RESOLUCIONES DGRN JUNIO 2013

187. SL. RETRIBUCION DE ADMINISTRADORES. Resolución de 3 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Similar a la resumida bajo el número 184. (JAGV)

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188. SL. RETRIBUCION DE ADMINISTRADORES. Resolución de 4 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Similar a la resumida bajo el número 184. (JAGV)

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189. AMPLIACIÓN OBRA ANTIGUA SIN CERTIFICADO PREVIO DE FUERA DE ORDENACIÓN. PRESCRIPCIÓN. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. COMPATIBILIDAD DEL USO DEL SUELO CON EL PLANEAMIENTO. Resolución de 6 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

            Similar a la resolución número 168, resumida y comentada el mes anterior. (JDR)

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190. SL. RETRIBUCION DE ADMINISTRADORES. Resolución de 6 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos, relativa a la retribución de los administradores. (JAGV)

            Similar a la resumida bajo el número 184. (JAGV)

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191. EXCESO DE CABIDA SUPERIOR AL 5%: REQUISITOS DE LA INMATRICULACIÓN. DOCUMENTOS NO PRESENTADOS EN TIEMPO Y FORMA. Resolución de 6 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villena, por la que se suspende la inscripción de dos excesos de cabida. (MN)

            Se pretende la registración de excesos de cabida sobre dos fincas y el registrador lo suspende por existir dudas sobre la identidad de la finca dada la magnitud del exceso (son diferencias superiores al doble e incluso al triple)

            La Dirección confirma el defecto: la registración de un exceso de cabida «stricto sensu» sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados.

            Entiende que en este supuesto, dada la magnitud del exceso, más que de un problema de dudas de identidad de la finca estamos ante un caso de no cumplimiento de los requisitos necesarios para inscribir el exceso de cabida como si de una mera rectificación de superficie se tratara, ya que todo exceso de cabida que exceda de la vigésima parte de la cabida inscrita debe ser tratada como un supuesto de inmatriculación (cfr. art. 298 RH) En consecuencia, el hecho de que no se haya aportado título inmatriculador suficiente ni certificación catastral totalmente coincidente con el título, impide practicar la inscripción del exceso de cabida dada su extensión.

            Con el recurso se acompaña también un informe técnico pero conforme al art.326 LH no pueden admitirse en el recurso documentos que el registrador no tuvo a la vista en el momento de la calificación. En cualquier caso, la existencia de un mero proyecto de medición de fincas realizado por técnico tampoco sería suficiente por sí solo para permitir la inscripción del exceso, si no se cumplen los demás requisitos necesarios para la inmatriculación de conformidad con los artículos 53 de la Ley 13/1996 y 298 RH. (MN)

            Comentario: Novedosa doctrina de la Dirección, no exenta de polémica, según la cual para registrar lo que tradicionalmente se ha conocido como exceso de cabida, es necesario que la mayor superficie no exceda de la vigésima parte de la inscrita ya que otro caso son necesarios los mismos requisitos que para la inmatriculación.

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192. PRESENTACIÓN ANTERIOR DE RATIFICACIÓN DE ESCRITURA PRESENTADA POSTERIORMENTE. ANOTACIÓN DE DEMANDA PRESENTADA EN EL ÍNTERIN. Resolución de 7 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 33 a inscribir una escritura de ratificación de otra de aportación de ciertos bienes inmuebles.

            Hechos: En 2011 se otorga una escritura en Panamá en virtud de la cual se aportan por una sociedad española determinados bienes inmuebles sitos en España a una sociedad panameña a cambio de un determinado número de acciones, sin que la sociedad española justifique la representación. En 2012 la sociedad española ratifica debidamente  en España la aportación, se adhiere al contenido de dicha escritura panameña y posteriormente se presenta dicha escritura de ratificación en el Registro de la Propiedad. Después de esta presentación se presenta un mandamiento judicial de anotación de demanda contra la sociedad española sobre dichos bienes aportados y posteriormente se presenta la escritura de aportación de los mismos a la sociedad panameña

            El registrador deniega la inscripción de la escritura de ratificación española pues considera que no contiene ningún acto de trascendencia real.

            La sociedad recurrente alega que la ratificación sí tiene trascendencia real por cuanto implica un reconocimiento de dominio, que el documento es inscribible si se califica conjuntamente con el de la sociedad panameña y que, en último extremo, el defecto es subsanable no insubsanable. Alega además que el documento fue inscrito en otro registro.

            La DGRN recuerda que los documentos se deben de calificar por el orden del asiento de presentación, aunque haya asientos posteriores que resulten contradictorios.

            Por otro lado señala que título inscribible es aquel en que se funde inmediatamente el derecho inscribible, conforme al artículo 33 del RH, y en este caso lo es el de la aportación a la sociedad panameña, no la ratificación, que en todo caso no tendría eficacia retroactiva en cuanto cause un perjuicio a terceros.

            Admite que es posible, en teoría que en una escritura pueda haber un contenido confesorio y además un contenido volitivo si se consigna el negocio en su totalidad, pero en el presente caso no hay más voluntad que la de adherirse y ratificar la aportación que en su momento se realizó sin el consentimiento de la sociedad titular de los bienes y por ello el negocio ratificado no se consigna en este documento. En definitiva rechaza el recurso.

            Comentario.  El problema consiste en decidir si el documento complementario (la ratificación) puede guardar la prioridad al documento principal (la aportación). En la ratificación no hay ningún acto traslativo del dominio y por tanto el documento no es inscribible por sí, aunque se refiera o ratifique otro documento en el que sí se produce el efecto traslativo. Parece claro que la aportación se produce en el momento de otorgamiento del documento societario  no en el de ratificación (que además es retroactiva). Por ello el registrador denegará la inscripción de la ratificación (aunque esté complementada con el otro documento), inscribirá la carga y luego el documento de aportación a la vista de que se ha completado con la ratificación. De seguirse la tesis del recurrente inscribiría la ratificación, completada con la aportación, y tendría que denegar la carga, la anotación de la demanda, que es el interés que realmente subyace en el recurso, pues la aportación se acabará inscribiendo en todo caso, aunque después de la carga, Por ello, la respuesta dada por el registrador y por la DGRN es la correcta, me parece, (incluso si no hubiera esa carga intermedia) por mucho que el recurrente se esfuerza en argumentar lo contrario. (AFS)

            Ver artículo de Antonio Ripoll Jaén.

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193. SL. RETRIBUCION DE ADMINISTRADORES. Resolución de 7 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales, relativa a la retribución de los administradores.

            Similar a la resumida bajo el número 184. (JAGV)

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194. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. Resolución de 7 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la notificación de cancelación de asientos llevada a cabo por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 11. (MN)

            Se reitera la doctrina según la cual no es objeto del recurso la calificación positiva pues una vez practicado un asiento se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (arts. 1, 19 bis, 38, 40 y 82 LH); y no es posible en el estrecho y concreto ámbito de este expediente revisar la legalidad en la práctica de dichos asientos.

            Si el tercer hipotecario en una ejecución considera que su posición jurídica no ha sido respetada en el procedimiento en los términos establecidos en la propia Ley (arts. 685, 686, 689 y 696 LEC) tiene expeditas las vías legales para la reparación de su posición jurídica, entre las que no se encuentra el recurso previsto en el art. 324 LH. (MN)

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195. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE. Resolución de 8 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuenca a la inmatriculación de una finca.

            Hechos: Se pretende inmatricular una finca aportando una certificación catastral que no es coincidente con la descripción en la escritura.

            El registrador deniega la inscripción por esa falta de coincidencia.

            El recurrente alega que los datos catastrales están desfasados y lo justifica con una serie de argumentos.

            La DGRN confirma la calificación pues la coincidencia entre la descripción de la finca en el título inscribible y el certificado catastral habrá de ser total.  (AFS)

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196. PRESENTACIÓN ANTERIOR DE RATIFICACIÓN DE ESCRITURA PRESENTADA POSTERIORMENTE. Resolución de 8 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a inscribir una escritura de ratificación de otra de aportación de ciertos bienes inmuebles.

            Ídem que la anterior número 192; son los  mismos documentos pero presentados en otro Registro. (AFS)

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197. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: NO ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN SI EXISTE UNA PREVIA PETICIÓN DE AUDITOR POR LA MINORÍA. Resolución de 8 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Gipuzkoa, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

            Hechos: La cuestión que plantea esta resolución se centra en determinar si es inscribible el nombramiento de un auditor realizado por el órgano de administración cuando existe en el registro un expediente abierto por la petición de un auditor conforme el art. 265.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría. El acuerdo fue del 31 de diciembre de 2012, la presentación de la solicitud por la minoría el 7 de enero y la presentación del acuerdo posterior a esa fecha habiendo sido legitimada la firma de la certificación el 14 de enero.

            El registrador considera que dado que “se ha presentado solicitud de nombramiento de auditor por la minoría, para poder estimar la oposición, y admitir el nombramiento voluntario hecho por la sociedad, debe acreditarse fehacientemente que este nombramiento es anterior a la presentación de la solicitud en el Registro, que tuvo lugar el 7 de enero pasado”.

            Según el recurrente “la solicitud del minoritario sería posterior al acuerdo de la compañía, que se reflejó en el libro de actas”. Como prueba se acompaña testimonio notarial del libro de actas de fecha 12 de febrero.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Reitera la DG su doctrina de que “no cabe la inscripción en el Registro Mercantil de la designación voluntaria de auditor por una compañía mercantil cuando ya existe presentada ante el registrador Mercantil solicitud de designación de auditor a instancia de la minoría, conforme al artículo 265.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

            A continuación añade, ligando el problema de la certificación con el expediente existente en el registro de nombramiento de auditor que “para que el nombramiento de un auditor por la sociedad pueda enervar la petición del socio minoritario, si se hubiera efectuado con anterioridad a la presentación de la instancia de la minoría pidiendo el auditor al registrador, es necesario que se acredite que el nombramiento es de fecha fehaciente anterior a esta solicitud, así como que se garantice al socio minoritario la existencia de la auditoría. Garantía que puede procurársele a través de la inscripción del cargo en el Registro Mercantil, o por haberse puesto a disposición del socio el informe de auditoría correspondiente o por la incorporación del citado informe al propio expediente de nombramiento registral”.

            Comentario: Puesta la calificación en relación con la petición de nombramiento de auditor por la minoría, la solución adoptada por la DG es totalmente congruente, tanto con su doctrina clásica en materia de auditores, como con el sentido de la calificación. Es decir el registrador en su calificación no plantea si ese nombramiento hecho por el órgano de administración de la sociedad es o no inscribible en el registro, sino que lo que plantea es si ese nombramiento puede enervar la petición de auditor hecho por la minoría. Su conclusión, al igual que la de la DG, es totalmente negativa, pues para que lo enervara se deberían dar alguna de las alternativas señaladas por la DG en sus muchas resoluciones sobre la cuestión tratada y que reitera en la presente.

            Cuestión distinta y que no es abordada por la DG, dado que tampoco fue señalada por el registrador en su nota, es si ese nombramiento de auditor por el órgano de administración puede inscribirse en la hoja de la sociedad, se trate de nombramiento voluntario por no estar la sociedad obligada a verificación contable o se trate de un nombramiento obligado por existir esa necesidad de verificación.

            A este respecto el art. 160, b. de la LSC es claro: La competencia para el nombramiento de auditores es de la junta general de la sociedad. Parece que la Ley se está refiriendo a los casos en que la auditoría es obligatoria, pero ello no es óbice para que la misma junta pueda nombrar auditor de cuentas de forma totalmente voluntaria o incluso para evitar el nombramiento por el Registrador Mercantil en los supuestos contemplados en el art. 363 del RRM.

            Pero ¿quiere lo anterior decir que el órgano de administración no pueda, si así el interesa a la sociedad, nombrar un auditor de forma voluntaria? De ninguna de las maneras pues dentro de las facultades de gestión del órgano de administración, puede entrar perfectamente la posibilidad de nombrar un auditor de cuentas para la mejor gestión de la sociedad y para la clarificación y control de su contabilidad.

Pero, ese nombramiento hecho por el órgano de administración ¿sería inscribible en la hoja de la sociedad?

            En principio y prescindiendo de las connotaciones que ese nombramiento pueda tener con la petición de auditor hecho por la minoría nos inclinamos por una respuesta negativa. Como ya apuntara el propio Centro Directivo en su resolución de 20 de junio de 1998, ese nombramiento voluntario, hecho por el órgano de administración de la sociedad, es un mero contrato de arrendamiento de servicios y como tal contrato no es materia inscribible en el registro mercantil. Por tanto expresamos nuestra dudas de que los nombramientos de auditores hechos por el órgano de administración de la sociedad, sean inscribibles en la hoja abierta a la sociedad, sea cual sea la causa de ese nombramiento y todo ello sin entrar en las consecuencias que dicho nombramiento pueda tener en relación a un expediente de auditor a petición de la minoría.

            Para concluir expresamos nuestras dudas de que la inscripción del auditor voluntario, nombrado por la junta o por el órgano de administración, garantice al minoritario la realización de la auditoría, pues, pese a la inscripción, ese auditor puede renunciar a su cargo, puede ser destituido con posterioridad y finalmente puede no realizar la auditoría, en principio encargada, por diversas causas imputables al propio auditor o a la propia sociedad. (JAGV)

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198. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. Resolución de 8 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el que solicita del registrador de la propiedad de Madrid n.º 28 la cancelación de determinadas anotaciones.

            Hechos: Se presenta  una anotación de embargo sobre una finca en virtud de mandamiento judicial a favor de una Comunidad de Propietarios.

            El Registrador practica la anotación del embargo.

            El recurrente es un tercero que se dice propietario civil de dicha finca pero no titular registral (aunque los datos son algo confusos) que solicita la cancelación de dicha anotación y de otra previa en base a una serie de argumentos que detalla.

            La DGRN desestima el recurso y recuerda que los actos inscritos están bajo la salvaguardia de los tribunales y que no son susceptibles de recurso ante la DGRN (AFS)

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199. INMATRICULACIÓN MEDIANTE APORTACIÓN A GANANCIALES Y VENTA OTORGDAS EL MISMO DÍA. Resolución de  9 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Pego, por la que se deniega la inmatriculación de una finca pretendida por la vía del doble título

            Hechos: Se formaliza una escritura de aportación a la sociedad de gananciales de carácter oneroso y posteriormente y en el mismo día y con número siguiente de protocolo, una compraventa, ambas referidas a una finca sin inmatricular. El dicha escritura se hace constar que la descripción del inmueble, titularidad y cargas resultan de las manifestaciones de la parte vendedora y de la escritura indicada como título, aunque en dicho apartado sólo consta que el dominio pertenece a la vendedora, con carácter privativo “en virtud de justos y legítimos títulos”, sin especificar nada más.

            Registradora: Rechaza la inmatriculación manifestando que el documento que incorpora la adquisición previa ha sido elaborado “ad hoc” con la única finalidad de conseguir la inmatriculación.

            Dirección General: Ratifica la calificación negativa de la Registradora, estimando, que pese a que en Nuestro Derecho, basta para la inmatriculación de fincas, con que se acredite su adquisición por el presunto titular y se justifique la de su transmitente, la DG ha establecido que se exige también “a fin de garantizar la objetividad y publicidad del procedimiento del título inmatriculable”:

              - que no sea meramente declarativo.

              - que incorpore certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas en términos absolutamente coincidentes con la descripción de la finca en el título y que la finca está catastrada a favor del transmitente o adquirente.

              - que se cumplimenten los correspondientes edictos publicando el negocio que justifica la inmatriculación.

              - ahora también que de las circunstancias concurrentes no resulte que la documentación se haya creado artificialmente con el objetivo de producir una inmatriculación (la famosa documentación “ad hoc”). Extremo éste que puede y debe apreciar al registrador con apoyo en una pluralidad de factores (simultaneidad de fechas de los títulos,  transmisiones circulares, ausencia de función económica, neutralidad o bajo coste fiscal etc..) que ofrezcan indicios suficientes de que la documentación ha sido creada (insisto) “ad hoc”.

            La inmatriculación de fincas por vía del doble título exige el encadenamiento de dos adquisiciones sucesivas o directamente coordinadas con la finalidad de lograr “cierta certidumbre” de que el inmatriculante es su verdadero dueño.

            Comentario:  El Registro de la Propiedad nace con la Ley Hipotecaria de 1861, y las Antiguas Contadurías de Hipotecas se regularon por la Pragmática Sanción de 1539 y 1768, y hoy todavía en pleno siglo XXI, en el año 2013, estamos apoyándonos en un Registro cuya inscripción es voluntaria y que mantiene un sistema inmatriculador basado en una doble transmisión que el registrador debe calificar, en base a unos elementos más o menos objetivos, que ha suministrado la doctrina de la DG,  para dar al ciudadano “una cierta certidumbre” en la inmatriculación.

            Creo que la exigencia de un Registro de la Propiedad, Físico definitivo, coordinado con el Catastro, y actualizado en todo momento, y a través del cual podamos conocer la descripción física, situación urbanística, fiscal y en definitiva administrativa de todas las fincas de nuestro País, se impone como una de las inaplazables exigencias de nuestro sistema hipotecario. (JLN)

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200. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. Resolución de 9 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada.

            Hechos: En un procedimiento notarial de venta extrajudicial de finca hipotecada, la notificación y requerimiento de pago al deudor – persona jurídica (SL) presenta las siguientes circunstancias:

              a) Se practica en el DOMICILIO SOCIAL, que es el mismo que consta en las escrituras de hipoteca y sus novaciones; en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil, según resulta de nota informativa solicitada al efecto por el notario (y por tanto sin que conste modificación alguna de dicho domicilio).

              b) En la puerta de dicho domicilio existe un rótulo con el nombre de 2 sociedades y ninguno de ellos coincide con el de la SL deudora.

              c) El notario llama al timbre, le abren la puerta y accede a la recepción de una oficina donde hay 3 personas, y se dirige a una sola de ellas, que se identifica como empleada de una de las 2 sociedades que constan en el rótulo.

              d) Dicha persona manifiesta que la SL deudora modificó su domicilio fiscal, que desde entonces no tienen relación con ella, y que no se hace cargo de cédula alguna porque no recogen correspondencia para la citada SL.

              e) La SL deudora conocía la existencia del procedimiento pues con posterioridad se había presentado en el mismo Registro escritura de compraventa otorgada por la propia SL deudora a favor de otra sociedad en la que el notario autorizante refleja la existencia de la nota marginal de iniciación del procedimiento y hace todo tipo de advertencias al comprador.

            El notario autorizante considera realizada la notificación en base al:

              a) Art 236-c RH cuando dice que: “El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que (…) resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de 14 años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.”.

              b) Y el Art 203  R.N. cuando dice que: “Cuando el interesado, su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación. Igualmente se hará constar cualquier circunstancia que haga imposible al notario la entrega de la cédula; en este caso se procederá en la forma prevista en el párrafo sexto del artículo 202” *.

            El registrador califica negativamente por entender que:

              a) El requerimiento de pago al deudor, en cuanto a trámite esencial, que garantiza el conocimiento de la ejecución y cuya imposibilidad determina la conclusión del acta notarial, NO se ha realizado a ninguna de las personas previstas en los estrictos términos del Art 236-c RH, que exige que se verifique con el deudor o un dependiente suyo, no un tercero ajeno (pues el portero o el vecino sólo cabría cuando no hubiese absolutamente nadie en el domicilio); y porqué la STS (sala 3ª) de 20 mayo 2008 había anulado precisamente la posibilidad de que la notificación se tenga por hecha si se entrega a persona distinta del interesado o su representante, anulando la referencia a otra persona con quien se haya entendido la diligencia.

              b) Además el propio el Art 206  R.N.  excluiría  las reglas del Art 203  R.N.  cuando el régimen de la notificación y requerimiento esté regulado en alguna norma especial, en este caso, el  Art 236-c RH.

            D)  El Banco ejecutante y el notario autorizante recurren alegando que:

              1) Que el Art 236-c RH pretende que el requerimiento sea hecho en el domicilio señalado pero permite que se haga en persona distinta del deudor y sólo exige que se haga en vecino o portero si no se encontrase absolutamente nadie en el domicilio. La relación de posibles destinatarios meramente enunciativa o ejemplificativa.

              2) La analogía con los arts. 683 y 686 LEC-2000: posibilidad de modificar el domicilio para notificaciones y requerimientos sin consentimiento del acreedor pero haciéndolo constar en el Registro correspondiente y el segundo art entiende cumplido el requerimiento por medio de edictos cuando se haya intentado sin efecto en el domicilio señalado en el Registro;

              3) Que es aplicable el Art 203  R.N.  en la medida que el Art 236-c RH sólo contempla el domicilio y persona a quien dirigir el requerimiento pero no la forma en que este ha de hacerse.

              4) Que en el supuesto concreto el deudor conocía la existencia del procedimiento (por la citada escritura de compraventa que reflejó la existencia de la nota marginal de iniciación del procedimiento);

              5) Y, que como recoge la jurisprudencia no hay indefensión cuando el perjudicado no muestra la debida diligencia, al colocarse a sí mismo en tal situación.

            La DGRN desestima el recurso, confirmando la calificación, señalando que:

              1) A pesar de las deficiencias técnicas del Art 236-c RH es claro que expresa la intención de que sólo con personas allegadas al propio deudor se pueda practicar el requerimiento (dadas las graves consecuencias que se pueden producir en su patrimonio y la necesidad de asegurar al máximo que llegue a tener cabal conocimiento del requerimiento).

            Nada cambia el hecho de que el destinatario sea una persona jurídica pues evidentemente la diligencia debe entenderse con sus representantes o dependientes y siempre que dichas circunstancias resulten de sus manifestaciones.

En consecuencia si hay otras personas que no reúnan dichas características la diligencia no puede practicarse.

              2)  NO cabe la analogía con los arts. 683 y 686 LEC, que rigen un procedimiento de ejecución derivado del ejercicio de la potestad jurisdiccional de los Tribunales, en el marco de sus competencias, que no ostentan los notarios a efectos de suplir una notificación.

              3) NO es aplicable el Art 203  R.N. ni por vía supletoria, por prohibirlo expresamente el Art 206  R.N., ni por vía analógica al referirse a supuestos distintos.

              4) Por tanto basta que el deudor se niegue a identificarse o se ausente del domicilio para que se frustre el requerimiento y el procedimiento notarial no pueda continuar, debiendo en tal caso el acreedor acudir a los procedimientos judiciales;

              5) Aunque la situación de indefensión (formal) del destinatario del requerimiento le es imputable (porque pudiendo no notificó su cambio de domicilio al acreedor ni lo hizo constar en el Registro), la apreciación de dicha circunstancia corresponde a Jueces y Tribunales, y aunque en ocasiones la propia DGRN ha apreciado esta exclusión de la indefensión material [Res. de 13 de septiembre y de 28 de noviembre de 2012 y Res. de 10, de 17 y de  28 de enero de 2013) dando por buena la notificación, en todos los casos había una conducta positiva externa del deudor que permitía constatar directamente el conocimiento del mismo. (ACM)

            Comentario.- Esta Res., aunque se enmarca dentro de la actual situación de crisis y de sensibilidad social, contraria a las ejecuciones hipotecarias, se aparta bastante de los criterios anteriores de las citadas Res de la propia DGRN, cuando en este caso concreto, a mi entender no había dudas acerca de que la SL deudora tenía conocimiento del procedimiento notarial, que, admitámoslo, también tiene ventajas para el deudor en cuanto a costes y en cuanto a asesoramiento gratuito por el notario que suele acabar asumiendo funciones de abogado defensor del ejecutado (art. 147 RN). Pero a mi entender, lo más grave es que, dentro de esta fobia actual al crédito hipotecario y sus garantías en la ejecución (que está teniendo y tendrá efectos negativos en el acceso al crédito por los ciudadanos, que en lo sucesivo van a ver endurecidas y encarecidas las condiciones de los préstamos hipotecarios), la DGRN da por buena la afirmación de que basta que el deudor se niegue a identificarse o que se ausente del domicilio para que el procedimiento notarial no pueda continuar y deba acudirse al judicial, pues deja la ejecución extrajudicial a la mera voluntad del deudor, y en clara situación de indefensión (por ineficacia de lo pactado) al acreedor. (ACM)

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201. SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO ADQUIRIDO POR USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA, DEMANDÁNDOSE A LOS DESCONOCIDOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. CANCELACIÓN DE USUFRUCTO: NO CABE PRESUMIR EL FALLECIMIENTO. Resolución de 9 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sitges, por la que se suspende la inscripción del testimonio de sentencia en la que se declara el dominio por usucapión de parte indivisa de una finca y la extinción de determinado usufructo.

            El único tema a decidir es si es inscribible una sentencia declarativa del dominio adquirido por usucapión extraordinaria, cuando se demanda a los desconocidos herederos del titular registral de la nuda propiedad, sin que se haya acreditado en el procedimiento el fallecimiento del usufructuario (según escritura de partición del siglo XIX).

            Dice la DGRN que “Como puso de manifiesto la Resolución, vinculante en Consulta de 19 de noviembre de 2011, habrá que estar en la resolución del tema al hecho de la adecuada representación de la herencia yacente (albacea, contador partidor, administrador judicial, herederos nominalmente designados) y para el caso de ser demandados «ignorados herederos», se plantea el complicado tema de decidir si será suficiente la aceptación que el juez realiza de su representación procesal o si por el contrario debe haber un pronunciamiento expreso en tal sentido”.

            En tal sentido, dice ahora la DGRN que “este Centro Directivo, ha declarado la imposibilidad de cancelar derechos inscritos a nombre de personas que no han sido citadas en el procedimiento, y no están debidamente representadas, tanto por razón de la proscripción del derecho de defensa, como por la razón formal y material del funcionamiento del tracto sucesivo. Lo contrario sería una vulneración de la seguridad jurídica, en cuanto quienes sean los sucesores de un titular registral, podrían ser privados de su derecho, y extra-registralmente pudo haberse producido transmisiones tanto «inter-vivos» como «mortis causa».

            “Por otra parte, respecto de la exigencia que hace el registrador de documentación formal del fallecimiento de la usufructuaria, mediante certificación del acta del Registro Civil, -aunque indudablemente no estará viva dicha señora-, también corresponde apreciar el defecto observado, en cuanto no corresponde al registrador sustituir ni declarar, por una presunción, ninguno de los sistemas de prueba de la defunción de las personas contemplados en la legislación del Registro Civil, que conduciría, como medios subsidiarios a la obtención de sentencia firme, o en casos tasados, como el supuesto del artículo 86 de la Ley de Registro Civil, además, expediente gubernativo o en su caso orden de la autoridad judicial.” (JDR)

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202. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO ADMINISTRATIVO QUE FUE PRACTICADA PESE A QUE LA FINCA HABÍA SIDO PREVIAMENTE AGRUPADA Y VENDIDA. Resolución de 10 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de San Cristóbal de la Laguna n.º 1, por la que se resuelve no practicar la prórroga de una anotación preventiva de embargo ordenada mediante mandamiento administrativo. (MN)

            Se plantea si puede practicarse la prórroga de una anotación preventiva de embargo administrativo que en su día fue practicada a pesar de que la finca había sido previamente agrupada y vendida.

            Señala la Dirección que la prórroga no constituye un asiento autónomo, sino que se limita a prolongar en el tiempo los efectos de la anotación primitiva a que refiere manteniendo su prioridad; resultando que los asientos se encuentran bajo la salvaguarda de los Tribunales (cfr. arts. 1 y 82 LH) no cabría sino practicar la prórroga. Pero hay que tener en cuenta que el folio de la finca aparece cerrado como consecuencia de la agrupación y, si sigue adelante el procedimiento, se crearía la apariencia de derecho en favor de quien pueda intervenir como postor cuando sería imposible inscribir la adjudicación (principio de prioridad, que ampara a quien inscribe antes frente a quien tiene un título incompatible -art. 17 LH-) ya que se produciría una doble inmatriculación en detrimento de los principios rectores de nuestro sistema inmobiliario. De modo que la conclusión es que no cabe practicar la prórroga solicitada, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la Administración Tributaria como consecuencia del error al hacer indebidamente la anotación del embargo.

            Sin embargo entiende que podría aplicarse el procedimiento de rectificación de errores, practicando entretanto anotación preventiva por defecto subsanable (arts. 42.9 y 217 LH). Así, cuando el registrador advierte algún error de concepto de los comprendidos en el párr. 1º del art 217 y creyere que de no rectificarlo se puede seguir perjuicio a alguna persona, convocará a todos los interesados a fin de manifestarles el error y consultar su voluntad sobre la rectificación; si todos comparecieren y unánimemente convinieren en la rectificación, se hará constar en un acta y se verificará con arreglo a ella la inscripción que proceda. Si no fuera así quedaría pendiente de la resolución judicial que en su caso se dictara, pudiendo pedirse entretanto anotación preventiva por defectos subsanables de la prórroga solicitada (MN)

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203. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO ADMINISTRATIVO QUE FUE PRACTICADA PESE A QUE  LA FINCA HABÍA SIDO PREVIAMENTE AGRUPADA Y VENDIDA. Resolución de 10 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de San Cristóbal de la Laguna n.º 1, por la que se resuelve no practicar la prórroga de una anotación preventiva de embargo ordenada mediante mandamiento administrativo. (MN)

            Idéntica a la 202. (MN)

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204. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO ADMINISTRATIVO QUE FUE PRACTICADA PESE A QUE LA FINCA HABÍA SIDO PREVIAMENTE AGRUPADA Y VENDIDA. Resolución de 10 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de San Cristóbal de la Laguna n.º 1, por la que se resuelve no practicar la prórroga de una anotación preventiva de embargo ordenada mediante mandamiento administrativo.

            Idéntica a la 202. (MN)

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205. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO ADMINISTRATIVO QUE FUE PRACTICADA PESE A QUE  LA FINCA HABÍA SIDO PREVIAMENTE AGRUPADA Y VENDIDA. Resolución de 10 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de San Cristóbal de la Laguna n.º 1, por la que se resuelve no practicar la prórroga de una anotación preventiva de embargo ordenada mediante mandamiento administrativo.

            Idéntica a la 202. (MN)

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206. OBRA NUEVA “ANTIGUA” Y LICENCIA DE OCUPACIÓN. Resolución de 11 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una declaración de obra nueva.

            El registrador rechaza inscribir una vivienda porque la declaración municipal del régimen de asimilado a fuera de ordenación dice expresamente que el uso a que se destinará la edificación es el de almacén cochera no pudiendo reconocerse el uso de vivienda al no tener justificados los servicios básicos propios de dicho uso.

            La DGRN revoca su calificación diciendo que “la propia resolución administrativa solicitada por la interesada titular registral recoge reiteradamente el hecho de que la edificación sobre la que versa es una vivienda pese a no reconocer la legalidad de dicho uso. Sería paradójico y contraproducente que dicha resolución produjera el efecto de cierre del Registro. Paradójico porque reconociendo la existencia de la vivienda se impediría su inscripción pese a reunir los requisitos exigidos por la Ley del Suelo. Contraproducente porque como dice el escrito de recurso es la plena publicidad registral de la existencia de la obra junto con la publicidad relativa a su situación urbanística la que permite que ambos aspectos, cada uno en su ámbito y con la eficacia respectiva reconocida por el ordenamiento jurídico, sean tenidos en cuenta por eventuales terceros”. (JDR)

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207. ACUERDO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN ACTA DE CONCILIACIÓN ANTE JUEZ DE PAZ. Resolución de 11 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental permanente de Avilés n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta de conciliación ante un juez de paz.

            Se presenta un acta de conciliación dictada por juez de Paz en la cual las partes, con ocasión de la ruptura de su convivencia pactan respecto a una vivienda lo siguiente: “que el conciliado se compromete a abandonar la vivienda, teniendo como plazo hasta…, haciéndose cargo de los gastos concernientes al…,siendo la propiedad de ambas partes, pudiendo la Sra. S. D. hacer uso y/o administración; que el seguro de la vivienda irá a una cuenta en común, así como el impuesto de la vivienda y que hasta la venta del inmueble, quedará el uso y/o administración de dicha vivienda para la conciliante». Se plantea pues si el acta incorpora la constitución de un derecho familiar o real susceptible de inscripción.

            La registradora que tal derecho sólo podría ser configurado bien mediante escritura pública, bien por convenio regulador de separación o divorcio, o en su caso, mediante resolución judicial.

            La Dirección General confirma la nota: No consta que el acuerdo se haya plasmado en convenio regulador aprobado judicialmente en un proceso de separación, nulidad o divorcio; tampoco que se haya dictado resolución judicial en la que se haya constituido un derecho familiar de uso; ni se ha acordado acerca del uso de la vivienda en escritura pública, que produciría los efectos materiales, formales, sustantivos, legitimatorios –e incluso fiscales– derivados del instrumento público notarial. Por todo ello, ha de considerarse que no se ha constituido un derecho familiar de los contemplados en los arts. 90 y 96 CC, ni tampoco un derecho real sobre la finca, en los términos de los arts. 523 y ss., ni una modalización de las reglas de administración y disposición sobre el condominio de la vivienda, registralmente relevante al amparo de los arts. 399 CC y 2 LH. El documento presentado contiene un mero acuerdo obligacional sobre determinados aspectos temporales relativos a la gestión y utilización de la vivienda, sin trascendencia registral, y sin el adecuado cauce formal y procesal. (MN)

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208. RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN DE UNA FINCA SIN APORTAR EL TÍTULO PREVIO DE LA SEGREGACIÓN NI EL DE LA ADQUISICIÓN. Resolución de 13 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mogán, por la que se suspende la inscripción de una escritura de actualización de la descripción de una finca procedente de otra finca registral.

            Hechos: Se otorga una escritura de rectificación de la descripción de superficie y linderos de una finca contenida en otra escritura previa (de elevación a público de un documento privado de compraventa), que ni se presenta ahora ni consta inscrita en el Registro. Dicha finca (de 35609 m2) es parte de otra finca mayor (de 142.438 m2) que figura inscrita indivisa a favor de varias personas. Uno de los titulares registrales, según se deduce, ha vendido su parte de finca, ya segregada, en el citado documento privado, elevado a escritura pública, cuya descripción es la que ahora se rectifica.

            El registrador deniega la inscripción por falta de previa inscripción del título que se modifica, y de la previa segregación o, en su caso (si no hubiera habido segregación), por falta del consentimiento de los demás titulares registrales.

             El recurrente alega que esa negativa es contraria a la Carta de los Derechos Fundamentales de los Europeos (en realidad… Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), a la Constitución  Española y a la Carta de los Derechos Humanos porque impide el derecho de Información (sic), y hace responsable a la Administración de los perjuicios causados por la no inscripción ya que hay un proyecto de Aparthotel que no se puede vender o explotar por esta negativa a inscribir.

            Añade que, si se ha producido la venta es porque se ha otorgado previamente la aceptación de la herencia de los titulares registrales, que en todo caso hay una prescripción adquisitiva de la posesión por el transcurso de 10 años, y en cuanto a la diferencia de metros se justifica por la orografía accidentada del terreno, ya que ahora se mide teniendo en cuenta la superficie real del terreno (en plano inclinado)  y no los planos horizontales.

            La DGRN confirma la calificación en base a los principios de tracto sucesivo (y por ello hay que presentar los títulos previos de segregación y de adquisición) y legitimación registral (los titulares registrales no coinciden con el transmitente). Señala finalmente que los argumentos del recurrente nada tienen que ver con la nota de calificación.

            Comentario: Recurso verdaderamente pintoresco y carente de toda fundamentación jurídica desde el punto de vista de los principios que rigen el Registro de la Propiedad. (AFS)

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209. AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEUDOR HIPOTECANTE SOLTERO DE VECINDAD VALENCIANA. MANIFESTACIÓN DE NO REUNIR LA CUALIDAD DE CONVIVIENTE DE UNIÓN DE HECHO. Resolución de 13 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de La Pobla de Vallbona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se formaliza por una persona soltera, vecina de La Pobla de Valbona (Valencia) y por tanto parece que de vecindad valenciana, una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario, en la que no se hace constar si convive con otra persona y la finca hipotecada es vivienda habitual de la pareja.

            Registrador: La escritura se califica negativamente por el registrador de Mislata (Valencia), ya que no se especifica en la misma, si el compareciente soltero tiene constituida una unión de hecho, y la finca a que se refiere la escritura de novación de préstamo, es vivienda habitual de la pareja, todo ello de acuerdo con la ley valenciana 5/2012 de 15 de octubre de Uniones de Hecho, en vigor desde el 18 de noviembre de 2012, en cuyo caso sería necesario el consentimiento del otro conviviente.

            Conforme al art 10 de dicha ley valenciana 5/2012, “Para disponer de algún derecho sobre la vivienda habitual de la unión de hecho o sobre los muebles de uso ordinario de la misma, la persona titular necesitará el consentimiento del otro u otra conviviente en cada caso”.

            Notario: Recurre la calificación, ya que la existencia de una unión de hecho no debe presumirse porque sea el compareciente, soltero, viudo, divorciado o separado, ni para ser desvirtuada necesita la manifestación en contra.

            Dirección General: Con ciertas dudas, la DG rechaza el recurso del notario, en base a los siguientes argumentos:

              - En primer lugar en la sentencia de 18 de junio de 2004, que revocó la Rs de 18 de junio de 2004 (ésta había rechazado que una Sra viuda vecina de Madrid y residente en dicha capital, tuviera que manifestar si tenía una unión de hecho, en una venta de una vivienda en Cataluña, a favor de una Sociedad.

              - La ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el c.c. en materia de dcho a contraer matrimonio, que debe considerarse unitaria, global y no discriminatoria, orientada “a la protección de la vivienda que es sede de una familia o de una pareja a ella asimilada”.

              - Ni del título presentado ni del propio Registro resulta ningún punto de conexión en contra, como resultaba para el caso de Cataluña, donde la vendedora era una viuda, con vecindad de dcho común (puesto que no declara ser catalana)  y residía en Madrid, y la compradora era una Mercantil.

              - No pueden acceder al Registro actos dudosos, con las graves consecuencias que conllevaría para el tráfico jco, lo que supone una actuación cautelar del registrador, a fin de prevenir el eventual fraude a los dchos del conviviente.

              - No cabe duda de que el inmueble a que se refiere la escritura es susceptible de servir de sede a una unión convivencial de pareja.

            Comentario: Sigo pensando que ni la propia DG está muy segura de sus argumentos en defensa de la calificación registral. Y es que la aplicación de las múltiples y diferentes leyes autonómicas de Parejas de hecho, cada una con matices y diferencias, nos lleva a una hipertrofia legislativa, que llega a ser insoportable para los juristas y en especial para los notarios. Pero es que hay otro argumento de peso en orden a aceptar o no la calificación registral y es que la aplicación de cada ley autonómica nos reconduce al concepto de “vecindad civil” y la significación de ésta, en orden a la aplicación de los distintos ordenamientos forales o autonómicos, es desconocida por la mayoría de los españoles, que lo confunden con el de empadronamiento o vecindad administrativa y que en los tiempos que corren de cambios continuos de residencia, dan lugar muchas veces a la imposibilidad de conocer cuál es realmente el Derecho aplicable.

            La ley Valenciana de Parejas de hecho que es un “calco” de la ley catalana recogida en el Libro II del c.c. catalán, arts 234-3 y 231-9, lo aplica sólo a aquellas parejas de hecho acogidas a la ley 5/2012, constituidas e inscritas a partir de noviembre de 2012, pero no a las que lo fueron con arreglo a la norma anterior ley 1/2001, que no concedía tales derechos, habiéndose concedido un plazo de dos años a las parejas anteriores para su adaptación a la nueva norma.

            Por tanto y para complicar el problema, el soltero, viudo, divorciado o separado, no sólo tiene que confesar su vecindad valenciana, sino que ha de indicar que la unión de hecho se formalizó e inscribió en el Registro Autonómico, después del 18 de noviembre de 2012, ya que si tiene constituida una unión de hecho, conforme a la ley de 2001, no se aplicarían los nuevos preceptos, ni la exigencia de consentimiento del otro conviviente.

            Pero hay más cosas: la ley 5/2013 después de indicar, como digo, que “la presente ley se aplica a las uniones de hecho formalizadas por personas sujetas a la legislación civil valenciana, según el artículo 3.4 del Estatuto, o sea que tengan vecindad civil valenciana” establece en su art 14 dice que “en el caso de fallecimiento de uno de los convivientes, el que sobreviva ocupará en la sucesión la misma posición que el cónyuge supérstite”, y cuando todos creíamos que ello suponía una aplicación a todos los efectos, incluso al impuesto sucesorio, con las bonificaciones fiscales que existen en esta Comunidad, respecto de los cónyuges, por una orden reciente de la Generalitat Valenciana nos indica que “al ser el Impuesto Sucesorio un impuesto estatal  que tiene la G Valenciana por  delegación, no es un impuesto autonómico y por tanto los convivientes en pareja se consideran como extraños”.

            En fin termino, yo creo que todos los argumentos anteriores: el concepto de vecindad, el indicar en escritura si la pareja de hecho está o no inscrita, o si es anterior o posterior a noviembre de 2012, y sus repercusiones en cuanto a los posibles derechos legitimarios en esta Comunidad Valenciana de los convivientes (que es dudoso, pero me atrevo a pensar que los tienen) tanto en actos dispositivos de la vivienda habitual –ventas y préstamos entre otros- acta de declaración de herederos, ¿testamentos? Nos lleva a unos extremos insoportables. No podemos conocer el Dcho estatal, el Autonómico, el Municipal, y además, antes de la firma de cada documento, hacer un interrogatorio detallado, a cada compareciente, de sus circunstancias personales, donde entramos ya en la esfera privada de cada uno: imaginemos que en una compraventa y ante el resto de comparecientes, dirijamos al vendedor, o al testador,  esta pregunta ¿qué vecindad civil tiene; tiene Vd constituida una unión de hecho; pero la tiene inscrita; la unión de hecho es anterior o posterior a noviembre de 2012? (JLN) 

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210. CALIFICACION REGISTRAL MERCANTIL: NO PUEDE BASARSE LA CALIFICACION EN DATOS CONTENIDOS EN LOS DEPÓSITOS DE CUENTAS DE LA SOCIEDAD. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR AMORTIZACIÓNDE PARTICIPACIONES PROPIAS. Resolución de 13 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza parcialmente la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales relativos a redenominación de capital social, aumento y reducción de capital y modificación de estatutos sociales.

            Hechos: Se trata de una reducción de capital por amortización de participaciones en autocartera adquiridas en el año 2008, dándose la circunstancia de que en las cuentas depositadas en el propio registro correspondientes a los ejercicios de 2008, 2009 y 2010 y 2011, no se hacía ninguna referencia a la existencia de negocios sobre las propias participaciones.

            La registradora en una extensa y fundamentada nota, pletórica de razones jurídicas diversas, considera que no es posible la inscripción de la reducción del capital social dado  que la escritura presentada a inscripción está en contradicción con el contenido de las cuentas depositadas.

Se basa para ello en los siguientes fundamentos que por su interés, y no de forma exhaustiva, resumimos:

              a) En la presunción de veracidad del registro.

              b) En los derechos de información y publicidad que el depósito contable pretende,

              c) Por acarrear una falta de coordinación entre el sistema contable y registral,

              d) Por el principio de tracto contable o exigencia del principio de continuidad consagrado en el Art. 38 del Código de Comercio y que supone la inadmisión de los documentos de una sociedad de no haber sido presentados e incorporados los del año precedente.

              e) Por el principio de tracto sucesivo en el Registro Mercantil consagrado en el art. 11 del RRM.

              f) Por el principio de publicidad registral que conlleva que la publicidad jurídica de las cuentas suministradas permite que los terceros llegar a conocer el contenido de los documentos archivados.

              g) Por la contradicción que en la publicidad supone que el registrador al facilitar nota simple de la sociedad señalara que se ha efectuado una reducción de capital por amortización de acciones propias y que si se solicita una nota simple de las cuentas anuales referidas al mismo periodo, éstas reflejen que no ha realizado negocios sobre acciones propias. Y

              h) Por el principio de veracidad que ha de presidir toda publicidad.

            Se recurre por el notario alegando, en esencia, que  las cuentas anuales simplemente se depositan y no se inscriben; que la calificación del depósito de cuentas está limitada legalmente; y, que no es de aplicación al depósito de cuentas los principios registrales de legitimación, fe pública y oponibilidad respecto de terceros.

            Doctrina: Pese a tantas y tan variadas razones, la DG, revoca la nota de calificación.

Para la DG la presunción de  exactitud y validez de lo inscrito y su oponibilidad a terceros  “no son predicables respecto de los documentos contables depositados en el Registro, en paralelo con el menor alcance que respecto de los mismos presenta la calificación registral”.

Por ello el contenido de los depósitos de cuentas, al carecer de dichos efectos, “no puede condicionar ni impedir la inscripción de una escritura de modificación del capital social que, en ausencia de otros obstáculos que la impidan, servirá para concordar el contenido del Registro con la realidad extrarregistral, determinando en sí, en la medida en que prevalece la publicidad del asiento de inscripción, la rectificación del asiento de depósito de las cuentas anuales”.

            Comentario: La DG, una vez más, considera que la calificación de una escritura no puede basarse en datos obtenido de los depósitos de cuentas de la sociedad afectada. Es decir que los depósitos de cuentas, por sus especiales características y por la limitación que respecto de ellos tiene la calificación registral, no pueden ser tenidos en cuenta para rechazar la inscripción de un acuerdo de la propia sociedad. En definitiva que en este punto las escrituras van por un cauce y los depósitos por otro, aunque es evidente que lo ideal sería que ambos aspectos estuvieran debidamente coordinados. Es decir tiene razón la registradora al señalar en su nota los efectos perjudiciales que la contradicción entre acuerdos y cuentas puede producir, pero de esos efectos perjudiciales no puede sacarse la consecuencia de que el contenido de las cuentas depositadas, todo él, esté sujeto a los principios de la presunción de exactitud y veracidad propia de los asientos registrales, pues la admisión de dicho principio, dada la forma en que se producen la mayoría de depósitos de cuentas mediante la utilización de modelos estereotipados, podría llevar a consecuencias muy perjudiciales para todo el sistema.

            Ahora bien lo anterior, reconoce la propia DG,  no quiere decir que esa discordancia no tenga efectos pues “las personas encargadas en su día de su formulación(de las cuentas), los administradores, son responsables de su contenido de modo que aquellas personas legitimadas y que consideren que sus intereses se han visto perjudicados tienen a su disposición las acciones que el ordenamiento les reconoce (artículo 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital).

            No obstante hay un extremo en el que no entra la resolución y que nos parece interesante destacar: Es el de los posibles efectos que pueda producir la inscripción que del hecho del depósito hay que hacer en el Libro de Depósito de Cuentas, hoy de llevanza informática, tal y como ordena el artículo 280.1 de la LSC. Los datos que deben reflejarse en dicho libro nos lo señala el Art. 28 del RRM y son el nombre de la sociedad, sus datos registrales, los documentos depositados, referencia al diario, fecha del depósito y referencia al legajo. Los datos que consten en este Libro, sí pensamos que están cubiertos por el principio de legitimación y por tanto si de ellos se derivara alguna discordancia con lo que resulta de la escritura, pudieran fundamentar perfectamente una calificación negativa. Lo que ocurre es que dada la limitación de datos incluidos en dicho libro es muy difícil que se de dicha circunstancia. Quizás en una futura reforma del RM pudiera pensarse en incrementar dichos datos, siempre que ello pudiera hacerse de forma automatizada, para sobre la base de los mismos poder fundamentar calificaciones que indudablemente incrementarían la seguridad jurídica.

            En cambio la propia DG reconoce que en el sentido contrario y en determinados aspectos muy concretos si es posible tener en cuenta las inscripciones de la sociedad para la calificación, y en su caso, la denegación o suspensión de un depósito de cuentas. Así se “ha estimado procedente el rechazo del depósito cuando la cifra de capital consignada en las cuentas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de febrero de 2005, 16 y 23 de enero de 2006 y 10 de diciembre de 2008).  En definitiva, resultando de los asientos registrales una determinada cifra de capital que se presume exacta y válida y que resulta oponible a terceros, no puede accederse al depósito de unas cuentas que proclaman otro contenido pues de hacerlo así, se estarían distorsionando los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende”.

            Finalmente diremos que todo lo anterior  en puridad no quiere decir que no se tengan en cuenta, en ningún caso, el contenido de las cuentas para la calificación, pero esa toma de consideración debe ser más bien confirmatoria de la decisión de practicar una inscripción, o redundante, junto con otros defectos, a la hora de denegarla. (JAGV)

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211. AGRUPACIÓN DE FINCAS NO COLINDANTES. Resolución de 14 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Igualada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas no colindantes.

            Señala la DGRN que “la formación de una finca registral discontinua exige, además del otorgamiento de agrupar, otros requisitos, no siendo suficiente la mera voluntad del propietario sin base alguna objetiva para que se constituya una unidad de finca.”

            Pero rechaza que “la certificación del órgano autonómico correspondiente sea requisito necesario para la acreditación objetiva de esa circunstancia de unidad orgánica”

            Y en el presente caso, a la vista de las certificaciones catastrales que se aportan se aprecia que las fincas están próximas y comunicadas con un camino comarcal de uso agrícola. “Por lo tanto, es evidente que, además siendo de la misma propiedad ambos fundos, en consecuencia está acreditado objetivamente que es útil, factible y recomendable la unidad orgánica de explotación agrícola de ambas fincas por lo que pueden formar una unidad funcional de explotación”.  (JDR)

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212. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL O RESOLUCIÓN JUDICIAL. Resolución de 14 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 5, por la que suspende la inscripción de una escritura de rectificación o subsanación de otra.

            Una finca está inscrita a favor de dos compradores con carácter ganancial ya que en la escritura de compra manifestaron estar casados en régimen de gananciales. Se presenta ahora una escritura otorgada por uno de los compradores en la que manifiesta se expresó por error que estaban casados cuando, en realidad, estaban solteros, por lo que solicita la rectificación de error y la inscripción de la finca por mitad y pro indiviso y con carácter privativo. Se testimonian certificación literal de nacimiento y su libro de familia.

            La Dirección confirma la calificación en el sentido de que para la rectificación se exige bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (arts. 40, 217 y 219 LH). Reconoce que es cierto ha declarado en diversas ocasiones que cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del art. 40.d), pues bastará la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido; pero lo que ocurre en el presente caso es que no es suficiente para la rectificación que se acredite el estado de solteros de los compradores, pues debiendo hacerse constar la porción que cada uno de los dos compradores adquieren pro indiviso, es ineludible el consentimiento de ambos, sin que baste el prestado por uno solo de ellos con determinación unilateral de dicha cuota (arts. 1259 CC y 54 RH). (MN)

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213. SEGREGACIÓN CON DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 16 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma n.º 8, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación.             Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se segrega una nueva finca de una finca matriz de la que ya se han realizado muchas segregaciones previas. Se aporta certificado catastral, cédula urbanística y también declaración municipal de innecesariedad de licencia de segregación.

            El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas de la identidad de la finca segregada, es decir duda de si verdaderamente procede de la matriz que se dice o de otra finca matriz colindante o cercana que ha agotado su cabida, también con numerosas segregaciones, pues ambas matrices son las fincas de origen de una urbanización. Además tiene dudas de si dicha finca segregada es propiedad municipal por estar destinada a zona verde o de equipamiento de la urbanización, ya que no se han recibido por el Ayuntamiento.

            El recurrente alega que de las dos fincas matrices se han realizado segregaciones de forma indistinta, como si se tratara de una finca funcional única, y que hay cabida suficiente para la segregación. Por otro lado, en cuanto al segundo defecto, argumenta que de los documentos aportados resulta claramente que no es propiedad municipal.

            La DGRN confirma el primer defecto ya que considera justificadas las dudas por las circunstancias del caso. Señala que estos supuestos de apertura de folio por segregación son equiparables a los casos de inmatriculación, y habiendo dudas de la identidad de la finca  segregada es posible acudir al procedimiento regulado en el artículo 306 RH, de lo que debe de advertir el registrador en su nota.

            En cuanto al segundo defecto lo revoca, pues considera que de los documentos aportados resulta acreditado que la finca segregada no es de propiedad municipal. (AFS)

Resolución de 6 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, de 24 de junio de 2014, que ha devenido firme.

Publica el fallo de la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 24 de junio de 2014, que estima el recurso de apelación contra la Sentencia de 17 de diciembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, que había desestimado la demanda contra la R.16 de mayo de 2013

Por tanto, estima la demanda contra la R.16 de mayo de 2013, ordenando  la rectificación de la calificación negativa y la inscripción de la escritura.

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D214. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA DECLARADA POR ANTIGÜEDAD, RESPECTO DE UNA VIVIENDA UBICADA EN ANDALUCÍA. LIBRO EDIFICIO. Resolución de 16 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 1 de Santa Fe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de obra nueva.

             Supuesto de hecho. Se discute si es preciso aportar el Libro del Edificio para escriturar e inscribir una declaración de obra nueva por antigüedad de acuerdo con la legislación de Andalucía.

            ¿Es requisito exigible el Libro del edificio para las obras nuevas declaradas al amparo del art. 20.4 de la Ley del suelo (obras nuevas antiguas)?: NO. ¿Y el seguro decenal? SI. (si bien habrá que matizar en cada caso según la antigüedad –mayor o menor a 10 años- de la obra nueva declarada)

            Doctrina de la Resolución:

            I. Sobre el Seguro Decenal y el Libro del Edificio:

            1. Entre los requisitos exigidos por el artículo 20.4 de la Ley del Suelo no se encuentran incluidos los relativos al cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, que sí se exigen en su apartado primero para la declaración de obra nueva terminada.

            De estos requisitos cabe distinguir a los efectos de este recurso entre el seguro decenal. y el Libro del edificio.

            2. En cuanto al seguro decenal, la Dirección General lo entiende exigible en los supuestos de obras nuevas antiguas pero no porque venga impuesta en el artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, sino porque se deduce del artículo 20 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación.

            3. En cuanto al Libro del edificio, sin embargo, la exigencia de su depósito se refiere a las obras nuevas terminadas que se formalizan al amparo del artículo 20.1 de la Ley del Suelo, pero no a las que se formalizan al amparo de su apartado cuarto (obras nuevas antiguas)

            Su exigencia tampoco viene impuesta para la autorización e inscripción de las declaraciones de obras nuevas de edificios, ni antiguos, ni nuevos, por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación por cuanto el citado artículo 20 de dicha Ley, se refiere única y exclusivamente a las garantías del artículo 19, no al Libro del Edificio.

            II. Competencia legislativa autonómica y estatal en materia de urbanismo.

            La DGRN reitera su doctrina declarada en varias resoluciones precedentes y que parece que conviene resumir de nuevo, a la vista de este recurso. Tiene como base esta doctrina la STC  61/1997, de 20 de marzo.

            1. Corresponde a las CCAA determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos

            2. Corresponde a la legislación estatal la competencia para determinar los requisitos necesarios para la escrituración e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según la normativa autonómica.

            Por tanto, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia (o cualquier otro requisito) siempre que la legislación autonómica aplicable lo exija para poder realizar legalmente la obra nueva. (JAR)

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215. SENTENCIA DE CONDENA AL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA. ART. 708 LEC. Resolución de 17 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almansa a inscribir el testimonio de una sentencia judicial por la que se declara la existencia de un contrato de compraventa de dos fincas y se condena a la parte demandada a otorgar la correspondiente escritura pública.

            Se presenta testimonio de una sentencia firme por la que se declara existente el contrato de compraventa privado relativo a dos fincas y se condena a la entidad demandada a otorgar escritura pública de compraventa… En el Registro figuran anotada la demanda de dicho procedimiento para asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia estimatoria que, en su caso, pudiera dictarse … consistente en que se entreguen las referidas fincas al demandante mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

            La registradora suspende la inscripción porque entiende que la sentencia no contiene una declaración del dominio de la finca, sino de la existencia de un contrato privado de compraventa y ordena el otorgamiento de escritura pública de compraventa y no la inscripción del referido contrato privado.

            La Dirección confirma la calificación en el sentido de que no estamos ante una sentencia declarativa directamente inscribibles en los libros del Registro, sino ante una sentencia de condena que impone una obligación de hacer consistente en emitir una determinada declaración de voluntad negocial.

            Señala que el art. 708 LEC cuando dispone que 1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos, debe interpretarse en el sentido de que es innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente pero no evita que haya de cumplirse la obligación impuesta por la sentencia de otorgar la escritura de elevación a público del contrato privado, ni que se hayan de seguir los especiales trámites de ejecución supletoria previstos por el propio artículo 708 como actuación judicial encaminada a dar forma pública y efecto real a un consentimiento contractual anterior. Además hay que añadir el hecho de que el fallo de la sentencia no declara la existencia del dominio a favor del demandante, sino la existencia del contrato privado de compraventa, y no contiene mandato alguno de rectificación del contenido del Registro que permita atribuirle una directa eficacia registral siendo necesario por tanto que, en ejecución de la sentencia, se obtenga el correspondiente documento inscribible con observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos. (MN)

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216. AUMENTO DE CAPITAL: DIFERENCIAS EN CUANTO VALOR NOMINAL DE LAS NUEVAS ACCIONES. Resolución de 17 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a la inscripción de una escritura pública por la que la sociedad Tilos de Pedralbes, SA, eleva a público acuerdo relativo a la ampliación de capital de dicha entidad.

            Hechos: Se trata de una escritura de ampliación del capital social de una anónima. Se da la circunstancia de que su capital no ha sido objeto de ajuste al céntimo más próximo y por tanto sus acciones aparecen redenominadas automáticamente con seis decimales.

            Pues bien, en junta universal y por unanimidad se aumenta el capital social de esta sociedad y se dice que se emiten las nuevas acciones por idéntico valor nominal que las antiguas, pero al dividir el capital aumentado por el número de acciones emitidas, da una valor nominal distinto y además al redactar el artículo, después del aumento, al unir capital anterior con el aumentado, el valor nominal de las acciones resultante es también distinto del inicial y del ampliado.

            El registrador en su calificación, entre otros defectos, se limita a decir de forma escueta que según el registro, “las acciones son de 54,091089 euros de valor nominal cada una”.

            El notario, tras pedir calificación sustitutoria que confirma la nota, recurre a la DG, poniendo de manifiesto, entre otras consideraciones de peso, que la frase de que “se emiten acciones de igual valor nominal que las existentes”, es una mera frase de estilo que se limita a poner de manifiesto que las nuevas acciones son iguales y de la misma serie que las existentes, y por ello se numeran correlativamente a partir de la numeración ya existente”. También alega la Ley de introducción del euro y la interpretación de que la misma hace nuestra DG.

            Doctrina: La DG, en base a lo lacónico y poco expresivo de la calificación registral, revoca la nota de calificación.

            No obstante en sus fundamentos de derecho nos habla de que si se hace una interpretación literal de la frase de que las acciones emitidas son iguales a las existentes, la consecuencia sería que el aumento debió de hacerse en una cifra superior a la realizada, “con el resultado de tener que modificar el acuerdo de aumento e ingresar la diferencia en la cuenta abierta a nombre de la sociedad, amén de la correspondiente modificación del artículo del capital social en dicho sentido”.

            Añade que “no puede aceptarse la alegación del recurrente de que si se suprimiera la citada frase sobre igualdad del valor nominal de las nuevas acciones respecto de las preexistentes nada ocurriría, pues como resulta claramente de los artículos 166.2.1ª en relación con el 122, ambos del Reglamento del Registro Mercantil, una de las circunstancias que debe tener todo aumento de capital social en una anónima por emisión de nuevas acciones es el valor nominal de las mismas”. A continuación examina su doctrina sobre redenominación del capital social a euros constatando que los desajustes que se produzcan por la reducción a seis decimales “es inocua, dado que expresará siempre una parte alícuota del capital y no alterará en modo alguno la proporción de la participación respecto de la cifra del capital social a todos los efectos legales y estatutarios (cfr. último párrafo del apartado IV de la Exposición de Motivos y artículo 21.uno, in fine, de dicha Ley). Pero el problema, añade, “estriba en determinar si tal discrepancia será igualmente admisible por el mismo fundamento de no alterar la posición del socio en el presente caso, incluso aunque el motivo de la disparidad entre el importe a que ascienda la ampliación de capital y la suma del valor nominal de las acciones emitidas no sea la reducción de decimales que arroja el cociente de la división de aquel importe por el número de acciones emitidas”, sino la libérrima voluntad de la junta general llegando a la conclusión de que “al haberse ampliado el capital y desembolsarlo en una cifra inferior, no como consecuencia de redondeos sino por voluntad unilateral, el resultado es que las nuevas acciones son de valor nominal inferior al de las preexistentes y dejan de representar éstas (las nuevas) respecto de las antiguas partes alícuotas de capital social, razón por la cual se hace preciso reducir el valor nominal de las acciones preexistentes en la misma medida y proporción”.

            No obstante todas esas consideraciones la DG, dado lo escueto de la calificación registral y en base a que el informe en defensa de la nota no puede ser tomado en consideración para aclarar un defecto poco concretado en la misma, termina diciendo que “en los concretos términos en que ha sido formulada la calificación recurrida, este Centro Directivo no puede confirmarla”.

            Comentarios: El  problema que plantea esta resolución es realmente el siguiente: si carece de trascendencia a los efectos de la inscripción de un aumento de capital en una sociedad anónima, como sostiene el recurrente, la existencia de tres posibles valores de las acciones de una sociedad, o si por el contrario, como sostiene el registrador calificante y su sustituto, dicha disparidad de valores nominales unida a la frase que se utiliza en el acuerdo de que las nuevas acciones emitidas son del mismo valor nominal de las existentes, exige una aclaración precisa de los términos del acuerdo, con las correcciones que sean procedentes, para evitar discordancias aritméticas que pudieran desembocar en un acuerdo poco claro o impugnable y que además no ha sido adoptado de forma expresa por la junta general.

            Para la debida comprensión del problema, constatemos que la situación de la sociedad, como consecuencia del acuerdo, es la siguiente:

            1ª. Se trata de una sociedad anónima con un capital social, según registro, de 540.910,89 euros dividido en 10.000 acciones con un valor nominal cada una de ellas de 54,091089 euros.

            2ª. El acuerdo presentado a inscripción es un aumento de capital social por un importe total de 560.000 euros dividido en 10.233 acciones con un valor nominal de 54,090601 euros.

            3ª. El capital resultante, después del acuerdo y según la redacción del pertinente artículo de los estatutos es de 1.100.910.86 euros, dividido en 20.233 acciones con un valor nominal de 54,090841 euros.

            Todo lo anterior parece de una gran complejidad pero si tenemos en cuenta que el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad y que el desembolso del capital aumentado lo es en efectivo, todas esas discrepancias que pudieran parecer  trascendentes carecen en realidad de toda trascendencia pues todo ello queda cubierto por el acuerdo de la junta general de forma tal que ninguno de los socios podrá alegar desconocimiento de los términos del acuerdo y tampoco los terceros podrán llamarse a engaño pues a ellos los que les interesa es la cifra total del aumento y finalmente si se trata de  futuro  posible comprador de las acciones a este lo que le va a importar es la cifra definitiva, en cuanto al valor nominal de las acciones, que refleja la redacción definitiva del artículo relativo al capital social.

            Quizás hubiera sido deseable una mayor claridad en la toma del acuerdo, pero tal y como se ha adoptado y teniendo en cuenta el principio de conservación de los acuerdos sociales y de evitar nuevos otorgamientos de escrituras que para nada servirían, a nosotros nos parece perfectamente inscribible el acuerdo tal y como había sido planteado.

            En este mismo sentido ya la DG en resolución de 1 de marzo de 2000, admitió como implícita una modificación de objeto social, de mayor trascendencia sin duda que ese nimio cambio de valor nominal, adoptado en junta universal y por unanimidad, aunque no figuraba en el orden del día ni la junta se había pronunciado sobre ello, pues el admitirlo ningún riego implicaba. Y también ha expresado la DG (cfr. por todas la resolución de 28 de octubre de 2009) de forma continuada, que las disparidades producidas por el juego de los decimales provocados por la Ley 46/1998 de introducción del euro pueden carecer de trascendencia sustantiva, en la medida en que el valor nominal de las participaciones creadas no representan sino una parte alícuota de la porción de capital que se aumenta, de suerte que se respeta íntegramente la posición de socio que las mismas simbolizan. Por tanto, ese cambio de valor nominal de las acciones, implícito en los acuerdos adoptados por la junta, en nada pueden afectar a los socios de la sociedad y por ello debemos concluir que las disparidades en los valores de las acciones producido como consecuencia de los términos en que el aumento ha sido acordado, a falta de otros elementos que pudieran resultar del registro y hubieran sido puestos de manifiesto en la nota de calificación del registrador,  carecen de la entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada. (JAGV)

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217. RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PERMUTA POR OBRA FUTURA EN EJERCICIO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA Resolución de 17 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Elche n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de recuperación de dominio en ejecución de condición resolutoria.

            Hechos: Se otorga una escritura de permuta de finca por obra futura en 2007. En 2012, ante el incumplimiento de la parte adquirente o constructora, la parte cedente notifica notarialmente a la constructora la resolución del contrato; la entidad constructora contesta y, aunque no niega la procedencia de la resolución, pone de manifiesto algunas diferencias sobre cantidades a devolver o a compensar que espera resolver en el momento del otorgamiento de la escritura bilateral de resolución de permuta. El cedente, sin embargo, otorga una escritura unilateral de resolución de contrato,  declara recuperada la propiedad de la finca y solicita la inscripción, manifestando  que la otra parte se ha allanado a sus pretensiones.

            El registrador suspende la inscripción porque entiende que no ha habido allanamiento.

            El notario autorizante recurre pues considera que sí ha habido allanamiento y que las diferencias entre las partes son cuestiones fiscales.

            La DGRN confirma la nota y recuerda que, para que pueda acceder al Registro la resolución de la permuta, son necesarios tres requisitos:

            1.-Aportar el título de la permuta.

            2.- Presentar el acta notarial o judicial de notificación de la resolución por el cedente sin que conste la oposición de la otra parte.

            3.- Consignar en banco o establecimiento oficial por el cedente la cantidad que haya que devolver a la otra parte, sin que pueda alegarse la existencia de una cláusula penal, pues ésta puede ser objeto de moderación por los Tribunales.

            En el caso presente no existe allanamiento, entendido por tal como la aceptación de la resolución sin ningún condicionante, ya que la parte adquirente exige determinadas devoluciones o compensaciones a la parte cedente y el otorgamiento de una escritura bilateral ante notario. Por otro lado no se cumple el punto tercero relativo a la consignación. 

            Comentario.- Me parece conveniente e imprescindible siempre el otorgamiento de una escritura bilateral de resolución de permuta donde ambas partes acuerden simultáneamente la resolución, reconozcan el carácter objetivo del incumplimiento, la restitución que proceda, y, en definitiva, dejen constancia fehaciente de la readquisición y den cumplimiento a los demás requisitos formales ante notario de un título de propiedad. De no ser posible el otorgamiento bilateral, al menos debe de haber el otorgamiento unilateral de resolución, siempre que el incumplimiento sea objetivo y se cumplan los tres requisitos exigidos por la DGRN, todo ello como prueba de la validez o fundamento de la resolución, pues el acta de notificación de la resolución normalmente dejará abierta muchas incógnitas en orden a la readquisición, cumplimiento de condiciones, consentimientos de las partes, momento en que se produce la readquisición, etc….

            Otro problema, no tratado en el presente caso, es la existencia de acreedores posteriores y la forma de cancelar estas cargas en caso de allanamiento del adquirente. Dándose los tres requisitos exigidos por la DGRN debe de ser posible cancelar esas cargas sin consentimiento de los acreedores posteriores, que ya están advertidos desde el momento inicial de la existencia de la condición y de que su derecho puede ser cancelado en cualquier momento por cumplimiento de la condición. Para evitar la indefensión de los acreedores habría que arbitrar un mecanismo de notificación de inscripción de la resolución de la permuta por parte del Registro, que les permita, si lo estiman conveniente, acudir a la vía judicial, pero que no impida la cancelación de sus cargas, ya que en otro caso se obligaría al cedente inicial a demandar a los acreedores posteriores. No parece lógico que el cedente, además de tener que soportar el incumplimiento del adquirente, tenga que pleitear con unos acreedores con los que no tiene relación jurídica, que están advertidos desde el momento de la inscripción de lo que puede suceder, y que además tienen consignado, en su caso, lo entregado inicialmente por el adquirente al cedente. Es decir la carga de la acción judicial debe de recaer en los acreedores y no en el cedente que tiene inscrito su derecho con carácter preferente y que ha confiado en la protección del Registro. (AFS)

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218. NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUJETA A LA CONDICIÓN SUSPENSIVA DE INEXISTENCIA DE OTRAS CARGAS. Resolución de 18 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 20, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación y novación de un préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga una escritura de novación de un préstamo hipotecario, con modificación de interés y ampliación de plazo, sujeta a la condición suspensiva de que no haya cargas que alteren el rango hipotecario. En la propia escritura consta la existencia de una servidumbre y de una segunda hipoteca de la misma entidad.

            El registrador considera que la cláusula es imprecisa, que hay otras cargas, y que no es competente para calificar si hay alteración de rango, por cuanto además la normativa es un poco confusa en estos casos, por lo que no inscribe.

            El notario autorizante alega que el registrador sí es competente para valorar si hay alteración del rango y que en todo caso está claro que  la voluntad de las partes se refiere a otras cargas diferentes de las recogidas en la escritura en el apartado cargas, que no hay alteración de rango por lo que no se cumple la condición suspensiva y que la novación tiene que ser inscrita.

            La DGRN, aun reconociendo que la cláusula no tiene la claridad habitual, considera, como el notario, que la condición suspensiva se refiere a cargas no recogidas en la escritura, pues en otro caso no tendría sentido el propio otorgamiento de la escritura, por lo que revoca la calificación y ordena la inscripción. (AFS)

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219. SENTENCIA DECLARANDO LA NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES: POR SÍ SOLA NO BASTA PARA CANCELAR LOS ASIENTOS POSTERIORES CONTRADICTORIOS. Resolución de 18 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Asturias, por la que se rechaza la cancelación de inscripciones solicitada en instancia privada.

            Hechos: Por sentencia firme de impugnación de acuerdos sociales se cancela la inscripción de determinado acuerdo de aumento del capital de una sociedad. En la sentencia se omite la referencia (cfr. Art. 208.2 de la LSC) de que se ordena la cancelación de todos los asientos posteriores al asiento cancelado que sean contradictorios. Ahora en una instancia privada se dice que se trata de un olvido involuntario de la sentencia y se solicita la cancelación de dos aumentos de capital inscritos con posterioridad al cancelado. En el escrito se cita en apoyo de su petición la R/DGRN de 25/01/1988.

            La registradora considera que “entender que es una omisión involuntaria de la sentencia no ordenar la cancelación de los asientos contradictorios, excede de los limites calificadores del registrador Mercantil, artículo 6 del RRM, más aún en este caso en que un aumento de capital posterior al anulado ha sido objeto de la misma demanda sin que ésta prosperase en cuanto a dicho acuerdo…. es al Juzgado correspondiente, a quien compete la ordenación de la cancelación de los asientos que considere contradictorios con el acuerdo anulado, y no de oficio al Registro, como se pretende. En cuanto a la Resolución de la Dirección General que se cita de 25/01/1988, entiendo que no es aplicable al presente supuesto, ya que la única cuestión que de ella deriva, es la de si para la cancelación de una pluralidad de inscripciones practicadas exclusivamente en virtud de un título que es posteriormente dejado sin efecto, basta la presentación de la ejecutoria en que se declara esa ineficacia y se ordena genéricamente la cancelación de los asientos registrales a que hubiere dado lugar, o si, por el contrario, es necesario que el documento cancelatorio especifique de forma individualizada los asientos que hayan de cancelarse. En el presente caso no se ordena ninguna cancelación ni genéricamente ni de forma específica”.

            Se recurre alegando que “la cuestión es que estamos ante ampliaciones de capital sucesivas en las que sirve de base para la suscripción el número de participaciones que cada socio tenía con anterioridad; de aquí que en base a un aumento declarado nulo y en base a participaciones inexistentes se llevan a cabo los sucesivos aumentos” lo que a juicio de los recurrentes carece de sentido.

            Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando la nota de calificación.

Como conclusión de su doctrina reflejada en esta resolución la DG considera lo siguiente:

            A) No cabe exigir del registrador una cancelación de asientos posteriores sin que haya sido ordenada por la autoridad judicial competente, al menos en los términos generales exigidos por el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital.

            B) Ni exigirle que practique dichas cancelaciones a instancia de parte, y en relación sólo con parte de los posibles acuerdos posteriores afectados por la nulidad de uno anterior.

            C) Ni que dicha solicitud se realice por quien no adoptó las medidas adecuadas a su alcance para evitar el desconocimiento por terceros de la existencia de una impugnación de acuerdos sociales que podrían afectarles

            Comentario: Se vuelve a plantear en esta resolución el espinoso tema del “alcance cancelatorio de las sentencias firmes de nulidad respecto a los asientos posteriores a aquél a que se refiere el fallo judicial”. 

            Para la DG lo esencial, como hemos visto, es que el tribunal ordene, al menos en los términos genéricos del Art. 208.2, la cancelación de todos los asientos posteriores contradictorios. Pero también parece esencial para esa cancelación que se haya tomado la anotación preventiva de impugnación de los acuerdos sociales, para que ello sirva de aviso o de advertencia a los posibles terceros de que la inscripción de los acuerdos impugnados y los posteriores que traigan causa del mismo pueden quedar cancelados si triunfa la impugnación solicitada.

            Como expresamente dice la DG “no puede desconocerse que el artículo 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil, al referirse a la posibilidad de practicar la cancelación de asientos posteriores que resulten contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia de cuya ejecución se trate, parte del supuesto de haberse practicado en el momento oportuno la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales, cuya constancia y vigencia justifica que puedan extenderse a otros asientos, cuya validez no ha sido directamente impugnada, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad de un acuerdo anterior”.

            En definitiva, la  protección de los intereses de socios y terceros que han actuado en contemplación de una situación aparentemente firme es esencial, de forma tal que sus derechos no pueden verse menoscabados si se anula judicialmente un acurdo anterior respecto del cual no se tomó medida cautelar alguna. Con ello se hace prácticamente obligatoria la anotación de la impugnación de acuerdos sociales si no queremos ver  parcialmente frustrados los derechos de los demandantes que consigan la declaración de nulidad de acuerdos sociales. (JAGV)

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220. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA. SU  OMISIÓN PARCIAL EN EL ANUNCIO DE CONVOCATORIA. Resolución de 20 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo de aumento de capital social.

            Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad anónima, adoptado en junta convocada, y en cuyo anuncio de convocatoria sólo se hizo constar lo siguiente: “Cualquier accionista tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, incluyendo el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el informe justificativo formulado al efecto por el administrador único, así como a examinar dichos textos y documentos en el domicilio social”.

            El registrador considera no inscribible el acuerdo pues “no consta en el anuncio de convocatoria, el derecho que asiste a los socios de pedir el envío gratuito del texto íntegro de la modificación y del informe del órgano de administración sobre la misma. Art. 287 L.S.C. y resoluciones de la DGRN de 16/11/2002, 14/03/2005, 18/04/2007. Tal infracción, como señala el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, es motivo más que suficiente para anular una Junta de Socios”.

            El interesado recurre pues según él “si bien no ha sido transcrito literalmente el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, ello no puede ser causa obstativa para el ejercicio de los socios de su derecho a examinar los documentos, pues dicha facultad se encuentra perfectamente expuesta, por lo que no es posible afirmar que exista lesión de sus derechos”. Es decir que el anuncio recoge suficientemente el derecho de información por lo que no procede considerar como nula la convocatoria ni los acuerdos alcanzados en la subsiguiente junta general de accionistas.

            Del informe del registrador resulta que ha sido objeto de presentación mandamiento de anotación preventiva de impugnación de los acuerdos sociales a que se refiere la escritura pública.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Tras examinar su doctrina sobre el derecho de información del socio constatando que de forma tradicional siempre ha exigido la constatación clara de dicho derecho de forma literal y que sólo en contadas ocasiones ha estimado que los acuerdos eran inscribibles pese a que el derecho de información no se reflejaba debidamente, en el caso de la presente resolución estima que “al haber sido objeto la convocatoria y los acuerdos adoptados de acción de nulidad, entre otros motivos, por nulidad de convocatoria”… “es indiscutible que los accionistas minoritarios han considerado sus derechos individuales violados por lo que esta situación de hecho impide cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo” que es negativa respecto a la posibilidad de inscripción de acuerdos sociales derivado de junta en cuya convocatoria no se haya transcrito de forma literal, o al menos de contenido, lo que dice el Art. 289 de la LSC.

            Comentario: Aunque en principio pudiera parecer que la DG se inclina por una rígida interpretación del derecho de información del socio, no creemos que esta sea o vaya a ser su postura en todos los casos en que se le plantee el mismo problema. Parece que lo decisivo para no adoptar una postura más flexible es la existencia de la demanda de impugnación de acuerdos sociales. Así las cosas, en el caso contemplado por la resolución, es prudente dejar que sean los tribunales los que con mayores medios decidan lo que más se ajuste a la debida protección de los minoritarios.

            Por lo demás la DG reitera que el derecho de información de los socios es unitario y que comprende tres posibles formas de hacerlo efectivo: en el domicilio social, solicitando su entrega, o su envío gratuito. Hace también notar que “el especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas) y además que “en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción (por todas, Resolución de 8 de julio de 2005)”.

            Finalmente reconoce que esta rigurosa doctrina puede ser mitigada a veces para evitar los efectos devastadores de la nulidad por defecto formales la cual pueden orillarse siempre que “por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012)”. En definitiva en estos caso de lo que se trataría es de evitar “la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993 y 26 de julio de 2005)”. Es decir que el Centro Directivo lo que defiende es que procederá la inscripción, pese a que el anuncio no refleje con exactitud el derecho de información del socio, cuando   lo único que se consigue rechazándola es obligar a una nueva convocatoria de la junta en la cual, dada la formación de mayorías estables, los acuerdos los van a ser en el mismo sentido que los acuerdos rechazados. (JAGV)

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221. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO A FAVOR DE LA TGSS CONSTANDO PREVIAMENTE ANOTADA LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE LA SOCIEDAD EMBARGADA. Resolución de 20 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2, por la que se suspende la anotación de un embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, por estar el deudor embargado declarado en concurso.

            Hechos: Sobre una finca consta anotada la declaración judicial de concurso de acreedores de la sociedad  titular. Posteriormente se presenta un mandamiento de embargo contra dicha finca emitido por la Tesorería de la Seguridad Social en fecha anterior a la declaración de concurso.

            La registradora deniega la anotación de embargo solicitada porque entiende que es necesario que el juez del concurso declare si dicho bien es necesario o no para la continuidad de la actividad empresarial de la sociedad o de una unidad productiva, conforme al artículo 55 de la Ley Concursal, y sólo en el caso de que no sea necesario se podría practicar la anotación.

            La letrada de la Seguridad Social recurrente mantiene otra interpretación diferente sobre dicho artículo: considera que la anotación debe de practicarse, en base a lo dispuesto en el artículo 24.4 de dicha ley concursal, (interpretado a sensu contrario) con independencia de la declaración sobre el carácter necesario o no del bien, y de que quede en suspenso el procedimiento de apremio. Cita en su apoyo alguna doctrina y añade que el carácter necesario del bien para la actividad del concursado puede cambiar a lo largo del procedimiento pues no tiene el efecto de cosa juzgada, y que si no se permitiera la anotación el acreedor la entidad embargante no podría, probablemente, hacer efectivo su derecho una vez se apruebe el plan de liquidación del concursado.

            La DGRN ratifica la nota de calificación y su interpretación de la normativa, citando en su favor los precedentes sobre la norma y las sentencias habidas del Tribunal Supremo y de la Sala de conflicto de jurisdicciones (administrativa y judicial) que conllevaron la modificación del citado artículo 55 en la última reforma de 2011.

            Comentario: No le falta razón a la letrada de la Seguridad Social: si el embargo está decretado con carácter previo al concurso y no queda sustantivamente sin efecto por la declaración del concurso, aunque su eficacia quede momentáneamente en suspenso, lo lógico es que se pueda anotar para que esté en condiciones de desplegar sus efectos si el bien embargado no es necesario para la actividad empresarial.

            Esa anotación en nada perjudicaría al concursado ni al desarrollo del concurso, pues su eficacia quedará en suspenso en tanto no conste la declaración judicial sobre si la finca es necesaria o no para la continuidad de la actividad empresarial de la sociedad o de una unidad productiva, y en cambio protegerá los derechos de la Seguridad Social como acreedor privilegiado. 

            Si se anota el embargo y el bien es necesario para la actividad del concursado, la Seguridad Social tendrá que esperar para ejecutar el embargo, pero estará protegida de otros posibles acreedores posteriores. Si el bien no es necesario, el embargo desplegará inmediatamente sus efectos.

            En cambio, si no se anota el embargo y el bien no es necesario para la actividad del concursado, es posible  que los derechos de la Seguridad Social queden burlados si no ha estado muy atenta a la resolución o resoluciones judiciales sobre la materia (que pueden ser varias, tardar en el tiempo y cambiar) y a la presentación reiterada del título en el Registro cada sesenta días para mantener la prioridad.

            Por todas estas razones, parece más fundamentada esta interpretación, pues es perfectamente compatible la anotación del embargo con la paralización, en principio momentánea, del procedimiento de apremio o de ejecución del embargo.(AFS)

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222. SOCIEDAD CIVIL CON OBJETO MERCANTIL. Resolución de 21 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3, por su negativa a inscribir una escritura de compraventa.

            Se plantea la cuestión de si es posible inscribir en el Registro de la Propiedad un inmueble a nombre de una sociedad constituida como civil y que tiene por objeto la instalación y subsiguiente explotación de un negocio de comercio al por mayor de maquinaria de perforación y sondeos.

            La registradora rechaza la inscripción porque siendo el objeto social de naturaleza mercantil la sociedad queda sujeta a las disposiciones del Código de Comercio y entre ellas la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil.

            Los recurrentes por su parte entienden que la sociedad civil aunque tenga objeto mercantil tiene personalidad jurídica por lo que procede la inscripción.

            La DGRN considera que en el presente caso  “la sociedad adquirente es una sociedad mercantil por su objeto. Al conceptuarla como sociedad civil, el título presentado no sólo introduce un elemento de confusión sobre el titular registral que sería suficiente para denegar la inscripción (como ya señalaran las Resoluciones de 25 de mayo de 2006 y 20 de abril de 2010) sino que ni siquiera permite determinar indubitadamente a qué tipo social se acoge la voluntad constituyente y, en consecuencia, cual es el régimen jurídico aplicable.”

            Añade que “No estamos por tanto ante el supuesto de una sociedad mercantil en formación o irregular en el que la sociedad se somete a las prescripciones de la normativa mercantil cuyo cumplimiento debe ser objeto de riguroso control (Resolución de 22 de abril de 2000). Tampoco estamos ante un supuesto de sociedad civil para el desarrollo de actividades civiles cuyo posible acceso al Registro plantea una problemática distinta por lo que la doctrina a cuyo favor apela el recurrente no es de aplicación al supuesto que constituye el objeto de este expediente (Resolución de 14 de febrero de 2001). Lo que se pretende es que acceda a los libros del Registro la titularidad de una sociedad denominada civil pero cuyo objeto es el desarrollo de una actividad indubitadamente mercantil y cuyo contrato de constitución no cumple mínimamente con las normas imperativas que rigen las sociedades mercantiles como señala la nota de defectos que no puede ser sino confirmada. No procede en consecuencia entrar en un debate que no es el que resulta del supuesto de hecho por lo que no han de prejuzgarse cuestiones que exceden del objeto de la presente”. (JDR)

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223. COMPRAVENTA. MANIFESTACION DE NO REUNIR LA CUALIDAD DE CONVIVIENTE DE UNIÓN DE HECHO. Resolución de 21 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valencia nº 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se formaliza por una persona soltera, y autorizada por el notario de Mislata (Valencia), una escritura de venta de una vivienda, sin que en ella se indique si el vendedor tiene o no constituida una unión de hecho, o bien el inmueble vendido no constituye la vivienda habitual de la unión de hecho constituida por el disponente.

            Registrador: La escritura se califica negativamente por el registrador de Valencia nº 13, ya que tratándose de un acto dispositivo sobre una vivienda, se requiere la manifestación del disponente exigida legalmente de no haber constituido unión de hecho formalizada conforme a la legislación valenciana, o bien que el inmueble no constituye vivienda habitual de la unión de hecho constituida por el disponente, todo ello conforme al artículo 10 de la ley valenciana 5/2012, que dice: “Para disponer de algún derecho sobre la vivienda habitual de la unión de hecho o sobre los muebles de uso ordinario de la misma, la persona titular necesitará el consentimiento del otro u otra conviviente en cada caso”.

            Notario: Recurre la calificación, estimando que  la existencia de una unión de hecho no debe presumirse porque sea el compareciente, soltero, viudo, divorciado o separado, ni para ser desvirtuada necesita la manifestación en contra. Por tanto tendría que ser al revés, ya que si no se dice nada, debería presumirse que no existe unión de hecho.

            Dirección General: Con ciertas dudas, como ya dije en la RS nº 209  de 13 de  mayo de 2013 (en este mismo informe)  la DG rechaza el recurso del notario, en base a los siguientes argumentos:

            ..- En primer lugar se apoya en la sentencia de 19 de abril de 2006, que revocó la Rs de 18 de junio de 2004 (ésta había rechazado que una Sra viuda vecina de Madrid y residente en dicha capital, tuviera que manifestar si tenía una unión de hecho, en una venta de una vivienda en Cataluña, a favor de una Sociedad).

            ..- La ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el c.c. en materia de dcho a contraer matrimonio, que debe considerarse unitaria, global y no discriminatoria, orientada “a la protección de la vivienda que es sede de una familia o de una pareja a ella asimilada”.

            ..- Ni del título presentado ni del propio Registro resulta ningún punto de conexión en contra, como resultaba para el caso de Cataluña, donde la vendedora era una viuda, con vecindad de dcho común (puesto que no declara ser catalana)  y residía en Madrid, y la compradora era una Mercantil.

            ..- No pueden acceder al Registro actos dudosos, con las graves consecuencias que conllevaría para el tráfico jco, lo que supone una actuación cautelar del registrador, a fin de prevenir el eventual fraude a los dchos del conviviente.

            ..- No cabe duda de que el inmueble a que se refiere la escritura es susceptible de servir de sede a una unión convivencial de pareja.

            Comentario: Yo creo que, así como en el supuesto de la Rs anterior que comenté de 11 de junio de 2013, se hacía constar la vecindad valenciana del compareciente, en la presente, no he podido observar el hecho de que el vendedor tuviera dicha vecindad valenciana, y entiendo que es éste un extremo fundamental para la aplicación de la ley valenciana 5/2012. Es decir esta norma no se puede aplicar a cualquier persona soltera, viuda, separada o divorciada que venda o hipoteque una vivienda en Nuestra Comunidad, sino que se exige que se tenga vecindad valenciana ella o su pareja, y creo que para ello valdría la simple manifestación de tener dicha vecindad o no tenerla (a una persona que manifiesta que vive en Madrid no creo le pueda ser aplicada la ley valenciana de parejas de hecho). La ley valenciana es de ámbito personal y no territorial. Aplicarla a todos los solteros, viudos, divorciados o separados, por si acaso, me parece excesivo.

            Fíjese que el artículo 2 de la norma dice: “La presente ley se aplicará a las uniones de hecho formalizadas conforme a ella, cuando las partes queden sujetas a la legislación civil valenciana, de acuerdo con el artículo 3.4 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. Si sólo una de las partes estuviera sujeta al derecho civil valenciano, se aplicarán las normas estatales sobre resolución de conflicto de leyes. La pérdida de la vecindad civil de uno de los miembros no determina la pérdida de la condición de unión de hecho formalizada”.

            Por tanto la situación se complica mucho más, de lo que pueda parecer, en un principio, ya que en el otorgamiento de una escritura, tendríamos que ver si el compareciente tiene o no tiene vecindad valenciana, si tiene una pareja de hecho, y, si la tiene, si ésta tiene o no vecindad valenciana. Y ahora explicarle lo que es la vecindad civil, como se adquiere y cómo se pierde y si la unión de hecho está o no registrada y si es posterior o anterior a noviembre de 2012.

            ¿Cómo exigirle a un madrileño que vende un piso en Alicante todas las manifestaciones anteriores?, que manifieste cuál es su vecindad, si tiene pareja de hecho, si su pareja de hecho tiene o no vecindad valenciana, explicarle lo que es la vecindad foral y al final sinceramente  entrar en una serie de temas personales y todo ello delante de la parte compradora, que puede acabar por arrepentirse de  la compra del piso. Y que pasa con los extranjeros, ellos no tienen vecindad civil hasta que no adquieren la nacionalidad española.

            Yo creo que la DG se está equivocando con esta aplicación de unas leyes autonómicas, que son manifiestamente mejorables, que responden a unos criterios estrictamente políticos, en mi opinión, y que van pretendiendo como veremos al tratar del tema de las germanías, buscar unos antecedentes en que apoyar un derecho autonómico inexistente en los Furs, para llegar a la creación de un Código Civil Valenciano, como ya ha anunciado (por ahora la ley sucesoria valenciana está en dique seco).

            En mi opinión personal, la tesis del notario es bastante defendible, por todas la razones alegadas: si no se manifiesta nada es porque no existe una unión de hecho. En caso contrario, tendremos que explicar a los comparecientes, como digo, qué es la vecindad civil, qué es la vecindad foral valenciana, que es un conflicto de leyes españolas, y finalmente penetrando en la esfera privada de cada uno, investigar si tienen unión de hecho, cuándo fue constituida, si sigue vigente, qué derechos le concede, si tiene pareja y qué vecindad tiene ésta, y así sucesivamente.

            Y todo ello para observar (y lo dice un notario valenciano), que he constituido una unión de hecho valenciana desde el año 2001. Pienso que  la nueva ley de parejas de hecho tampoco se aplicará con mucha frecuencia:

            ..-  primero porque el deseo de los convivientes es en general permanecer en una unión privada sin transcendencia al exterior

            ..-   y segundo porque el beneficio fiscal de las bonificaciones fiscales en el impuesto sucesorio que, por ahora, rigen en esta Comunidad, no les van a ser aplicadas de acuerdo con la Instrucción que nos ha hecho llegar la Generalidad Valenciana. (JLN)

         Ver artículo de Antonio Ripoll Soler.

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224. REMUNERACIÓN ADMINISTRADORES: NO ES POSIBLE CONDICIONARLA A DETERMINADAS CIRCUNSTACIAS CONCURRERNTES EN EL ADMINISTRADOR. Resolución de 21 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Similar a la número 184. (JAGV)

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225. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR, NO BASTA LA NOTIFICACION DEL REGISTRADOR. Resolución de 22 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada n.º 9 a la inscripción de dominio y cancelación de cargas ordenadas en el testimonio del decreto de adjudicación y mandamiento judicial expedidos por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Granada.

            Se plantea si para la inscripción de una adjudicación por ejecución hipotecaria, es necesario que se haya demandado y requerido de pago al tercer poseedor adquirente que ha inscrito antes de la nota marginal de expedición de la certificación.

            El recurrente entiende que basta la notificación que le haya realizado el registrador al tiempo de expedir la ordenada certificación.

            La Dirección confirma la nota: el art.132.1 LH extiende la calificación registral a que se haya demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento; además el art. 685 LEC prevé que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que éste último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Y el art. 686 regula el requerimiento de pago estableciendo que en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro.

            En este caso no resulta que hayan tenido parte alguna los terceros poseedores ya que ni se les demandó ni se les requirió debidamente de pago y, aunque con posterioridad a la demanda se les notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos (arts. 1, 40 y 82 LH). Hay que tener en cuenta además la STS de 3/12/2004 que, aunque dictada de acuerdo con la legislación anterior es perfectamente aplicable a la actual, ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. Este criterio es aplicable con mayor razón a la regulación actual de la LEC de 2001, ya que si en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (cfr. Art. 131.3.ª tercero LH antes de su reforma por la Ley 1/2000), que en la actual se exige además, que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor (vid. 685.1. LEC), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (Art. 132 LH en su redacción vigente). La comunicación del registrador al amparo del art. 659 LEC no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago, y tiene sólo el efecto de avisar de la iniciación de la ejecución y permitir a los titulares de derechos inscritos con posterioridad el pagar y subrogarse en lugar del acreedor, pero no sustituye los trámites procesales más rigurosos y con distinta finalidad contemplados en la Ley, por lo que el recurso no puede ser estimado. (MN)

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226. REMUNERACIÓN ADMINISTRADORES: NO ES POSIBLE CONDICIONARLA A DETERMINADAS CIRCUNSTACIAS CONCURRERNTES EN EL ADMINISTRADOR. Resolución de 22 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Similar a la número 184. (JAGV)

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227. INMATRICULACIÓN A FAVOR DE LA IGLESIA. OBRA NUEVA. Resolución de 22 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Arzúa, por las que se suspende la inscripción de certificaciones eclesiásticas.

            Hechos: Se pretende la inmatriculación de varias fincas pertenecientes a la Iglesia Católica desde tiempo inmemorial  en las que existen varias construcciones, en base a sendos certificados del Obispado, acompañado del certificado catastral correspondiente.

            La registradora suspende la inscripción ya que  considera que el certificado de la Iglesia Católica no es medio hábil para la inscripción de las construcciones y que es necesaria la escritura pública conforme al artículo 206 LH y concordantes, pues la posibilidad de acceso mediante certificado de las obras nuevas está restringida al Estado.

            El recurrente alega que no hay ninguna declaración de obra nueva sino sólo la inmatriculación de fincas que contienen edificaciones. Añade que la declaración de Obra Nueva sólo procede respecto de fincas ya registradas, no de las que se inscriben por primera vez.

            La DGRN revoca la calificación de la registradora y señala que ninguna norma exige que las construcciones que accedan por primera vez al Registro necesiten de escritura independiente del título inmatriculador, que es posible la declaración de obra nueva en otros títulos diferentes de la escritura, como el Auto judicial  para reanudar el tracto, y que, en todo caso, lo que sí será necesario para su acceso al Registro es acreditar el cumplimiento de la normativa urbanística, la legalidad de dichas edificaciones, pero que ello no ha sido alegado como defecto por lo que no puede resolver este punto.

            COMENTARIO: Tiene razón el recurrente: cuando la finca accede al Registro por primera vez, en el título hay que describirla tal como es en la realidad, es decir con la edificación sin que se precise una declaración formal de obra nueva. Sería un poco absurdo además en el presente caso declarar como obra nueva, digamos  una ermita románica del siglo XII. Otro tema diferente es que como dicha construcción accede al Registro por primera vez hay que  acreditar su legalidad urbanística de forma equivalente a la declaración de obra nueva con el certificado de antigüedad, certificado catastral, etc….. y lo mismo podemos decir si la finca con edificio se documenta por primera vez en una escritura, acceda o no al Registro. (AFS)

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228. ANOTACIÓN DE EMBARGO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO ÚNICO DE LA SOCIEDAD TITULAR REGISTRAL. Resolución de 23 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Felanitx nº 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo dirigida contra persona distinta del titular de la finca que no ha sido demandado.

             Objeto del recurso.- La cuestión que se plantea es si es o no posible una anotación de embargo sobre finca propiedad de sociedad unipersonal ordenada en un procedimiento de ejecución contra su socio único, en el que se traban simultáneamente todas las participaciones sociales en que se divide su capital social, sin que se haya demandado a la sociedad formalmente dueña del inmueble.

            La DGRN desestima el recurso y confirma la nota de la registradora.

            Fundamentos jurídicos.- En general. El principio de tracto sucesivo es una traducción en el ámbito hipotecario del principio de seguridad jurídica y de proscripción de la indefensión. El obstáculo en defecto de consentimiento del titular registral o resolución judicial, surge del mismo Registro que impide que se proceda como se solicita, incluso aunque se haya instado la petición por un organismo judicial, sin que ello suponga vulneración de los arts. 117 y 118 CE.

            En el supuesto concreto son inadmisibles los argumentos de la recurrente ya que desconoce los efectos de la atribución de personalidad jurídica, y entre ellos, la independencia de patrimonios y de responsabilidad, la distinción entre el concepto de capital social y el de patrimonio social, así como que, de ningún modo, la traba de las participaciones sociales, incluso aunque fuesen todas en las que se divide el capital de la limitada, conlleva la de los bienes sociales. Además, para levantar el velo de una sociedad es inexcusable que ésta sea demandada, respetándose el principio de tutela judicial efectiva.

            Se recuerda la Resolución de 17 febrero 1993 cuando dice que no es posible el embargo decretado en un procedimiento seguido contra una persona jurídica, si la finca figura inscrita a favor de una persona física, por mucho que ésta sea socio y administrador único de aquella y se alegue su conducta fraudulenta. (CBG)

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229. PACTO DE GERMANÍA. EXPRESIÓN DE LA CAUSA. Resolución de 23 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lliria por la que se suspende la inscripción de una escritura de agermanamiento.

            Hechos: Dos cónyuges casados en régimen de separación de bienes, tras de manifestar la titularidad privativa de tres fincas (dos del marido y una de la esposa), constituyen los bienes en régimen de germanía conforme a los arts 38 a 43 de la ley valenciana de régimen económico matrimonial 10/2007 de 20 de marzo. Pactan que los actos de administración y disposición requerirán el consentimiento de ambos, que los bienes quedan afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio, respondiendo de las deudas particulares sólo a falta de bienes privativos suficientes y que la germanía se extinguirá por mutuo acuerdo o disolución del matrimonio con división por mitad de los bienes agermanados entre los cónyuges o entre el supérstite y los herederos del otro.

            Registrador: Rechaza la inscripción, ya que debe expresarse la causa onerosa o gratuita del negocio de agermanamiento, pues se trata de un negocio de comunicación o aportación de bienes desde el patrimonio privativo del aportante al patrimonio de la germanía, cuya naturaleza es “constituir una comunidad conjunta o en mano común de bienes” implicando un empobrecimiento del patrimonio del aportante y un subsiguiente incremento del patrimonio común.

            Dirección General: En primer lugar la DG se declara competente para resolver el recurso, ya que fuera del recurso ante el Juzgado de 1ª Instancia, para que un asunto escape a la competencia de la DG es preciso que su conocimiento esté atribuido, por el Estatuto de Autonomía, a los órganos jurisdiccionales de dicha Comunidad, lo que aquí no ocurre.

            En cuanto al fondo del asunto, afirma que la germanía no es equiparable al sistema de gananciales, por lo que no pueden aplicarse sus normas, sino sólo como dcho supletorio. Estima que la doctrina de la DG dictada en sede de gananciales  es extensiva  a cualquier negocio de aportación entre masas patrimoniales, al estar basada en los requisitos del negocio jco y de su inscripción en el R de la P. y por tanto la germanía es preciso que tenga una causa, la cual no puede presumirse.

            Según tal doctrina los amplios términos en que nuestro ordenamiento regula la realización de pactos negóciales entre cónyuges, posibilitan cualquier desplazamiento patrimonial entre patrimonios privativos y comunes, por cualquier de los medios legítimos. Pero estos medios constitutivos del negocio de aportación han de quedar exteriorizados y precisados en el título inscribible y por ello no puede presumirse la causa a efectos registrales.

            Sin embargo agrega “La especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos, siendo suficiente que se  menciona la onerosidad o gratuidad de la aportación o que ésta resulte o se deduzca de los términos empleados en la escritura, interpretados en el contexto de la finalidad que inspira la regulación de los pactos de atribución tendentes a ampliar el ámbito objetivo del patrimonio común. Por tanto la especificación de la causa es imprescindible para acceder a la registración de cualquier acto traslativo.

            Ello resulta de la naturaleza del pacto de germanía que es una comunidad conyugal de bines caracterizada por un régimen propio y diferenciado de tipo germánico. De la regulación legal se desprende que la germanía implica la constitución de un patrimonio separado distinto del personal de cada cónyuge, afecto al levantamiento de las cargas del matrimonio y que implica un desplazamiento patrimonial. Tal desplazamiento tiene consecuencias jcas, tanto material como formalmente, implicando una mutación sustancial de la situación jca preexistente.”

            Comentario: Sabemos que el antiguo régimen matrimonial valenciano era el de una subordinación de la mujer al marido y que realmente no existía un régimen de separación de bienes, sino un sistema dotal, en el que se aportaban determinados bienes al acervo conyugal, por los padres y familiares de la esposa o por ella misma, con destino a sobrellevar las cargas del matrimonio, y cuya administración correspondía al esposo

            Pero si bien este sistema, complementado por el eixovar y el creix, permitía cierta autonomía a la esposa, sin embargo en las clases menos favorecidas, la mujer sólo aportaba su trabajo y su ayuda en el trabajo o empresa del marido, y por ello  para superar el desequilibrio existente, donde el esposo era el administrador de los bienes de ésta, la costumbre crea la “germanía”, no regulada por los Furs (sólo aparece en el Fuero IV, 2, 5)  que suponía un acuerdo privado entre los cónyuges para usar los bienes comunes y partirlos por mitad a la muerte de uno de ellos (Manuel Lora Tamayo Villacieros).

            Se ha dicho por algún autor (Francisco Blaco Gascó)  que la regulación,  en la ley valenciana de régimen económico, de la germanía, es una forma de amparar o justificar el desarrollo de la competencia en esta materia por la Generalitat Valenciana,  que realmente regula un régimen económico de separación que no conecta con los Furs, que fueron derogados hace 300 años por derecho de conquista, y que el nexo de unión de esta norma con aquellos Fueros, sería precisamente la germanía, y por ello se introduce tal astilla en la nueva ley de régimen económico valenciano.

            Su regulación un tanto generalista, se recoge en los arts 38 a 43 de dicha ley: el art 38 define la germanía como un pacto en capitulaciones, ya que es “ una comunidad conjunta o en mano común de bienes, pactada entre los esposos en carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio, con ocasión de éste o bien en cualquier momento, con posterioridad, modificando o complementando aquellas.

            Pero también puede ser un simple pacto entre esposos valencianos sin capitulaciones “para hacer constar en el documento público de su adquisición su carácter agermanado, sin otorgar o modificar capitulaciones”.

            Art 39: la germanía puede comprender todos, algunos o algún bien de los esposos, puede modificarse, aportando bienes o excluyéndolos.

            Art 40: la administración y disposición requieren el consentimiento de ambos esposos.

            Art 41 y 42, extinción y disolución, por acuerdo o en caso de disolución o separación del matrimonio, aunque puede subsistir entre ellos, pese a todo, o bien con sus herederos, o atribuyendo a uno el usufructo o a otro la  nuda propiedad.

            Como se ve, una regulación totalmente deslavazada y laxa y sin limitaciones prácticas y cuya mayor virtud consiste en la exención total para la aportación como para la disolución  (adicional 1)

            Por ello la DG dice que si bien debe existir una causa, que puede ser cualquiera, onerosa o gratuita o incluso se puede deducir, pero nunca presumirse. Pues muy bien.

            Cuántas germanías se han otorgado en esta Comunidad, pues estimo que muy pocas, salvo que no sea para gozar de exenciones fiscales en cualquier transmisión o donación entre cónyuges. (JLN)

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230. REMUNERACIÓN ADMINISTRADORES: NO ES POSIBLE CONDICIONARLA A DETERMINADAS CIRCUNSTACIAS CONCURRERNTES EN EL ADMINISTRADOR. Resolución de 23 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Similar a la número 184. (JAGV)

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231. LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. Resolución de 24 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Fuentesaúco, por la que se suspende parcialmente la práctica de una inscripción de resolución contractual.

            Hechos: Se presentó e inscribió una escritura de rescisión de permuta a cambio de obra futura. Tan sólo no se inscribió en cuanto al 0,35%, porque, es que tampoco en su día se practicó la inscripción a favor de la sociedad constructora con  respecto a ese porcentaje.

            Recurre el titular de una cuota que sí fue reinscrita, solicitando que “se rectifique la fecha de inscripción a que se refiere este recurso y se inscriba la finca en la fecha adecuada a la petición de inscripción no calificada en su momento”. Termina solicitando que se dejen sin efecto los actos de inscripción que se hayan adoptado en relación con la finca con posterioridad al 27 de diciembre de 2010.

            La DGRN rechaza el recurso, por razones que se resumen en breve:

               - No está legitimado para recurrir el titular de una cuota indivisa que sí ha sido inscrita y que no acredita la representación de otros.

               - No cabe por la vía del recurso gubernativo impugnar asientos que se encuentran ya practicados, ni cambiar la fecha de un asiento de inscripción. (JFME)

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232. REMUNERACIÓN ADMINISTRADORES: NO ES POSIBLE CONDICIONARLA A DETERMINADAS CIRCUNSTACIAS CONCURRERNTES EN EL ADMINISTRADOR. Resolución de 24 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Similar a la número 184. (JAGV)

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233. INMATRICULACIÓN DE FINCA COLINDANTE CON MONTE VECINAL EN MANO COMUN. Resolución de 28 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a practicar la inmatriculación de una finca rústica.

            Se pretende la inmatriculación de una finca que según su descripción radica en la parroquia de Matamá y colinda con monte público. La Registradora requirió informe en cumplimiento del art. 22 de la Ley de Montes 43/2003, y en el recibido se señala que no existe ningún monte demanial en la parroquia de Matamá pero que la finca que se pretende inscribir forma parte integrante de un Monte Vecinal en Mano Común.

            La Registradora suspende entonces la inscripción señalando que del examen de los libros del Registro resulta que figura inscrito a favor de la ‘‘Comunidad de Vecinos de la Parroquia de San Andrés Comesaña, el monte en la denominación de Carballido, Castro y otros, de la cabida, de …. ». Y como fundamentos de Derecho, se limita a citar los arts. 8, 18 y 205 de la LH; 300 y 306 RH; el 22 de la Ley de Montes 43/2003 de 21 de noviembre».

            La Dirección revoca la nota porque, aunque entiende que de acuerdo con el art. 22 de la Ley de Montes 43/2003, la solicitud del informe está plenamente justificada, pero del informe se desprende que el monte en cuestión no es demanial, sino que se trata de un supuesto de monte vecinal en mano común. Estos montes como ha entendido el Tribunal Supremo, constituyen un caso de comunidad germánica, ya que la titularidad y aprovechamiento de los mismos corresponden a los vecinos de las respectivas demarcaciones territoriales, siendo inalienables, indivisibles e imprescriptibles, y sin atribución de su titularidad a los municipios o a otros entes locales. Esta peculiar titularidad de los montes vecinales  ha sido consagrada por la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, en cuyo art.60  señala que: «La propiedad de los montes vecinales en mano común es de naturaleza privada y colectiva, correspondiendo su titularidad dominical y aprovechamiento a la comunidad vecinal respectiva». Por ello, al no tratarse de un monte de naturaleza demanial, sino de un monte cuya propiedad es de naturaleza privada, no sería necesario el informe favorable exigido por el citado art. 22.

            Cuestión distinta es la eventual apreciación de dudas sobre la identidad de la finca en cuanto formara parte integrante de determinado monte vecinal en mano común y de que pudiera producirse una doble inmatriculación, en cuyo caso debería acudirse a la vía prevista en los arts. 300 y 306 RH. Pero en el presente caso la registradora no se pronuncia respecto de una eventual coincidencia, geográfica o espacial, entre la finca que se pretende inmatricular y el monte vecinal inscrito, cuando ése sería el obstáculo que impediría la inscripción, por lo que, dados los escuetos términos de la nota se impone la revocación de la calificación recurrida, pues en otro caso se impediría al recurrente alegar cuanto le hubiera convenido en relación con esa específica cuestión. (MN)

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234. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR INSTANCIA DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 29 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca solicitada mediante instancia del titular registral de la finca gravada.

            Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de una obligación al portador. Dicha obligación tenía un plazo inicial de vencimiento de un año, pero prorrogable hasta diez a voluntad del deudor, sin perjuicio del derecho del deudor de pagar antes del transcurso de dicho plazo. Consta  por nota marginal la comunicación del actual titular registral de la finca, que no deudor, de su domicilio a efectos de notificaciones de la hipoteca “que garantiza la obligación subsistente”. El titular registral solicita ahora la cancelación de la hipoteca por prescripción de la acción hipotecaria.

            La registradora deniega dicha cancelación solicitada alegando que la comunicación del domicilio supone un acto de reconocimiento de la subsistencia de la deuda que interrumpe la prescripción, según el artículo 1973 CC. Posteriormente añade, en su informe,  que el plazo de la prescripción hay que contarlo desde que finalice el plazo de la prórroga de diez años no desde el inicial de un año, por lo que no ha prescrito la acción hipotecaria.

            El recurrente argumenta que la determinación del domicilio no implica ningún reconocimiento de deuda y que ya ha prescrito la acción hipotecaria pues han pasado 22 años desde que pudo ser ejercitada (contando desde el primer año, sin la posible prórroga)

            La DGRN revoca la calificación pues señala que la designación de un domicilio para notificaciones no implica reconocimiento de deuda, y por tanto no se ha interrumpido la prescripción, ya que el titular registral no es el deudor y además porque su declaración está referida al derecho real de hipoteca no al derecho personal de crédito.

            Cuestión diferente es el plazo de inicio del cómputo de la prescripción, que debe de empezar al finalizar los diez años de la prórroga, no del primer año, aunque la registradora no lo ha alegado como defecto.

            Comentario: Sería interesante saber si la registradora va a inscribir ahora la solicitud de cancelación al haber sido  revocado su  defecto  o no, pues obviamente no ha caducado el derecho de hipoteca  tal como sostiene la DGRN y por otro lado no parece lógico que  acceda al Registro un título con defectos sustantivos que privará al titular de la hipoteca de su derecho. (AFS)

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235. EMBARGO A FAVOR DE LA TGSS ENCONTRÁNDOSE  LA SOCIEDAD EMBARGADA  EN CONCURSO DE ACREEDORES EN FASE DE LIQUIDACIÓN. Resolución de 29 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Manises, por la que se suspende la práctica de una anotación de embargo.

            Hechos. Se presenta mandamiento solicitando anotación preventiva de embargo a favor de la TGSS, dándose estas circunstancias:

               - la sociedad embargada se encuentra en concurso de acreedores en fase de liquidación,

               - tanto las providencias de apremio como la diligencia de embargo son posteriores a la fecha de apertura de la fase de liquidación,

               - según el mandamiento presentado, el crédito es contra la masa y

               - no resulta del Registro la anotación de concurso.

            La registradora estima que, para practicar la anotación, nos encontramos en el momento procedimental oportuno, pues se ha abierto la fase de liquidación, pero falta que el Juez del concurso califique el crédito como crédito contra la masa. 

            Recurre la letrada de la TGSS alegando que los créditos contra la masa, por su naturaleza extraconcursal, están excluidos de la masa pasiva del concurso por lo que ni se reconocen, ni se califican, ni se gradúan, simplemente se pagan.

            La DGRN parte del principio de derecho concursal por el que el conjunto de relaciones jurídico patrimoniales del concursado quedan sujetas al procedimiento de concurso.

            Los créditos o deudas extraconcursales -los denominados créditos contra la masa- quedan al margen del procedimiento concursal, pero siempre bajo la supervisión del juez que conoce del concurso. Esa supervisión se concreta en una declaración incidental por su parte o en una resolución aprobatoria de la relación separada de acreedores contra la masa que elabora la administración concursal.

            El momento procedimental es oportuno, ya que se ha abierto la fase de liquidación, pero la apreciación de que se trate de un crédito contra la masa no la puede hacer ni el titular del crédito –aunque sea la Administración que tiene facultades de autotutela- ni el propio registrador. Es competencia del Juez del concurso.

            El Centro Directivo considera que no cambia la situación el que no resulte del Registro la existencia de una anotación preventiva por la que se publica la declaración de concurso de acreedores del titular registral, ya que  esta situación concursal se hace constar en el mandamiento presentado y ha sido comprobada mediante la oportuna consulta al Registro Mercantil por parte de la registradora. (JFME)

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236. NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES: ¿TIENE SIEMPRE EFECTOS RETROACTIVOS? DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS. ORDEN DEL DÍA. Resolución de 30 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir determinadas escrituras de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Complejo problema el que trata esta resolución, cuya complejidad se pone ya de manifiesto con el número de documentos cuya calificación es necesario hacer de forma conjunta.

            Efectivamente se someten a la calificación del registrador los siguientes documentos:

            1º. Escritura por la que  se cesa a determinados administradores nombrados en otra junta de 27 de junio de 2011 y se modifican todos los artículos de los estatutos sociales y se refunden en un nuevo texto. También se acuerda el  cese de todos los miembros del Consejo de Administración.

            2º. Escritura derivada de la misma junta que la anterior de nombramiento de nuevo administrador único.

            3º. Escritura   de reducción y aumento simultáneos del capital social así como su ejecución adoptado también en la misma junta.

            En dichas escrituras se manifiesta que todo ello se hace para dar cumplimiento a Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 5 de mayo de 2006, que declaró «la nulidad de todas las Juntas Generales de Accionistas de la mercantil celebradas con posterioridad al 29 de mayo de 1989, y de todos los acuerdos sociales adoptados en el seno de las mismas. Aclaremos que como consecuencia de dichas sentencias se cancelaron asientos relativos al aumento del capital de la sociedad.

            4º. Actas notariales que acreditan que toda la documentación relativa a dicha junta estuvo a disposición de los accionistas en dos domicilios distintos, en Madrid(domicilio inscrito) y en Málaga. ( lugar de celebración de la junta).

            5º. Certificación expedida por el administrador único a los efectos de lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, es decir para la reapertura de la hoja de la sociedad, en la que se acredita que las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010 no han sido todavía aprobadas por la junta general por no haberse podido celebrar ésta. Además, el 21 de diciembre de 2012 se habían depositado en el Registro Mercantil de Madrid las cuentas anuales abreviadas correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 para su calificación conjunta con los anteriores documentos, habiendo quedado rechazado su depósito por considerar que la sociedad no consta inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.

            6º. Certificación expedida por la registradora Mercantil de Málaga a efectos del traslado de domicilio de la sociedad a Madrid.

            El registrador emite una calificación negativa conjunta de los anteriores documentos por los siguientes defectos:

            1) Al resultar de la certificación expedida por la registradora Mercantil de Málaga que la sociedad cuenta con un capital social de 18.030,36 euros (inscripción 1.ª de la hoja social de 6 de abril de 1972) la misma se encuentra disuelta de pleno derecho y cancelados todos sus asientos por aplicación de la disposición transitoria sexta de la anterior Ley de Sociedades Anónimas, lo que impide la inscripción de dichos documentos (D.T. 6 de la anterior L.S.A y art. 11 RRM). Insubsanable.

            2) La hoja de dicha sociedad se encuentra cerrada por falta de depósito de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2008, 2009 y 2010 (art. 378 RRM). En cuanto a las cuentas de 2008 se depositaron pero dicho depósito quedó sin efecto por haberse declarado nula la junta que las aprobó en virtud de la Sentencia 263/2006 de fecha 5 de mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª que causó la inscripción 4.ª de la hoja social de 10 de diciembre de 2010. Las cuentas del 2009 no están depositadas y en cuanto a las cuentas de 2010 que no fueron aprobadas por la junta según resulta de la certificación señalada al principio de esta nota se observa que no puede practicarse la inscripción de dicha certificación, además de por este y el anterior defecto indicados, por no figurar inscrito ni poderse inscribir simultáneamente el nombramiento del administrador único que la expide (arts. 11, 109 y 378 RRM).

            3) En cuanto a los acuerdos de modificación de estatutos y de nombramiento de administrador único que queda condicionado a la inscripción de los mismos, se observa que en los anuncios de convocatoria de la junta no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 287 LSC por lo siguiente: A) Por no hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma así como pedir el envío gratuito de dichos documentos. Y B) Salvo en el caso de la reducción y aumento de capital, por no expresarse en los anuncios con la debida claridad los extremos de los estatutos que hayan de modificarse. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 287 LSC, 97 y 112 RRM, Sentencia 36/09 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 de fecha 20 de febrero de 2009 y Resoluciones de la DGRN de 9 de enero de 1988, 16 de noviembre de 2002, 17 y 18 de abril de 2007. Insubsanable.

            4) En cuanto a los acuerdos de reducción y aumento de capital social y redacción del artículo 5 de los estatutos, se observa que según resulta del Registro, el capital social es de 18.030,36 euros dividido en 300 acciones de 60,1012 euros cada una, por lo que no puede inscribirse la reducción en 342.570 euros y su posterior aumento en 45.075 euros ni la redacción del artículo 5 de los estatutos en los términos acordados (art. 11 RRM). Insubsanable.

            5) No es admisible la existencia de tres votaciones en la junta general ya que solo tienen derecho de voto los que sean socios en el momento de celebración de la junta y no los titulares de acciones creadas en los aumentos de capital social que fueron declarados nulos por dicha Sentencia 263/2006 (arts. 93 LSC y 58, 97 Y 112 RRM y Resolución de 26 de febrero de 2004). Insubsanable.

            Se recurre la nota por la sociedad y otros interesados.

            Doctrina: La DG revoca la totalidad de los defectos declarando por tanto inscribible el documento.

            El primer problema surgía al anularse y cancelarse las inscripciones de aumento del capital social por la sentencia ya citada. Si se cancelan dichas inscripciones revive el capital anterior a las ampliaciones declaradas nulas y dicho capital es inferior al mínimo legal.

            Para revocar este defecto la DG centra su argumentación en que la eficacia retroactiva de una sentencia de nulidad no puede, en algunos supuestos, ser absoluta.

            Así dice “que la implantación de un canon de retroactividad fuerte, por sus consecuencias devastadoras de los derechos adquiridos por socios y terceros, puede conducir al caos jurídico” y que hoy día hay “soluciones más ponderadas o conformes con el principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de gestión, como es la que establece la convalidación de la fusión o escisión debidamente inscritas”. “En definitiva: no es posible la aplicación poco meditada del brocardo «quod nullum est nullum effectum producit».

            Tras hacer un detallado estudio, tanto de la legislación patria, como de la comparada llega a la conclusión de que “la cancelación de la inscripción del acuerdo objeto de impugnación, así como la de las inscripciones contradictorias, no produce como consecuencia jurídica, la automática supresión, en contra de terceros de buena fe, de los efectos jurídico-organizativos que se derivan de los actos de ejecución de dichos acuerdos”.

            En definitiva  proclama que “a la vista de todas las razones expuestas cabe concluir que una vez que adquirió firmeza la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga y a pesar de la cancelación registral de todos los asientos relativos a las juntas celebradas con posterioridad al 29 de mayo de 1989 y de todos los acuerdos sociales adoptados en el seno de las mismas, no puede partirse exclusivamente del capital representado por las «viejas acciones» (el capital social anterior a dicha fecha de referencia estaba formado por las acciones 1 a 300 de 10.000 pesetas de nominal) y considerar como inexistentes las 5.700 «acciones nuevas» que han sido creadas en los nuevos aumentos de capital inscritos en el Registro. Correctamente, la sociedad decide dar cumplimiento a la sentencia tomando por base el último capital inscrito de 360.600 euros. El acuerdo social que instrumenta la regularización consiste entonces en una reducción efectiva de capital con devolución de las aportaciones y amortización de todas las acciones nuevas y, al objeto de alcanzar el mínimo de capital exigido por la Ley para las anónimas, un posterior aumento de capital social mediante aportaciones no dinerarias suscritas y desembolsadas por los únicos socios restantes (los titulares, suscriptores o adquirentes, de las viejas acciones)”.

            Por ello y aunque ha sido cancelado el asiento relativo al aumento del capital social al ser la disposición transitoria sexta, apartado segundo, del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre una disposición sancionadora “debe ser objeto de interpretación restrictiva, de suerte que esa disolución «ministerio legis» no puede imponerse de forma radical en un caso como el presente, con desconocimiento de las múltiples relaciones jurídicas en las que la entidad puede estar interesada y de las concretas circunstancias concurrentes, pues indudablemente la sociedad cumplió con dicha obligación legal en tiempo hábil y “en contra del principio informador de nuestro ordenamiento societario (igual que el concursal) cual es el principio de «conservación de la empresa”.

            En cuanto al segundo defecto relativo al cierre registral es obvio que por las mismas razones anteriores el depósito de 2008 debe tenerse por efectuado y además su aprobación ha sido ratificada. “Por lo que se refiere al depósito de las cuentas del ejercicio de 2009, que según resulta de este expediente, ha sido rechazado en el Registro Mercantil de Madrid por no figurar inscrita en el mismo la sociedad, el defecto debe correr la misma suerte que los relativos al traslado de domicilio y al nombramiento de administrador que también son objeto de este recurso. Y lo mismo debe entenderse respecto de la falta de depósito de las cuentas de 2010 por estar relacionado el defecto con dicho nombramiento de administrador”.

            Respecto del tercer defecto la DG considera suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación”.

            Por ello concluye “que los anuncios de convocatoria contienen una referencia suficientemente clara a la modificación estatutaria que constituía el objeto de los acuerdos por adoptar”.

            En cuanto al derecho de información de los socios reitera que su rigurosa interpretación “ha sido mitigada en ocasiones al afirmarse que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos, frente a un exceso de rigorismo formal, la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vide Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993 y 26 de julio de 2005)”.

            Por ello debe huirse del exceso de rigorismo formal. En el supuesto de hecho al que se refiere el presente recurso, los anuncios de convocatoria han recogido el derecho de información del accionista y, en concreto, su facultad de obtener, de forma inmediata y gratuita, la documentación precisa, si bien omitiendo en cuanto a la forma de ejercitarlo, la posibilidad de solicitar el envío gratuito de los documentos o de acceder a su examen en el domicilio social.

            Ahora bien, el Centro Directivo reitera que debe huirse de un exceso de rigorismo formal “habida cuenta de las siguientes circunstancias: a) el derecho de información viene recogido en los anuncios de convocatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006); b) la omisión de dos de los medios de hacerlo efectivo no implica «per se» una privación del mismo pues como afirma el Tribunal Supremo, el anuncio tiene un carácter meramente funcional al ser el derecho de información de atribución legal (sentencia de 13 de febrero de 2006); c) los socios disidentes que hayan deseado impugnar los acuerdos adoptados por la mayoría lo han podido llevar a cabo e incluso han podido solicitar y obtener el mandamiento de publicidad de su acción en el Registro Mercantil; d) el conjunto de circunstancias señala «a priori» que no ha existido una violación directa de los derechos individuales de los accionistas, sin perjuicio de que dentro del correspondiente procedimiento judicial que pudiera abrirse y con la plenitud de medios que implica el ejercicio jurisdiccional pueda acreditarse que la omisión en los anuncios de convocatoria ha supuesto una efectiva violación de los mismos. Por todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de que se inicie un procedimiento de impugnación de los acuerdos adoptados cobra toda su fuerza la consideración de que debe mantenerse la eficacia del acto jurídico en tanto no recaiga una resolución al respecto habida cuenta de la especial trascendencia y eficacia que una eventual declaración de nulidad tendría sobre los actos posteriores (artículo 208.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Por todo ello también revoca el defecto.

            El defecto cuarto es igualmente revocado por todas las razones antes vistas y así “no puede partirse exclusivamente del capital representado por las «viejas acciones» (el capital social anterior a dicha fecha de referencia estaba formado por las acciones 1 a 300 de 10.000 pesetas de nominal) y considerar como inexistentes las 5.700 «acciones nuevas» que han sido creadas en los nuevos aumentos de capital inscritos en el Registro”. Por ello admite la reducción con restitución de aportaciones y el correlativo acuerdo de aumento del capital social.

            Finalmente en cuanto a la imposibilidad de las tres votaciones distintas en el seno de la junta es claro que “la junta aprobó todos los acuerdos relativos a los puntos del orden del día previstos en el auto de convocatoria y en el anuncio de convocatoria”. Y por ello “no puede constituir un vicio que invalide los acuerdos ahora formalizados si éstos, considerando cada uno de tales grupos separadamente, han sido adoptados con los requisitos legales exigibles”.

            Comentario: Desde la ya lejana época de las resoluciones sobre el art. 98 de la Ley 24/2001, no habíamos visto publicada en el BOE una resolución tan extensa como la que resumimos. Ocupa 23 páginas del Boletín y se centra fundamentalmente en hacer un estudio de la declaración de nulidad de acuerdos sociales y sus efectos retroactivos o de arrastre de todos los demás acuerdos que de los declarados nulos traigan causa.

            Es una resolución, a nuestro juicio, “utilitarista”, es decir se inclina por resolver el problema planteado en el sentido más favorable para la sociedad y la mayoría de los socios, permitiendo la inscripción de una escritura que, si hubiera sido rechazada, hubiera obligado a una disolución de la sociedad, pues dado el carácter insubsanable de los defectos aducidos por el registrador es obvio que la sociedad quizás no hubiera sobrevivido a una resolución confirmatoria de la nota de calificación.

            Por ello de todos los defectos se tiene una visión finalista y se van revocando en base a las fundamentaciones  antes expresadas. La fundamental y más novedosa es la que pone en duda el carácter retroactivo de la sentencia de nulidad de acuerdos sociales, con la consiguiente posibilidad  de que las inscripciones canceladas como consecuencia de esa retroactividad sean tenidas en cuenta en acuerdos e inscripciones posteriores.

            La situación creada es realmente sorprendente. La sentencia ordena la nulidad de determinados acuerdos sociales y como consecuencia de esa nulidad se ordena igualmente la cancelación  de las inscripciones posteriores que se basen en esos acuerdos anulados. Efectivamente lo normal es que si se anula un aumento de capital, deben anularse todas las inscripciones en las cuales los accionistas que suscribieron acciones o participaciones derivadas de ese aumento, hayan intervenido en juntas generales sucesivas o posteriores aumentos de capital que se basen en el anulado.. O si se anula el nombramiento de un administrador, obviamente, habrán de anularse todos los poderes otorgados por dicho administrador. Pues bien con la resolución de la DG que resumimos nada de eso ocurre, e incluso se llega más, y es que las mismas inscripciones ya canceladas y que por tanto han desaparecido de los libros registrales, deben ser tenidas en cuenta para practicar inscripciones posteriores. Es decir hay una especie de reviviscencia de inscripciones ya canceladas, lo que en el fondo pone en entredicho el principio fundamental de salvaguarda judicial de los asientos (cfr. Art. 20.1 Ccom). Pero esto es lo que en esencia se hace, en base a las fundamentaciones antes expresadas, en el caso resuelto por la resolución. Quizás hubiera sido más adecuado dejar que fueran los tribunales los que, de conformidad con el precepto citado, declararan la inexactitud o nulidad de las cancelaciones practicadas…

            Ahora bien lo realmente complejo de esta resolución es la práctica material de las inscripciones en la hoja de la sociedad. Para nada se refiere a este aspecto el Centro Directivo, pero es indudable que el registrador tendrá que hacer verdaderos equilibrios jurídicos y tabulares para reducir un capital que ya no existe o para aumentar un capital partiendo de otro que no ha podidos ser reducido. En fin que, como resolución solucionadora de un grave problema existente en una sociedad que la condenaría a su desaparición total y absoluta, puede ser admisible, pero como doctrina general debe ser acogida con gran prudencia y pese a lo prolijo y fundamentado de sus argumentaciones, no creo que ningún registrador mercantil se atreva a tomar como base de una inscripción unos asientos ya cancelados por sentencia firme.

            En cuanto al otro problema de fondo, el relativo al derecho de información de los socios, estimamos que sin perjuicio de aplicar los precepto legales con la literalidad y rigor que exige este derecho esencial de los socios, su interpretación, en determinados casos, tal y como hace la DG, debe ser flexible evitando que un mero olvido o imprecisión en los anuncios de convocatoria de un junta, condene a la sociedad a convocar una nueva junta, cuyo resultado final sería  idéntico, en relación a los acuerdos rechazados, con los gastos, dilaciones y perjuicios que ello puede suponer. Por tanto en materia de derecho de información lo aconsejable es estar al caso concreto contemplado, aplicando la norma con todo rigor, como así también lo ha hecho en otras ocasiones la DG, cuando la falta de aviso a los socios sobre su derecho de información haya podido afectar o influir en la adopción de los acuerdos sociales, y realizando una interpretación flexible, finalista e integradora con los preceptos legales, cuando ese defecto o error en el anuncio se aprecie que no ha tenido ni vaya a tener repercusión en el resultado de la junta.

            En definitiva interesante y valiente resolución, que puede dar verdaderos quebraderos de cabeza al registrador encargado de ejecutarla y cuya lectura completa recomendamos a los lectores interesados en la cuestiones relativas a la retroactividad de la nulidad declarada de acuerdos sociales. (JAGV)

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237. CONVENIO REGULADOR. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 30 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 5, por la que se suspende la inscripción del testimonio de una sentencia de divorcio.

            La única cuestión que se decide en el presente recurso es si es susceptible de inscripción la adjudicación que se hace a la esposa mediante convenio regulador homologado judicialmente, de la vivienda que durante el matrimonio fue domicilio familiar, y que consta inscrita a favor de una sociedad, de la que es socio único y administrador el esposo transmitente.

            La respuesta es negativa. El principio de tracto sucesivo impide que siendo el titular una persona jurídica –por más que las decisiones de la misma se atribuyan exclusivamente al esposo– pueda procederse, sin más, al levantamiento del velo societario. Además, dado el carácter estricto de los términos en que el convenio homologado judicialmente puede acceder al Registro de la Propiedad, sería precisa la previa titulación del inmueble a favor del esposo para lograr la inscripción del convenio en los términos en que está planteado.

             La Dirección General desestima el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora. (IES)

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238. COMPRAVENTA EN LA QUE LA TITULARIDAD REGISTRAL DE LA FINCA QUE SE VENDE NO COINCIDE CON LA QUE SE MENCIONA EN LA ESCRITURA. Resolución de 31 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura de venta de la totalidad de una finca en 2001 por su propietario. En 2013 se presenta a inscripción dicha escritura, pero en ese momento el vendedor es titular registral de sólo un 7,28% de la finca, estando el resto inscrito a nombre de otros titulares.

            El registrador  suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo, al no coincidir la titularidad registral con la de la escritura, sin perjuicio de señalar la posibilidad de instar la inscripción parcial respecto del citado porcentaje.

            El recurrente alega que en el momento de la firma el vendedor era el propietario del cien por cien de la finca, por lo que es un tercero de buena fe respecto de los actuales titulares registrales, y por ello solicita que se inscriba a su favor y se rectifique el Registro anulando la inscripción contradictoria; además  exige responsabilidad al registrador por la inscripción indebidamente practicada, a su juicio, respecto de los otros titulares registrales.

            La DGRN confirma la nota de calificación por falta de tracto, señalando que los asientos ya practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales por lo que no se pueden anular o rectificar por el registrador , y en cuanto a la hipotética responsabilidad del registrador remite al recurrente al procedimiento adecuado. (AFS)

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239. PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE EXIME A DETERMINADOS ELEMENTOS PRIVATIVOS DEL PAGO DE CIERTOS GASTOS COMUNES. Resolución de 31 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palencia n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un apartado de los estatutos de una propiedad horizontal.

            Supuesto de hecho. Se discute la validez de una cláusula estatutaria de un edificio en régimen de propiedad horizontal por la que determinados elementos privativos, concretamente los que no forman parte de la subcomunidad de viviendas, pueden quedar exentos de contribuir a las reparaciones generales de unas terrazas.

            La cláusula en cuestión dice lo siguiente: «5.–La vivienda de la planta primera tiene el uso exclusivo del patio de luces; y la vivienda de la planta ático, el uso exclusivo de las dos terrazas, la que da hacia la calle Mayor y la situada en el nivel de cubierta.–Ambos están obligados al mantenimiento y limpieza de cada uno de ellos; sin embargo, al ser elementos comunes, las reparaciones generales serán de cuenta de la subcomunidad de viviendas, siempre que no procedan del mal uso de dichos patio y terrazas».

            A juicio del registrador, al tratarse de elementos comunes del edificio en su conjunto, han de ser satisfechos por todos los propietarios conforme a su cuota.

            ¿Cabe que los estatutos eximan a determinados elementos privativos del pago de ciertos gastos comunes? SI.

            Doctrina de la Resolución:

            1. Esta materia ha sido objeto de una evolución tanto en la doctrina científica como jurisprudencial, pues si en su momento la STS de 18 de junio de 1970 declaró inválido tal pacto estatutario, sin embargo, posteriormente, se ha declarado que  «la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.5.º de la Ley de Propiedad Horizontal es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad» (STS de 22 de mayo de 2008).

            2. La posibilidad de tales pactos de exención de gastos exige, sin embargo, una causa proporcionada que justifique tal exención (como la exención de los gastos de ascensor a los titulares de las viviendas o locales sitas en la planta baja o de los gastos de portal y escalera a los titulares de locales comerciales que no tuvieran comunicación con el portal). Por el contrario, no cabe una exención de gastos arbitraria, no justificada ni razonable.

            3. Aún más, la validez de tales cláusulas viene condicionada por la naturaleza de los elementos a los que se refieran y por el tipo de gastos contemplados en la exención. Refiriéndonos ahora al caso de elementos comunes, hay que distinguir, dice la DGRN, entre los elementos comunes por naturaleza y aquellos otros que lo son por destino.

            4. Son elementos comunes por naturaleza los considerados estructurales porque resultan imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio (cimentación, forjados, etc). Los gastos de conservación y mantenimiento de estos elementos no son susceptibles de individualización y deben ser costeados por todos los propietarios de la división horizontal

            5. Por el contrario, son elementos comunes por destino aquellos otros cuya caracterización tiene su causa en una decisión o configuración voluntaria (bien expresamente en el título constitutivo o posteriormente, o bien por el mero silencio), pero que, por no ser estructurales para el edificio, admiten ulterior desafectación.

            6. Incluso tratándose de elementos comunes por destino cabe distinguir aquellos componentes que se encuentren en los mismos y que tienen carácter estructural y aquellos otros componentes cuyo carácter común tiene su causa en una decisión.

            Para aquellos componentes de esos elementos que sean estructurales (o comunes por naturaleza) será aplicable lo dicho anteriormente y no caben los pactos de exclusión de gastos. Para aquellos otros que no tienen tal carácter de estructurales sí que caben cláusulas estatutarias que modalicen la contribución a los gastos.

            Conclusión. En cuanto a las terrazas que son objeto de la resolución, la DGRN dice que en principio son uno de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de atribución de uso privativo; pero la parte de ellos que configuran la cubierta y el forjado del edificio son elementos comunes por naturaleza, que no pueden convertirse en elemento de naturaleza privativa (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012). (JAR)

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