RESOLUCIONES DGRN OCTUBRE-2009

203. NO HAY TRACTO INTERRUMPIDO PARA HEREDEROS DEL QUE COMPRÓ EN DOCUMENTO PRIVADO AL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 7 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Donaciano José Esteban Rodríguez García y otros, contra la negativa del registrador de la propiedad de La Orotava, a inscribir un auto recaído en expediente de reanudación de tracto sucesivo.

Se plantea la inscribibilidad de un auto dictado en expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, cuando los promotores del expediente son herederos de quien compró en documento privado al titular registral.

El Registrador considera que no hay interrupción de tracto y lo que procede es elevar a público el contrato privado suscrito con el vendedor o, en su caso, con sus causahabientes.

La Dirección confirma la calificación dado el carácter excepcional y supletorio del expediente respecto de los supuestos de rectificación de inexactitud registral: entiende que para que haya interrupción de tracto es preciso que la inscripción de una adquisición del dominio o de un derecho real no se pueda basar inmediatamente en el derecho de quien en el Registro aparece como titular. Considera que este caso es análogo al de los promotores de expedientes que adquirieron de herederos del titular registral (caso ya resuelto por RR de 18/03/2000 o 15/11/2003) y que debe entenderse que no hay propiamente tracto interrumpido, ya que los herederos suceden al causante en su posición jurídica y por tanto fueron parte en la compraventa privada no elevada a pública, en cuanto herederos que son de quien adquirió del titular registral. Por todo ello resulta que no hay más de un eslabón en el tracto que esté interrumpido -la compraventa en documento privado y la vía procedente es la de su elevación a público, voluntariamente o en procedimiento declarativo. (MN)

204. MANDAMIENTO QUE ORDENA DEJAR SIN EFECTO UNA CANCELACIÓN. Resolución de 7 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Rosario Melo Checa, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts nº 1, a inscribir un mandamiento judicial ordenando la reposición de una anotación preventiva de embargo.

En virtud de mandamiento judicial se ordena que se deje sin efecto la cancelación de embargo acordada en una ejecución anterior, reponiendo la anotación preventiva de embargo en su momento practicada. La resolución judicial entiende que la anotación no se debió haber cancelado y pretende que dejando sin efecto el asiento de cancelación en su día practicado, pueda ampliarse el embargo, a lo que el registrador se opone, teniendo en cuenta que existen asientos posteriores cuyos titulares no han sido parte en el procedimiento.

La DGRN desestima el recurso y confirma el criterio del registrador, diciendo que el presupuesto necesario para que esta ampliación se haga constar registralmente () es que la anotación preventiva de embargo esté vigente y sin cancelar, pero una vez cancelado un asiento de anotación preventiva de embargo, los asientos posteriores (anotaciones preventivas o inscripciones) pasan a ganar prioridad, avanzan de rango, en definitiva devienen anteriores respecto de una eventual ampliación del embargo. () La consecuencia es que no cabe el restablecimiento de la anotación preventiva cancelada sin el consentimiento de los titulares de los derechos inscritos o anotados, que aún siendo posteriores en llegar al Registro, han pasado a ser anteriores como consecuencia de la cancelación practicada.

Añade que Tampoco cabe cuestionar mediante el recurso la calificación del Registrador que dio lugar a la cancelación de la anotación que ahora se pretende rectificar. Extendido el asiento de cancelación, la situación registral queda bajo la salvaguarda de los Tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley. (JDR)

205. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO EN EL QUE NO HA SIDO NOTIFICADO EL TITULAR REGISTRAL DE UNA PORCIÓN INDIVISA DE LA FINCA Resolución de 8 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Luisa Bermejo García, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 13, a inscribir un expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo interrumpido.

Hechos: Se trata del testimonio de auto dictado en expediente de dominio, en el que no ha sido notificado el titular registral de una porción indivisa de la finca, que adquirió sus derechos con anterioridad a la iniciación del expediente, inscribió su título con posterioridad a la fecha del auto, pero antes de la presentación de este testimonio, no habiéndose practicado anotación preventiva de incoación.

El registrador deniega por la referida falta de intervención del titular registral.

El recurrente alegó que la inscripción de la titularidad a favor de la sociedad mercantil, que no ha sido parte en el procedimiento, debió haberse verificado antes

La DGRN confirma la nota ya que, por aplicación del principio de tracto sucesivo, es necesario que el registrador compruebe la exigencia legal de citación al titular registral, para lo cual, el auto aprobatorio debe expresar que se han cumplido los requisitos exigidos por el artículo 202 y la forma en la que se han practicado las citaciones, todo ello consecuencia del principio constitucional de tutela judicial efectiva.

Por ello, no puede ordenarse la cancelación de inscripciones contradictorias, anteriores a la presentación del testimonio del auto ordenando la reanudación del tracto, si sus titulares registrales no han sido llamados al procedimiento en debida forma.

El Centro Directivo responde al recurrente recordando que la inscripción en el Registro de la Propiedad es de carácter voluntario y no sometida a plazo, y que él mismo podría haber solicitado la anotación preventiva de su demanda como indicó el Magistrado-Juez en su informe. (JFME)

*206. LICENCIA DE SEGREGACIÓN EN INMATRICULACIÓN. DOBLE TÍTULO PÚBLICO PARA INMATRICULAR. Resolución de 8 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Provisan Compostela S.L., contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela nº 1, a inscribir una escritura de compraventa.

En una escritura de compraventa para inmatricular varias fincas se plantean diferentes problemas:

1.- La necesidad de licencia de segregación o declaración de innecesariedad, cuando, según el título previo, la finca vendida procede por segregación de una finca no inmatriculada de mayor cabida. La Dirección confirma el defecto y entiende que la obligación de notarios y registradores de exigir la licencia de segregación se extiende a los supuestos en los que se pretenda inmatricular un trozo procedente de una finca todavía no inscrita, pues de lo contrario se burlaría fácilmente la exigencia legal de licencia administrativa para las parcelaciones de terrenos.

2.- No se aporta certificación catastral descriptiva y gráfica coincidente con la del documento que se pretende inmatricular. Se confirma igualmente la calificación, (art. 298 RH) y se reitera la exigencia de una total coincidencia entre la descripción del título y la de la certificación catastral, sin que se puedan admitir diferencias que no excedan del 10%, ya que los artículos 41 a 49 del RDLeg 1/2004, por el que se aprueba el TR de la Ley del Catastro Inmobiliario, se refieren, en cuanto a esa diferencia del 10%, a la constatación registral de la referencia catastral, y no a la inmatriculación de la finca, por lo que no cabe su aplicación por analogía.

3.- No se acredita la previa adquisición de la finca mediante documento fehaciente o acta de notoriedad. También se confirma la nota, sin que pueda interpretarse que la expresión documento fehaciente comprenda los supuestos del art. 1227 CC, ya que la STS de 31/01/2001 interpretó esta expresión, como doble titulación pública.

La primera cuestión que suscitan las demandantes es la inexactitud del significado de documento fehaciente que recoge el artículo 298.1, párrafo quinto, al disponer que comprende no sólo los incluidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, sino los que, según el artículo 1227 del Código civil, hagan prueba contra tercero en cuanto a su fecha, a lo que los demandados replican que se trata de una norma en blanco que se remite al indicado precepto del Código civil, exigiendo únicamente que el documento acredite de modo fehaciente que la fecha de adquisición de la persona otorgante del título público es anterior a la fecha de éste, por lo que es conforme con el artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

En contra del parecer de los representantes procesales de las Administraciones demandadas, este artículo de la Ley Hipotecaria no sólo exige que la fecha del documento se repute auténtica, conforme a lo dispuesto por el artículo 1227 del Código civil, sino que dicho documento acredite de modo fehaciente haber adquirido el derecho, y así se deduce también de lo establecido por el artículo 199 b) de la misma Ley cuando hace referencia al acreditamiento de modo fehaciente del título adquisitivo del transmitente o enajenante, mientras que el documento privado no prueba fehacientemente por sí mismo la adquisición del derecho sobre la finca, pues, aun concurriendo cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 1227 del Código civil, sólo acredita frente a terceros su fecha pero no la veracidad de su contenido, y, en consecuencia, los párrafos quinto y sexto del artículo 298.1 del Reglamento Hipotecario son contrarios a lo dispuesto por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, que no sólo exige que sea fehaciente la fecha del documento sino también que éste acredite fehacientemente haberse adquirido el derecho, y ello con independencia de que en la regulación reglamentaria anterior a la modificación ahora impugnada se admitiese a tal efecto el documento de fecha fehaciente anterior, ya que, como hemos repetido, la contradicción con la Ley no se purga por haberse dado también en el precepto reglamentario modificado.

4.- En una de las fincas se suspende por duda fundada acerca de su identidad, por entender que está inscrita a nombre de persona distinta del transmitente. También se confirma el defecto ya que las dudas que al Registrador le surjan acerca de la identidad de la finca es una cuestión de hecho que no puede ser decidida mediante recurso sino que debe ser planteada por el interesado ante el Juez, conforme a los arts. 300 y 306 RH. (MN)

207. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO EN EL QUE SÓLO LA MITAD INDIVISA TRAE CAUSA DIRECTA DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 9 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña D. B. I., contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuente de Cantos (Badajoz), a inscribir un auto aprobatorio de un expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo interrumpido. Vinculante en parte.

- La finca afectada se encuentra inscrita, en cuanto a una mitad indivisa a favor del causante de la promotora con carácter privativo.

- En cuanto a la otra mitad indivisa, se encuentra inscrito a favor del mismo causante, pero con carácter ganancial. Respecto de esta mitad, parece que ha habido varios negocios jurídicos intermedios no inscritos, tras los cuales, volvía la finca al propio causante

La registradora suspende la inscripción porque, como la promotora del expediente, doña D. B. I., alega haber adquirido la finca por herencia de don E. G. G. L. que es el titular registral, no se ha producido ninguna interrupción del tracto sucesivo. Como segundo defecto, por no identificarse las inscripciones contradictorias que deben cancelarse.

El recurrente entiende que sí existe tracto interrumpido pues existen cuatro negocios jurídicos no inscritos y que son fácilmente identificables las inscripciones contradictorias a cancelar.

El Centro Directivo parte recordando que para acudir a este expediente es preciso que haya más de un eslabón roto en la cadena de titularidades, por lo que no puede darse cuando dicha adquisición traiga causa directa del titular registral, siendo necesario que la ruptura de tracto resulte del expediente (R. 30 de noviembre de 2000). En concreto, si el promotor fuese causahabiente del titular registral lo procedente es aportar el título cuya inscripción falta o acudir a una acción de elevación a público de documento privado o cualquier otra declarativa de propiedad en juicio ordinario, al ser este expediente excepcional y supletorio..

Confirma la calificación en cuanto a una mitad indivisa de la finca, adquirida por el promotor directamente del titular registral.

Revoca la nota respecto a la otra mitad indivisa al reconocer cuatro negocios intermedios, liquidación de gananciales, herencia, venta y otra herencia.

En cuanto a las inscripciones contradictorias que hay que cancelar, entiende que se puede deducir con claridad cuál es la afectada, señalándola (la inscripción de dominio de ½ a favor del causante con carácter ganancial) y dejando también sin efecto la nota en este apartado.

1ª.- Desde un punto de vista formal, llama la atención que la DG no se haya limitado a suspender o confirmar el defecto principal de falta de interrupción, sino que dividió la nota de la registradora denegatoria de todo el dominio- en dos mitades indivisas, revocando respecto de una y confirmando respecto de otra. Tal proceder pudiera tener apoyatura en

- la dicción del art. 327 de la Ley Hipotecaria, que permite al registrador, a la vista del recurso, acceder a su inscripción en todo o en parte;

- en que más adelante el propio precepto dice que habiéndose estimado el recurso, el Registrador practicará la inscripción en los términos que resulten de la resolución;

- en la necesidad de conservar la eficacia de los negocios y actos jurídicos en la medida de lo posible.

Sin embargo, tal situación no deja de generar una cierta inseguridad, al verse modificada la nota de calificación, debiendo además pasar por el tamiz de que realmente el interesado quiera una inscripción parcial (art.322)

2º.- ¿Se deduce del expediente la pluralidad de negocios respecto a una cuota indivisa? De la nota de calificación parece colegirse lo contrario. Sin embargo, el interesado alega que aparecen en el auto. La DG, después de sentar el principio de que la ruptura de tracto ha de resultar del expediente (lo que sólo tiene sentido si se va a apoyar en él para revocar la nota), hace una enumeración pormenorizada de dichas transmisiones. Su reseña, ¿la ha tenido a la vista la registradora? Si es así, nada que objetar. En caso contrario, creo que hubiera procedido la desestimación por la doctrina referida de la propia DG.

3º.- En todos los autos de reanudación del tracto aparece la coletilla de cancelación de inscripciones contradictorias.Pero, ¿debería de hacerse? El artículo 286 del Reglamento Hipotecario (que remite al 202 de la Ley) impone la cancelación de la última inscripción de dominio. Sin embargo, en mi opinión, de lege ferenda, no debería de tener que cancelarse, pues no parece razonable que se cancele ese pilar del puente, lejano en el tiempo, pero pilar. Aunque no se cancelara, ya no podrían tener acceso al Registro los potenciales títulos otorgados por el antiguo titular, ya que no es el actual y lo impedirían principios como el de prioridad y el mismo de tracto. Esta postura, incluso podría tener apoyo en el derecho positivo en el artículo 76 de la Ley Hipotecaria, según el cual, las inscripciones no se extinguen, en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra persona. En este caso la inscripción se extinguiría por la transferencia del dominio reconocida por el juez, sin necesidad de una cancelación que violenta la lógica de las cosas. (JFME)

*208. NO CABE VENTA DE UNA PARTICIPACIÓN INDIVISA DE UNA FINCA, CON ADSCRIPCIÓN DE USO Y PACTO DE INDIVISIBILIDAD, SIN LICENCIA DE PARCELACIÓN. Resolución de 9 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Proinosa Promoción e Ingeniería de Obras, S.A., contra la negativa del registrador de la propiedad de Arenys de Mar, a inscribir una escritura de resolución de contrato, dación en pago y cancelación total de la deuda.

Se otorga una escritura en la que se transmite un porcentaje indiviso de una finca, pero al mismo tiempo se pacta un compromiso irrevocable de división en los 15 días siguientes a la obtención de licencia de forma que, cuando se divida, por dicho porcentaje deberá de adjudicarse a su propietario un trozo concreto de la finca que resulta de determinados planos incorporados.

El registrador considera que en realidad se está transmitiendo una parte concreta de la finca sin licencia de parcelación. El recurrente alega que son dos pactos diferentes, la venta y el compromiso de división y que, en su caso, debería de inscribirse el primero y denegar el segundo.

La DGRN da la razón al registrador y considera que es necesaria licencia de parcelación, pues tampoco duda de que hay adscripción de uso.

COMENTARIO.- Con los datos aportados no parece que en la escritura haya adscripción de uso, al menos expresa, que es lo que fundamentaría la necesidad de licencia. En cuanto al pacto de indivisibilidad, más bien de divisibilidad, entiendo que tiene un carácter personal y que no debe de ser objeto de inscripción ni impedir que se inscriba la compraventa. En todo caso, con los datos existentes, de dicho pacto no puede deducirse que se pacte tácitamente un uso exclusivo y que se esté realizando una parcelación encubierta, pues el fraude no puede presumirse. (AFS)

209. ADJUDICACIÓN EN SUBASTA A FAVOR DE LOS SÍNDICOS DE LA QUIEBRA: LEGISLACIÓN APLICABLE. Resolución de 10 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Fernando Rodríguez Lorasque, don Juan Antonio Vallejo Herranz y don Santiago Novas Martínez, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villalba (Lugo), por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial de aprobación del remate de un bien inmueble a favor de aquéllos en su condición de síndicos de la quiebra voluntaria de la entidad Hermanos Paz S.L. Vinculante.

Se plantea la inscribibilidad del testimonio judicial de aprobación del remate de un bien inmueble en una subasta, derivada del procedimiento de quiebra anterior a la vigente ley concursal, a favor de los síndicos de la quiebra en su condición de tales.

El Registrador suspende la inscripción por entender que hay dos defectos:

1.- Considera aplicable la LEC de 1.881 (por aplicación de la Disp. Derogatoria Única de la actual LEC, que dejó en vigor los Títulos XII y XIII de la de 1881 hasta la vigente Ley Concursal) y, por tanto, la necesidad de tres subastas.

La Dirección rechaza el defecto ya que según el art. 1.236 LEC 1881, la venta de los bienes en las quiebras se hará según las formalidades establecidas para la vía de apremio en el juicio ejecutivo, y la Disp. Trans. 5ª de la vigente LEC estableció que los juicios ejecutivos pendientes a la entrada en vigor de la citada ley se seguirían tramitando conforme a la ley anterior, salvo que como ocurre en el supuesto de hecho de este expediente no se hubiera llegado ya a la fase de apremio, en cuyo caso se aplicaría la nueva ley en lo relativo a dicho procedimiento. Habiéndose convocado y celebrado la subasta del inmueble estando en vigor la nueva Ley 1/2000, a ella deben ajustarse sus trámites, por lo que no pueden invocarse preceptos de la legislación anterior en el fundamento de la nota de calificación.

2.- Considera que al ser tres síndicos los rematantes es necesaria la expresión de las cuotas en cuya proporción adquieren, por exigencia del artículo 54 RH. También se revoca el defecto basándose en la R. de 30/01/03, por entender que se trata de una inscripción transitoria o de mero puente a favor de los síndicos como tales, y por tanto la inscripción deberá practicarse a favor de la sindicatura de la quiebra, sin que sea exigible la determinación de cuotas indivisas. (MN)

210. INTERÉS LEGÍTIMO PARA SOLICITAR NOTA SIMPLE. Resolución de 11 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Fernando Vidal Renú, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albaida, a una información registral por nota simple acompañada de fotocopia de dos fincas sitas en la demarcación del Registro.

Por su claridad y relevancia, se transcribe la fundamentación de esta resolución:

1. El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si el solicitante de la publicidad registral tiene interés legítimo para la que solicita en el presente supuesto.

2. Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (vid. Instrucción de 5 de febrero de 1987), conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, se ha de poner de manifiesto el contenido del Registro a quienes tengan interés, a juicio del Registrador, en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos.

3. El interés expresado no es cualquier interés (pues entonces la prueba la constituiría la mera solicitud), sino un interés patrimonial, es decir, que el que solicita la información tiene o espera tener una relación patrimonial para la cual el conocimiento que solicita resulta relevante.

4. Tal interés ha de probarse a satisfacción del Registrador; no es que dicho funcionario pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos. Por ello, la Instrucción señalada establece que el registrador puede dispensar de la prueba del interés a determinados profesionales, pero tal dispensa no es obligada, sino que podrá o no concederse según las circunstancias del caso. En el presente caso, es indudable que expresándose que el interés consiste «en el inicio de actuaciones judiciales y/o administrativas», la alegación adolece de la falta de concreción suficiente.

5. En el caso objeto del recurso, la dispensa no se ha concedido, y, además, la Registradora ha tratado de averiguar la relación del solicitante con los titulares de derechos sobre las fincas cuya publicidad se solicita, los cuales han negado la existencia de relación alguna.

6. En consecuencia, el interés legítimo exigido legalmente no se ha probado en el presente supuesto, por lo que ha de confirmarse la decisión de la Registradora. (JDR)

211. ENAJENACIÓN POR AYUNTAMIENTO DE FINCA QUE TENÍA SEÑALADO DESTINO. Resolución de 11 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Elena C. S., contra la negativa de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina nº 2, a la inscripción de una escritura de permuta. Vinculante.

Se permuta una parcela municipal, bien de propios, que en su momento fue adjudicada al Ayuntamiento por el IRYDA como sobrante del procedimiento de concentración, para que se destine a finalidades que beneficien a agricultores de la zona, tal como establecía la ley (art. 206 del Decreto 118/1973).

La registradora considera que la enajenación puede contravenir dicha finalidad y por ello solicita para inscribir la autorización de la Consejería de Agricultura autonómica, sin especificar la norma en que se apoya para pedir dicha autorización.

La DGRN, acogiendo los motivos de la recurrente y del notario, revoca la calificación sobre la base de que la norma alegada no limita las facultades de disposición, que el dominio se presume libre, y que compete al Ayuntamiento valorar esa finalidad al amparo de la autonomía municipal que le atribuye la Constitución de 1978, recordando que la norma alegada es preconstitucional. Por otro lado la propia administración autonómica reconoció en el expediente que la permuta redunda en beneficio de los habitantes del municipio. (AFS)

212. CALIFICACIÓN DE FINCA COMO URBANA. PERMUTA NO ACREDITADA. Resolución de 12 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alcorcón, don Urbano Álvarez Merino, contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrijos, a la inscripción de una escritura de cesión de suelo por obra futura. Vinculante en parte.

1) La documentación presentada (no) acredita suficientemente el cambio de calificación de una finca de rústica a urbana;

2) Hallándose la misma en un término municipal que ha sido objeto de Concentración Parcelaria, ha de acreditarse hallarse la finca exceptuada de ésta.-

3) De la documentación presentada se deduce que se han realizado operaciones de permuta que no se han documentado ni inscrito.

En cuanto al primero de los problemas, si el Secretario del Ayuntamiento certifica que una finca es urbana, resultando además que está situada en una calle con su número correspondiente, está suficientemente acreditado el carácter de la finca, sin que, como dice el recurrente, pueda el Registrador poner en duda lo afirmado por otro funcionario, como es el Secretario del Ayuntamiento, por medio del correspondiente documento, como es la certificación aportada. Por otra parte, la finca tal y como se describe en el certificado está perfectamente identificada con la del título, por corresponder la calle y el número.

El segundo de los defectos ha de ser revocado igualmente, pues, si la finca es urbana, no tiene objeto exigir ninguna precisión sobre si ha estado o no sujeta a una Concentración Parcelaria.

Por el contrario, el tercero de los defectos ha de ser confirmado. Del acuerdo del Ayuntamiento que se denomina «deslinde» resulta que la finca objeto de la escritura calificada era un enclave dentro de otra perteneciente al Ayuntamiento. Si ya no es tal enclave, es evidente que ha existido una permuta u otra operación análoga que no ha tenido acceso al Registro y que ha de documentarse suficientemente para su acceso registral.

En consecuencia, la DGRN revoca los dos primeros defectos y confirma el tercero. (JDR)

213. EL CONTADOR NO PUEDE DECIDIR SI UN LEGADO ES INOFICIOSO SIN CONCURRENCIA DE LOS INTERESADOS Resolución de 14 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Martín y doña Cecilia Álvarez-Palencia Donaire, contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz nº 1, a inscribir una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia.

Se otorga una partición de herencia en la que intervienen los albaceas-contadores y los hijos, pero no la viuda; después de inventariarse bienes y deuda, declaran inoficioso un legado del usufructo de un bien a la viuda y en consecuencia no le adjudican nada por dicho legado, que se adjudica en pleno dominio a un hijo.

La DGRN confirma la negativa a inscribir ya que considera que las facultades de los contadores están limitadas a partir y adjudicar, salvo las excepciones previstas en la ley, por lo que en este caso es necesaria la presencia de todos los interesados, y por tanto de la viuda. (AFS)

*214. LICENCIA DE PARCELACIÓN. SILENCIO POSITIVO NO CABE PARA ADQUIRIR DERECHOS QUE CONTRAVENGAN LA ORDENACIÓN TERRITORIAL O URBANÍSTICA. Resolución de 15 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Arcos de la Frontera, don Luis Martínez-Villaseñor González de Lara, contra la negativa del registrador de la propiedad de dicha población, a inscribir una escritura de compraventa previa segregación.

Hechos: Se trata de una escritura de segregación y venta de una parcela rústica en Andalucía. Se considera obtenida la licencia por silencio administrativo. Para intentar justificarlo, se aporta denegatoria posterior en seis meses a la solicitud. Se comunicó al Ayuntamiento la pretensión de otorgar escritura y su otorgamiento posterior.

Posteriormente, se presenta en el Registro solicitud de anotación preventiva de prohibición de disponer por parte del Ayuntamiento.

El registrador deniega por no estar testimoniada en la escritura la correspondiente licencia de parcelación. Para rechazar su obtención por silencio administrativo, se basa en la solicitud por el órgano administrativo competente de la anotación preventiva de prohibición de disponer, con notificación a los interesados, lo que hace innecesaria la notificación del artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 .

Seguidamente, practica la anotación preventiva solicitada por el Ayuntamiento..

El notario recurre alegando que existe licencia, porque la legislación del suelo andaluza prevé el silencio positivo, en caso de licencias de segregación o parcelación, por lo que no cabe que la resolución administrativa expresa posterior sea denegatoria. Alega también el carácter meramente reglamentario del artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 .

El Centro Directivo determina su doctrina y resuelve el caso, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de la Sentencia de 28 de enero de 2009.

Recuerda su doctrina anterior al fallo, según la cual, la concesión de licencias de segregación por silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal para que la Administración resuelva es una consecuencia de los artículos 42 y 43 LRJAP, por lo que se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona pública o privada, sin que esto obste a su posible calificación como acto nulo o anulable. En la esfera registral, el acto administrativo presunto debía reputarse inicialmente válido, por lo que procedería a su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.

Entendía que esa conclusión no debía verse alterada por el artículo 242.6 TRLS de 1992, ni por el actual artículo 8.1.b), último párrafo, TRLS de 2008, ni por normativa autonómica de contenido similar. Según estos preceptos, en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

Ahora bien, según la Sentencia de 28 de enero de 2009, aunque conforme al citado artículo 43.2 LRJAP, la regla general sea la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Y entiende que son normas legales, con rango de leyes básicas estatales y contrarias los referidos artículos 242.6 TRLS de 1992 (no derogado) y 8.1.b), último párrafo, TRLS de 2008. Esta doctrina es ya anterior a la ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada ley 30/1992 y ahora se reafirma con su nueva redacción. Así, argumenta, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Tal doctrina legal vincula a todos los Jueces y Tribunales y no puede ser desconocida por la DG, ni tampoco por Notarios y Registradores, quienes, a la vista de la ordenación urbanística correspondiente y en el ámbito de sus respectivas funciones, deberán tenerla bien presente a la hora de examinar si el acto que se pretende documentar públicamente, y en su caso inscribir, goza de la cobertura que proporciona la licencia que venga legalmente exigida, la cual, en los supuestos que indica el Tribunal Supremo, no puede en ningún caso entenderse concedida por silencio administrativo positivo.

A continuación analiza la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía., cuyo artículo 68.2 dispone que en terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas.

De su regulación, se desprende que la exigencia de aportación de la licencia o declaración de su innecesariedad se encuadra en un específico régimen administrativo de fiscalización municipal previa a la autorización e inscripción de la escritura correspondiente. Notario y Registrador han de actuar en estos casos, en aras de la seguridad jurídica preventiva, con mayor rigor. Si tienen dudas sobre si hay una parcelación, tienen dos instrumentos:

- Para los notarios, el artículo 19.4 del texto refundido de la Ley de suelo, según el cual, con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística.

- Para los registradores, el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997: si tiene duda acerca de si hay parcelación y no se aporta licencia o certificado de innecesariedad, se fija el modo en el que ha de proceder.

En el caso presente el registrador no comunicó nada al Ayuntamiento, por haberse presentado en el Registro la certificación administrativa referenciada, por lo que ya no resultaba precisa la comunicación. Hizo bien en proceder conforme al art. 79.3 (denegar la inscripción y reflejar el acuerdo municipal por nota marginal). No es obstáculo el principio de prioridad registral, pues, de no haber tenido en cuenta el documento presentado, hubiese tenido que desarrollar todo el procedimiento del artículo 79, lo cual, en sus primeros pasos, es inútil al haber actuado ya el Ayuntamiento. (JFME)

*215. OBRA NUEVA APOYADA EN VIVIENDA COLINDANTE. Resolución de 15 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Mieres, don Eduardo Ávila Rodríguez, contra la negativa de la registradora de la propiedad de dicha ciudad, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva. Vinculante en parte.

Se declara por antigüedad la obra nueva sobre un solar, finca registral independiente, con la particularidad de que incluye también una planta que monta sobre la finca colindante, que a su vez está en régimen de propiedad horizontal. Es decir, estamos ante un caso de la denominada propiedad a caballo, también llamada engalaberno, cuya inscripción se deniega por diversos defectos que a continuación se detallan.

Una primera cuestión planteada es que el declarante fue propietario de la finca colindante en propiedad horizontal sobre la que monta, y que en la inscripción se establecía un derecho a favor del propietario de dicho elemento para elevar la construcción una o más plantas hasta la altura que tenga por conveniente. Afirma la DGRN que lo que está inscrito no es un auténtico derecho real, pues no está suficientemente especificado o definido, ya que se trata de una mera mención de un derecho personal, por lo que, concluye, es necesario el consentimiento de la Comunidad de Propietarios para la inscripción.

Argumenta la DGRN que ese derecho mencionado de elevar hasta la altura que tenga por conveniente es una sustracción al titular dominical de esa facultad que conculca los límites del estatuto de la propiedad, ya que, en virtud de dicho estatuto, se excluye la formación y existencia de derechos reales limitados singulares, de carácter perpetuo e irredimibles, si no responden a una justa causa.

Una segunda cuestión es que la registradora exige conocer el estado civil del declarante en el momento en que se realizó la obra (anterior a 1981, fecha de la reforma del código civil)) pues considera que podría ser ganancial por aplicación del principio de accesión invertida, entonces vigente, y devenir toda la construcción en ganancial. Recuerda la DGRN que, como titular registral con carácter privativo, el otorgante está legitimado para declarar por sí solo la obra nueva y que la accesión invertida no opera en los casos de sobreedificación, pues lo ampliado tiene la condición de mejora y sigue la misma condición que lo previamente existente.

Una tercera cuestión es que la legalidad de la obra se basa en un certificado catastral descriptivo, al que la registradora le achaca que no coincide exactamente con la descripción de la obra en la escritura. Señala la DGRN que la coincidencia no debe de ser plena como en las inmatriculaciones y que basta que no haya duda de la identidad de la finca, además de que quede acreditada la realidad de la obra y su antigüedad.

La cuestión principal, salvados los anteriores obstáculos, es la solución jurídica que se ha de dar a este tipo de propiedades a caballo, teniendo en cuenta además que una de las fincas está en propiedad horizontal. La registradora sugiere configurar con la parte ampliada un nuevo elemento de la propiedad horizontal, y, sin perder este carácter, agruparla a la finca colindante, de forma que la propiedad completa sería una nueva finca que estaría formada por dos partes o fincas diferenciadas.

La DGRN, siguiendo al Tribunal Supremo, admite que existen varias soluciones diferentes de la propiedad horizontal, tales como medianería horizontal, o comunidad sui géneris. Sin embargo en el caso presente señala que es más adecuada la propiedad horizontal sobre todo el conjunto, bien directamente cuando concurran los presupuestos adecuados, bien por analogía a los conjuntos inmobiliarios privados (Artículo 24 LPH). (AFS)

*216. TRANSFORMACIÓN DE SA EN SL. REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL: NORMAS APLICABLES. CONCORDANCIA DEL BALANCE DE TRANSFORMACIÓN CON LOS ACUERDOS ADOPTADOS. Resolución de 16 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Ignacio Gomá Lanzón, contra la negativa del registrador mercantil nº II de Madrid, a inscribir determinados acuerdos sociales adoptados por la compañía mercantil Explotaciones Ruizsebas, S.A. Vinculante en parte.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, seguida de un acuerdo de reducción de capital social, que por su cuantía se ve que era para redenominar el capital social, y otro acuerdo de aumento de capital social con aportaciones no dinerarias.

El registrador estima que, tanto el acuerdo de reducción de capital social, como el aumento, deben sujetarse a la normativa de las anónimas dado el carácter constitutivo de la transformación. También se señala como defecto el que en el balance acompañado para la transformación no se refleja el nuevo capital de la sociedad tras el aumento.

El notario autorizante recurre y alega la eficacia del acuerdo en la esfera interna y su inanidad en cuanto se podría haber inscrito la transformación y después inscribir las otras operaciones. Parece además que, en virtud de petición de inscripción parcial, así se hizo.

Doctrina: La DG, en una interesante y fundamentada resolución, revoca el primer defecto y confirma el segundo.

1. La DG empieza constatando la existencia de dos posturas sobre el carácter de la inscripción en el RM de la transformación. Así, según una primera postura, la inscripción es constitutiva y despliega su eficacia tanto en la esfera interna como en la externa. La otra postura, si bien reconoce igualmente el carácter constitutivo de la inscripción, se muestra más flexible y le atribuye eficacia, antes de la inscripción en la esfera interna.

Después la DG repasa, en su resolución, toda su doctrina sobre la materia, la cual ha sido cambiante ajustándose a las circunstancia del caso. Así en una transformación de anónima en colectiva con cambio de objeto (R. de 5-5-1994), no estima necesario la aplicación del art. 150 de la LSA en cuanto a la publicidad. En cambio en otra resolución, alegada por el registrador en su nota, la de 23-2-2001, en una transformación de anónima en limitada con reducción del capital social, estimó aplicables las normas de las anónimas para la debida protección de los acreedores.

Termina la DG diciendo que en la actualidad, tras la entrada en vigor de la LMESM, Ley 3/2009, el 4 de Julio de dicho año, y aunque la misma por su fecha no sea aplicable al caso debatido, no puede desconocerse la existencia del art.17.2 que sujeta los acuerdos acompañados a la transformación a las normas de la nueva forma social adoptada. Por ello revoca el defecto.

2. En cuanto a la concordancia del balance con el nuevo capital social, la DG sobre la base de que en determinados supuestos se permite al Registrador la calificación de balances acompañados y que la finalidad de acompañar ese balance estriba en darle publicidad a través de su depósito, considera necesario que el mismo refleje la verdadera situación del capital de la sociedad tras el aumento acordado.

Comentario: Interesante resolución por la doctrina que contiene, aunque la eficacia de la misma, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, es muy limitada, pues a partir de ahora no existirá el problema, pues todos los acuerdos simultáneos, es decir adoptados en la misma Junta que acuerde la transformación, se deberán ajustar a la nueva forma social adoptada.

El problema que plantea esta resolución surge por la imprecisa redacción del art. 190 del RRM de 1989. Efectivamente dicho precepto venía a decir que si la transformación se acompañaba de otros acuerdos deberían observarse los requisitos inherentes a los mismos. Al no especificar cuáles serían dichos requisitos, si los de la forma social de origen o la de destino, siempre existió la duda de la legislación aplicable, sobre todo si los requisitos de la forma social de destino eran menores que los de la forma social de origen.

Hoy día el problema está resuelto, no admitiendo discusiones, si la certificación, cuyos acuerdos se elevan a público, comprende la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta, pero si se certifica sólo de parte de los acuerdos y no de su totalidad, pudiera infringirse la norma sin que el registrador, por su falta de conocimiento de dichos acuerdos, si es una Junta no convocada, pueda hacer nada por evitarlo. Pensemos en el caso contrario al de esta resolución: Una limitada que se transforma en anónima y aumenta su capital con aportaciones no dinerarias. Con arreglo al nuevo art. 17.2 sería necesario el informe del experto independiente del art. 38 del TRLSA, pero si se certifica primero del aumento y después de la transformación, el primero se inscribirá sin el informe requerido. Ni que decir tiene que en este último caso será el administrador certificante el que deberá responder de los posibles daños y perjuicios causados. (JAGV)

217. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS. Resolución de 17 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Josefa Romero Miralles, contra la negativa del registrador de la propiedad de Novelda, a inscribir un auto recaído en un procedimiento de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Se plantea si el auto judicial por el que se resuelve un expediente de reanudación de tracto sucesivo interrumpido debe ordenar expresamente la cancelación de las inscripciones contradictorias o, por el contrario, tiene por sí virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato alguno.

La Dirección, tras aclarar que es una cuestión ya resuelta por el Centro Directivo en anteriores ocasiones (RR de 7/3/79, de 29/8/83, de 24/1/94, de 4/10/04 o de 16/3/06), rechaza el recurso y, de acuerdo con 286 RH, confirma que el auto judicial que ha de resolver el expediente debe cumplir todas las manifestaciones y requisitos formales y sustantivos exigidos por la normativa aplicable al procedimiento y por tanto contener el mandato judicial de proceder a la cancelación de determinados asientos registrales. (MN)

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