley): En los negocios jurídicos realizados por la Administración con los ciudadanos cabe distinguir dos aspectos o ámbitos competenciales y normativos: a) La preparación y adjudicación de los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirá por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas. b) Sus efectos y extinción se regirán por esta Ley y las normas de derecho privado.

Consecuentemente, el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan sobre estos contratos entre las partes, sin perjuicio de que se consideren actos jurídicos separables los que se dictan en relación con su preparación y adjudicación de los contratos, que, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con su normativa reguladora

3 Necesidad de expediente patrimonial o informe previo: La actuación de la Administración ha de estar precedida de un expediente patrimonial o informe previo que justifique la necesidad o conveniencia del negocio que se va a realizar y de su contenido, lo que determinará la correspondiente aprobación o denegación por el órgano competente.

Sin perjuicio de que puedan establecerse pliegos generales de pactos y condiciones para determinadas categorías de contratos, los actos aprobatorios de los negocios patrimoniales incorporarán en todo caso  los pactos y condiciones reguladores de los derechos y obligaciones de las partes, y deberán ser informados previamente por la Abogacía del Estado o por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de las entidades públicas vinculadas a la Administración General del Estado.

La Intervención General de la Administración del Estado emitirá informe previo en los procedimientos de enajenación directa y permuta de bienes o derechos cuyo valor supere 1.000.000 de euros, en los de explotación cuya renta anual exceda dicha cuantía, y en los de cesión gratuita que hayan de ser autorizados por el Consejo de Ministros (art.112 Ley).

4 Reglas generales sobre formalización: la regla general es la necesidad de la escritura pública, salvo en el caso de adquisiciones gratuitas entre administraciones públicas. Señala el artículo 113 de la Ley lo siguiente:

a) Los negocios jurídicos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública.

b) Los arrendamientos y demás negocios jurídicos de explotación de inmuebles, cuando sean susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, deberán formalizarse en escritura pública, para poder ser inscritos. Los gastos generados por ello serán a costa de la parte que haya solicitado la citada formalización.

c) Las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos se formalizarán en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando el cesionario sea otra Administración pública, organismo o entidad vinculada o dependiente.

d) Órgano competente para el otorgamiento: la regla general es que compete a la Dirección General del Patrimonio del Estado realizar los trámites conducentes a la formalización notarial de los contratos y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos de la Administración General del Estado a que se refiere este título. En el otorgamiento de las escrituras ostentará la representación de la Administración General del Estado el Director General del Patrimonio del Estado o funcionario en quien delegue. Particularmente,  los actos de formalización que, en su caso, se requieran en las adquisiciones derivadas del ejercicio de la potestad de expropiación y del derecho de reversión, serán efectuados por el ministerio u organismo que los inste.

 e) El arancel notarial que deba satisfacer la Administración pública por la formalización de los negocios patrimoniales se reducirá en el porcentaje previsto en la normativa arancelaria notarial.

Partiendo de estos principios generales, pasamos seguidamente al examen de algunas actuaciones concretas

 

ADQUISICIONES ONEROSAS (Artículos 116 y ss de la Ley 33/2003 y 22 y ss del Reglamento).

I Principios de aplicación  general:

1. Plena capacidad: la Administración General del Estado goza de plena capacidad para concertar cualesquiera negocios jurídicos, típicos o atípicos, que tengan por objeto la adquisición onerosa de bienes y derechos con personas físicas o jurídicas que gocen de capacidad de obrar, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil. (art. 115 de la Ley  y Art. 22 Rgmto).

2. Órgano competente para la adquisición onerosa por parte de la Administración General del estado: la competencia para adquirir a título oneroso bienes inmuebles o derechos sobre los mismos corresponde al Ministro de Hacienda (ya por propia iniciativa, ya a petición razonada del departamento interesado) La tramitación del procedimiento corresponderá a la Dirección General del Patrimonio del Estado. (Art. 116 Ley).

3. Órgano competente para la adquisición onerosa por parte de los organismos públicos: La adquisición de inmuebles o derechos sobre los mismos por los organismos públicos vinculados a la Administración General del Estado o dependientes de ella se efectuará por su presidente o director, previo informe favorable del Ministro de Hacienda (Art. 116 Ley).

4. Formalización: Los negocios jurídicos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública, se inscribirán en el Registro de la Propiedad y se incorporarán al Catastro (Art. 113 Ley y 24 Rgmto).

5. Procedimiento: toda adquisición exige un previo expediente administrativo que justifique la decisión adoptada. A dicho expediente deberán incorporarse los siguientes documentos: a) Una memoria en la que se justificará la necesidad o conveniencia de la adquisición, el fin o fines a que pretende destinarse el inmueble y el procedimiento de adjudicación que, conforme a lo establecido en el apartado siguiente y de forma justificada, se proponga seguir. A esta memoria se unirá la documentación precisa según el tipo de adquisición que se trate (arts. 27 y ss Rgmto). b) El informe de la Abogacía del Estado, o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de las entidades públicas vinculadas a la Administración General del Estado sobre las condiciones de la adquisición proyectada. c) La tasación del bien o derecho, debidamente aprobada, que incorporará el correspondiente estudio de mercado (Art. 116 Ley)[2].

II Procedimientos de adquisición onerosa:

El Reglamento contempla los siguientes procedimientos, a los que dedica una regulación separada: 1) Adquisición directa. 2) Adquisición mediante concurso. 3) Adquisición mediante licitación. 4) Adquisiciones en el extranjero. 5) Potestad expropiatoria.

De entre todos ellos se hace a continuación una breve reseña sobre la adquisición directa y por concurso-

1. Adquisición directa: según el art. 116 Ley, la adquisición tendrá lugar mediante concurso público, salvo que se acuerde la adquisición directa por las peculiaridades de la necesidad a satisfacer, las condiciones del mercado inmobiliario, la urgencia de la adquisición resultante de acontecimientos imprevisibles, o la especial idoneidad del bien.

Igualmente, se podrá acordar la adquisición directa en los siguientes supuestos: a) Cuando el vendedor sea otra Administración pública o, en general, cualquier persona jurídica de derecho público o privado perteneciente al sector público. b) Cuando fuera declarado desierto el concurso promovido para la adquisición. c) Cuando se adquiera a un copropietario una cuota de un bien, en caso de condominio. d) Cuando la adquisición se efectúe en virtud del ejercicio de un derecho de adquisición preferente.

Según el artículo 27 del Reglamento, corresponderá a la Dirección General del Patrimonio del Estado evaluar la pertinencia de la adquisición propuesta, aprobar la tasación y solicitar el informe de la Abogacía del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Ley, así como elevar al órgano competente la propuesta de resolución autorizando la adquisición.

2. Adquisición mediante concurso: si la adquisición se hubiese de realizar mediante concurso, la correspondiente convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de los demás medios de publicidad que pudieran utilizarse (art. 116 Ley). A la memoria se acompañará en este caso un pliego de condiciones del concurso (art. 28 Rgmto).

Señala el artículo 32 del Rgmto que, determinada por la mesa la proposición más ventajosa, se levantará el acta correspondiente, sin que la propuesta de adjudicación cree derecho alguno a favor del adjudicatario propuesto. Corresponderá al órgano competente adoptar la resolución oportuna, previo informe de la Abogacía del Estado o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico, pudiendo no obstante apartarse de la propuesta de adjudicación o declarar desierto el concurso de forma motivada.

  

ADQUISICIONES A TÍTULO GRATUITO (Artículos 20 y 21 de la Ley y en los artículos 37 y ss del Reglamento).

1. Plena capacidad: la Administración General del Estado goza de plena capacidad para adquirir por cualquier título gratuito, inter vivo o mortis causa, sin perjuicio de la regulación específica para cuando el Estado es nombrado heredero conforme a los artículo 956 y ss CC. En cualquier caso, la aceptación de las herencias, testamentarias o ab intestato, se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario (art. 20 Ley).

2. Órgano competente para la adquisición gratuita por parte de la Administración General del estado: corresponde al Ministro de Hacienda aceptar las herencias, legados y donaciones a favor de la Administración General del Estado, salvo los casos en que, con arreglo a la Ley del Patrimonio Histórico Español la competencia esté atribuida al Ministro de Educación, Cultura y Deporte.

No obstante, las donaciones de bienes muebles serán aceptadas por el Ministro titular del departamento competente cuando el donante hubiera señalado el fin a que deben destinarse (art.21 Ley).

3. Órgano competente para la adquisición gratuita por parte de los organismos públicos: serán competentes para aceptar las disposiciones a título gratuito a favor de los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado sus presidentes o directores (art. 21 Ley).

4. Formalización: con la salvedad dicha para el caso de cesiones gratuitas entre Administraciones públicas, las donaciones de inmuebles se formalizarán en escritura pública, se inscribirán en el Registro de la Propiedad y se incorporarán al Catastro (Art. 113 Ley y 24 Rgmto).

5. Procedimiento: como regla general, corresponde a la Dirección General de Patrimonio del Estado tramitar el procedimiento de adquisición a título gratuito, o bien informar en ciertos casos las adquisiciones gratuitas por parte de organismos públicos (art. 37 Rgmto).

6. Otras reglas: a) Si los bienes se hubieran adquirido bajo condición o modo de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante 30 años hubieren servido a tales destinos, aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público (art.21 Ley). b) El art. 42 del Reglamento se ocupa de regular la reversión de los bienes y derechos adquiridos gratuitamente: Solo procederá la reversión de los bienes y derechos adquiridos gratuitamente bajo condición o modo de destino a un fin determinado cuando, no habiendo transcurrido el plazo fijado en el acuerdo, o en todo caso, el señalado en el artículo 21.4 de la Ley, se incumplieran las condiciones o el modo impuestos en el mismo. c) Los que, por razón de su cargo o empleo público, tuvieren noticia de la existencia de algún testamento u oferta de donación a favor de la Administración General del Estado estarán obligados a ponerlo en conocimiento de los servicios patrimoniales del Ministerio de Hacienda (art. 21 Ley).

 

RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS BIENES (Artículos 36 y ss. de la Ley, Cap.IV, y en los artículos 46 y ss. de su Reglamento, Cap. II).

1 Principio General de obligatoriedad de la inscripción:

a) Las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, sean demaniales o patrimoniales, y todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros.

b) La inscripción será potestativa en el caso de los arrendamientos inscribibles conforme a la legislación hipotecaria (art. 36 Ley).

c) El deber de inscribir conlleva  el de la depuración física y jurídica de los bienes y derechos ya inscritos en el Registro de la Propiedad, a cuyo efecto se solicitará ante el registro correspondiente la práctica de las cancelaciones o rectificaciones que procedan mediante los medios previstos en la citada normativa (art. 46 Rgmto).

2 Título inscribible: la regla general es que la inscripción se practicará mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente. Esta certificación irá precedida de informe técnico y de la Abogacía del Estado) (art. 53 del reglamento).

a) Requisitos de la certificación administrativa 1. La certificación administrativa que tenga por objeto la inscripción de un bien o derecho de titularidad de una Administración Pública o de sus organismos dependientes contendrá los siguientes extremos: a) Inclusión del bien o derecho en el Inventario correspondiente. b) Descripción de la finca en cuanto a su situación, linderos y superficie, así como sus datos catastrales, y existencia en su caso de cargas o gravámenes. c) Título o modo de adquisición, salvo que se tratara de un bien o derecho poseído desde tiempo inmemorial, en cuyo caso bastará con señalar esta circunstancia si no constase el origen de la adquisición. d) Naturaleza patrimonial o demanial, con indicación en su caso del departamento u organismo que lo tenga afectado o adscrito, o cuya gestión le corresponde.

2. La certificación administrativa que tenga por objeto la cancelación o rectificación de una inscripción incluirá una descripción completa de la finca y se expedirá a los siguientes efectos:

a) Cuando se acredite la inexistencia actual o la imposibilidad de localización física de la finca, tendrá por objeto la cancelación total de la inscripción a favor de la Administración, con cierre del historial registral de la misma. No obstante lo anterior, si tal circunstancia sólo afectara a parte de ella, se rectificará la inscripción adaptando la descripción registral de la finca en cuanto a su situación, linderos y disminución de superficie, en la forma que especifique la resolución adoptada de acuerdo con el informe técnico solicitado.

b) Cuando se reconozca el mejor derecho o preferencia del título de un tercero sobre el de la Administración Pública, en caso de doble inmatriculación, previo el informe jurídico correspondiente, tendrá por objeto la cancelación total o parcial del asiento a favor de la Administración, según afecte a la totalidad o parte de la finca.

c) Cuando se reconozca la titularidad, mejor derecho o preferencia del título de un tercero sobre una finca que aparezca inscrita a favor de la Administración Pública, previo el informe jurídico correspondiente, o exista resolución estimatoria de una reclamación previa a la vía judicial civil interpuesta por el interesado para que se reconozca su titularidad sobre la finca inscrita a favor de la Administración pública, tendrá por objeto la cancelación total de la inscripción a favor de la Administración o su rectificación descriptiva, en los términos anteriormente expresados.

b) Reglas específicas: 

1) Las operaciones de agrupación, división, agregación y segregación de fincas y demás previstas en el  art. 206 LH se practicarán mediante traslado de la disposición administrativa en cuya virtud se verifiquen, o mediante la certificación prevista en dicho artículo, siempre que no afecten a terceros.

2) Reanudación del tracto: la certificación a que se refiere el art. 206 LH será título válido para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, siempre que los titulares de las inscripciones contradictorias o sus causahabientes no hayan formulado oposición dentro de los 30 días siguientes a aquel en que la Administración les hubiese dado traslado de la certificación que se propone inscribir, mediante notificación personal o, de no ser ésta posible, mediante publicación de edictos en los términos que se expresan a continuación.

 Si los interesados no son conocidos, podrá inscribirse la certificación cuando las inscripciones contradictorias tengan más de 30 años de antigüedad, no hayan sufrido alteración durante ese plazo y se hayan publicado edictos por plazo de 30 días comunicando la intención de inscribir la certificación en el tablón del ayuntamiento, y en el Boletín Oficial del Estado, en el de la comunidad autónoma o en el de la provincia, según cual sea la Administración que la haya expedido, sin que se haya formulado oposición por quien acredite tener derecho sobre los bienes. En la certificación se hará constar el título de adquisición del bien o derecho y el tiempo que lleva la Administración titular en la posesión pacífica del mismo. Las inscripciones practicadas en esta forma estarán afectadas por la limitación de efectos establecida en el art.207 LH

 3) Cancelaciones y rectificaciones: La certificación administrativa expedida por órgano competente de las Administraciones públicas será título suficiente para proceder a la cancelación o rectificación de las inscripciones a favor de la Administración pública en los siguientes supuestos: * Cuando, previa la instrucción del correspondiente procedimiento en cuya tramitación será preceptivo un informe técnico, se acredite la inexistencia actual o la imposibilidad de localización física de la finca. * Cuando se reconozca el mejor derecho o preferencia del título de un tercero sobre el de la Administración pública en caso de doble inmatriculación, previo informe de la Abogacía del Estado o del órgano asesor correspondiente de la Administración actuante. * Cuando se reconozca la titularidad, mejor derecho o preferencia del título de un tercero sobre una finca que aparezca inscrita a favor de las Administraciones públicas, previo informe de la Abogacía del Estado o del órgano asesor correspondiente de la Administración actuante.

3 Colaboración registral: la Ley prevé tal colaboración tanto en la comunicación de ciertas inscripciones como promoviendo la inscripción (arts. 38 a 40)[3].

 

Enajenación onerosa de inmuebles.

1 Plena capacidad: la Administración General del Estado goza de plena capacidad para enajenar bienes inmuebles en los términos y por los procedimientos legalmente previstos.

2 Órgano competente para la enajenación por parte de la Administración general del Estado: el órgano competente para enajenar los bienes inmuebles de la Administración General del Estado será el Ministro de Hacienda.

3 Órgano competente para la enajenación por parte de los organismos públicos: Para los bienes de los organismos públicos sus presidentes o directores o, si así está previsto en sus normas de creación o en sus estatutos, los órganos colegiados de dirección (art. 135 Ley).

4 Formalización: la necesidad de escritura pública es la regla general

5 Procedimiento:

a) La incoación y tramitación del expediente corresponderá a la Dirección General del Patrimonio del Estado.

b). Antes de la enajenación del inmueble o derecho real se procederá a depurar la situación física y jurídica del mismo, practicándose el deslinde si fuese necesario, e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad si todavía no lo estuviese.

c) No obstante, podrán venderse sin sujeción a lo dispuesto en el apartado anterior bienes a segregar de otros de titularidad de quien los enajene, o en trámite de inscripción, deslinde o sujetos a cargas o gravámenes, siempre que estas circunstancias se pongan en conocimiento del adquirente y sean aceptadas por éste. (art. 136 Ley).

 d) Autorización previa: cuando el valor del bien o derecho, según tasación, exceda de 20 millones de euros, la enajenación deberá ser autorizada por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Hacienda. (art. 135 Ley).

6 Formas de enajenación (art. 137 Ley): puede hacerse mediante concurso, subasta o adjudicación directa. El procedimiento ordinario es el de concurso. La subasta sólo será utilizable en los casos previstos reglamentariamente o en determinados supuestos especiales. La enajenación directa procede en los casos en que no haya culminado la enajenación por los otros dos procedimientos, y en otros casos especialmente previstos[4].

Los artículos 91 a 118 del reglamento desarrollan esta materia.

 

Cesiones gratuitas. Arts. 125 al 134 (resumen tomado del Informe del mes)

1 Cesionarios: Pueden ser beneficiarios de la cesión gratuita de bienes o derechos patrimoniales de la Administración General del Estado, cuando ésta tengo por objeto la propiedad del bien o derecho, las comunidades autónomas, las entidades locales o las fundaciones públicas, para la realización de fines de utilidad pública o interés social de su competencia

2 Formalización: Será en escritura pública, salvo que el cesionario sea una Administración Pública u organismo de ella dependiente, en cuyo caso se formalizará en documento administrativo,

3 Inscripción: se practicará por el cesionario en los términos previstos en el artículo 151.2 de la Ley (no surtirá efecto la cesión en tanto no se inscriba, para lo cual el cesionario deberá comunicar a la Dirección General del Patrimonio del Estado la práctica del asiento). En la inscripción se hará constar el fin a que deben dedicarse los bienes y cualesquiera otras condiciones y cargas que lleve aparejada la cesión, así como la advertencia de que el incumplimiento de las mismas dará lugar a su resolución.

4 Prohibición de disponer: Debe de constar en el asiento de inscripción que el bien cedido no podrá ser transmitido ni gravado. Art. 129.

5 Destino: Debe constar expresamente en la inscripción registral que se practique el fin a que deben dedicarse los bienes y cualesquiera otras condiciones y cargas que lleve aparejada la cesión, así como la advertencia de que el incumplimiento de las mismas dará lugar a su resolución. Todo acto del cesionario que se refiera o afecte a estos bienes o derechos deberá hacer referencia a la condición de destino a la que se encuentran sujetos. El cambio del mismo estará sujeto a los mismos requisitos que la cesión.

6 Gastos: Son de cuenta del cesionario los gastos que se pudieran generar en el tiempo que medie entre la formalización del documento administrativo y su inscripción registral.

7 Resolución: La Orden por la que se acuerde la resolución de la cesión y la reversión del bien o derecho será título suficiente para la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad o en los registros que procedan.

 

El resto de materias pueden verse en el Informe del mes de septiembre.

  

 

RESOLUCIONES.

 

1. RDGRN R. 4 de septiembre de 2009. BOE 28 de septiembre de 2009. OPCION DE COMPRA

 

 

            DERECHO DE OPCIÓN Y ASIENTOS POSTERIORES.

 

I Principio general: La eficacia erga omnes que tiene el derecho de opción inscrito determina que, una vez consumado, puede el optante-adquirente solicitar la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción del derecho de opción, lógica consecuencia del principio de prioridad. Por tanto, lo que procede al inscribir el dominio pleno del optante es la cancelación de los derechos posteriores que sean incompatibles, limiten o afecten a dicha titularidad.

 

II ¿Qué sucede cuando existe una anotación preventiva de embargo posterior a la inscripción del derecho de opción?

1 Ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción.

2 Ahora bien, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, y en consecuencia procede depositar y poner a disposición de esos titulares el precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos.

Supone este criterio  aplicar lo que para otros supuestos ya previene la legislación vigente, concretamente: el artículo 107-10.º de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 175-6.º del Reglamento, y, sobre todo, en el artículo 236-k del mismo texto normativo (ver Resolución de 7 de diciembre de 1978).

3 Excepciones a lo dicho:

No procede exigir tal consignación cuando la naturaleza de la contraprestación (precio) no se aviene con tal posibilidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el optante-comprador retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado (retención que se pacta como forma de pago en la escritura calificada al amparo y con el alcance previsto en el párrafo segundo del artículo 118 de la Ley Hipotecaria).

De admitir lo contrario, se conculcaría el principio de prioridad y se produciría la anomalía, con grave quebranto para la seguridad jurídica, de otorgar preferencia a la carga posterior (embargo) sobre la anterior (hipoteca). 

No es este el unico caso, como destaca la DGRN, sino uno más entre los muchos que son posibles conforme a nuestro Ordenamiento, por ejemplo: a) cuando extinguido el plazo del derecho temporal de superficie, el propietario del suelo hace suya la edificación llevada a cabo en cumplimiento de lo pactado (cfr., artículo 41 n.º 5 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo). b) Los casos de donación con reserva de la facultad de disponer (cfr. Resolución de 23 de octubre de 1980), c) Los de reversión de donaciones, o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas (cfr. artículos 647 del Código civil y 37.2 de la Ley Hipotecaria). d) Los de ejercicio de la condición resolutoria explícita por impago del precio totalmente aplazado. e) Los de ejecución, judicial o extrajudicial, de hipoteca preferente cuando no queda efectivo sobrante. f) Ejercicio del derecho de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al optatario (cfr. Resolución de 10 de abril de 1987).

 

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO.

¿Disuelta y no liquidada la sociedad de gananciales es posible el embargo de los derechos que correspondan a un cónyuge sobre bienes gananciales singulares? NO.

 

Distingue la DGRN tres hipótesis en caso de embargo dictado contra uno de los cónyuges estando disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales:

 a) Embargo de bienes concretos: requiere que las actuaciones procesales específicas se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (cfr. Artículos 397, 1058, 1401 del Código Civil)

 b) Embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor (por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 46.2 y 42 de la Ley Hipotecaria), cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se  especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. Artículo 166.1, in fine del Reglamento Hipotecario). En estos casos, los bienes afectado por la anotación pero no adjudicados al deudor en la liquidación quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le hayan adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que solo queda estéril la anotación pero no la traba).

c) Embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial: no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991), y por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria. Es lógico si se tiene en cuenta que puede ocurrir que el bien concreto no se adjudique al cónyuge deudor (y lógicamente así ocurrirá si su cuota puede satisfacerse en otros bienes de la misma naturaleza, calidad y especie), con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril.

Lo expuesto trae su fundamento de la doctrina reiterada de este Centro Directivo sobre la naturaleza de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales: disuelta la sociedad de gananciales pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias.

Resolución de 4 de julio de 2009. BOE 3 de septiembre de 2009.

 

ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

La prórroga del asiento de presentación cuando se plantea un recurso contra la calificación registral impide la práctica de cualquier asiento que resulte incompatible con el título que es objeto del recurso. No obstante, si se hubiera practicado tal asiento incompatible, queda supeditado a las resultas del recurso planteado, sin perjuicio de la responsabilidad en la que hubiera podido incurrir el registrador por el despacho del título incompatible posterior.

Resolución de 10 de julio de 2009. BOE 19 de septiembre de 2009.

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Confirma la DGRN que la calificación registral ha de ser ÚNICA Y COMPLETA, aunque el que no lo haya sido  en nada modifica la confirmación del defecto, pues en el marco del recurso ninguna otra cuestión extraña al recurso mismo puede examinarse.

Es decir, que sigue manteniendo el criterio de que la calificación, ha de ser unitaria y global pero no entra a examinar tal cuestión porque no fue planteada en el recurso (del texto de la Resolución no parece que se hubiera alegado tal circunstancia por la recurrente).

Resolución de 29 de junio de 2009 BOE  3 de septiembre de 2009.

 

CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES TELEMÁTICO.

SUPUESTO DE HECHO: el artículo 18.1.b) de la Ley 11/2007, de 22 de junio, establece una serie de requisitos formales para la consideración como copia de los documentos administrativos telemáticos (firma y sello del emisor). En base a tal previsión se cuestiona la corrección y eficacia  del traslado a papel del Certificado del RGAUV obtenido por el Notario autorizante del documento y remitido telemáticamente por el  Encargado del registro, bajo la firma electrónica de ambos, habida cuenta que en el mismo no se consigna, debido a las características de la aplicación, la firma y sello del emisor.

La DGRN sienta la siguiente doctrina:

1. No puede hablarse, en puridad, de copia del documento administrativo en cuanto su única circulación, de carácter telemático, se realiza entre autoridades, correspondiendo a la receptora, el Notario solicitante y autorizante del documento, su conversión en documento cartular y su incorporación a la escritura pública.

2. Hecho el traslado a papel por el Notario cabe lo siguiente:

a) Que se incorpore a la escritura de que se trate, caso en el que la certificación obtenida pasa a integrar la matriz y circula como copia autorizada de la matriz.

          b) Si la escritura no llegarse a otorgarse o los interesados en su otorgamiento solicitaren del Notario el certificado recibido, éste podrá entregarles la copia en papel obtenida por él, debidamente testimoniada, con expresión del medio de obtención y su fecha a fin de que surta los efectos de una certificación administrativa del Registro emisor.

           3. El traslado a papel de la certificación telemática está bajo la fe publica notarial, que ampara todo el proceso de obtención de la certificación, es decir: que se trata de una interconexión segura y exclusiva entre autoridades, que se han utilizado los certificados electrónicos reconocidos y previstos en la ley así como la correcta utilización del procedimiento de traslado o impresión previsto en las especificaciones técnicas establecidas por la Instrucción de 22 de enero de 2008.

          4. En base a lo expuesto, el resultado impreso tendrá el carácter de testimonio de la certificación electrónica recibida, sin que la no constancia aparente en tal impresión del sello y firma del emisor pueda significar su ausencia ni afectar a su autenticidad.

          Lo contrario implicaría cuestionar la autenticidad  de la certificación electrónica expedida y trasladada a papel bajo fe publica notarial,, que constituye una de las modalidades de su expedición, y que por tanto debe ser valorada teniendo en cuenta la nueva realidad que supone la utilización de mecanismos y herramientas propias de la sociedad de la información, como manifestación de la interpretación de la norma adaptada a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada.

       Resolución de 17 de julio de 2009. BOE 19 de septiembre de 2009

 

DOCUMENTO PÚBLICO.

1 ¿Puede servir el resultado de una conciliación judicial de título traslativo? NO.

El allanamiento en conciliación no puede ser elevado a la categoría de título ni material ni formal en cuanto ni constituye un vehículo para la prestación de consentimiento con las correspondientes garantías nacidas de un documento público o de una resolución judicial ni formalmente puede ser considerado un instrumento de los establecidos en el ordenamiento como hábiles para causar el efecto que pretende.

Resolución de 27 de junio de 2009.´BOE 3 de septiembre de 2009.

 

2 ¿Cabe acreditar la referencia catastral aportando fotocopias de las certificaciones catastrales, a los efectos de su constancia registral? NO.

 Como ha dicho este Centro Directivo (vid Resolución de 9 de mayo de 2003), es principio básico de nuestro derecho hipotecario que sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro, por lo que tratándose, como en el presente caso, de documentos administrativos, el documento ha de ser la copia auténtica (cfr. artículo 3 de la Ley Hipotecaria), certificación o testimonio correspondiente expedido por quien se halle facultado para ello con las formas y solemnidades previstas en las leyes, extremos que no se dan en este caso, ya que la documentación aportada que podría provocar un asiento son meras fotocopias, es decir reproducciones xerográficas de un documento.

Resolución de 15 de julio de 2009 BOE 19 de septiembre de 2009  

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

Ver Tracto Sucesivo y Segregación.

 

FINCA.

Identidad de finca catastral y registral.

1. No hay identidad si se dan las siguientes circunstancias: a) Situación, superficie y linderos de la finca según consta en el Registro no se corresponde con los respectivos datos descriptivos de los documentos catastrales aportados. b) La suma de las superficies de las certificaciones catastrales varía en más de un diez por ciento.

Ver: Arts  41, 45, 48 y 49 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro, 53 de la Ley 19/1996, de 30 de diciembre y las Resoluciones de esta Dirección General de 9 de mayo de 2003, 29 de noviembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 29 de junio y 4 de diciembre de 2007 y 26 de noviembre de 2008

2.La solicitud por el Registrador de los datos catastrales procede sólo cuando, existiendo identidad en los términos expresados en el artículo 45 del Real Decreto Legislativo 1/2004, no se corresponda la referencia catastral que resulte de los documentos aportados con la que corresponde al inmueble según el acto o negocio jurídico documentado.

3. Que no compete al Registrador realizar requerimiento alguno a los titulares de los predios colindantes.

Resolución de 15 de julio de 2009 BOE 19 de septiembre de 2009

 

GARAJES.

Ver División Horizontal.

 

HERENCIA.

¿Cómo regla general, es necesario hacer constar el nombre del cónyuge en una escritura de manifestación y adjudicación de herencia, aceptada pura y simplemente, otorgada por la heredera? NO.

Las normas adjetivas (Reglamento Notarial y Reglamento Hipotecario) no se separan en sus exigencias formales de la norma material. Por ello el artículo 159 del Reglamento Notarial en su redacción por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, añade a la exigencia de la constancia del estado civil del compareciente que si el otorgante fuere casado….y el acto o contrato afectase o pudiere afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, ….se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiere afectar, así como el régimen económico matrimonial. Norma coincidente con en su sentido general con el artículo 51.9 a) del Reglamento Hipotecario y derivadas ambas del supuesto contemplado en el artículo 995 del Código Civil.

 Por tanto, al no concurrir el cónyuge a la aceptación, se hace innecesario dato alguno del mismo en la escritura de manifestación de herencia. No es necesario cuando el acto o contrato no afecta o fuera lógico que  pudiere afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual.

Resolución de 16 de julio de 2009, BOE 19 de septiembre 2009.

 

COMENTARIO: sobre la misma materia, y casi con igual calificación, he planteado un recurso (en abril de 2009) aun no resuelto. La calificación registral recurrida argumentaba también la posibilidad de que en el futuro la vivienda adjudicada constituyera el domicilio familiar (ex. art. 1320 CC). Como comentario a la presente resolución resumo seguidamente los argumentos del recurso:

 

“La referencia a la posibilidad futura de que sea aplicable el artículo 1320 CC no es más que una conjetura que, además, no atribuye al cónyuge del adquirente un derecho, presente o futuro, que haría aplicable al presente caso el artículo reglamentario invocado (artículo 51.9ºA) .

Ante tal criterio se oponen los siguientes argumentos:

1º El artículo 1320 del Código Civil no atribuye al cónyuge (del heredero en este caso) un derecho presente o futuro, porque lo que establece dicho artículo no es otra cosa que una limitación a la facultad dispositiva del titular del inmueble para proteger la permanencia de la vivienda familiar. Se trata de un artículo establecido en interés de la familia.

2º Tal limitación dispositiva sólo será operativa al tiempo de disponer de la vivienda familiar, y el cónyuge que deberá asentir el acto dispositivo será quien tenga tal condición al tiempo de la enajenación, no al tiempo de la adquisición del bien.

3º Que no se trata  de un derecho subjetivo del cónyuge lo demuestra el hecho de que su consentimiento al acto dispositivo puede ser sustituido por la autorización judicial, quien ponderará en cada caso si se vulnera o no el interés de la familia.

Incluso cabe decir en este sentido que la intervención del cónyuge en el negocio dispositivo no lo convierte en parte negocial en sentido propio, pues de ningún derecho dispone ni le son atribuibles los derechos, obligaciones o responsabilidades propias del negocio dispositivo que se otorgue. El cónyuge interviene sólo para asentir y controlar que la disposición del bien no perjudica el interés familiar.

4º Por otro lado, tal limitación a la facultad dispositiva no tiene que ver con los derechos del cónyuge en la sociedad conyugal, pues el artículo 1320 del Código Civil operará independientemente del régimen económico matrimonial vigente en el matrimonio, sea o no de comunidad conyugal, y de ahí la ubicación sistemática  del citado artículo en  las “Disposiciones Generales” a cualquier régimen económico matrimonial.

 Aún más, tal limitación dispositiva se dará, incluso, cuando se trate de vivienda comprada en estado de soltero, pues es en el momento de la enajenación cuando se planteará su carácter de vivienda familiar y se concretará quién es el cónyuge y miembros de la familia cuyo interés se proteja.

5º No sólo no se trata de un derecho presente o futuro en la sociedad conyugal, sino que la Dirección General de los Registros y Notariado dice  que en el caso de adquisiciones mortis causa ha de partirse de la base de que las mismas no afectan a derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal (Resolución de 27 de abril de 1999).

6º Por último, además de no exigirse en ningún precepto legal tales datos para la inscripción de una adquisición hereditaria, ha de añadirse que su constancia nada añadiría a los efectos de la protección que pretende artículo 1320 del Código Civil, pues se trata de un dato que no es objeto de publicidad registral stricto sensu, no está amparado por el principio de legitimación registral ni se podría oponer al disponente que en el momento de la enajenación del bien manifestara tener un estado civil distinto al que consta en el asiento registral, como ya declaró la Dirección General de Registros y Notariado en la Resolución de 6 de marzo de 2004”.

 

INMATRICULACION.

¿Puede entenderse cumplido el requisito de la coincidencia de la finca entre el título y la certificación catastral descriptiva y gráfica cuando, según el título presentado, la finca linda al Este con un particular (identificado por su nombre y apellidos) y al Oeste con Arroyo de la madre del Guandacil, mientras que, según se deduce de la certificación catastral incorporada a la escritura, la finca a que la misma se refiere linda por el Oeste y parcialmente por el Este con un camino? NO.

 

Doctrina DGRN: desde la Ley 13/1996, para la inmatriculación de una finca en el Registro se exige lo siguiente (Art. 53, apartado siete, de la Ley 30/1996, de 30 de diciembre, y 298 del Reglamento Hipotecario): junto al título inmatriculador debe aportarse  certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título. Lo corrobora el artículo 298 del Reglamento Hipotecario reiterando la exigencia de la plena coincidencia descriptiva entre la certificación catastral de las fincas que se pretenden inmatricular y la descripción que de tales fincas se han de contener en el título inmatriculador. La dicción legal –total coincidencia– no puede dejar margen de duda en su interpretación. (vid. Resolución 4 de diciembre de 2007).

Comentario: este requisito comentado está planteando frecuentes problemas a la hora de inmatricular fincas, porque debido al celo extremado que, dice la DGRN, hay que poner en este asunto, se produce a veces una aplicación de la norma contraria a la realidad social y se ignora que las descripciones de las fincas en los títulos de propiedad y en los asientos registrales han sido hasta el momento literarias y sin coordenadas objetivas de referencia, de ahí que el paso del tiempo haya producido cambios en los colindantes y un desajuste en las descripciones de las fincas. No hay que olvidar que hasta hace poco las descripciones de las fincas carecían de referencia alguna a la situación catastral

Resolución de 3 de septiembre de 2009.  BOE 28 de septiembre de 2009.

 

LICENCIA URBANÍSTICA.

I LICENCIA URBANÍSTICIA BAJO CONDICIÓN.

¿Es posible conceder una licencia bajo condición consistente en un facere por el beneficiario de la licencia (concretamente ceder una franja de terreno al Ayuntamiento para vial) al que da frente  la parcela a la que se refiere la licencia? SI.

 ¿Impide la inscripción del acto amparado por la licencia el que no se acredite el cumplimiento de la condición? SI.

La DGRN hace las siguientes consideraciones:

1 La jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de otorgar licencias cuya eficacia depende del cumplimiento por el beneficiario de un acontecimiento o comportamiento futuro.

2 El cumplimiento de la condición (consistente en realizar la cesión) no es equivalente al cumplimiento de un requisito administrativo más, sino que es determinante de la exigencia de la preceptiva licencia.

3 La licencia se otorga con sujeción a la condición especificada; en consecuencia, si dicha condición no se cumple, la licencia ha de entenderse denegada

Resolución de 14 de julio de 2009. BOE 19 de septiembre de 2009

 

II SILENCIO POSITIVO.

Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo, la concesión de licencias a efectos registrales por silencio administrativo positivo (una vez transcurrido el plazo legal para que la administración resuelva sobre la solicitud del interesado) es una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. (Y ello es conforme con el sentido del silencio, previsto en el artículo 33 de la ley 6/1997, de 8 de julio, de Suelo rústico de las Islas Baleares que prevé que la falta de resolución expresa por la Administración de la solicitud de licencia de segregación, tendrá efectos estimatorios).

A tal efecto, no puede olvidarse que la regulación del silencio administrativo positivo determina, en garantía de los particulares, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, la producción de un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obste a su posible calificación como acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley.

Aplicando esos principios a la esfera registral, es evidente que, no mediando esa declaración, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.

Resolución de 21 de julio de 2009 BOE 19 de septiembre de 2009

COMENTARIO DE ALFONSO DE LA FUENTE EN EL BOLETIN DE SEPTIEMBRE: En cuanto al fondo del asunto, considero que no es de aplicación el artículo 79 del Real Decreto 1093/97, pues su aplicación tiene lugar cuando se trata de terrenos rústicos y no hay licencia de parcelación. Recordemos que la legislación estatal, vigente en el momento de su publicación,  no contemplaba la necesidad de licencia en los terrenos rústicos, salvo en el caso de que se pudiera formar un núcleo de población, y precisamente por esa no intervención del Ayuntamiento en el acto de segregación se le daba la palabra antes de inscribir, aunque también se le exigía que el particular fuera oído, etc,… Hoy día todas las legislaciones exigen licencia para segregar en terreno rústico.

            Por otro lado hay que recordar que la necesidad de licencia en los terrenos rústicos obedece a  la finalidad de evitar que se construya ilegalmente y a respetar su viabilidad económica agraria con la unidad mínima de cultivo. En el presente caso ya no hay uso agrario y además no se fomenta la construcción clandestina, porque ya están construidas con licencia las parcelas. Por tanto no se infringe ni el espíritu ni la finalidad de la ley con esta licencia por silencio positivo.

            En cuanto al argumento de la DGRN de que no se ha completado el expediente y por tanto no se ha producido el silencio positivo, hay que decir que del art. 42.5.a  de la LPA  se deduce lo contrario y, si no se ha completado el expediente –a juicio de la administración- la petición estará en defecto, por lo que, una vez transcurrido el plazo para subsanar, corre de nuevo el plazo para resolver y el Ayuntamiento debe de resolver, aunque sea negativamente.

            Recordemos que el silencio de la Administración causa graves perjuicios a los ciudadanos que ven cómo se ningunean sus peticiones por silencio, por lo cual se llegó a establecer la norma del silencio positivo –en determinados ámbitos- como un avance en la seguridad jurídica del ciudadano en sus relaciones con la administración: si ésta no contesta en el plazo de X meses se entiende que ha respondido positivamente. Y ello para servir de acicate a la pasividad de la Administración. Por tanto si el particular no ha completado la documentación, lo único que procede es desestimar la petición, pero no callarse nuevamente, pues entonces volveríamos a los vicios iniciales de la administración y el silencio positivo quedaría desvirtuado.

            Finalmente, en cuanto al argumento de que no pueden adquirirse facultades contrarias al ordenamiento jurídico, ello no es incompatible con el hecho de que haya licencia y de que ésta deba de reputarse inicialmente válida, sin perjuicio del derecho de la administración a impugnar. Ver los argumentos de la propia DGRN sobre esta materia en resoluciones como las siguientes R. 5 de Octubre de 2005,  R. 24 de Abril de 2006.

            En resumen la discrepancia con la DGRN  es que, a mi juicio,  SI existe y está acreditada licencia por silencio positivo, -justa consecuencia de la inactividad municipal-, por lo que no es de aplicación dicho artículo 79 del Real Decreto 1093/97, sino el artículo 78, y debió de ser inscrito el documento, sin perjuicio de que el Consell de Formentera, si se considera con argumentos para ello, podría tratar de impugnar su propia licencia por silencio positivo en la vía

 

III. Ver Segregación.

 

MEDIOS DE PAGO: JUSTIFICACIÓN.

 

I DOCUMENTO PRIVADO:

Se eleva a público un documento privado de compraventa en el que se reconoce que unas personas adquirieron una finca en el año 1986. Sin embargo, dicho documento tiene fecha cierta sólo a partir de 2008, es decir, después de estar en vigor la normativa sobre el control de los medios de pago. ¿Debe aplicarse en este caso la normativa sobre el control de los medios de pago, de modo que se exprese qué medios de pago se emplearon y se justifiquen los mismos en la forma legalmente prevista? SI.

El documento privado incorporado a la escritura calificada, en el que se reconoce el pago al que se refiere el debate, tiene fecha fehaciente únicamente desde el 13 de febrero de 2008, cuando ya estaba en vigor la referida normativa sobre identificación de los medios de pago.

 

DOCTRINA RECIENTE SOBRE LOS MEDIOS DE PAGO: para la DGRN.  la modificación del art. 177 RN, introducida por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre (que desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal), intensifica el rigor exigido en el control de los medios de pago, suprime que se pueda alegar imposibilidad de aportar la justificación documental de los medios de pago empleados por los otorgantes y añade nuevos datos de identificación de tales medios. En concreto, las novedades en el régimen de la identificación de los medios de pago se pueden sistematizar en los siguientes términos:

1.º Se han de expresar por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

2.º Pagos realizados por medio de cheques u otros instrumentos de giro: Además de la obligación del Notario de incorporar testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento, se establece que, en caso de pago anterior a dicho momento, los comparecientes deberán manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados antes de ese momento. Pero a los datos del artículo 24 de la Ley del Notariado se añaden otros nuevos: la numeración y el código de la cuenta de cargo de los instrumentos de giro empleados.

Por otra parte, cuando se trate de cheques bancarios u otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, ya sean entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

3.º En caso de pago por transferencia o domiciliación, el régimen es indistinto para el caso de que los pagos sean anteriores o simultáneos al otorgamiento de las escrituras: los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

4.º Si los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquéllos del cierre registral dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

Resolución  6 de julio de 2009. BOE 3 de septiembre de 2009.

Resolución 7 de julio de 2009. BOE 3 de septiembre de 2009.

Resolución 8 de julio de 2009. BOE 3 de septiembre de 2009.

 

II IVA.

¿Se extiende a las cantidades entregadas en concepto de IVA la normativa sobre justificación de los medios de pago? SI.

 La DGRN asimila la cantidad que debe entregar el comprador al vendedor en concepto de IVA al precio de la compraventa a los efectos de quedar sujetas a idéntico régimen respecto de la justificación de los concretos medios empleados por el comprador para realizar el pago con finalidad solutoria de ambos conceptos o créditos del vendedor, solución que viene a ratificar la propia finalidad preventiva del fraude fiscal a que responde la Ley 36/2006, finalidad que quedará más ampliamente cubierta con esta solución que con su contraria, debiendo, pues, ratificarse en cuanto a este extremo la calificación del Registrador.

El vendedor, dice la DGRN, ostenta dos créditos contra el comprador: uno, derivado del precio por satisfacer, y otro, por el Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la transmisión, y que el vendedor, en tanto que sujeto pasivo, tiene el derecho de repercutir al comprador (cfr. artículo 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido).

Resolución de 9 de julio de 2009. BOE 3 de septiembre de 2009.

 

III PRECIO APLAZADO.

¿Han de hacerse constar en la escritura los medios previstos para los pagos correspondientes a la parte del precio aplazado? NO.

Las manifestaciones y constancia documental de los medios de pago empleados exigidas tanto por los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, como por los artículos 24 de la Ley del Notariado y 177 de su Reglamento aparecen referidas, en todo caso, a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no se refieren en ningún caso a los pagos que para satisfacer la parte de la prestación dineraria pactada que haya sido aplazada se hayan de realizar en un momento ya posterior a aquél otorgamiento.

Por lo demás, no resulta necesario prejuzgar ahora si en caso de que los interesados reclamen la constancia registral, a través de la correspondiente nota marginal, del pago de cualquier cantidad que haga el adquirente después de practicada la inscripción de su adquisición por cuenta o saldo del precio de la venta, conforme al artículo 58 n.º 1 del Reglamento Hipotecario, tal constancia queda sujeta o no a las exigencias de constancia del medio de pago empleados impuestas por la reiterada Ley 36/2006.

Resolución de 9 de julio de 2009. BOE 3 de septiembre de 2009.

  

OBRA NUEVA.

            Certificación técnica.

La certificación del técnico acredita la adecuación del proyecto con la licencia, sin que el Registrador pueda entrar en la corrección de lo afirmado por aquél, y sin que sea necesario que la certificación aludida se extienda al destino o uso que presumiblemente haya de darse a todos o algunos de los elementos privativos, pues tal uso o destino es una cualidad descriptiva no trascendente a efectos registrales.

SUPUESTO DE HECHO: se suspendió la inscripción de la declaración de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal por incluirse en la descripción de la obra unos estudios en la planta primera alta que no constaban en la licencia de obras ni en la certificación técnica insertas en la escritura, las cuales se referían, respectivamente, a locales y locales comerciales, lo que excluiría la descripción como estudio de dichos elementos independientes por amparar dicho término un uso asociado a vivienda.

 

Resolución de 2 de julio de 2009,BOE 3 de septiembre de 2009.

 

PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL.

¿Cabe el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria para aquellas hipotecas en que se garanticen gastos extrajudiciales? SI, pues cabe este tipo de procedimiento para la cobertura de los gastos de ejecución, si bien limitados (párrafo in fine del art. 235 RH) a los previstos en el artículo 236 K (honorarios y gastos derivados de los distintos trámites previstos).

Por tanto, la referencia a los gastos extrajudiciales debe entenderse en la forma más adecuada para que surta efecto.

¿Cómo acreditar tales gastos? Tales gastos podrán ser acreditados posteriormente durante el proceso extrajudicial. Y, al igual que los intereses de demora, no pueden entenderse como una deuda futura e indeterminada, sino susceptibles de liquidación, por lo que la constancia en el Registro del valor de la finca, mandatario y domicilio, precisos para ejecutar extrajudicialmente, permitiría en el momento de iniciarse el procedimiento o más posiblemente incluso, durante el mismo, determinar exactamente la deuda exigida en este apartado, lo que no puede excluirse en el momento de la constitución de la hipoteca

La utilidad del procedimiento extrajudicial, pese a sus actuales carencias, consiste precisamente en su flexibilidad y rapidez, características que permiten acreditar la liquidación de la deuda, en todos sus extremos, con las máximas garantías jurídicas derivadas de la actuación notarial.

 

Resolución de 29 de junio de 2009 BOE  3 de septiembre de 2009

 

PROPIEDAD HORIZONTAL.

I. MODIFICACION DEL TITULO CONSTITUTIVO Y UNANIMIDAD: RESERVA DE FACULTAD POR EL PROMOTOR..

Supuesto de Hecho:

Edificio cuya obra nueva y división horizontal ya han sido escrituradas e inscritas. Posteriormente, se otorga escritura por la promotora que afecta a uno de los locales de la división horizontal (destinado a garajes y trasteros) y se estipula lo siguiente:

 a) se divide idealmente en cuotas indivisas (624 cuotas indivisas desiguales ) que dan derecho a la utilización exclusiva y excluyente de una determinada plaza de aparcamiento o de un determinado cuarto trastero.

 b) Se establecen los siguientes artículos estatutarios: 1. Al tiempo de la primera transmisión de cada una de tales cuotas… se especificará la plaza de aparcamiento y el cuarto trastero cuyo uso exclusivo respectivo comporta, que se repetirá, conforme al respectivo titulo adquisitivo, en las sucesivas transmisiones de tales cuotas». 2. Al tiempo de dichas transmisiones se expresará la descripción pormenorizada de cada plaza de garaje o cuarto trastero, con fijación de su número de orden o letra que les identifique, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 53.b del Real Decreto 1.093/97, de 4 de Julio.». 3. Esta facultad la ostentará la entidad promotora por el mero hecho de serlo, como consecuencia de la presente regla estatutaria, y también por vía de apoderamiento especial que se entenderá conferido por cada uno de los adquirentes de cualquier departamento o cuota indivisa de la propiedad horizontal al tiempo de la formalización pública de su adquisición. La entidad promotora ejercitará esta facultad y por tanto completará la descripción de cada una de las plazas de garaje y cuartos-trasteros en el momento de formalizar la escritura pública de transmisión de cada cuota o participación indivisa.

¿Es inscribible la reserva que hace pare sí la promotora en el punto 3 anterior? SI. La DGRN aduce los siguientes argumentos:

1 Esa descripción pormenorizada sólo afecta al local en cuestión, no al resto del edificio (En primer lugar, la descripción pormenorizada de tales espacios, a los efectos de lo establecido en los artículos 68 del Reglamento Hipotecario y 53.b) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, se contrae al ámbito jurídico definido por la propiedad separada sobre el local de garaje y trasteros sin repercusión alguna respecto de los restantes departamentos privativos o respecto de los elementos comunes del edificio, ni sobre la organización y funcionamiento de la propiedad horizontal (cfr. la Resolución de 20 de febrero de 1989): a) En el régimen de propiedad horizontal establecido sobre el edificio en su conjunto, cada uno de los locales sigue conservando su objetividad jurídica como elemento independiente con todas las consecuencias que de ello se deriven; no hay alteración de título ni en cuanto al número de locales o departamentos privativos, ni en cuanto a las cuotas respectivas en la comunidad sobre el edificio; b) Tampoco se modifica la composición personal de la Junta de propietarios ni se incide en las exigencias numéricas de las mayorías en función de su doble computación (respecto del local seguirá rigiendo lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, cualquiera que sea la naturaleza y régimen de la comunidad que queda establecida entre los condueños del referido local).

2 No es necesario el consentimiento el consentimiento de los copropietarios del local de garaje y trasteros toda vez que no se modifican los elementos comunes propios del mismo ni el derecho de cada comunero que, mediante una anterior especificación de la plaza de garaje o trastero de que se trate, ha quedado ya circunscrito al uso delimitado mediante la adscripción de éste a su cuota (la enumeración, determinación y descripción de los elementos comunes -accesos, tanto rodado como peatonales, rampa interior de intercomunicación de las dos plantas, zonas de circulación, equipos de ventilación forzada, etc. Ya se contenía en la escritura objeto de calificación. De este modo tales elementos comunes quedan fijados de antemano, sin que en las sucesivas transmisiones pueda plantearse cuestión alguna acerca de los mismos, ya que, tal descripción del citado departamento)

Además, aun en la hipótesis de que fuera necesario el consentimiento al que se refiere la calificación impugnada, no podría desconocerse la reserva que de la facultad de realizar la delimitación cuestionada se establece en favor del promotor para ejercerla conjuntamente con el adquirente de la cuota indivisa a la que se asigne el uso de la plaza de garaje o del trastero.

3 Validez de apoderamientos o reservas a favor del promotor o de un tercero: cabe recordar que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 7 de abril de 1970, 26 febrero de 1988 y 20 de febrero de 2001) los adquirentes de pisos o locales pueden conferir al transmitente o a cualquier otra persona los apoderamientos que estimen oportunos, e incluirlos en los estatutos, para cualquier actuación no prohibida por las normas vigentes; entre ellas, y sin perder de vista la adecuada ponderación de los intereses en juego, cabe admitir las encaminadas a evitar que para determinadas modificaciones de las entidades hipotecarias sea imprescindible la aprobación de la Junta de propietarios, pues la exigencia de su unanimidad implica otorgar imperativamente a cada uno de ellos un exagerado derecho de veto que, además de prestarse a abusos de imposible o complicado remedio, puede constituir sin justificación suficiente un grave obstáculo para que los edificios sean jurídicamente estructurados del modo más adecuado a su aprovechamiento económico, con el consiguiente detrimento de la economía nacional. Por lo demás, en el presente caso, la reserva de derechos calificada se trata más bien de un mero instrumento de ejecución del pacto y efectividad del derecho reservado, como medio para que despliegue eficacia «erga omnes», y por ello habrá de constar también aquél en la inscripción de dicha situación, tal como ha sido configurada.

Resolución de 22 de julio de 2009. BOE 19 de septiembre de 2009.

Resolución 23 de julio de 2009. BOE 19 de septiembre de 2009.

 

II. MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO Y UNANIMIDAD: FUNDAMENTO.

Supuesto de Hecho:

Se agrupan por el propietario tres locales de una división horizontal: uno de ellos es un pequeño local (aseo) vinculado ob rem a los otros. A resultas de la agrupación se dice que desaparece tal vinculación ob rem. Por otro lado, en los estatutos se autorizaba que las agrupaciones de fincas de la división horizontal pudieran hacerse unilateralmente por los propietarios, sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios.

 ¿Es necesario el consentimiento unánime de todos los propietarios porque desaparece la conexión ob rem a que se ve sometido uno de los elementos privados agrupado? NO.

La solución sería distinta, pienso (y así parece opinar la DGRN en la resolución), si se hubiera pretendido que un local anejo de uno de los agrupados perdiera tal condición como consecuencia de la agrupación de varios locales privativos. En tal caso, sí que puede hablarse de una modificación del título constitutivo y una posible alteración de cuotas (aunque se argumente que si el anejo lo era de uno de los locales agrupados ya se habría tenido en cuenta tal situación al atribuirle la originaria cuota de participación.

¿Tal desaparición no supone una modificación del título constitutivo para la que se precisa unanimidad? NO.

La doctrina de este Centro Directivo ha interpretado que la exigencia de ese consentimiento unánime de los propietarios se fundamenta en dos consideraciones: a) por una parte, una de tipo material, apreciable en toda situación fáctica de edificio por pisos: el hecho de que tales operaciones puedan suponer alteraciones materiales en las cosas comunes y afectar al uso de servicios generales. La situación planteada en la resolución no supone ninguna modificación material o estructural en el edificio; b) por otra, una consideración de tipo jurídico, vinculada al funcionamiento orgánico de la comunidad: el hecho de que, además, puedan suponer una alteración de las estructuras que sirven de base para fijar las cuotas de participación en la comunidad de propietarios. En este caso ni hay cuotas que puedan resultar modificadas, ni supone una alteración del número de copropietarios del edificio.

R. 19 de agosto de 2009. BOE 28 de septiembre de 2009.

 

RECURSO GUBERNATIVO.

I ¿Puede hablarse actualmente de un recurso gubernativo a efectos doctrinales en sentido estricto? NO.

El llamado recurso a efectos doctrinales tiene sentido si se considera que el recurso gubernativo se dirige contra la denegación del asiento solicitado, pues, en tal caso, practicado el asiento, que está bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1.3 LH), no es posible plantear un recurso más que a efectos de sentar una doctrina contraria a la calificación registral. Con la expresión a efectos doctrinales se significaba, por tanto, que en modo alguno el pronunciamiento del Centro Directivo afectaba al asiento registral practicado.

 Sin embargo, considerando que el objeto del recurso gubernativo no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador, si que es posible entablar recurso sin necesidad de acudir al argumento de que es a efectos doctrinales, pues no se trata de anular el asiento practicado sino de que se declare que la calificación del Registrador, al denegar la inscripción por concurrir defectos subsanables, no fue ajustada a derecho, y ello es posible jurídicamente, aunque el asiento se haya practicado una vez subsanados los defectos apuntados por el Registrador, y tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública» (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 22 de mayo de 2000)..

Sobre dicho calificativo –dice la DGRN- debe ponerse de relieve que, conforme al artículo 325 de la Ley Hipotecaria, según la redacción resultante de la modificación efectuada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, la subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso. Se trata de una norma que reconoce la posibilidad de recurso para revisar la calificación con el alcance legalmente previsto, y no sólo a efectos doctrinales −como acontecía conforme al artículo 112 del Reglamento Hipotecario antes de la reforma.

Resolución de 6 de julio de 2009. BOE 3 de septiembre de 2009.

 

II Ver Asiento de Presentación

  

SEGREGACIÓN.

1 ¿Cabe exigir la licencia de segregación para inscribir cuando la misma resulta de un expediente de dominio? SI.

Si el expediente contiene junto a la declaración de dominio una segregación intermedia, es indudable que deben cumplirse las disposiciones administrativas referentes al urbanismo, y que corresponde al Registrador exigir el cumplimiento de dichas normas (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento), salvo que por los interesados se acredite –cosa que no ocurre en el presente caso– que los actos enjuiciados han tenido lugar en un tiempo anterior a aquél en que dichas disposiciones estaban vigentes. Por ello, debe confirmarse la exigencia del Registrador, impuesta por los artículos 78 y 79 del Real Decreto sobre inscripción de actos urbanísticos.

2 ¿Es exigible la licencia de segregación cuando se acredite que la misma tuvo lugar en tiempo anterior a la legislación que impone la licencia? NO.

Confirma esta Resolución el criterio ya mantenido, por ejemplo, en la R de fecha

R.18 de agosto de 2009. BOE 28 de septiembre de 2009.

 

SERVIDUMBRE.

Ver Tracto Sucesivo

  

SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Ver Anotación Preventiva de Embargo

 

          SOCIEDADES PROFESIONALES.

I.  Sobre el carácter imperativo o dispositivo de los artículos 17.1, b),c) y d)[5] de la ley de Sociedades Profesionales.

 

Doctrina de la DGRN:

1 Carácter dispositivo del art. 17.1 a y b: no obstante la exclusión ope legis del derecho de suscripción preferente establecida en el artículo 17.1 a), en el mismo texto se deja margen a la autonomía privada para establecer lo contrario mediante la correspondiente disposición estatutaria. Es decir, se trata de una norma dispositiva.

2 Finalidad de la exclusión ope legis:  con la exclusión del derecho de suscripción preferente en aumentos de capital que «sirvan de cauce a la promoción profesional, ya sea para atribuir a un profesional la condición de socio profesional, ya para incrementar la participación societaria de los socios que ya gozan de tal condición» –artículo 17.1.a) (complementada esta medida con la relativa al valor de las nuevas participaciones, contenida en el apartado 1.b) del mismo precepto) se pretende remover el obstáculo que el juego del derecho de preferencia comportaría a la hora de incrementar el número de socios profesionales o la participación de los ya existentes. Lo mismo para el caso de reducción.

3 Dicho carácter dispositivo no permite, sin embargo, la exclusión estatutaria de  la posibilidad misma de acuerdos que comporten el aumento del capital social que tengan la finalidad de «promover la carrera profesional de sus socios o asociados». Tal exclusión estatutaria ha de ser rechazada, toda vez que el aumento del capital social es una de las competencias exclusivas que legalmente se atribuye a la Junta General de socios, según el artículo 44.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se trata de una reserva legal de competencia a favor de la Junta de carácter imperativo.

Esas mismas consideraciones deben conducir al rechazo de la exclusión estatutaria de la reducción del capital social «con objeto de ajustar la carrera profesional» de los socios o asociados, toda vez que, aun cuando según el artículo 17.1.d) de la Ley de sociedades profesionales admite que la reducción del capital pueda tener esa finalidad, además de la recogidas en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debe tenerse en cuenta que, igualmente, todo acuerdo de reducción del capital social es competencia reservada a la Junta General conforme al citado artículo 44.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

 

II. ¿Es posible la disposición estatutaria según la cual las participaciones sociales pertenecientes a los socios profesionales sólo podrán ser transmitidas por cualquier título (incluso mortis causa) a otro profesional habilitado para ejercer la misma profesión, previa autorización concedida por acuerdo de los socios profesionales, adoptado «…con el voto favorable de, al menos, los dos tercios de los votos correspondientes a sus participaciones»?. SI.

Doctrina de la DGRN:

Las profesionales son sociedades cerradas porque tiene en ellas especial relevancia el intuitu personae. Por ello se establece la regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional, con la salvedad de que se podrá transmitir si media el consentimiento de todos los socios profesionales o si, mediante disposición estatutaria en tal sentido, es autorizada la transmisión por la mayoría de dichos socios (artículo 12 de la referida Ley). No obstante, respecto de las disposiciones estatutarias relativas a las transmisiones mortis causa, dicha Ley se limita a establecer que podrá pactarse que la mayoría de los socios profesionales acuerden que las participaciones del socio profesional fallecido no se transmitan a sus sucesores, abonando en tal caso la cuota de liquidación que corresponda (artículo 15.1 LSP).

Con independencia de las diferencias de regulación derivadas de ambos preceptos legales, lo cierto es que la norma del artículo 15.1 admite la previsión estatutaria por la que se atribuye a los socios profesionales la facultad de impedir –mediante acuerdo de la mayoría de ellos– que las participaciones del socio fallecido se transmitan a sus sucesores. Y, desde este punto de vista, ningún reparo cabe oponer a la cláusula estatutaria debatida.

R. 24 de julio de 2009. BOE 19 de septiembre de 2009.

 

SUSPENSIÓN DE PAGOS.

Efectos del convenio inscrito.

¿Es inscribible un expediente de apremio administrativo por impago de deudas municipales que termina con la adjudicación de los bienes embargados al Ayuntamiento, cuando en el convenio de la suspensión de pagos que figura inscrito en el Registro se establece que toda transmisión de bienes deberá ser aprobada por la comisión de acreedores que en dicho convenio se dispone?. NO

Inscrito el convenio de suspensión de pagos, no cabe inscribir actos o contratos que no cumplan los requisitos del Convenio aprobado judicialmente e inscrito.

 Resolución de 20 de agosto de 2009.BOE 29 de septiembre de 2009.

 

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

SUPUESTO DE HECHO: un testamento ordena una sustitución fideicomisaria que, en lo que interesa al caso en concreto,  dispone que al fallecimiento de la fiduciaria usufructuaria se producirá la consolidación a favor de sus hijos o descendientes.

Sin embargo, en vida de la fiduciaria, sus hijos vivos transmiten los derechos derivados de su llamamiento fideicomisario, alegando el recurrente (adquirente de tales derechos) que los fideicomisarios pueden renunciar a sus derechos y el beneficiario/adquirente los adquiere en firme y puede inscribir tal adquisición.

Se trata de resolver, dice la DGRN, si pueden los sucesores de la fiduciaria usufructuaria renunciar con plena eficacia traslativa actual a su llamamiento fideicomisario y transmitir la totalidad del dominio, conjuntamente con la fiduciaria, a un tercero, o lo que es igual, si la renuncia preventiva de los fideicomisarios acompañada de la enajenación realizada por la usufructuaria-fiduciaria puede causar asiento a favor del adquirente.

 El problema radica en que, según el tenor del testamento, la determinación de quiénes sean los hijos fideicomisarios obliga a esperar al fallecimiento de la fiduciaria, pues tendrán la cualidad de fideicomisarios los hijos vivos en ese momento o sus descendientes si los primeros hubieran fallecido.

1) Mientras viva la fiduciaria usufructuaria, sus herederos fideicomisarios sólo son titulares de un derecho eventual (que sólo se consolidará si sobreviven al fallecimiento de la fiduciaria), de modo que la disposición que hagan del mismo (en el caso de la resolución una renuncia) no tendrá eficacia definitiva hasta el momento de la muerte de la fiduciaria.

2) El acto dispositivo realizado es válido pero no supone la consolidación o transmisión actual de los derechos, que serán eventuales hasta el fallecimiento de la fiduciaria, sin perjuicio de que para los transmitentes sean vinculantes los actos o negocios que celebren al no poder ya ir contra sus propios actos..

3) Hasta que sea documentalmente acreditado el fallecimiento de la fiduciaria y se otorgue la correspondiente escritura pública de consentimiento por los fideicomisarios, o se presente en el Registro la que haya sido preventivamente otorgada, en su caso acompañada del acta de notoriedad en relación a la existencia e identificación de sucesores, no se entenderá cumplida la condición impuesta en el testamento

Resolución de 27 de junio de 2009. BOE 3 de septiembre de 2009

 

TRACTO SUCESIVO.

1 PROTECCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL: Del expediente judicial presentado no resulta que fueran citados y oídos los titulares registrales (se trataba de un expediente de dominio). ¿Puede denegase en tal caso la práctica del asiento, no obstante el obligado acatamiento de las decisiones judiciales? SI.

a) El tracto sucesivo es manifestación en la esfera registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Esta materia entra en el ámbito de la calificación registral a los efectos de la inscripción de la resolución judicial en el Registro (véase artículo 100 Reglamento Hipotecario), sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores.

b) Es necesario que del mandamiento resulte que han sido citados personalmente los titulares de asientos contradictorios de menos de treinta años de antigüedad que tienen inscrito el dominio de la finca.

Cuando la última inscripción de dominio (la «inscripción contradictoria» en la terminología legal) tenga menos de treinta años de antigüedad es necesario que el titular registral o sus causahabientes hayan sido oídos en el expediente.

 No resultando del testimonio del Auto si dicho titular intervino ni la forma en que se realizó la notificación al mismo, tal documento no puede inscribirse. Es necesario que resulte de la documentación presentada en qué forma se han practicado las notificaciones para que el Registrador pueda calificar que las mismas se han realizado en la forma prevista por las normas

c) El expediente de dominio para la reanudación de tracto sucesivo está dirigido a la acreditación del dominio a favor de los promotores del mismo con relación a fincas tal como aparecen inscritas en el Registro (lo cual no impide que pueda servir además para actualizar sus linderos o cabida, ex artículo 287 R.H.). Y si en el Registro no aparece individualizada la plaza de garaje, el expediente de dominio a lo sumo puede servir para reanudar el tracto respecto de la porción indivisa que tal plaza de garaje suponga en la finca objeto del expediente.

 Resolución de 11 de julio de 2009. BOE19 de septiembre de 2009.

 

2 PRESUPUESTOS NECESARIOS PÀRA REANUDAR EL TRACTO MEDIANTE EXPEDIENTE DE DOMINIO.

a ¿Es suficiente que en el expediente de dominio para la reanudación del tracto se diga por quien lo promueve que adquirió la finca de una persona, y que esta persona no sea el titular registral, o es necesario decir de quién adquirió ese primer transmitente?  NO es suficiente y SI es necesario, pues, en algunos casos, si se trata de una adquisición hereditaria, aunque existan dos transmisiones, ha de considerarse, a los efectos de la improcedencia del expediente de dominio, como si fuera una sola;

No se puede acudir al expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido cuando se haya adquirido del titular registral, ni de aquél de quien el titular haya heredado la finca. (En tales casos lo procedente será inscribir los títulos intermedios).

b ¿Entra en el ámbito de la calificación de los documentos judiciales si en el expediente de dominio ha sido citado o no el titular registral? SI. Esta cuestión también se plantea en la Resolución anteriormente resumida. Si ni siquiera consta haberse citado al titular registral, se incurre en una evidente indefensión del mismo, ya que su titularidad es la denominada titularidad contradictoria que ha de ser cancelada como consecuencia de este procedimiento.

c ¿Ha de acreditarse en el expediente la forma en que se han hecho las citaciones? SI, pues la regla 3.ª del artículo 201 de la Ley Hipotecaria exige la citación a todos los que tengan algún derecho sobre la finca. No bastando, en este caso, como ocurre con el apartado anterior la mención genérica de haberse cumplido todos los trámites legales.

d ¿Deben hacerse constar las circunstancias personales de los que se declaran titulares? SI, por exigencia de los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento

 R. 17 de agosto de 2009. BOE 28 de septiembre de 2009.

 

3 SEGREGACIÓN EN EXPEDIENTE DE DOMINIO: Ver SEGREGACION.

 

4 SERVIDUMBRE.

¿Es inscribible una escritura de constitución de servidumbres otorgadas por personas que, en un momento fueron titulares registrales de los predios dominante y sirviente, pero en el momento en el que se pretende la inscripción, tales predios aparecen inscritos a favor de otras personas? NO, pues no se cumple el principio del tracto sucesivo registral.

¿Puede atenuar o excepcionar la aplicación del tracto sucesivo el hecho de que la servidumbre sea aparente? NO.

 Doctrina de la DGRN sobre el PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO:

A Es uno de los principios fundamentales de nuestro sistema hipotecario que exige que en el Registro figuren todas las transmisiones realizadas sin ruptura de la cadena de transmisiones. B El principio despliega sus efectos en el momento de la inscripción del título, pues es precisamente al tiempo de practicar la inscripción cuando el encadenamiento de transmisiones debe de coincidir, de modo que el titulo que pretende ser inscrito traiga su causa del actual titular registral.

C Su reconocimiento legal se encuentra en el artículo 20 LH, que exige para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, que conste previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorga o a cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. Este precepto recoge el principio de tracto sucesivo,.

D Está íntimamente relacionado con el principio de legitimación recogido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria y que supone una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro así como un reconocimiento de legitimación dispositiva a favor del titular registral, por lo que este principio lleva consigo el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular..

E Tracto sucesivo y servidumbre aparentes: El hecho de que las servidumbres aparentes tienen efecto contra tercero aunque no estén inscritas, no tiene efecto alguno para producir la inscripción, pues su efecto puede ser tenido en cuenta en el caso de un juicio, pero es indiferente a los efectos de lograr la inscripción.

Resolución de 21 de agosto de 2009, BOE 28 de septiembre de 2009.

 

USUFRUCTO.

Régimen del cousufructo (ex. art. 521 CC).

1 El art. 521 CC constituye una excepción a la regla general de que el usufructo se consolida automáticamente con la nuda propiedad a la muerte del usufructuario.

Tal regla general presenta algunas excepciones, por ejemplo: a) cuando hay un llamamiento sucesivo al usufructo, caso en el que, fallecido el primer usufructuario, sucederá el designado en segundo lugar, pues el usufructo seguirá el destino previamente prefijado. b) Cuando existe una comunidad sobre el mismo usufructo, ex. art. 521 CC, pues fallecido uno de los usufructuarios acrece al otro: el llamamiento conjunto que supone el artículo 521 CC elude la consolidación.

2 La aplicación de lo ahora dicho resulta relevante en el caso que se plantea en la Resolución: a una persona se le lega la nuda propiedad de unos bienes cuyo usufructo se lega al nudo propietario y a otra persona por mitad. La adjudicación de la nuda propiedad debe discurrir independientemente de la atribución del usufructo a los dos, pues fallecido uno de los usufructuarios no se consolida automáticamente su parte con la nuda propiedad, sino que habrá que esperarse a que fallezca el último usufructuario.

3 Casos que `pueden `plantearse:

A nudo propietario y el mismo A y B usufructuarios: a) Fallecimiento de A: su participación en el usufructo no se consolida con la nuda propiedad, sino que acrece a B, de modo que sólo a la muerte de éste se consolidará el usufructo con la nuda propiedad (en los herederos de A). b) Fallecimiento de B: su participación en el usufructo acrece a A, que por ser a la vez nudo propietario consolida la propiedad.

COMENTARIO: a raíz de este problema se plantea una discusión semántica entre Notario y Registrador que gira en torno al empleo de una preposición. La precisión en el lenguaje es una exigencia que tradicionalmente se exige en el Reglamento Notarial, y que en este caso demuestra su importancia. Dicha precisión junto con una claridad en la argumentación se echan en falta, sin embargo, en los razonamientos de la Resolución, aunque la doctrina es, a mi juicio, la anteriormente expuesta.

Otra conclusión que se puede extraer de la Resolución es que, en el caso de un colegado en el que se autoriza a los colegatarios para tomar posesión de la cosa lega sin intervención de terceros, es posible que cada colegatario actúe independientemente y otorgue la correspondiente escritura sin necesidad de intervención del otro colegatario, siempre que él testamento no lo impida y tal otorgamiento no deje dudas sobre lo efectivamente atribuido. No está demás en tales casos autorizar expresamente en la disposición testamentaria la autorización independiente de cada colegatario.

Una segunda conclusión es que, existiendo legitimarios, deberán necesariamente intervenir en la entrega del legado aunque el legatario esté autorizado por el testador para tomar posesión de la cosa legada, y tal intervención se extiende al cónyuge legitimario, que deberá intervenir para dejar claro que la adjudicación del legado no lesiona su legítima usufructuaria.

Resolución de 30 de junio de 2009 BOE 3 de septiembre de 2009

 

  

 

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

OCTUBRE – 2009

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

          

      

 

DOCTRINA/LEGISLACIÓN.

 

SOCIMI (Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario).

Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.

 

REGULACIÓN.

Estas sociedades se regirán por la presente Ley, por el TRLSA y por la Ley del Mercado de Valores (Art.1).

 

CONCEPTO: se trata de sociedades anónimas cotizadas cuya actividad principal es la inversión, directa o indirecta, en activos inmobiliarios de naturaleza urbana para su alquiler, incluyendo tanto viviendas, como locales comerciales, residencias, hoteles, garajes u oficinas, entre otros.

De este concepto merecen destacarse lo siguientes aspectos:

Actividad principal: la actividad principal, pero no exclusiva, es la inversión, directa o indirecta, en activos inmobiliarios de naturaleza urbana para su alquiler.

Junto a tal actividad, que constituye el objeto social principal, también podrán desarrollar otras actividades accesorias, entendiéndose como tales aquellas cuyas rentas representen en conjunto menos del 20 por ciento de las rentas de la sociedad en cada período impositivo (art. 2.6 Ley)[1].

Actividad (principal) directa o indirecta: las SOCIMI se configuran como instrumento de inversión destinado al mercado inmobiliario y, más en concreto, al mercado del alquiler, y con el objeto de admitir la inversión indirecta, dice el Preámbulo de la Ley, se permite que las SOCIMI participen en otras SOCIMI o bien en entidades que cumplan los mismos requisitos de inversión y de distribución de beneficios exigido.

 

REGLAS ESPECÍFICAS.

1 Denominación social: cuando la sociedad haya optado por el régimen fiscal especial establecido en esta Ley, deberá incluir en la denominación de la compañía la indicación «Sociedad Cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario, Sociedad Anónima o su abreviatura “SOCIMI, S.A.” (art. 5).

2 Capital social y reservas: tendrán un capital social mínimo de 15 millones de euros (art. 5). La reserva legal no puede exceder del 20% del capital social. No se admiten las reservas estatutarias

3 Acciones: sólo podrá haber una clase de acciones (art. 5). Las acciones de las SOCIMIS deben estar admitidas a negociación en un mercado regulado español o de cualquier otro miembro de la UE o del EEE.

4 Aportaciones no dinerarias: en caso de aportación no dineraria, ya para la constitución, ya para la ampliación del capital social, se regula el régimen de tasación de los bienes aportados (art. 5).

5 Sobre los activos y las rentas de la sociedad:

a) Activos: el 80% del valor de sus activos debe estar invertido en lo siguiente, de forma alternativa o cumulativa: a) bienes inmuebles urbanos destinados al arrendamiento. b) En terrenos para su promoción en los 3 años siguientes a su adquisición. c) En participaciones en otras sociedades en los términos antes vistos.

b) Rentas: el 80% de sus rentas debe provenir del arrendamiento.

c) Tenencia de bienes y su explotación: 1) los bienes deben permanecer arrendados al menos tres años, aunque si se trata de bienes promovidos por la propia sociedad el plazo será de siete años. 2) La sociedad deberá tener, al menos, tres inmuebles en su activo, sin que ninguno supere el 40% del activo en el momento de su adquisición. 3) Los bienes inmuebles adquiridos lo deberán ser en propiedad. Se admite también que lo sean en derecho de superficie, vuelo o subedificación, inscritos en el Registro de la Propiedad y durante su vigencia, así como los inmuebles poseídos por la sociedad en virtud de contratos de arrendamiento financiero a efectos del Impuesto sobre Sociedades. 4) Determinados bienes inmuebles no pueden formar parte del activo de estas sociedades: * bienes inmuebles de características especiales a efectos catastrales regulados en el artículo 8 del T.R. de la Ley del Catastro Inmobiliario (destinados a energía eléctrica, centrales nucleares, presas, autopistas de peaje, aeropuertos y puertos comerciales). * Los bienes inmuebles cuyo uso se ceda a terceros mediante contratos que cumplan los requisitos para ser considerados como de arrendamiento financiero a efectos del Impuesto sobre Sociedades (Art. 3 a 7 y 11).

6 Régimen fiscal especial, tanto para la sociedad como para los socios[2].

Se trata de un régimen optativo que exige el acuerdo de la junta general. Puede optarse por el régimen fiscal especial aunque no se cumplan todos los requisitos exigidos, si se cumplen en los dos años siguientes

7 Disposiciones finales y Modificaciones acompañadas.

 Modifica diversos artículos del TRLIS, RDL 4/2004. Destacamos la modificación del devengo del impuesto que no se produce a fin del período impositivo, sino cuando la JG acuerda la distribución de beneficios.

Modifica el TRLITPAJD, RDL 1/1993. Se establece una nueva exención en el ITPYAJD, modalidad OS, en la constitución y aumento de capital de las SOCIMIS. También una bonificación del 95% en la adquisición de viviendas destinadas al arrendamiento y terrenos para su promoción.

Modifica la Ley 37/1992 sobre el IVA. Se aclara (art. 80.4) cuando  un crédito se considera incobrable a los efectos de reducción de la base imponible. Es interesante para Notarios o Registradores, aunque la exigencia para la deducción de que se haya instado la reclamación judicial, hace que pierda importancia pues, en la mayoría de los casos, por la escasa cuantía de las cantidades impagadas, el costo de la reclamación judicial puede superar lo dejado de percibir. Los otros requisitos son que haya pasado un año del devengo, que se refleje en los libros de contabilidad y que el destinatario sea empresario o profesional o la cuantía supere los 300 euros.

Modifica el art. 108.2 de la  Ley de MV, Ley 24/1988. Excluye las concesiones administrativas de la consideración de bienes inmuebles.

Modifica la Ley 35/2006 del IRPF, en su art. 46 relativo a las rentas del ahorro.

Modifica la Ley 38/1992 de Impuestos especiales en lo relativo a vehículos y sus emisiones de CO2.

Modifica la Ley 25/1964 sobre Energía Nuclear  y la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico. Se establece una nueva tasa de tintes ecologistas por la gestión de residuos radiactivos y de combustible generado en las centrales nucleares.

   

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO.

Supuesto de hecho: se ha cancelado una anotación preventiva de embargo. Un mandamiento judicial, sin embargo, ordena que se deje sin efecto dicha cancelación (que fue acordada en una ejecución anterior) reponiendo la vigencia de la anotación preventiva de embargo ahora cancelada. Desde que se canceló la anotación preventiva se practicaron en el registro otros asientos, cuyos titulares no han sido parte en el procedimiento del que dimana el mandamiento discutido.

 ¿Es posible? NO. Cancelado un asiento de anotación preventiva de embargo, los asientos posteriores (anotaciones preventivas o inscripciones) ganan prioridad, avanzan de rango y devienen anteriores frente a una eventual ampliación del embargo –como ha ocurrido en el supuesto de hecho de este expediente-. La consecuencia es que no cabe el restablecimiento de la anotación preventiva cancelada sin el consentimiento de los titulares de los derechos inscritos o anotados, que aún siendo posteriores en llegar al Registro, han pasado a ser anteriores como consecuencia de la cancelación practicada.

 ¿Es incompatible esta doctrina con la que sí permite la ampliación del embargo? NO, pero hay que matizarla:

1. La existencia de terceros con derechos inscritos o anotados no es obstáculo para practicar la ampliación del embargo, como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (cfr. Resolución de 26 de septiembre de 2003 y 1 de Octubre de 2005). (verlas)

2. La ampliación del embargo por intereses y costas sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, puede hacerse constar aunque la finca se halle inscrita a nombre de otra persona, salvo la hipótesis del artículo 613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (es decir, salvo que la finca haya sido adquirida por virtud de otra ejecución).

3. Esto es así respecto de cantidades devengadas con posterioridad al embargo, incluso en los supuestos de acumulación de procedimientos de ejecución aunque se deriven de créditos diversos (cfr. Resolución de 30 de Septiembre de 2005).

4. Pero el presupuesto necesario para que esta ampliación se haga constar registralmente y tenga eficacia frente a terceros, es que la anotación preventiva de embargo esté vigente y sin cancelar.

R. 7 de septiembre de 2009.BOE 7 de octubre de 2009.

 

CALIFICACION REGISTRAL.

I. Documentos Administrativos.

si el Secretario del Ayuntamiento certifica que una finca es urbana, resultando además que está situada en una calle con su número correspondiente, está suficientemente acreditado el carácter de la finca, sin que pueda el Registrador poner en duda lo afirmado por otro funcionario, como es el Secretario del Ayuntamiento, por medio del correspondiente documento, como es la certificación aportada. Por otra parte, la finca tal y como se describe en el certificado está perfectamente identificada con la del título por corresponder la calle y el número.

R 12 de noviembre de 2009. BOE 7 de octubre de 2009.

 

II Documentos Judiciales.

¿Es calificable la congruencia entre el mandato judicial y el procedimiento seguido? SI, en relación al titular registral

Fundamento: art 100 del Reglamento Hipotecario. El único alcance que tiene es considerar que no se ha seguido el procedimiento adecuado y con las garantías suficientes en relación al titular registral para permitir su acceso al Registro de la Propiedad, sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores (véase Resolución de 5 de noviembre de 2004).

R 7 de septiembre de 2009.BOE 7 de octubre de 2009.

  

CONTADOR PARTIDOR.

Facultades particionales del contador partidor: la regla general es que dichas facultades se concretan en partir y adjudicar el caudal relicto conforme ordena el testamento del que dichas facultades traen causa. Es decir, que salvo que estuviera especialmente autorizado para ello, las facultades del contador partidor no pueden sobrepasar la barrera de lo estrictamente particional y deben limitarse a velar por el cumplimiento del testamento, entregar legados –si estuviera especialmente facultado– y partir el caudal relicto entre los interesados.

Cumplida su función sin extralimitarse en sus facultades,  el Reglamento Hipotecario permite la inscripción de la partición realizada incluso cuando no conste la aceptación de los interesados en la sucesión, y sin perjuicio de las acciones que posteriormente estos puedan entablar.

¿Qué sucede con el ejercicio de facultades instrumentales como la división horizontal o la constitución de una servidumbre, por ejemplo? no pueden traspasar las barreras de lo estrictamente particional. No es instrumental, sin embargo, el ejercicio de la acción de división cuando el causante tiene una cuota indivisa con un tercero.

Supuesto de hecho: visto lo anterior, cabe dar respuesta a la cuestión que se plantea en la Resolución comentada: ¿Cabe que en una partición hereditaria los albaceas contadores partidores nombrados por el causante, considerando inoficioso el legado ordenado a favor del cónyuge, adjudiquen a uno de los herederos la propiedad de un piso cuyo usufructo, sin embargo, el testador había legado a favor del cónyuge viudo, cuando dicho cónyuge no interviene en la partición?: NO.

 Resolución de 14 de septiembre de 2009. BOE 7 de octubre de 2009.

 

ENGALABERNO.

Con la denominación de engalaberno se identifica el hecho constructivo consistente en la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio (pudiendo éste hallarse configurado en régimen de propiedad horizontal).

 Estas situaciones también se denominan como «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», y pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal), lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones como la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005), o la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resolución de esta Dirección General de 20 de julio de 1998).

 R.15 de septiembre de 2009. BOE 7 de octubre de 2009.

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

Ver TRACTO SUCESIVO.

 

INMATRICULACIÓN.

I. ¿La descripción de la finca en el título inscribible y en la certificación catastral ha de ser total en caso de inmatriculación? SI ¿Cabe alguna mínima diferencia? NO.

Doctrina de la DGRN:

1 Desde la Ley 13/1996 no cabe inmatriculación de finca alguna en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título.

2 Lo corrobora el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, exigiendo que la certificación catastral descriptiva y gráfica de tales fincas en términos totalmente coincidentes con la descripción de éstas en el título, así como que la finca esté catastrada a nombre del transmitente o adquirente.

3. La dicción legal –total coincidencia–, como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo, no puede dejar dudas a interpretaciones. Se exige una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral.

4. Ni siquiera se admiten diferencias de superficies que no excedan del 10%, ya que los artículos 41 a 49 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del catastro inmobiliario, se refieren a un supuesto distinto que es la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación por analogía.

 II. ¿El título previo fehaciente para la inmatriculación ha de ser también público? SI.

Aunque el artículo 298 del Reglamento Hipotecario utiliza la expresión «documento fehaciente», y en principio podría entenderse comprendidos los supuestos contemplados en el artículo 1227 del Código Civil, lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de 31 de Enero de 2001 interpretó esta expresión, como doble titulación pública, exigiendo que también fueran públicos los títulos previos al título que se inmatricula[3].

 III. Inmatriculación y duda fundada del Registrador sobre la identidad de la finca: Las dudas que al Registrador le surjan acerca de la identidad de la finca cuando se trata de inmatricularla es una concreta cuestión de hecho que no puede ser decidida mediante recurso contra la calificación registral –salvo que tales dudas sean una mera expresión formal, sin estar razonadas, cosa que no ocurre en el supuesto de hecho de este expediente–, sino que debe ser planteada por el interesado ante el Juez de primera instancia del partido, conforme a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario, y es a él a quien entonces incumbe resolver si es o no inscribible el documento presentado.

R. 8 de septiembre de 2009.BOE 7 de octubre de 2009.

 

OBRA NUEVA.

La declaración de una obra nueva “antigua” puede hacerse con base en la certificación catastral descriptiva y gráfica (artículo 52 del Real Decreto 1093/1997) siempre que no haya duda sobre la identidad de la finca descrita en el título y la contemplada en la certificación catastral.

No es inconveniente para ello el que haya escasas diferencias de superficie con tal de que no haya dudas sobre la identidad de la finca ni contradicción entre la certificación descriptiva y gráfica y la escritura. Además, como ha dicho la Resolución de 25 de agosto de 2008, no se trata de supuestos (como las inmatriculaciones) en que haya una exigencia legal de coincidencia total, sino que lo que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen en materia de obra nueva es que se acredite que hayan prescrito las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística.

R.15 de septiembre de 2009. BOE 7 de octubre de 2009.

 

SEGREGACIÓN

Procede exigir la licencia de segregación o documento administrativo equivalente siempre que de una finca de mayor cabida se segrega otra o se divida aquella, independientemente de que la finca esté o no inscrita.

R. 8 de septiembre de 2009.BOE 7 de octubre de 2009.

 

. SEGREGACION.

1 ¿Es posible la inscripción, sin licencia de parcelación, de la venta de una participación indivisa de una finca, con adscripción de uso y pacto de indivisibilidad? NO.

Doctrina de la DGRN: están sometidos a licencia y deben acreditarse para obtener inscripción registral, no sólo la segregaciones materiales de fincas, sino también supuestos como el que nos ocupa, de la venta de una participación indivisa de una finca, con adscripción de uso y pacto de indivisibilidad.

Fundamento jurídico: el artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, dispone en sus párrafos segundo y tercero, lo siguiente: «2. La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva. En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción».

 Resolución de 9 de septiembre de 2009 BOE 7 DE OCTUBRE DE 2009.

 

2 Silencio positivo: su alcance.

 La aplicación de la doctrina del silencio positivo a las segregaciones u otras operaciones urbanísticas no está exenta de problemas, aunque la regla general es que, también en esta materia, rige el principio general del silencio positivo, que es una consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Sin embargo, si consideramos que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, surge la complicación cuando se nos plantea una operación de este tipo, que, si bien formalmente está amparada por el silencio administrativo, es palmariamente contraria a la normativa vigente, u ofrece serias dudas sobre su legalidad, sólo aparentemente cubierta por una negligente actuación administrativa. ¿Qué hacer en estos casos?

 

A) La doctrina del silencio positivo es aplicable a las licencias de segregación.

La imposibilidad de adquirir por silencio administrativo facultades urbanísticas contrarias a la legislación o al planeamiento urbanístico (artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, actual artículo 8.1.b, último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008, o la normativa autonómica competente) NO IMPIDE la aplicación de la doctrina del silencio positivo a las licencias de segregación, lógica consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

B) La aplicación no excluye que el acto pueda declararse  nulo o anulable.

Por tanto, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), SIN QUE ESTO OBSTE a su posible calificación como acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley]. En este último caso, la ineficacia del acto requerirá de la correspondiente declaración al efecto mediante el procedimiento de revisión legalmente establecido (artículo 102 de la citada Ley 30/1992).

C) Silencio y doctrina legal de la STS de 28 de enero de 2009 (resolviendo un recurso de casación en interés de ley).

Declara esta sentencia «…como doctrina legal, que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística…»[4].

d) Consecuencias de todo ello.

Señala la DGRN que esta doctrina legal, que vincula a todos los Jueces y Tribunales, no puede en modo alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por Notarios y Registradores, lo que plantea el problema de qué hacer ante un caso de segregación de terreno por silencio positivo.

1º Debemos partir de la base  de que, en ningún caso, puede entenderse concedida por silencio administrativo positivo una licencia contra la ordenación territorial y urbanística.

2º Por tanto, si hubiera dudas sobre la legalidad de una segregación amparada en el silencio positivo, porque Notarios y Registradores carezcamos de elementos de juicio suficientes para apreciar si el acto correspondiente es o no contrario al planeamiento, la forma de proceder es el siguiente:

a) Notarios: artículo 19.4 del texto refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (según el cual, con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística).

b) Registradores: artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, según el cual, cuando del acto de división o segregación de fincas en suelo no urbanizable que se pretenda inscribir surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable (en este caso, el artículo 66 y demás citados de la Ley de 17 de diciembre de 2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía), y no se aportare licencia urbanística o declaración de su innecesariedad, el Registrador de la Propiedad debe actuar de la siguiente forma:

a) Remitirá al Ayuntamiento que corresponda copia del título o títulos presentados, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en dicho artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación (apartado 1).

b) Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, se practicará la inscripción. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80 de las normas complementarias.

c) Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz (apartado 3).

d) Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente de disciplina urbanística con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas (apartado 4).

e) Finalmente si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria (apartado 5).

Resolución de 15 de septiembre de 2009. BOE 7 de octubre de 2009.

 

TRACTO SUCESIVO.

I. EXPEDIENTE DE DOMINIO.

 Supuesto de hecho: A (titular registral) transmite en documento privado a B (causante), y sus herederos tramitan un expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo e inscribir la titularidad a su nombra.

¿Es procedente en este caso en expediente de dominio? NO.

¿Hay propiamente interrupción del tracto que permita recurrir a medios excepcionales? NO.

1. No hay propiamente tracto interrumpido pues sólo falta un eslabón, ya que los herederos (promotores del expediente) suceden al causante en su posición jurídica, es decir, en la titularidad derivada del documento privado de compraventa, y lo que deben hacer es la elevación a público, voluntaria o en procedimiento declarativo, de la compraventa que el titular registral realizó a favor del causante de los promotores y posterior herencia a favor de los adjudicatarios con pago del impuesto de sucesiones correspondiente.

2. Si hay tracto interrumpido cuando son varias (más de una, más de un eslabón) las transmisiones existentes no inscritas previas al título que se pretende inscribir, caso en el que no cabe gravar al propietario actual con la carga de tener que inscribir todas ellas. Incluso aunque existan títulos públicos de alguna de las sucesivas transmisiones (cfr. Resolución de 4 de julio de 2007), existe verdadera interrupción del tracto, ya que el titular que pretende ahora la inscripción no basa su derecho en el titular registral.

3. No cabe alegar en este caso, como hace el recurrente, la doctrina de la Resolución de este Centro Directivo de 15 de Noviembre de 1990, considerando que no resulta procedente imponer al titular actual que promueva la formalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte, porque los promotores del expediente sí fueron parte en la compraventa privada no elevada a pública, en cuanto herederos que son de quien adquirió del titular registral (cfr. artículo 1257 Código Civil). (ver resolución para comentarla)

 R 7 de septiembre de 2009.BOE 7 de octubre de 2009.

 

II Supuesto de hecho: Se presenta para su inscripción el testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo. La particularidad radica en que, después de dictado el auto, se presentó en el Registro un título por el que se había adquirido una porción indivisa de la finca, título que causó inscripción previa al testimonio del auto. Particularidades: a) por no constar inscrito este título no pudo tenerse en cuenta en el procedimiento judicial seguido para reanudar el tracto, de modo que el titular ahora inscrito no fue citado. b) Quien instó el expediente de dominio no solicitó tampoco la oportuna anotación preventiva que concediera prioridad al expediente sobre un titulo inscrito después de iniciarse aquel.

¿Prevalece en este caso el auto sobre el derecho previamente inscrito? NO.

 Doctrina DGRN:

No puede ordenarse la cancelación de inscripciones contradictorias, anteriores a la presentación del testimonio del auto ordenando la reanudación del tracto, si sus titulares registrales no han sido llamados al procedimiento en debida forma. El principio de tracto sucesivo (artículo 20 Ley Hipotecario) es la manifestación en el ámbito registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva

La exigencia legal de citación al titular registral en los expedientes de dominio de reanudación de tracto sucesivo (cfr. artículos 201 y 202 de la Ley Hipotecaria) es uno de los extremos que debe comprobar el Registrador con mayor celo en el ejercicio de su función calificadora, hasta el extremo de que el auto aprobatorio debe expresar que se han cumplido los requisitos exigidos por el artículo 202 y la forma en la que se han practicado las citaciones de la regla 3.ª del artículo 201 de la misma ley (véase artículo 286 del Reglamento Hipotecario).

 R.8 de septiembre de 2009. BOE 7 de octubre de 2009.

 

III Supuesto de hecho: se plantea si el auto judicial por el que se resuelve un expediente de reanudación de tracto sucesivo interrumpido debe contener expresamente el pronunciamiento de cancelación de las inscripciones contradictorias o, por el contrario, tiene por sí virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato alguno.

Dice la DGRN que constituye defecto subsanable el hecho de que el Auto dictado para la reanudación del tracto sucesivo no contenga expresamente, como impone el artículo 286 del Reglamento Hipotecario, el pronunciamiento de cancelación de las inscripciones contradictorias.

 R.17 de septiembre de 2009. BOE  7 de octubre de 2009.