INFORME Nº 218.

(BOE NOVIEMBRE de 2012)

TEMAS DESTACADOS
Reestructuración bancaria	Paralización desahucios	SAREB, FAB, arancel	Tasas Justicia
Reclamaciones financieras	Asistencia fiscal intern.	Contrato de formación	Valencia: uniones de hecho
Cal. Laboral y D. inhábiles	Reg. Interinos Cataluña	Baleares: ITP	Tribunal Constitucional
Subrogación y concurso	P. h. tumbada	Notificación cesado	Web corporativa

 

Equipo de redacción:

* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Fuenlabrada (Madrid).

* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario  excte.

* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Bilbao.

* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).

* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.

* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.

* Jorge López Navarro, notario de Alicante.

* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador mercantil de Granada.

* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)

* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)

* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)

* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)

 

DISPOSICIONES GENERALES:

   CALENDARIO LABORAL 2013. Resolución de 30 de octubre de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2013.

            El próximo año habrá ocho fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. A ellas se añaden las fijadas por las CCAA y las locales.

            Los ocho días festivos comunes de 2013 serán:

                 – el martes 1 de enero (Año Nuevo),

                 – el 29 de marzo (Viernes Santo),

                 – el miércoles 1º de mayo (Día del Trabajo),

                 – el jueves 15 de agosto (Asunción de la Virgen),

                 – el sábado 12 de octubre (Fiesta Nacional),

                 – el viernes 1 de noviembre (Todos los Santos),

                 – el viernes 6 de diciembre (Día de la Constitución)

                 – y el miércoles 25 de diciembre (Natividad del Señor).

            El lunes siguiente a la Epifanía del Señor (7 de enero) será festivo en todas las comunidades excepto Cataluña, Galicia, Baleares, Valencia, La Rioja y País Vasco.

            Cataluña y Valencia son las únicas comunidades que no celebrarán el Jueves Santo.

            El Lunes de Pascua (1 de abril) será fiesta en Cataluña, Baleares, Cantabria, Valencia, Navarra, La Rioja y País Vasco.

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CATALUÑA. Instrucción 1/2012, de 3 de octubre, por la que se aprueban las normas para la designación de registrador interino y accidental en Cataluña.

            Esta Instrucción tiene como antecedente inmediato otra Instrucción homónima de la la DGRN, de 31 de mayo de 2012.

            Aunque cambian muchas palabras del texto, el contenido es similar al de la Instrucción de 31 de mayo de 2012 a la que nos remitimos. Apuntamos un par de salvedades:

               –  La competencia para la designación corresponde a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.

               – Cuando haya varios solicitantes el Decano propondrá al registrador que considere con más disponibilidad para ejercer la interinidad del Registro (en la Instrucción de la DGRN es el más moderno).

            Esta Instrucción se ha publicado en el Diari Oficial de la Generalitat del 2 de noviembre de 2012.

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VALENCIA. Ley 4/2012, de 15 de octubre, por la que se aprueba la Carta de Derechos Sociales de la Comunitat Valenciana.

            Establece la Exposición de Motivos de esta Ley que el objeto de la carta es el establecimiento del conjunto de principios, derechos y directrices que informen la actuación pública de la Generalitat en el ámbito de la política social.

            Los derechos u circunstancias que aborda principalmente esta ley son los siguientes:

            1.- Igualdad de mujeres y hombres

            2.- La protección de la familia

            En este marco, se incluyen, entre otros aspectos, los principios informadores de la actuación para la protección de las familias, así como disposiciones relativas a la protección de la maternidad y a la protección de las familias numerosas.

            De igual modo, se reconoce la protección de las situaciones de unión legalizadas, en desarrollo de lo preceptuado al respecto por el artículo 10 del Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana.

            3.- Personas con discapacidad

            En primer lugar, la Generalitat procurará la igualdad de oportunidades, la integración y la accesibilidad universal de las personas con discapacidad, mediante la implantación de medidas de acción positiva, e impulsará la accesibilidad espacial para instalaciones, edificios y servicios públicos.

            4.- Personas inmigrantes

            El título VI de la carta regula el sistema de garantías que, de acuerdo con las competencias de la Comunitat Valenciana, pueden establecerse para hacer efectivos los derechos reconocidos en la carta y salvaguardar la regulación contenida en la misma.

            Entró en vigor el 19 de octubre de 2012. (GGB)

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VALENCIA. Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana.

Introducción:

            Transcribiendo, en parte, la introducción que hice al informe sobre el Anteproyecto de Ley Valenciana de Parejas de hecho, hay que decir que, la modificación del concepto de familia tradicional y la aparición, hace ya bastantes años, de otras formas de familia y de convivencia more uxorio, hace que, en los distintos Ordenamientos contemporáneos, se hayan venido a regular formas de unión y de familia, que, hace un tiempo, venían siendo, socialmente, condenables.

            De esta forma, han ido apareciendo las uniones convivenciales libres o inscritas, o el matrimonio homosexual  o inclusive formas de convivencia de ayuda mutua que comienzan a ser socialmente aceptadas y legalmente reguladas. 

            Y ello es así, hasta el punto de que, me atrevería a decir, que estas nuevas formas de familia o de unión empiezan a desbancar al matrimonio. En nuestros Despachos vemos que, cada día, acuden personas unidas libremente y “sin papeles”, otras, las menos, que se han registrado como uniones o parejas de hecho en un Registro Administrativo Autonómico, y finalmente también matrimonios homosexuales. Quizá cabría concluir que la “unión de hecho” se comienza a configurar como un nuevo estado civil de familia.

            Desde un punto de vista de respeto total y absoluto a todo ello, los notarios nos vamos dando cuenta de los problemas que plantea el que todas estas nuevas uniones (excepción hecha del matrimonio homosexual que, al equipararse al heterosexual, tiene una regulación unitaria) no siempre encuentran una regulación legal adecuada e incluso, en ocasiones, es difícil averiguar cuál debe ser la regulación aplicable al existir multitud de leyes autonómicas, con efectos diferentes. No son iguales los efectos que concede a una pareja de hecho  una ley catalana, gallega o vasca a los que concedía, hasta hoy, hoy una ley valenciana o castellano manchega.

            Creo que, hace tiempo, que el Gobierno Central debería haber regulado, de forma unitaria, esta nueva forma de convivencia, que, con mayores o menores efectos, está hoy sometida a las referidas regulaciones autonómicas. Recuerdo que, durante el Gobierno del Presidente Aznar, se planteó un anteproyecto unitario, a nivel estatal, de las parejas de hecho, fueran o no uniones more uxorio (similar a los franceses PAC o “pactos de solidaridad”)  que, finalmente, no llegaron a buen puerto. Por lo demás, la diferente regulación, da lugar a diferencias entre las distintas parejas que, desde un punto de vista constitucional, son totalmente rechazables, y que crean problemas (al apoyarse normalmente en la “vecindad civil) para determinar a qué legislación autonómica se encuentra sujeta una determinada “pareja de hecho”.

            Pues bien, el Gobierno Valenciano, en ese afán que hace tiempo contagió a todas las Comunidades Autónomas, de “no quedar rezagado” en la regulación de esta uniones de hecho, respecto de otras normativas autonómicas,  que se podrían considerar “más progresistas”,  ha dado “un paso al frente” y ha promulgado una nueva ley que, a mi juicio, ha copiado, en gran parte, la regulación de los arts 234 y ss. del Libro Segundo del Código Civil Catalán (Ley 25/2010).

            La nueva Ley publicada en el BOCV de 15 de octubre, como Lley 5/2012 de dicha fecha, y en el BOE de 7 de noviembre, ha entrado en vigor al mes de su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana. En vigor por tanto el 18 de noviembre de 2012.

            Apoyándose, según su exposición de motivos, en los pronunciamientos del Consejo de Europa y otras Instituciones de la UE y dando como argumento el de que “no puede desconocerse  que las sociedades evolucionan muy rápido en esta materia y que es obligación de los poderes públicos dictar normas que permitan la resolución de los nuevos problemas que puedan derivarse de esta realidad social”, y con la finalidad “de establecer un instrumento jco adecuado y suficiente que permita a las parejas ordenar su convivencia en el aspecto personal y patrimonial, cuando no haya contrato de matrimonio, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación”, se dicta una norma que consta de 15 arts, una disposición adicional, una transitoria, una derogatoria y tres disposiciones finales.

            Quizá las novedades más destacables de la nueva norma, sean: 

               – la equiparación fiscal de la unión de hecho al matrimonio, por lo que hace al impuesto sucesorio;

               – la libertad de regulación en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales (aunque exige la escritura pública para determinados efectos),

               – la exigencia de autorización del otro partenaire en cuanto a la disposición de vivienda habitual, y

               – determinadas atribuciones en cuanto al ajuar doméstico y uso de la vivienda familiar tras el fallecimiento de la pareja.

            En un examen rápido y sintético de la nueva norma (en el que probablemente olvidaré aspectos importantes), podemos destacar los siguientes aspectos:

 

I.- Concepto, ámbito de aplicación y registro:

            ..- La nueva norma define la pareja de hecho (art 1) como “aquella unión formada por dos personas que, con independencia de su sexo, convivan en una relación de afectividad análoga a la conyugal y cumplan los requisitos siguientes (los del art 3):

            ..- que se formalicen por declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana, plasmada en la correspondiente inscripción o en otro documento público inscrito en dicho Registro, siempre que cumplan los requisitos de la ley para ser tenidas por tales.

            ..- que les sea aplicable la nueva ley valenciana por estar las partes sujetas a la legislación civil valenciana, conforme al art 3.4 del Estatuto Valenciano (es decir que ambas partes tengan vecindad civil valenciana) o que si sólo una de ellas estuviera sujeta al dcho civil valenciano, se aplicará esta norma, de acuerdo con las disposiciones estatales de conflicto de leyes. La pérdida de vecindad civil de uno de los miembros, por sí solo, no determinará la pérdida de la condición de unión de hecho formalizada.

            (El art 3.4 del Estatuto Valenciano dice que “El Derecho Civil Foral Valenciano se aplicará, con independencia de donde se resida, a quien ostente la vecindad civil valenciana conforme a las normas del Título Preliminar del Código Civil, que será igualmente aplicable para resolver los conflictos de leyes. Parece por tanto que la  nueva ley valenciana de parejas de hecho se aplicará a aquellas parejas en que ambos componentes tengan vecindad valenciana –bien vengan residiendo en la Comunidad de siempre o hayan adquirido dicha vecindad por el transcurso de plazo del art 16-14 c.c. o sea 10 años sin manifestación en contra o 2 años con manifestación a favor de su adquisición-.

            La cuestión de qué ley se aplica si sólo una de los futuros componentes de la unión es valenciano, se resuelve (y así lo indican las notas que nos ha remitido el Colegio Notarial) a través del art 9.2 del c.c., y esencialmente por el segundo supuesto que plantea, es decir por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida en documento auténtico antes de la formalización de la unión. La aplicación de los restantes supuestos se nos dice “son un poco absurdos si ambos convivientes formalizan el documento” (ley de residencia habitual inmediata a la celebración de la unión; o lugar de formalización de ésta).

            La cuestión sería cómo se prueba ante el Encargado del Registro o el Notario, la vecindad civil de los componentes de la pareja o de cualquiera de ellos. En muchos casos, dado lo difícil que es la prueba de la vecindad civil, bien se acudirá al certificado de empadronamiento, a testigos o a la presunción del art 14.6 del c.c. “en caso de duda prevalecerá la vecindad civil del lugar de nacimiento”

            ..- Finalmente se exige que ninguno de los componentes de la pareja, sea menor no emancipado; se encuentre casado con otra persona; no esté separado legalmente por sentencia; tenga otra unión con otra persona, o sea pariente en línea recta, por consanguinidad o adopción o colateral hasta el segundo grado.

            ..- Por último se exige la inscripción de la unión con carácter constitutivo, y se produce mediante resolución del órgano competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo de 3 meses desde la solicitud, siendo los efectos del silencio administrativo, negativos, sin perjuicio de la resolución posterior sobre aquella.

 

II.- No cabe una unión temporal o condicional:

            No podrá pactarse una unión de hecho con carácter temporal o condicional.

 

III.- Extinción:

            La unión de hecho se extingue por:

               – común acuerdo de sus miembros.

               – declaración de voluntad de cualquiera de ellos o ellas, notificada en forma auténtica al otro u otra.

               – cuando cualquier de los convivientes o las convivientes esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de la otra o de los hijos o hijas comunes o de cualquiera de ellos y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.

               – por muerte o declaración de fallecimiento de cualquier conviviente.

               – cese efectivo de la convivencia, durante un plazo mínimo de tres meses.

               – por matrimonio de cualquiera de sus miembros.

            En la mayor parte de estos supuestos será conveniente el documento notarial.

            En cualquiera de estos casos, cualquiera de los convivientes deberá solicitar en el plazo de un mes la cancelación de la inscripción en el Registro, y esta resolución se producirá por resolución del órgano competente, en plazo de tres meses, siendo los efectos del silencio, positivos.

            La extinción de la unión de hecho formalizada implica la revocación automática de los poderes que uno de sus miembros hubiera otorgado al otro durante la unión (no de los testamentos, para los que hará falta una revocación expresa).

            En tanto no se cancele en el Registro, la extinción de la unión inscrita no perjudica a terceros de buena fe.

 

IV.- Efectos patrimoniales:

            Los efectos personales y patrimoniales de la unión se basan en el principio general de libertad, ya que los convivientes podrán regular libremente sus relaciones personales y patrimoniales, los dchos y obligaciones durante la unión y las normas para liquidar sus relaciones económicas tras de su extinción, incluso previendo compensaciones económicas en caso de cese de la convivencia, y todo ello siempre que no fueran contrarios a la ley, la moral y el orden público o limitativos de la igualdad de derechos de quienes conviven.

            En defecto de pacto sobre régimen económico (podría pensarse en la aplicación analógica del de gananciales o separación, aunque la ley no prevé la aplicación de ninguno y deja en libertad a los convivientes), la nueva ley establece unos gastos comunes (alimentos, conservación o mantenimiento de la vivienda familiar) y además quienes formen la unión tienen la obligación de prestarse alimentos, conforme a lo que dispone el c.c., además de sufragar las deudas y cargas comunes en proporción a sus rentas y patrimonios

            Para que los acuerdos produzcan efecto frente a tercero deberán formalizarse en escritura pública e inscribirse en el registro administrativo y en el Registro de la Propiedad si afectan a inmuebles. Más aún aunque tales acuerdos no figuren inscritos, perjudican a terceros que tuvieran conocimiento de ellos.

            En las notas que nos envía el Colegio Notarial, se resalta que existiendo en Valencia una ley de régimen económico especial que establece la separación de bienes como régimen legal supletorio, no aplique el mismo a estas uniones de hecho, y establezca el principio de total libertad en su regulación, sin establecer ningún régimen específico sino sólo unas normas sobre gastos comunes y alimentos. E incluso se podría pensar que el régimen preferido fuera el de comunidad, cuando hable el art 11 de “los bienes comunes que integran la unión”.

 

V.- Disposición de vivienda habitual:

            Al igual que ocurre en Cataluña, la disposición de la vivienda habitual y muebles de uso ordinario, exige que el titular cuente con el consentimiento del otro conviviente, de forma que cualquier negocio dispositivo sobre la misma necesita el consentimiento del otro partenaire. Por tanto en cualquier escritura en que se lleve a cabo un acto de disposición de la vivienda habitual (venta, hipoteca etc) se deberá exigir el concurso del mismo o manifestar que no se tiene constituida una unión de hecho, aunque la manifestación errónea o falsa no perjudicará a tercero. Tal consentimiento puede ser suplido por autorización judicial

            El acto dispositivo sin tal consentimiento puede ser anulado por el no titular en el plazo de cuatro años desde que se tuvo conocimiento o desde su  inscripción en el Rtro de la Propiedad. Si antes de transcurrir dicho plazo se extingue la unión, el negocio dispositivo sin autorización quedará confirmado.

            Esta nueva norma nos lleva al igual que ocurre con los cónyuges catalanes, a “afinar” en las escrituras de venta de suerte que yo creo debemos empezar a pensar si convendría desde ahora, incluir en las escrituras, en especial las de compraventa, un apartado relativo a la vecindad civil, a efecto de aplicar o no la norma anterior y especialmente una fórmula omnicomprensiva: “el compareciente manifiesta no tener legalmente constituida ninguna unión de hecho inscrita”

            Recordemos que en la Rs de 18 de junio de 2004, la DG admitió el recurso interpuesto contra una calificación registral negativa, en el supuesto de una viuda madrileña que había vendido una vivienda en Cataluña, sin efectuar la manifestación de que no tenía constituida ninguna unión de hecho, dado que “sin necesidad de entrar a decidir si, a los solos efectos de la inscripción, es necesaria y en qué casos la manifestación a que se refiere el artículo 1320 del Código Civil, y si la exigencia de tal manifestación tal como la impone el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario tiene suficiente base legal, lo cierto es que no cabe aplicar por analogía tales normas, toda vez que es doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Constitucional (cfr., por todas, la Sentencia de 15 de noviembre de 1990) que, a falta de norma que así lo establezca, no cabe asimilar bajo un mismo régimen a las uniones estables de pareja y a las uniones matrimoniales; y que, en consecuencia, si del Registro no resultare ese carácter de vivienda común no podrá rechazarse la inscripción de la transmisión en favor del adquirente so pretexto de la omisión de una manifestación específica del disponente al respecto cuando la citada Ley 10/1998 del Parlamento de Cataluña no exige tal manifestación”.

 

VI.- Relaciones Familiares y Sucesorias:

            Existe en la nueva ley un acercamiento a la identificación de los componentes de la unión de hecho al matrimonio:

            ..- De un lado, art 13, los integrantes de una unión de hecho se equiparan a los cónyuges en cuanto al ejercicio de las acciones relacionadas con declaraciones de incapacidad, prodigalidad, ausencia, fallecimiento y desempeño de funciones de tutela y curatela.

            ..- Y de otro art 14, también equipara la unión al matrimonio a los efectos sucesorios, ya que “si durante la unión de hecho formalizada tuviere lugar la muerte o declaración de fallecimiento de alguna de las personas convivientes, quien sobreviva ocupará en la sucesión la misma posición que corresponde legalmente al cónyuge supérstite (cuidado con las declaraciones de herederos, aunque habrá que probar documentalmente la existencia de la unión).

            ..- No obstante en materia de pensión de viudedad e indemnizaciones por accidentes laborales o enfermedades profesionales, se estará a lo dispuesto por la legislación aplicable en cada caso.

            De nuevo la aplicación de la ley valenciana se limita a quienes tienen esta vecindad, con lo cual se complica enormemente la regulación y determinación de supuestos, más si los coordinamos con el resto de regulaciones autonómicas de parejas de hecho. Parece que en la Comunidad Valenciana, la pareja de hecho se equipara al matrimonio, a efecto de representación en los supuesto de incapacidad, ausencia, tutela etc, pero es que además el conviviente se transforma ahora en “legitimario”, con lo cual, insisto, habrá que tenerlo en cuenta en las declaración notariales de herederos. Según las notas del Colegio Notarial de Valencia, como ya he dicho, habrá que acreditar con la resolución correspondiente la existencia inscrita de dicha unión de hecho

            Además la equiparación al matrimonio, se hace también a efectos tributarios art 15 “la pareja de hecho tiene la consideración que un matrimonio en materias presupuestarias, indemnizaciones, subvenciones y tributos autonómicos, por tanto también se le aplican las normas y bonificaciones del impuesto de sucesiones y donaciones, así como transmisiones y actos jcos documentados, y puede ser que también a efectos de aportaciones al régimen de comunidad adoptado por la pareja o liquidación de la comunidad de la pareja a cualquier otro tributo autonómico (art 11 los bienes que integran la unión).

            Finalmente en cuanto al ajuar doméstico y uso de la vivienda el art 12, establece que “al fallecimiento del conviviente se adjudicarán al sobreviviente los bienes del ajuar doméstico de la vivienda habitual, no computándose en su haber hereditario, aunque se excluyen los objetos de extraordinario valor. Además el sobreviviente tendrá dcho al uso de la vivienda habitual durante el año siguiente al fallecimiento del otro conviviente”.

 

VII.- Derogación de la ley anterior y Adaptación de las anteriores uniones de hecho a la nueva regulación:

            Se deroga la Ley 1/2001 que regulaba las anteriores uniones de hecho valencianas y se establece (disposición adicional) la adaptación de las uniones anteriores a la nueva regulación siempre que reúnan los requisitos del art 2 vecindad civil valenciana) y así lo acrediten ante el Registro de Uniones de Hecho, previa petición por los interesados en el plazo de dos años siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley (hasta 18 noviembre 2014). La resolución de adaptación que deberá dictarse en un plazo de tres meses, concederán efectos retroactivos a dicha unión de hecho, a la fecha de entrada en vigor de la nueva ley.

            Prestaciones de la Seguridad Social:

            La exigencia de una regulación unitaria se puede apreciar más, si cabe, cuando se observa el distinto trato que tales uniones pueden tener, no sólo desde el punto de vista fiscal, sino incluso desde la propia regulación de los derechos a la prestación de viudedad que pueda tener a su fallecimiento el partenaire sobreviviente. La Ley 40/2007 de 4 de diciembre sobre Medidas en materia de Seguridad Social ha regulado el acceso a la prestación de viudedad de las parejas de hecho.

            Pero no todas las parejas tienen los mismos dchos, sino que se exige que tengan: una relación de afectividad análoga a la conyugal; no estar impedidos para contraer matrimonio, ni tener vínculo matrimonial; acreditar convivencia estable y notoria con otra persona con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a 5 años, y que la pareja esté inscrita en alguno de los registros administrativos existentes en los ayuntamientos o comunidades autónomas o que la constitución de pareja conste en documento público con 2 años de antelación al fallecimiento del causante.

            Pero además la ley matiza “en las Comunidades Autónomas con Dcho Civil propio, cumpliéndose el requisito de la convivencia, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo según lo que establezca su legislación específica. Con lo que estas parejas constituidas en Autonomías con Dcho Civil propio, podrán acceder a las prestaciones de viudedad aunque no sean coincidentes con los requisitos establecidos en la Ley de la Seguridad Social (Cinco Días 23-03-2012)

 

VII.- Comentario personal:

            La proliferación de leyes autonómicas (17 leyes autonómicas, 17 registros autonómicos, sin existencia de un registro central que pudiera coordinarlos), en punto a la normativa de parejas o uniones de hecho, como en tantas otras materias, nos está llevando a una “atomización legislativa” y en definitiva a una ruptura de normas a nivel nacional, lo que complica tremendamente las situaciones de todo tipo y la agilidad en la solución de los problemas, más, como en este caso, cuando el nexo o punto de conexión es algo tan “vidrioso” como la “vecindad civil” que es la determinante para aplicar una u otra ley. Es  muy de lamentar que el legislador estatal no se haya preocupado del tema y haya formulado una ley de Uniones de hecho a nivel nacional, como la que existe en casi todos los países europeos.

            El resultado a la vista está: cada legislador autonómico, ha hecho de “su capa un sayo” y según el partido gobernante ha concedido a la unión mayores o menores efectos. El “caos legislativo” es la consecuencia. Porque se plantea de nuevo la cuestión que ya antes apunté ¿cómo va a saber el Sr Encargado del Registro Valenciano de Uniones de Hecho, o de cualquier Autonomía, qué vecindad tienen las personas que quieren formalizar una unión valenciana? ¿Tanto éste como el notario tendrán que empezar a preguntar a uno y otro, dónde viven, desde cuándo, es uno valenciano o lo son los dos? Y si ninguno es valenciano ¿cómo demostrar que no lo son? Creo que finalmente recurriremos al tan “manido” certificado de empadronamiento para formalizar estas uniones de hecho o a la presunción legal antes dicha.

            Y ¿hasta dónde llega la equiparación al matrimonio? ¿Caben capitulaciones?, ¿se puede pactar en ellas lo que se quiera?, ¿existen límites?, ¿quién los pone o son sólo los contrarios a la ley, la moral, orden público o limitativos de la igualdad de derechos de los convivientes? ¿Se exige escritura para pactar un régimen económico? Parece que sí en todos los casos, e incluso para la extinción del régimen, sobre todo si hay inmuebles, parece que será imprescindible.

            En fin, y aunque precipitada, mi crítica no puede ser sino negativa. Creo que la ley, como la mayoría de estas leyes de parejas de hecho, ha pretendido por razones posiblemente políticas una equiparación al matrimonio, el cual se va quedando rezagado, respecto de estas nuevas uniones. Es verdad que es un fenómeno nuevo, desconocido para generaciones anteriores, pero, reconozcamos que, en la mayoría de los casos, lo que se pretende por los convivientes es la inexistencia de ligaduras, por ello tiene poco sentido someterlos a una regulación. Sería interesante conocer cuántas uniones registradas hay hoy en esta Comunidad (creo que su número es mínimo), y si a partir de ahora se inscriben alguna más, no lo duden, la única finalidad será tributaria. Puedo certificar que la mayoría de las uniones de hecho que acuden a los despachos profesionales, son totalmente libres e incluso temporales (hasta que dure) carecen de constitución formal y de inscripción, que es lo que quieren los convivientes.

            En cuanto a la ley en sí, ha sido hecha deprisa y copiando en general la ley catalana. He repasado por encima todas las leyes de Parejas de Hecho Autonómicas  (17 variopintas leyes autonómicas insisto), y cada Comunidad tiene la suya, con mayores o menores efectos, y casi todas equiparan las parejas de hecho al matrimonio a los distintos efectos tributarios de la Autonomía. Todo este esfuerzo legislativo y económico, se podría haber evitado con una única ley nacional.

            La ley valenciana es una ley de parejas de hecho, al uso. Concede una equiparación al matrimonio a los efectos tributarios de la Comunidad, y establece con la catalana la particularidad del consentimiento para la vivienda habitual y poco más. El resto de requisitos para la formalización, su inscripción constitutiva, sus prohibiciones, su libertad en cuanto a relaciones personales y patrimoniales, podrían haberse encauzado un poco, pero no se ha hecho. Nos obliga ahora a investigar la vecindad civil de los otorgantes de actos inmobiliarios dispositivos, así como al considerarlo legitimario, tener cuidado en las actas de notoriedad y en las herencias, incluso testamentarias.

            En fin soy muy crítico con toda esta fragmentación legislativa absurda, que nos lleva a una especialización a los residentes en cada Autonomía, y a unas diferencias que hace tiempo son inconstitucionales. ¿Por qué en determinadas Autonomías, un mismo hijo del mismo padre y madre debe pagar más o menos impuestos, según dónde resida? (expliquemos esto a cualquier persona normal) ¿Por qué el impuesto de la renta es diferente según la Autonomía en que residimos? Realmente el coste de toda esta fragmentación legislativa, aparte de ser inasumible, crea situaciones de verdadera desigualdad y sin sentido.

            Desde hace tiempo, sin embargo, las uniones de hecho, en general libres y sin regulación, están superando, en número, al de matrimonios y uniones reglamentadas (son muy sencillas de constituir y de disolver). Lo que digo, llegarán a convertirse en una forma nueva de matrimonio light, a menos que sus constituyentes huyan de la regulación legal y basen su convivencia en un mero acuerdo privado, sin publicidad, aunque, pese a todo, este acuerdo siempre tendrá trascendencia actual o futura en sus relaciones personales y patrimoniales para sus miembros y para los posibles hijos nacidos de la unión. (Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

            Ver modelo de escritura confeccionado por Luis Lorenzo Serra, Notario de Almoradí (Alicante)

             Resolución de 21 de mayo de 2013.

             Artículo de Antonio Ripoll Soler

             Ver noticia en el Mundo, sobra la suspensión de su aplicación por el Tribunal Constitucional.

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VALENCIA. Ley 6/2012, de 24 de octubre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Comercial y la Eliminación de Cargas Administrativas.

            Esta ley establece principalmente tres ejes de acción:

               – la incorporación del nuevo procedimiento para el inicio y el ejercicio de la actividad comercial,

               – la eliminación de los registros comerciales y

               – la simplificación del procedimiento administrativo para la implantación, ampliación y modificación sustancial de establecimientos comerciales de impacto territorial.

            En primer lugar, la aplicación del nuevo procedimiento para el inicio de una actividad comercial o de servicios posibilita su ejercicio con la presentación de una comunicación previa, o de una declaración responsable.

            En segundo lugar, la eliminación del Registro de Actividades Comerciales, en sus diferentes modalidades, supone la desaparición de un trámite preceptivo para el comerciante en el desarrollo de su actividad y, consecuentemente, la supresión de las infracciones tipificadas para el caso del incumplimiento de esta obligación.

            En tercer lugar, y en cuanto a la autorización autonómica de establecimientos comerciales de impacto territorial, los criterios para su concesión se deben ceñir fundamentalmente a la adecuación al planeamiento urbanístico, al futuro Plan de acción territorial sectorial del comercio de la Comunitat Valenciana (PATSECOVA) y a la Estrategia Territorial de la Comunitat Valenciana.

            Entró en vigor el 30 de octubre de 2012. (GGB)

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CONTRATO DE FORMACIÒN. Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual.

Exposición de Motivos.

            El contrato para la formación y el aprendizaje pretende ser un instrumento destinado a favorecer la inserción laboral y la formación de las personas jóvenes en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

            Su regulación se encuentra de modo fundamental en:

               – El artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores. El art. 11 trata de los contratos formativos entre los que también está el contrato en prácticas.

               – El Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, que modificó diversos aspectos de la legislación laboral, entre ellos este contrato, dándole el nombre actual, y redactando el art. 11.2 ET

               – La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que suprime ciertas limitaciones para su aplicación en las empresas.

               – Este real decreto que, ejecutando autorizaciones legales, sustituye las disposiciones reglamentarias anteriores sobre este contrato, incorporando las modificaciones derivadas de las citadas reformas legales que requieren un desarrollo reglamentario.

            Formación profesional dual. Asimismo, este real decreto pretende establecer las bases para la implantación progresiva de la formación profesional dual en España, entendida como el conjunto de acciones e iniciativas formativas que tienen por objeto la cualificación profesional de las personas, combinando los procesos de enseñanza y aprendizaje en la empresa y en el centro de formación.

               – Con la formación dual se pretende que la empresa y el centro de formación profesional estrechen sus vínculos y favorezcan una mayor inserción del alumnado en el mundo laboral durante el periodo de formación.

               – Mediante conciertos, convenios, subvenciones u otros procedimientos las empresas colaborarán en el desarrollo del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional, ayudando a la formación de los alumnos  en los centros de trabajo (Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio).

               – El currículo de las enseñanzas de Formación Profesional incluirá una fase de formación práctica en los centros de trabajo (Ley Orgánica de Educación).

Contrato para la formación y el aprendizaje.

            Requisitos subjetivos. Los trabajadores han de ser mayores de dieciséis y menores de veinticinco años, que carezcan de la cualificación profesional requerida para concertar un contrato en prácticas para el puesto de trabajo u ocupación objeto del contrato. Excepciones de edad:

               – Personas con discapacidad

               – Colectivos en situación de exclusión social, contratados por empresas de inserción.

            Formalización de los contratos. Ha de hacerse por escrito en los modelos oficiales que se establezcan por el Servicio Público de Empleo Estatal. El empresario deberá comunicarlo a este Servicio en el plazo de diez días desde la fecha de formalización o finalización de los contratos. Si no se hace por escrito, se presumen celebrados por tiempo indefinido.

            Jornada. El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por ciento durante el primer año, o al 85 por ciento durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal. No cabe a tiempo parcial, por turnos, trabajos nocturnos ni horas extraordinarias (salvo excepciones).

            Salario. La retribución será la establecida en convenio colectivo y no podrá ser, en ningún caso, inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

            Período de prueba. Se aplica el régimen general del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores. Si continua al finalizar el contrato, no podrá concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración del contrato para la formación y el aprendizaje a efectos de antigüedad en la empresa. Pasado el periodo, si no ha sido dado de alta en la Seguridad Social, se considerarán trabajadores fijos a jornada completa.

            Duración y prórroga de los contratos. La duración estará entre uno y tres años, reducible a seis meses por convenio colectivo. Caben dos prórrogas, pero en total no se puede superar los tres años. Pasado ese tiempo, si la persona trabajadora continuara prestando servicios, se presumirá su transformación en contrato ordinario indefinido.

            Contratos previos. La empresa podrá recabar por escrito, antes de celebrar estos contratos, una certificación del Servicio Público de Empleo competente en la que conste el tiempo que la persona trabajadora ha estado contratada en esta modalidad de contrato y la actividad laboral u ocupación objeto de la cualificación profesional asociada al contrato. Será emitida en diez días, quedando la empresa, en caso, contrario, exenta de responsabilidad al respecto.

            Aspectos formativos.

               – La actividad formativa inherente a este contrato será la necesaria para la obtención de un título de formación profesional de grado medio o superior o de un certificado de profesionalidad o, en su caso, certificación académica o acreditación parcial acumulable.

               – El trabajo efectivo estará relacionado con el perfil profesional del título de formación profesional o del certificado de profesionalidad y se debe de garantizar las condiciones que permitan su asistencia a los programas formativos.

               – Los trabajadores contratados estarán exentas totalmente de realizar el módulo de formación práctica de los certificados de profesionalidad.

               – La duración de la actividad formativa será, al menos, la necesaria para sus fines y se especificará en el acuerdo para la actividad formativa anexo al contrato.

               – La persona titular de la empresa deberá tutelar el desarrollo de la actividad laboral, ya sea asumiendo personalmente dicha función, ya sea designando, entre su plantilla, una persona cualificada que ejerza la tutoría

               – La empresa deberá suscribir, simultáneamente al contrato, un acuerdo con el centro de formación u órgano designado por la Administración educativa o laboral que imparta la formación y con la persona trabajadora, que se anexará al contrato de trabajo, con el contenido mínimo que se indica.

               – La acreditación de la cualificación o competencia profesional adquirida a través de este contrato se realizará conforme al art. 11.2.e) E.T, solicitándola el trabajador de la Administración pública competente.

            Normas de Seguridad Social.

               – Su acción protectora comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

               – La cotización se efectuará en la forma y cuantía que se determine en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Para el desempleo, se aplicará la D. Ad. 49 TRLGSS.

               – Las horas extraordinarias estarán sujetas a la cotización adicional correspondiente.

            Casos especiales.

               – Para contratos relacionados con políticas activas de empleo, ver la D. Ad. 1ª.

               – Para los concertados con personas con discapacidad, ver la D. Ad. 2ª.

               – Par los contratos ya vigentes. Ver las D. Tr. 1ª y 2ª.

Formación profesional dual del sistema educativo

            Objeto. Se trata de establecer el marco para el desarrollo de proyectos de formación profesional dual en el sistema educativo, con la coparticipación de los centros educativos y las empresas, cuando no medie un contrato para la formación y el aprendizaje.

            Centros participantes. Podrán participar en estos proyectos los centros docentes autorizados para impartir ciclos formativos de formación profesional y que establezcan convenios de colaboración con empresas del sector correspondiente.

            Convenios con las empresas. El proyecto de formación profesional dual deberá ser autorizado por la Administración educativa correspondiente y se formalizará a través de un convenio con la empresa colaboradora, detallándose el contenido mínimo.

            Entró en vigor el 10 de noviembre de 2012.

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ANDALUCÍA. Reforma del Reglamento del Parlamento de Andalucía, de modificación del artículo 125.

            Con esta proposición se da cumplimiento, por parte del Parlamento de Andalucía, al mandato establecido para la Cámara por la Ley 8/2011, determinando el procedimiento para articular la participación de las personas promotoras de las iniciativas legislativas populares en la presentación y defensa en el Pleno de la Cámara y en el seguimiento de los debates, en la forma que reglamentariamente se establezca, para que resulte equivalente a la de diputados y diputadas en las proposiciones de ley, así como su participación en la oportuna Comisión parlamentaria.

            Entró en vigor el 30 de octubre de 2012. (GGB)

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CASTILLA-LA MANCHA. Ley 5/2012, de 12 de julio, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2012.

            Entre las principales medidas adoptadas en los Presupuestos Generales del año 2012 en Castilla-La Mancha se pueden destacar:

             La fijación los criterios generales en el ámbito retributivo, incluyendo las normas relativas al régimen de las retribuciones distinguiendo según se trate de personal funcionario, eventual, laboral y estatutario.

            En este sentido se establecen:

               – limitaciones relativas al aumento de los gastos de personal,

               – la prohibición sobre la percepción de ingresos atípicos por el personal al servicio de la Junta de Comunidades y sus altos cargos,

               – los requisitos para el nombramiento de personal funcionario interino para la realización de programas temporales.

            Además también se fija el módulo económico de distribución de fondos públicos para el sostenimiento de centros concertados, estableciendo medidas dirigidas al mantenimiento del empleo en centros concertados.

            Entró en vigor el 19 de julio de 2012. (GGB)

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NAVARRA. Ley Foral 16/2012, de 19 de octubre, de modificación del artículo 42 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

             Esta Ley introduce una nueva definición mucho más rigurosa y ajustada a su naturaleza de dos instrumentos urbanísticos:

               – Planes Sectoriales de Interés Supramunicipal

               – Proyectos Sectoriales de Interés Supramunicipal

            Se justifica esta nueva definición más precisa en que se trata de instrumentos permiten al Gobierno de Navarra, en los casos legalmente previstos, no solo para condicionar las competencias urbanísticas locales, sino incluso para asumir su ejercicio directamente modificando el planeamiento municipal vigente. De ahí la necesidad de delimitar estrictamente su ámbito de aplicación

            Asimismo se establecen unos requisitos más precisos en cuanto a la declaración de incidencia supramunicipal que se pretende que ofrezcan una mayor seguridad jurídica.

            Entró en vigor el 30 de octubre de 2012. (GGB)

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ILLES BALEARS. Ley 12/2012, de 26 de septiembre, de medidas tributarias para la reducción del déficit de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

            Esta ley se articula en dos capítulos.

            Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Se regula una nueva deducción autonómica para gastos en primas de seguros individuales de salud.

            Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Se regula el tipo de gravamen aplicable a las transmisiones onerosas de determinados bienes muebles.

            Otros Impuestos

               – Respecto al impuesto sobre la venta minorista de determinados hidrocarburos se regula en las Illes Balears el tipo de gravamen autonómico respecto de las gasolinas, el gasóleo de uso general, el fueloil y el queroseno de uso general.

               – Con relación al impuesto especial sobre determinados medios de transporte se regula también por primera vez en las Illes Balears el tipo de gravamen de este impuesto, pero sólo para los medios de transporte que emiten más CO2 incluidos dentro del epígrafe 4.º del artículo 70.1 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de impuestos especiales.

             Respecto a la gestión, se establecen determinadas especialidades del procedimiento de tasación pericial contradictoria y la exoneración de la obligación de presentar las escrituras de cancelación hipotecaria por parte de los sujetos pasivos del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

            Mediante la disposición final primera se incrementa el tipo de gravamen aplicable a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles incluida la constitución o la transmisión de derechos reales de uso o de disfrute sobre inmuebles de valor más elevado, mediante la aplicación de una tarifa progresiva. El tipo oscilará entre el 7% y el 10%.

            Entró en vigor el 7 de octubre de 2012. (GGB)

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*REESTRUCTURACIÓN BANCARIA. Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

            Esta Ley tiene como precedente inmediato el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. El Congreso de los Diputados, tras convalidar este RDLey, acordó que se tramitara como Proyecto de Ley que ha devenido en la presente Ley.

            Vamos a reproducir, a continuación el resumen realizado del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto,  pero insertando en rojo y cursiva las modificaciones observadas al compararlo con el texto de esta Ley.

            Las peculiaridades de las entidades de crédito derivan de las dos caras de su moneda:

               – Por un lado, captan pasivos, recibiendo fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución.

               – Por otro, la aplicación de dichos pasivos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

            Estas actividades les asignan un papel clave en la economía, pues facilitan la circulación del crédito al resto de sectores de actividad productiva y a los ciudadanos.

            Por ello, es fundamental en una sociedad desarrollada garantizar la estabilidad del sistema financiero para dar seguridad al público del cual la entidad capta su pasivo, y garantizar el acceso al crédito de particulares, empresas y entidades públicas.

            A veces, estas entidades de crédito pasan por dificultades, las cuales, dependiendo de su gravedad y de su tamaño, deben generar medidas de diversa intensidad por parte de los poderes públicos, los cuales han de actuar ponderadamente en defensa del sistema financiero, pero también de los contribuyentes.

            La presente Ley recoge estas medidas, atendiendo a antecedentes del G20, FMI, propuesta de Directiva de la Unión Europea y el Memorando de Entendimiento firmado en ayuda de nuestro sistema financiero y son de tres tipos, que enunciamos, yendo de menor a mayor calado:

               – Supuestos de actuación temprana. Las dificultades que atraviesan las entidades de crédito son de carácter leve, de tal modo que pueden ser corregidas mediante determinadas medidas, cuya finalidad básica es asegurar que la entidad de crédito recobre su estabilidad y alcance todos sus requerimientos regulatorios, evitando la inyección de fondos públicos o haciéndolo únicamente de forma excepcional y transitoria.

               – Medidas de reestructuración. Se tomarán ante situaciones de inviabilidad transitoria de entidades de crédito que deban ser superadas mediante la inyección de fondos públicos. Se pretende con ello la salvaguarda de los ahorros y depósitos de los clientes y evitar la liquidación de la entidad. Se modulan los principios de universalidad y de pars conditio creditorum que rigen los procedimientos de insolvencia.

               – Medidas de resolución. En otras ocasiones se da una inviabilidad definitiva de la entidad de crédito. Para estos casos se ha acuñado internacionalmente el neologismo “resolución”, mediante el que se expresa la necesidad de resolver de la mejor forma posible una situación de inviabilidad de una entidad de crédito, liquidándola totalmente o previa segregación de la parte salvable. Los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes.

            Esta Ley regula, para cada uno de los tres casos, los instrumentos y medidas que puedan adoptarse y los efectos que puedan producir dichos instrumentos y medidas.

            Las medidas adoptadas están previstas en el Memorando de Entendimiento, unas para ejecutarlas a la mayor brevedad posible (las tres primeras) y otras para más adelante (las otras tres):

               1ª. Se refuerzan los poderes de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

               2ª. Se incluyen ejercicios de subordinación de pasivos para aquellas entidades para las que se haya abierto un procedimiento de reestructuración o resolución.

               3ª. Se prevé la posibilidad de constituir una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, que se encargue de la gestión de aquellos activos problemáticos que deban serle transferidos por las entidades de crédito (banco malo).

               4ª. Se modifica la estructura organizativa del FROB para evitar conflictos de interés por la participación del sector privado en la Comisión rectora, a través del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

               5ª. Se incluyen medidas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

               6ª. Se modifican los requerimientos y la definición de capital principal, estableciéndose un único requisito del nueve por cien de las exposiciones ponderadas por riesgo que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013.

            La estructura de su articulado apenas varía, añadiéndose sólo dos artículos y corriéndose el número de los restantes hasta el 74. Los dos nuevos artículos intercalados son:

               – Artículo 37. Régimen sancionador de la sociedad de gestión de activos y sustitución provisional del órgano de administración.

               – Artículo 38. Régimen de supervisión de las sociedades de gestión de activos.

            En cambio, se añaden varias disposiciones adicionales y finales:

               – D. Ad. decimoquinta. Régimen especial de transformación de las sociedades gestoras de titulización en sociedades gestoras de FAB.

               – D. Ad. decimosexta. Concesión de un crédito extraordinario en el Presupuesto del Ministerio de Economía y Competitividad.

               – D. Ad. decimoséptima. Régimen fiscal de los Fondos de Activos Bancarios y de sus partícipes.

               – D. Ad. decimoctava. Costes de personal y la Comisión de Seguimiento de la Sociedad de gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria.

               – D. Ad. decimonovena. Informe sobre las retribuciones de las entidades de crédito en proceso de reestructuración o resolución.

               – D. Ad. vigésima. Modificación del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

               – D. F. duodécima. Modificación de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

               – D. F. decimotercera. Modificación del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro.

               – D. F. decimocuarta. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

               – D. F. decimoquinta. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

               – D. F. decimosexta. Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

               – D. F. decimoséptima. Modificación del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

               – D. F. decimoctava. Régimen jurídico aplicable a las garantías constituidas a favor del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. (Antes D. Ad. 12ª).

            Pasemos a desgranar su estructura, formada por nueve capítulos:

            El capítulo I contiene disposiciones de carácter general, una referencia al objeto de la norma y unas definiciones de los conceptos más relevantes que se utilizan en la ley.

               – Como ya apuntamos, la ley tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del FROB y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

               – Entre las definiciones, destaca la del término «resolución», como el procedimiento aplicable a una entidad de crédito cuando, de conformidad con lo previsto en el capítulo IV, esta sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo, y por razones de interés público y estabilidad financiera resulte necesario evitar su liquidación concursal.

               – Fija los objetivos y principios de la reestructuración y resolución ordenada de las entidades crédito que deberán informar todo el proceso, tales como evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, o garantizar que los accionistas y los acreedores subordinados sean los primeros en asumir pérdidas teniendo en cuenta el orden de prelación establecido.

               – Con carácter previo a la adopción de cualquier medida de reestructuración o de resolución y, en particular, a efectos de la aplicación de los instrumentos previstos en esta Ley, el FROB determinará el valor económico de la entidad o de los correspondientes activos y pasivos sobre la base de los informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes.

            En la ley no hay cambios en este capítulo.

            El capítulo II está dedicado al procedimiento de actuación temprana, en línea con la propuesta de directiva de la Comisión Europea.

               – Las entidades que deberán adoptar estas medidas serán aquellas que no cumplen o es razonable que no cumplan los requisitos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno, pero es previsible que puedan superar esta situación de dificultad por sus propios medios o a través de un apoyo financiero excepcional mediante instrumentos convertibles en acciones.

               – El protagonismo lo tendrá el Banco de España, debiendo decidir sobre qué entidades han de adoptar las medidas de intervención temprana. Estas tendrán que elaborar un plan de actuación.

               – El Banco de España puede exigir la sustitución de los miembros del consejo de administración, en el caso de que se produzca un deterioro significativo de la situación de la entidad, convocar junta general o exigir la recapitalización de la entidad, entre otras medidas. Ello supone una derogación de las normas mercantiles básicas que rigen las sociedades de capital por razones de interés público y social.

            En la ley sólo hay una pequeña modificación en el art. 8 relativa los casos en los que ha de informar el FORB si existe una modificación del plan de actuaciones y otra en el art. 11 sobre los deberes de información al FROB por el Banco de España.

            El capítulo III regula el proceso de reestructuración de las entidades de crédito.

               – El FROB es el que asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevarlos a cabo de forma ordenada y con el menor coste posible para el contribuyente, manteniendo el Banco de España las competencias supervisoras.

               – El proceso de reestructuración se aplicará a entidades que requieren apoyo financiero público para garantizar su viabilidad, pero que cuentan con presumible capacidad para devolver tal apoyo financiero en los plazos que se determinen.

               – Sin embargo, también puede aplicarse a entidades –normalmente de importante tamaño– que no reúnan esos requisitos pero que, en la valoración del Banco de España, la resolución de la entidad produciría efectos gravemente perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero en su conjunto. Ha de tener en cuenta igualmente la situación del grupo del que, en su caso, forme parte.

               – Se prevé la elaboración de un plan, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de reestructuración que podrán ser aplicados.

               – Los instrumentos serán el apoyo financiero y/o la transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos.

            El ejercicio de las potestades del art. 9 (medidas de actuación temprana) las podrá ejercer el Banco de España y no el FROB (art. 17).

            El capítulo IV regula el proceso de resolución ordenada de las entidades de crédito.

               – Para que proceda la resolución han de darse dos requisitos:

                       a) La entidad es inviable o es razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. El art. 20 define el concepto de entidad inviable.

                       b) Por razones de interés público, resulta necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad por no ser adecuado un procedimiento concursal.

               – También procede la resolución cuando fracasa el proceso de reestructuración.

               – El Banco de España iniciará el procedimiento de oficio o a instancia del FROB y sustituirá el órgano de administración por el FROB, que asume el protagonismo. El Banco de España podrá no sustituir al órgano de administración de la entidad en aquellos supuestos extraordinarios en los que, a la vista de la composición del accionariado o del órgano de administración de la entidad en el momento de la apertura del proceso de resolución, no resulte necesario proceder a dicha sustitución para garantizar el adecuado desarrollo del proceso de resolución y, en particular, cuando el FROB esté en disposición de controlar el órgano de administración de la entidad en virtud de los derechos políticos de que disponga.

               – Habrá un plan, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de resolución que podrán ser aplicados.

               – Entre los instrumentos de resolución, se incluyen la venta de negocio de la entidad a un tercero, la transmisión de activos o pasivos a un banco puente o a una sociedad de gestión de activos y el apoyo financiero a los adquirentes del negocio.

               – Se modifica la regulación del cese de actividad del banco puente (art. 27), no implicando que se revoque su autorización como entidad de crédito.

            El capítulo V prevé los instrumentos de apoyo financiero que podrán ser otorgados a las entidades de crédito, incluyendo, entre otros:

               – Otorgamiento de garantías

               – concesión de préstamos o créditos

               – adquisición de activos o pasivos, pudiendo mantener su gestión o encomendarla a un tercero

               – instrumentos de recapitalización: adquisición de acciones ordinarias o aportaciones al capital social

               – instrumentos convertibles en acciones ordinarias o aportaciones al capital social.

            Este capítulo introduce disposiciones sobre el cálculo del valor económico de la entidad y sobre el régimen de la adquisición por el FROB de los instrumentos de recapitalización.

            El FROB tendrá un régimen especial en la suscripción o adquisición de los instrumentos de recapitalización, recogido en el artículo 33, no resultándole, por ejemplo, de aplicación:

               – las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a juntas o asambleas o del derecho a voto.

               – la obligación de presentar oferta pública de adquisición

               – informe de auditor para suprimir el derecho de adquisición preferente o cuando se emitan instrumentos convertibles en acciones o participaciones.

            En cualquier caso, se entenderá que resultan beneficiarias de los apoyos enumerados anteriormente, tanto las entidades que los reciban directamente como aquellas otras que se encuentren controladas por las anteriores.

            El capítulo VI prevé la posibilidad de que el FROB ordene a una entidad de crédito el traspaso de los activos problemáticos a una sociedad de gestión de activos (banco malo). Se extiende a las entidades sobre las que la entidad de crédito ejerza control.

            Es una regulación genérica en contraste con la de las Disposiciones Adicionales 7ª a la 10ª que son específicas para la situación actual y que se desarrollan por el RD 1559/2012, de 15 de noviembre que se resume en este mismo informe.

            Se aplicará a casos en los que la permanencia de estos activos en el balance de la entidad se considere perjudicial para su viabilidad. De este modo, se les da de baja y se permite la gestión independiente de su realización.

            Será el Banco de España, en función de criterios que se fijarán reglamentariamente, el que precisará para cada entidad los activos susceptibles de ser transmitidos.

            La sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en la normativa que la desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y demás normas del ordenamiento jurídico-privado. Podrá emitir obligaciones y valores que reconozcan o creen deuda sin que le resulte de aplicación el límite previsto en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

            Reglamentariamente se determinarán los aspectos relativos a la estructura organizativa de la sociedad de gestión de activos y sus obligaciones de gobierno corporativo. El desarrollo reglamentario se acaba de dictar: Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos (ver más adelante en este mismo informe)

            La sociedad la creará el FROB, según la D. Ad. 7ª. Desaparece la referencia al plazo de tres meses que concluía el 30 de noviembre de 2012.

            Transmisión de activos y pasivos al banco malo. Art. 36.

               – Se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de terceros, mediante cualquier negocio jurídico y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

               – Con carácter previo a la transmisión, la entidad de crédito realizará los ajustes de valoración de los activos a transmitir según los criterios que se determinen reglamentariamente. También el Banco de España determinará el valor de los activos atendiendo a informes de expertos independientes. A los efectos de lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, la valoración anterior sustituirá la realizada por experto independiente.

               – El FROB podrá exigir que, con carácter previo a su transmisión a la sociedad, los activos se agrupen en una sociedad o se realice sobre ellos cualquier clase de operación que facilite la transmisión.

               – La transmisión no podrá ser objeto de rescisión por aplicación de las acciones de reintegración previstas en la legislación concursal.

               – Tampoco serán oponibles a esta transmisión las cláusulas estatutarias o contractuales existentes que restrinjan la transmisibilidad de las participaciones, no pudiendo exigirse ninguna responsabilidad ni reclamarse ningún tipo de compensación basada en el incumplimiento de tales cláusulas.

               – Para los créditos litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil (derecho del deudor a extinguirlo en iguales circunstancias). Duro golpe a la acción anastasiana.

               – La sociedad adquirente no quedará obligada a formular una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa sobre mercados de valores.

               – La transmisión de activos no constituirá un supuesto de sucesión o extensión de responsabilidad tributaria ni de Seguridad Social, salvo lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (sucesión en la empresa).

               – En caso de que se aporten derechos de crédito a la sociedad de gestión de activos, la entidad de crédito no responderá de la solvencia del correspondiente deudor,

               – En caso de que la transmisión se lleve a cabo mediante operaciones de escisión o segregación, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril.

            El nuevo artículo 37 regula el régimen sancionador de la sociedad de gestión de activos y sustitución provisional del órgano de administración.

               – Sin perjuicio de la aplicación del régimen de responsabilidad establecido por la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad de gestión de activos, así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en la misma, que infrinjan las normas que determinan su régimen jurídico incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable por el Banco de España.

               – Cuando existan indicios fundados de que la sociedad de gestión de activos se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro el cumplimiento de los objetivos que tiene legalmente encomendados, el Banco de España podrá acordar la sustitución provisional de su órgano de administración.

            El nuevo artículo 38 trata del régimen de supervisión de las sociedades de gestión de activos, que corresponderá al Banco de España.

            El capítulo VII se centra en las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aclarando la cuestión de quién debe financiar las medidas de reestructuración y de resolución de una entidad bancaria.

               – El principio del que se parte es que los accionistas y acreedores han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes.

               – Se establecen mecanismos voluntarios y obligatorios de gestión de instrumentos híbridos de capital, que afectarán tanto a las participaciones preferentes como a la deuda subordinada.

               – Se debe de respetar el distinto orden de prelación que puedan tener entre sí las emisiones, independientemente del momento temporal en que éstas se hayan producido.

               – Corresponde al FROB acordar la aplicación de estas acciones, valorando la idoneidad de su aplicación.

            Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión. Art. 47

               – Los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido. Sólo pueden impugnar la decisión del FROB como se haría contra los acuerdos adoptados por una sociedad de capital.

               – No podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de este tipo. Sólo pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos y decisiones del FROB.

            Derechos de terceros. Art.48

               – Estas acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, así como las actuaciones de la entidad de crédito dirigidas al cumplimiento de las mismas, no podrán ser consideradas como una causa de incumplimiento o vencimiento anticipado de las obligaciones que mantenga la entidad de crédito con terceros distintos de los referidos en el artículo anterior.

               – Estas acciones de gestión no modificarán, suspenderán ni extinguirán las relaciones de la entidad de crédito con terceros, así como tampoco otorgarán nuevos derechos ni impondrán nuevas obligaciones a la entidad de crédito frente a aquellos.

               – No podrán alegarse por terceros como supuesto de alteración del rango en el orden del pago de la deuda.

            A los efectos de lo previsto en este Capítulo no se considerará al FROB entre las personas a las que se refiere el artículo 93.2 de la Ley Concursal (personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica).

            Por la D. F. 21ª, lo dispuesto en este capítulo VII será aplicable hasta el 30 de junio de 2013.

            El capítulo VIII establece el régimen jurídico del FROB, siendo éstas las principales novedades:

               – La más trascendente, quizás, es la modificación de la composición del órgano de gobierno del fondo, pues se ha suprimido la participación que tenían las entidades de crédito en representación del Fondo de Garantía de Depósitos, ante la posibilidad de que generase situaciones de conflicto de interés, y se ha creado la figura de un Director General, que ostentará las competencias de carácter ejecutivo del Fondo.

               – Se introducen reglas sobre la cooperación y coordinación entre el FROB y otras autoridades competentes, nacionales o internacionales, tomando ejemplo del Banco de España.

               – Las facultades del FROB en los procesos de resolución, que pueden tener carácter mercantil o administrativo; y se hace una referencia al carácter ejecutivo de las medidas de resolución, que no necesitarán el consentimiento de la junta o asamblea general, o de los accionistas, para su aplicación.

            El FROB, que fue creado por RDLey 9/2009, de 26 de junio, tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de las entidades de crédito.

            Es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en este real decreto-ley. Quedará sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejercicio de las potestades administrativas conferidas por este real decreto-ley u otras normas con rango de ley. Se excluye la aplicación de diversas leyes como la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

            El FROB tiene amplias facultades, mercantiles y administrativas y, entre ellas:

            A) Facultades mercantiles. Ejercer las facultades que la legislación mercantil confiere con carácter general:

               – al órgano de administración de la entidad, cuando asuma tal condición;

               – a los accionistas o titulares de cualesquiera valores o instrumentos financieros, cuando el FROB haya suscrito o adquirido tales valores o instrumentos, y

               – a la junta o asamblea general en los supuestos en los que esta obstaculice o rechace la adopción de los acuerdos necesarios para llevar a efecto las medidas de reestructuración o de resolución, o en supuestos de extraordinaria urgencia

            B) Facultades administrativas. Entre otras:

               – Determinar el valor económico de la entidad o de sus correspondientes activos y pasivos a estos efectos.

               – Requerir a cualquier persona cualquier información necesaria para las medidas.

               – Ordenar la transmisión instrumentos representativos del capital, activos y pasivos de la entidad.

               – Realizar operaciones de aumento o reducción de capital, y de emisión y amortización de cualesquiera otros valores o instrumentos financieros, modificaciones estatutarias relacionadas con estas operaciones, exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital. Emisión de obligaciones convertibles.

               – Realizar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

               – Modificaciones estructurales, disolución y liquidación de la entidad.

               – Traslado de los valores depositados en la entidad a otra entidad habilitada para desarrollar esta actividad.

            Carácter ejecutivo de las medidas. Los actos administrativos dictados por el FROB para la aplicación de los instrumentos previstos en los capítulos III y IV de esta Ley así como de los acuerdos adoptados al amparo del artículo 63 apartado c) (facultades respecto a las Juntas o Asambleas), serán inmediatamente eficaces desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, sin perjuicio de los requisitos previstos en esta Ley y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente, a cuyos efectos será suficiente una certificación del acto administrativo o del acuerdo correspondiente, sin necesidad de contar con informes de expertos independientes o auditores. La ejecución de dichos actos tampoco podrá verse afectada por las normas sobre secreto bancario.

            Condiciones aplicables a las operaciones financieras y acuerdos de compensación contractual. Se regulan por el art. 67 previéndose como novedad los casos en que se transmita únicamente parte de los activos y pasivos de la entidad.

            Y el capítulo IX introduce disposiciones relativas al régimen procesal de impugnación de las decisiones que adopte el FROB. No se introducen cambios.

               – Cuando ejerza facultades mercantiles, se seguirán las normas previstas para la impugnación de acuerdos sociales con las especificidades previstas en esta Ley,

               – Cuando ejerza facultades administrativas, podrán ser impugnados en vía contencioso-administrativa con las especialidades previstas en este capítulo.

            Las disposiciones adicionales y finales son muy heterogéneas, siendo muchas de ellas exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del funcionamiento del mercado financiero.

               – Unas protegen al inversor: comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años. D. Ad. 13ª.

               – Se intensifican los poderes de control que tiene la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la comercialización de productos de inversión, especialmente en relación con los productos complejos.

               – Se hace una clara separación entre las funciones atribuidas al Banco de España y al Ministerio de Economía y Competitividad en materia de autorización y sanción de las entidades de crédito, transfiriéndose al Banco de España aquellas funciones que antes correspondían al Ministerio.

               – Las Disposiciones Adicionales 7ª a la 10ª contienen una regulación de carácter específico, ordenando la constitución de la sociedad de gestión de activos a la que se transmitirán los activos provenientes del proceso de reestructuración bancaria que actualmente se está llevando a cabo en nuestro país. Esta regulación tiene, por tanto, una naturaleza más circunstancial, enmarcada en el proceso de reestructuración de entidades de crédito actualmente en marcha, respecto al Capítulo VI, que es genérica.

               – Se modifican los requerimientos de capital principal y su definición. Se unifica en el 9% que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013.

               – Beneficios fiscales en el ITPYAJD. No será de aplicación la excepción a la exención prevista en el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores a las operaciones consecuencia de la intervención del FROB, reguladas en los artículos 26, 27 y 35 de esta Ley. (D. Ad. 4ª)

               – La creación de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria se recoge en la D. Ad. 7ª. Se añaden párrafos referentes al régimen sancionador y a la creación de una Comisión de Seguimiento del cumplimiento de los objetivos generales.

               – FAB o fondos de activos bancarios. D. Ad. 10ª.

                  1. Podrán constituirse agrupaciones de activos y pasivos de una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria que constituirán patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, aunque puedan resultar titulares de derechos y obligaciones en los términos de esta Ley y demás legislación aplicable.

                  2. Estas entidades adaptarán su régimen jurídico a esta Ley y su normativa de desarrollo y, subsidiariamente, a la regulación de fondos de titulización de activos y de titulización hipotecaria, así como de instituciones de inversión colectiva, en cuanto resulte de aplicación. No les serán en ningún caso de aplicación las normas sobre composición, cuantitativa o cualitativa, del activo o del pasivo que puedan ser de aplicación a otras entidades semejantes.

                  3. La denominación «Fondos de Activos Bancarios», o su abreviatura «FAB», quedan reservadas a los patrimonios regulados en la presente Disposición adicional.

                  4. La gestión y representación de los FAB estarán necesariamente encomendadas, con carácter reservado, a sociedades gestoras de fondos de titulización de activos que adapten su régimen jurídico a las especialidades que se determinan en esta Ley y en su normativa de desarrollo.

                  5. Los FAB serán objeto de inscripción en un registro a cargo de la CNMV.

                  6. A las emisiones de valores realizadas por los FAB no les será de aplicación lo dispuesto en el título XI de la Ley de Sociedades de Capital ni en la Ley 211/1964, de 24 de diciembre. No obstante, en la escritura de constitución podrá preverse la existencia de un sindicato de tenedores de valores emitidos por el FAB al que le serán de aplicación los artículos 419 y siguientes de la LSC, con las adaptaciones que se indican.

                  7. El patrimonio de los FAB podrá articularse en compartimentos independientes, a cargo de los cuales podrán emitirse valores o asumirse otras obligaciones. El patrimonio atribuido a un compartimento responderá exclusivamente de las obligaciones asignadas a él y de la proporción que corresponda de las no asignadas.

                  8. La fusión y escisión de los FAB se regirá por lo dispuesto reglamentariamente, siendo de aplicación los mecanismos de tutela de los acreedores a través del derecho de oposición (que tiene especialidades).

                  9. A la transmisión de activos a los FAB por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria le será de aplicación los apartados 1 y 4 del artículo 36 de esta Ley y las normas que en desarrollo de los mismos se dicten (régimen de la transmisión de activos).

                  13. Los FAB deberán someterse a la auditoría de cuentas, ajustando el ejercicio económico al año natural.

               – Transformación de las sociedades gestoras de titulización en sociedades gestoras de FAB. La  nueva D. Ad 15ª regula su régimen especial.

               – Régimen fiscal de los Fondos de Activos Bancarios y de sus partícipes. La  nueva D. Ad 17ª regula un régimen fiscal muy favorable que resultará de aplicación durante el período de tiempo de mantenimiento de la exposición del FROB a estos Fondos. Impuesto de Sociedades al 1% y especial tratamiento para los partícipes.

               – Ley de Sociedades de Capital. Hay una pequeña reforma en la D. Ad. 20ª que afecta al art. 428.1

                 Se añade un párrafo segundo al artículo 428.1 (facultades del comisario en el sindicato de obligacionistas de examinar los libros de la sociedad y de asistir, con voz y sin voto, a las reuniones del consejo de administración) con la siguiente redacción:

                 «Lo anterior no será de aplicación a las sociedades que puedan superar legalmente el límite establecido en el artículo 405.1 sin necesidad de prestar las garantías previstas en el artículo 405.2, salvo que se tratara de una entidad de crédito participada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en cuyo supuesto las funciones de comisario serán asumidas por esta institución.»

               – Modificación de la Ley del Mercado de Valores por la D. F. 3ª. Se le añaden dos apartados.

               – La D. F. 5ª afecta a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, concretamente de los casos en los que la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia.

               –  En la Ley Concursal varía la disposición adicional segunda, párrafo k) del apartado 2, para considerar  legislación especial a esta Ley. D. F. 6ª.

               – La D. F. 7ª modifica el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero.

               – La D. F. 8ª afecta al Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

               – La D. F. 9ª modifica el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero

               – La Ley de Presupuestos para 2012 se toca en la D. F. 10ª para fijar el límite de recursos ajenos obtenidos por el FROB durante el ejercicio presupuestario de 2012, en 120.000 millones de euros y el importe máximo de avales a otorgar por el Estado durante 2012 (258.278.560.000 euros. Se le añaden dos párrafos sobre avales.

               – La D. F. 11ª modifica el Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito podrá adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas. En todo caso, el coste de dichas medidas habrá de resultar inferior a los desembolsos que hubiera tenido que realizar el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito de conformidad con su normativa reguladora, de optar, en el momento de apertura del proceso de reestructuración o resolución, por realizar el pago de los importes garantizados en caso de liquidación de la entidad.

               – La D. F. 12ª retoca la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

               – La D. F. 13ª afecta al Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro. Si una caja de ahorros dejase de ostentar el control en los términos del artículo 42 del Código de Comercio o redujese su participación de modo que no alcance el 25% de los derechos de voto de la entidad de crédito, procede la transformación en fundación de carácter especial y con pérdida de la autorización para actuar como entidad de crédito.

               – La D. F. 14ª retoca la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. Afecta al capítulo dedicado a la Central de información de riesgos en lo referente a la información sobre los datos declarados y a los derechos de acceso, rectificación y cancelación.

               – La D. F. 15ª modifica el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, añadiendo apartado 24 en el artículo 45.I.B), donde están las exenciones objetivas:

                 «24. Las transmisiones de activos y, en su caso, de pasivos, así como la concesión de garantías de cualquier naturaleza, cuando el sujeto pasivo sea la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, regulada en la Disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de Entidades de Crédito, por cualquiera de sus modalidades.

                 Las transmisiones de activos o, en su caso, pasivos efectuadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria a entidades participadas directa o indirectamente por dicha Sociedad, en al menos el 50 por ciento del capital, fondos propios, resultados o derechos de voto de la entidad participada en el momento inmediatamente anterior a la transmisión, o como consecuencia de la misma.

                 Las transmisiones de activos y pasivos realizadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, o por las entidades constituidas por esta para cumplir con su objeto social, a los Fondos de Activos Bancarios, a que se refiere la disposición adicional décima de la citada Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

                 Las transmisiones de activos y pasivos realizadas por los Fondos de Activos Bancarios, a otros Fondos de Activos Bancarios.

                 Las operaciones de reducción del capital y de disolución de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, de sus sociedades participadas en al menos el 50 por ciento del capital, fondos propios, resultados o derechos de voto de la entidad participada en el momento inmediatamente anterior a la transmisión, o como consecuencia de la misma, y de disminución de su patrimonio o disolución de los Fondos de Activos Bancarios.

                 El tratamiento fiscal previsto en los párrafos anteriores respecto a las operaciones entre los Fondos de Activos Bancarios resultará de aplicación, solamente, durante el período de tiempo de mantenimiento de la exposición del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria a los citados fondos, previsto en el apartado 10 de la disposición adicional décima de esta Ley.»

               – La D. F. 16ª se refiere a la Ley reguladora de las Haciendas Locales, añadiendo un apartado 4 en el artículo 104 que recoge los supuestos de no sujeción al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en relación con determinadas aportaciones o transmisiones de bienes inmuebles recogidas en esta ley, muy similares a las que acabamos de ver como beneficiadas en el ITPYAJD.

               – La D. F. 17ª hace un pequeño añadido a la Ley del Impuesto sobre Sociedades, para considerar sujetos pasivos del Impuesto a «k) Los Fondos de Activos Bancarios a que se refiere la Disposición adicional décima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.»

               – La D. F. 18ª aplica el régimen jurídico establecido en la D. Ad. 6ª de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, a las garantías constituidas a favor del FROB y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en el ejercicio de sus funciones.

               – El resto de disposiciones finales aluden al título competencial facultades de desarrollo, a la finalización de la vigencia del capítulo VII (30 de junio de 3013) y a la entrada en vigor.

            Entre otras disposiciones, se deroga el RDLey 9/2009, de 26 de junio creador del FROB y el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto del que trae causa directa.

            Entró en vigor en el momento de su publicación en el BOE, el 31 de agosto de 2012, aproximadamente a las 7:30 de la mañana.

            Nota: se pone la hora aproximada en la que aparece en la web del BOE la edición diaria, para hacer hincapié en que la fórmula que utiliza este RDLey, “en el momento de su publicación en el BOE”, resulta más afortunada que la del “día de su publicación”, pues, daba el señuelo de que, durante unas horas, hubiera estado vigente, con carácter retroactivo, un texto no publicado. Sugerencia: Convendría que el BOE adelantase la edición a las doce de la noche. (JFME)

             Ver Circular 7/2012, de 30 de noviembre, del Banco de España sobre requerimientos mínimos de capital principal.

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AUDITORÍA DE CUENTAS. Orden ECC/2438/2012, de 1 de octubre, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

            El modelo que incluye en anexo es el de autoliquidación y documento de ingreso de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, en el que se han actualizado las cuantías fijas de la tasa y que sustituye al anterior.

            El modelo deberá descargarse de la página web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en esta dirección electrónica.

            La presentación y el pago se podrán realizar de forma telemática.

            Entró en vigor el 16 de noviembre de 2012.

PDF (BOE-A-2012-14064 – 4 págs. – 721 KB)    Otros formatos

 

CASTILLA Y LEÓN. Ley 7/2012, de 24 de octubre, de Estabilidad y Disciplina Presupuestaria.

            El principal objetivo de esta Ley es establecer un nuevo instrumento de disciplina presupuestaria que evite un crecimiento del gasto público por encima de lo que razonablemente permitiría la estructura económica de la sociedad.

            Este nuevo instrumento de disciplina presupuestaria establece una regla por la que se limita el crecimiento del gasto público a la variación del PIB nominal.

            Se adoptan medidas que permitan planificar financieramente la actividad de la Administración:

               – Evitando que las obligaciones derivadas de subvenciones, como consecuencia de modificaciones posteriores, puedan acumularse en ejercicios futuros e impidan la realización de las políticas previstas

               – Y, por otra, a la hora de decidir sobre determinadas inversiones, valorando el impacto que las mismas pueden suponer en términos de gasto corriente o de mantenimiento de la inversión.

            Entró en vigor el 3 de noviembre de 2012. (GGB)

PDF (BOE-A-2012-14247 – 5 págs. – 167 KB)    Otros formatos

 

*DESAHUCIOS. Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

       Ver Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Exposición de motivos.

            Justifica las dos medidas que se adoptan en atención a la necesidad de aliviar la situación de los deudores hipotecarios más desfavorecidos por la grave crisis que nos azota. La urgencia de adoptarlas obliga a utilizar el cauce del Real Decreto Ley.

            Recuerda que, aunque la tasa de morosidad es baja en los préstamos hipotecarios (un 3%), las familias que se ven abocadas a incumplir sus obligaciones asumidas para adquirir su vivienda habitual, con riesgo de perderla, generan un drama social que exige tomar medidas para garantizar que ningún ciudadano sea conducido a una situación de exclusión social.

            Se trata de profundizar en la línea de otras medidas recientes, como el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para reforzar el marco de protección a los deudores que, a causa de circunstancias excepcionales, han visto alterada su situación económica o patrimonial.

            Reconoce la necesidad de abordar una reforma más en profundidad del marco jurídico de tratamiento a las personas físicas en situación de sobreendeudamiento y, en particular, de analizar mejoras sobre los mecanismos de ejecución hipotecaria.

            Después comenta las dos medidas, pero, para no ser repetitivos, engarzaremos sus comentarios en el texto articulado.

 

Primera medida: Suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables.

            Definición. Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

            Requisitos. Son de dos tipos.

            A) Formar parte de uno de los siguientes colectivos sociales (unidades familiares consideradas de especial vulnerabilidad):

               a) Familia numerosa.

               b) Monoparental con dos hijos a cargo.

               c) Con un menor de tres años.

               d) Con un miembro que tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite de forma permanente para realizar una actividad laboral.

               e) Si el deudor hipotecario está desempleado y ha agotado las prestaciones por desempleo.

               f) Con la que convivan una o más parientes del titular de la hipoteca o su cónyuge hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, con discapacidad, dependencia o enfermedad grave que les incapacite para realizar una actividad laboral.

               g) En la que exista una víctima de violencia de género, si la vivienda es su domicilio habitual.

            Se entiende por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar.

            B) Circunstancias económicas. Han de cumplirse todas las siguientes:

               a) El conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no puede superar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. En consecuencia, los ingresos mensuales no pueden superar los 1.597 euros (ya que el IPREM se ha fijado para 2012 en 532 euros al mes)

               b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda. Se entiende que hay “alteración significativa” cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5.

               c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Combinando este requisito con el anterior, podrían darse situaciones irracionales. Supongamos el caso de una familia que tenía una carga de deuda hipotecaria hace cuatro años de un 40% sobre sus rentas, algo muy común. Pues, por el efecto combinado de ambos requisitos, la carga actual debería de superar el 60% para acogerse a este RDLey.

               d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

            Duración de la medida: La suspensión se extenderá desde el 16 de noviembre de 2012 al 16 de noviembre de 2014.

            Vivienda Habitual.

               – Sólo afecta a los lanzamientos sobre la única vivienda de la familia. Así, pues, quedan fuera segundas viviendas o locales, aunque sirvan de sede al negocio familiar.

               – El deudor no puede ser propietario de más viviendas.

               – El préstamo o crédito tiene que haber sido concedido para su adquisición. Esta restricción puede resultar injusta, pues deja fuera de la ley la pérdida de la vivienda de los padres que avalaron a sus hijos o los préstamos para rehabilitación o para apuntalar el negocio familiar. Si lo que pretende la ley es evitar que pierdan su único techo determinados colectivos vulnerables, esta restricción carece de sentido.

            Tipos de procedimientos afectados.

               – Afecta tanto a los judiciales como a los extrajudiciales seguidos ante notario. Pero no parece que se suspendan los procedimientos en sí, sino tan sólo el lanzamiento. La E. de M. dice expresamente: “sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria”.

               – Pero, incluso, aunque se den todos los requisitos antes apuntados, parece que no se suspenderá el lanzamiento si el adjudicatario no es el acreedor o persona que actúe por cuenta de éste.

               – ¿Y los fondos de titulización? Aunque no sean personas, al carecer de personalidad jurídica, una interpretación teleológica nos lleva a entender que las viviendas adjudicadas a los mismos también se incluirán en el paraguas de la norma, si existe una vinculación jurídica o económica con la entidad acreedora, pues, de entenderse lo contrario, se vería fácilmente burlada su finalidad.

               – ¿Y si se la adjudica un subastero profesional? Según el texto aprobado, podría haber lanzamiento a no ser que se acreditase que actúa por cuenta del acreedor.

            Acreditación.

               – Cuándo. El deudor acreditará los requisitos en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento

               – Ante quién: ante el juez o el notario encargado del procedimiento

            Qué ha de acreditar:

               a) Ingresos por los miembros de la unidad familiar:

                  1.º Certificado de rentas, y en su caso, Patrimonio, expedido por la AEAT de los últimos cuatro ejercicios.

                  2.º Ultimas tres nóminas percibidas.

                  3.º Certificado de la cuantía mensual percibida por prestaciones o subsidios por desempleo.

                  4.º Certificado de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y las entidades locales.

                  5.º En caso de trabajador por cuenta propia, se aportará el certificado de la AEAT o, si percibe la prestación por cese de actividad, el certificado del órgano gestor en el que figure la cuantía mensual recibida.

               b) Número de personas que habitan la vivienda:

                  1.º Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho.

                  2.º Certificado de empadronamiento que alcance la actualidad y los seis meses anteriores.

               c) Titularidad de los bienes:

                  1.º Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar. No aclara si han de ser negativos del territorio nacional (Servicio de Índices) o positivos en relación con la vivienda. Sería demasiado complejo que se exigiera investigar que todos y cada uno de los miembros no tuviese otra vivienda en ningún otro lugar de España.

                  2.º Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

               d) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el ámbito de aplicación de este RDLey.

 

Segunda medida: Fondo social de viviendas.

            Se encomienda al Gobierno que promueva con el sector financiero la constitución de un fondo social de viviendas propiedad de las entidades de crédito, destinadas a ofrecer cobertura a aquellas personas que hayan sido desalojadas de su vivienda habitual por el impago de un préstamo hipotecario, cuando concurran en ellas las circunstancias anteriormente desgranadas.

            Este fondo social de viviendas tendrá por objetivo facilitar el acceso a estas personas a contratos de arrendamiento con rentas asumibles en función de los ingresos que perciban.

 

            Derecho transitorio. Esta norma será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de este real decreto-ley, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.

            Entró en vigor el 16 de febrero de 2012, mismo día de su publicación en el BOE, por lo que ha estado “en vigor” siete horas y media antes de ser publicado (el BOE suele incorporar la edición del día a las siete y media de la mañana).

            Comentarios:

            – Continuamente nos están machacando los medios de comunicación con declaraciones, incluso de juristas, diciendo que “ha de cambiarse la vetusta Ley Hipotecaria de 1909”. Sin embargo, ni la ley es de 1909, ni el núcleo fundamental del cambio está en ella, sino en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual, por cierto, no es tan vetusta al datar del año 2000.

            – Aunque se haya criticado –y con razón- el abuso durante este año de la técnica del Real Decreto Ley, en este caso es difícil que alguien ponga en duda su “extraordinaria y urgente necesidad”.

            – Ahora bien, la aplicación práctica de la primera medida –fuera de su trascendencia mediática- puede resultar escasa porque, aunque el RDLey es bastante generoso en la definición de los colectivos potenciales beneficiarios, los requisitos objetivos añadidos muestran un importante cicaterismo, ya que han de cumplirse todos.

            – Como ejemplos de cicaterismo, podemos señalar los siguientes.

               – El límite de 1597 euros es de ingresos brutos y vale tanto para familias de dos miembros como de ocho.

               – El límite del 50% del esfuerzo puede ser muy superior si ya antes de la crisis se soportaba un esfuerzo grande. Ver ejemplo puesto más arriba.

               – No se protege a los padres que avalaron el préstamo del hijo.

            – Hay importantes elementos de azar en esta regulación. No tiene sentido desde el punto de vista del fin perseguido -evitar la pérdida de un techo a las unidades familiares más sensibles- que, si el piso se lo queda una entidad de crédito, no haya lanzamiento y si se lo queda un profesional de las subastas sí lo pueda haber.

            – El Fondo Social, aunque lo anuncie el Gobierno, va a ser sobre viviendas que no son de su propiedad sino de los bancos. ¿Cómo se lo va a imponer? ¿Y a cambio de qué?

            ¿Quiénes serían los destinatarios de esas viviendas? Veo como candidatos:

               – Los ya desahuciados que formen parte de los colectivos protegidos.

               – Los que se desahucien tras la moratoria de dos años y que pertenezcan también a estos colectivos.

               – Creo que se debería de aplicar también a unidades familiares protegidas pero que, al no cumplir los muy exigentes requisitos subjetivos, puedan seguir siendo desahuciadas: Ejs: familias numerosas, pisos quedados por subasteros profesionales, padres que avalaron a sus hijos…

            Tal vez lo más trascendente cara al futuro, sea el anuncio hecho en la reseña del Consejo de Ministros sobre posibles inclusiones en trámite parlamentario:

               – el establecimiento de nuevos umbrales para la aplicación del Código de Buenas Prácticas, para poder entrar en procesos de reestructuración de la deuda, de quita o, en su caso, de dación en pago.

               – mejorar aspectos relacionados con las subastas

               – modificar la regulación de los intereses de demora

               – más independencia  de las sociedades de tasación frente a las instituciones bancarias

               – evitar sobreendeudamientos en las compras de vivienda habitual

               – mecanismos para evitar cláusulas abusivas en las negociaciones hipotecarias.

            De todos modos, bienvenido sea este RDLey si sirve para aliviar la angustia de un puñado de familias y desarrollar en las conciencias un sentimiento de solidaridad hacia aquellas personas que están sufriendo de manera más descarnada el azote de la crisis. (JFME)

            Ver reseña del Consejo de Ministros.

            Ver resumen del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

            Ver análisis pormenorizado del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

            Ver declaraciones del Notario José Ignacio Navas Olóriz, miembro de la Comisión sobre desahucios, a El País.

            Ver: normativa europea (en francés). Normativa francesa. Normativa italiana.

            Ver artículo de Fernando Gomá sobre cómo afecta al procedimiento extrajudicial.

            Ver proyectos de Ley sobre la materia.

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ASISTENCIA FISCAL INTERNACIONAL. Instrumento de Ratificación del Protocolo de enmienda al Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecho en París el 27 de mayo de 2010 y texto consolidado del Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1988.

            Publicada esta reforma, fruto de un nuevo marco de cooperación internacional, vamos a resumir algunos de los aspectos del Convenio que tiene su origen en el firmado en Estrasburgo el 25 de enero de 1988, en el seno del Consejo de Europa y de la OCDE.

            Tiene como Estados Parte a Argentina, Australia, Dinamarca, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Georgia, India, Islandia, Italia, México, Noruega, Polonia, Reino Unido, Corea del Sur y Moldavia. El Convenio quedará abierto a la firma de los Estados miembros del Consejo de Europa y de los países miembros de la OCDE.

            Trata de luchar contra la evasión y fraude fiscales que pudieran producirse como consecuencia de los movimientos internacionales de personas, de capital, de bienes y de servicios.

            Para ello, se regulan formas de asistencia administrativa, en relación con las distintas clases de impuestos, a la vez que se garantiza una adecuada protección de los derechos de los contribuyentes.

            Parte de que todos los Estados deben reconocer la aplicabilidad en materia tributaria de los principios fundamentales según los cuales toda persona puede exigir que sus derechos y obligaciones se determinen mediante un procedimiento legal regular, y que los Estados deben esforzarse en velar por los intereses legítimos de los contribuyentes, concediéndoles en particular una protección adecuada contra la discriminación y la doble imposición.

            Hacen la reserva de que es necesario proteger la confidencialidad de las informaciones, la vida privada y el flujo de datos de carácter personal.

            Objeto del Convenio: La concesión de asistencia administrativa entre las Partes en materia tributaria, que también podrá abarcar medidas adoptadas por órganos jurisdiccionales. Incluirá.

               a) el intercambio de información, incluidas las inspecciones tributarias;

               b) la asistencia en la recaudación, incluidas las medidas cautelares; y

               c) la notificación de documentos.

            Ámbito subjetivo. Cada Parte proporcionará asistencia administrativa con independencia de que la persona afectada sea residente o nacional de una Parte o de cualquier otro Estado.

            Ámbito objetivo. Los impuestos comprendidos se enumeran en el artículo 2, incluyéndose entre ellos los de la renta, ganancias del capital, patrimonio neto, cotizaciones obligatorias a la seguridad social, sucesiones o donaciones, sobre bienes inmuebles; IVA o los de utilización y propiedad de vehículos.

            Formas de asistencia. Se desarrollan las tres apuntadas:

            A) Intercambio de información

            Las Partes intercambiarán la información que pueda ser pertinente para la administración o la aplicación de sus legislaciones internas relativas a los impuestos reseñados.

            Una Parte podrá indicar, que, de conformidad con su legislación interna, sus autoridades pueden informar a su residente o nacional antes de suministrar información que le concierna.

            Previa solicitud, el Estado requerido le proporcionará toda la información pertinente referida, concerniente a una persona o a una transacción determinada.

            Caben acuerdos inter partes para el intercambio automático de información y también es posible la información espontánea, sin previo requerimiento.

            Se pueden convenir inspecciones tributarias simultáneas y realizar inspecciones tributarias en el extranjero.

            B) Asistencia en el cobro

            A solicitud del Estado requirente, el Estado requerido procederá al cobro de los créditos tributarios del primer Estado como si se tratase de sus propios créditos tributarios.

            El título ha de permitir su ejecución en el Estado requirente. No tiene que haber sido impugnado, a menos que las Partes interesadas convengan otra cosa.

            Pueden solicitarse medidas cautelares, aunque el crédito haya sido impugnado o todavía no se hubiese emitido el título ejecutivo.

            Los documentos que se precisan son:

               a) una declaración de que el crédito tributario se refiere a un impuesto contemplado por el Convenio y, en el caso de cobro, de que el crédito tributario no ha sido ni puede ser impugnado;

               b) una copia oficial del título que permita la ejecución en el Estado requirente; y

               c) todo otro documento exigido para el cobro o para las medidas cautelares.

               El título presentado, tras su recepción, puede ser sustituido por otro que permita la ejecución en el Estado requerido.

            Plazos.

               – La prescripción y caducidad la determinará el Estado requirente e informará de ello en la petición.

               – Las medidas para el cobro que adopte el Estado requerido que suspendan o interrumpan el plazo, tendrán ese mismo efecto en el Estado requirente que será informado.

               – No hay obligación de asistir si el título ejecutivo inicial tiene más de 15 años.

            Prelación. Estos créditos tributarios no gozarán en el Estado requerido de ninguna prelación especialmente concedida a los créditos tributarios de ese Estado.

            Aplazamiento del pago. Si lo permite la normativa del Estado requerido, lo puede conceder, pero informando al Estado requirente.

            C) Notificación de documentos.

            A solicitud del Estado requirente, el Estado requerido notificará a los destinatarios los documentos, incluidos los relativos a las decisiones judiciales, que emanen del Estado requirente y que se refieran a un impuesto contemplado en el presente Convenio.

            Formas de la notificación:

               – el Estado requerido aplicará las formas prescritas en su legislación interna para documentos similares;

               – si es posible, en la forma más parecida a la solicitada por el Estado requirente;

               – cabe que una Parte notifique directamente por correo a una persona situada en el territorio de otra Parte;

            No es precisa la traducción correspondiente. Pero si consta que el destinatario no conoce el idioma, el Estado requerido procurará la traducción o un resumen en uno de sus idiomas oficiales.

            D) Disposiciones comunes. El Capítulo IV las dicta para las tres formas de asistencia.

               – Determina en contenido de la solicitud y de su respuesta.

               – Se marcan límites a la información para no violentar los derechos y garantías otorgados a las personas por la legislación o la práctica administrativa del Estado requerido.

               – El deber de secreto se aplicará atendiendo a la normativa del estado requerido.

               – La información sólo se comunicará a las personas y autoridades necesarias, únicas que podrán utilizarla y sólo para los fines expresados salvo que la legislación del Estado requerido permita su uso para otros fines..

               – Las actuaciones se realizarán ante el organismo apropiado de cada Estado.

            Lenguas. Las solicitudes de asistencia y las respuestas a las mismas se redactarán en una de las lenguas oficiales de la OCDE o del Consejo de Europa o en cualquier otra lengua que las Partes interesadas acuerden.

            Costes. Salvo pacto bilateral, los costes ordinarios contraídos para prestar asistencia serán por cuenta del Estado requerido; los extraordinarios, por cuenta del Estado requirente.

            Entrará en vigor para España, el 1 de enero de 2013.

            Ver resumen de 2010.

            Ver Orden Ministerial sobre asistencia fiscal y obligación de declarar bienes en el extranjero.

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*SAREB, FAB Y SOCIEDADES DE GESTIÓN DE ACTIVOS. Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

            La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, resumida más arriba, ha venido a implantar en España el marco normativo general para la gestión de crisis bancarias, con el fin de que los poderes públicos dispongan de los instrumentos más adecuados para realizar la reestructuración y, en su caso, la resolución ordenada de las entidades de crédito que atraviesan dificultades.

            Entre los instrumentos de reestructuración y resolución diseñados por la Ley –que representa una novedad en nuestro Derecho- se encuentra el relativo a la utilización de las llamadas sociedades de gestión de activos, que permite la concentración en una sociedad de aquellos activos considerados como problemáticos o que puedan dañar el balance de las entidades, facilitando de este modo su gestión y logrando que, desde su transmisión, se produzca una traslación efectiva de los riesgos vinculados a estos activos.

            La regulación de estas sociedades se aborda en la L 9/2012 desde dos perspectivas:

               – Por un lado, en el capítulo VI se incluye la regulación genérica de la sociedad de gestión de activos, que será de aplicación a todos aquellos supuestos, presentes o futuros, en los que la reestructuración o resolución de una entidad de crédito, pueda requerir la constitución de este tipo de sociedades.

               – Por otro, las disposiciones adicionales séptima a décima de la citada ley contienen una regulación de carácter específico, ordenando la constitución de la sociedad de gestión de activos a la que se transmitirán los activos provenientes del proceso de reestructuración bancaria que actualmente se está llevando a cabo en nuestro país.

            En estas disposiciones adicionales:

               – Se establece el marco jurídico aplicable a la creación de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, en adelante SAREB, y a los activos que le serán transmitidos;

               – se prescribe qué entidades vendrán obligadas a transmitir sus activos a la sociedad,

               – y se posibilita la constitución de agrupaciones de activos y pasivos de la SAREB que conformarán patrimonios separados carentes de personalidad jurídica.

            Este real decreto desarrolla las previsiones de la Ley 9/2012 en materia de sociedades de gestión de activos, tanto en su aspecto genérico como en el específico apuntados.

            Tiene cuatro capítulos:

            El capítulo I, denominado “Disposiciones generales”, trata de tres temas:

            1. Objeto. Es el de desarrollar el régimen de organización y funcionamiento de las sociedades de gestión de activos, así como las facultades del FROB, y del Banco de España en relación con aquéllas, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo VI y disposiciones adicionales 7ª a la 10ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

            2. Definiciones. Entre ellas están las de sociedades de gestión de activos, sociedades gestoras de Fondos de Activos Bancarios, activos adjudicados o adquiridos en pago de deudas, fecha de valoración, mercado activo, sociedad del sector inmobiliario, valor de mercado o valor económico.

            3. Objetivos. Estas sociedades han de contribuir al saneamiento del sistema financiero adquiriendo los activos correspondientes con una traslación efectiva de los riesgos vinculados a estos activos. Se deben minimizar los apoyos financieros públicos y enajenar los activos recibidos dentro del plazo de tiempo para el que hayan sido constituidas.

            El capítulo II se refiere a los activos transferibles a una sociedad de gestión de activos.

            El FROB podrá obligar a una entidad de crédito a transmitir a una sociedad de gestión de activos determinadas categorías de activos, que figuren en el balance de la entidad (o sobre las que controle), cuando se trate de activos especialmente dañados o cuya permanencia en dichos balances se considere perjudicial para su viabilidad, a fin de dar de baja del balance dichos activos y de permitir la gestión independiente de su realización.

 

            Para concretar estas categorías, se definen una serie de criterios cualitativos y cuantitativos generales, así como específicos para los derechos de créditos y bienes inmuebles, que serán utilizados por el FROB para definir las categorías de activos que serán objeto de transmisión.

               a) Criterios cualitativos generales: Naturaleza del activo (inmueble, créditos…), negocio jurídico de adquisición (compra, dación…) y actividad con la que se encuentra relacionado el activo.

               b) Criterios cualitativos derechos de crédito: Garantías, clasificación y ubicación geográfica

               c) Criterios cualitativos bienes inmuebles: Destino, estado, clasificación y ubicación geográfica

               d) Criterios cuantitativos generales: Antigüedad en balance y Valor.

               e) Criterios cuantitativos los derechos de crédito: Valor de la garantía.

            El Banco de España podrá, mediante circular, ampliar estos criterios, y resolverá las dudas sobre la inclusión de un activo dentro de las categorías definidas por el FROB.

            Una vez realizados los ajustes de valoración y determinado el valor de transmisión por el Banco de España, el FROB ordenará la definitiva transmisión de los activos.

            El capítulo III contiene las normas relativas a los ajustes de valoración y al valor de transmisión de los activos que determina la fase final de la fijación del precio de transmisión.

            A) Ajustes de valoración.

               – El ajuste de valoración que deba realizar la entidad de crédito para cada categoría de activo no podrá ser inferior –pero sí superior- a la cobertura que le corresponda en aplicación de las circulares dictadas por el Banco de España en materia de contabilidad de las entidades de crédito ni a la que pudiera serle de aplicación en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, y en la Ley 8/2012, de 30 de octubre.

               – Los criterios de valoración tienen en cuenta si los activos cotizan o no en un mercado activo, pues, en el primer caso, se aplicará el valor de mercado en la fecha de valoración

               – Diferencia  entre la valoración de inmuebles, derechos de crédito e instrumentos representativos del capital social y da criterios para cada categoría.

            B) Valor de transmisión.

               – La determinación final del valor de transmisión se realizará por el Banco de España, partiendo de informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes. Podrá utilizar el informe realizado por un experto independiente antes de la entrada en vigor de este real decreto como parte del ejercicio de prueba de resistencia y de valoración de activos del sistema financiero español, en el marco del Memorando de Entendimiento de 23 de julio de 2012.

               – El Banco de España ajustará luego la estimación de acuerdo con los criterios previstos en este real decreto.

               – El valor de transmisión se expresará para cada categoría de activo como un porcentaje del valor en libros de los activos tras realizar los ajustes precisos.

               – Costes y gastos. Cualquier importe devengado o vencido, y no pagado en la fecha de valoración, relacionado con cualquiera de los activos transmitidos a las sociedades de gestión de activos, lo será por cuenta y a cargo de la entidad de crédito transmitente, incluidos los gastos fiscales y legales derivados del otorgamiento e inscripción de escrituras.

            El capítulo IV introduce el régimen aplicable a la SAREB y a sus patrimonios separados, los fondos de activos bancarios (FAB), a los que esta podrá transferir sus activos.

            A) La SAREB.

            Constitución. El FROB constituirá una sociedad anónima con la denominación de Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., en adelante SAREB.

            Regulación. Se regirá por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, este real decreto y demás normas del ordenamiento jurídico privado.

            Duración. Sus Estatutos, no podrán fijar un periodo superior a 15 años.

            Objeto social. El objeto exclusivo será la tenencia, gestión y administración directa o indirecta, adquisición y enajenación de los activos que, de conformidad con lo dispuesto en la sección 3.ª de este capítulo le transmitan las entidades de crédito.

.           Capital social. Lo fijará el FROB, así como la prima de emisión.

            Accionistas. El art. 19 enumera 13 entidades o tipos de entidades que pueden serlo como el FROB o las entidades de crédito. El Ministerio de Economía podrá ampliar la lista. El capital público no podrá llegar al 50%.

            Órganos de gobierno. Serán los que establece la Ley de Sociedades de Capital para las sociedades anónimas, con las particularidades que se disponen en esta sección.

               – Consejo de Administración. Tendrá entre 5 y 15 miembros, personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional, que deberán poseer conocimientos y experiencia adecuados para ejercer sus funciones. Al menos una tercera parte serán consejeros independientes. No pueden desempeñar cargo político electo ni ostentar un cargo similar o mantener relaciones laborales, mercantiles o profesionales con sociedades dedicadas a una actividad análoga a la de la SAREB o tener intereses significativos en dichas sociedades.

               – Comité de Auditoría y Comité de Retribuciones y Nombramientos. Estos comités, constituidos por el Consejo de Administración habrán de contar con una mayoría de consejeros independientes.

               – Comités de apoyo al Consejo de Administración. La SAREB habrá de constituir los siguientes comités: a) Comité de dirección. b) Comité de riesgos. c) Comité de inversiones. d) Comité de activos y pasivos.

            Cuentas anuales. Se aplicará lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital, con las especialidades de esta sección. No podrá formular cuentas anuales de carácter abreviado.

            Web. La SAREB deberá disponer de página web para dar publicidad por medios electrónicos a la información que le sea legalmente exigible.

            Blanqueo. La SAREB se entenderá incluida entre los sujetos obligados a que se refiere el artículo 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

            Informes

               – Con carácter semestral, la SAREB elaborará un Informe de Actividad.

               – Anualmente, un experto independiente elaborará el Informe independiente de Cumplimiento.

               – La Sareb informará periódicamente a la Central de Información de Riesgos del Banco de España.

            Comisión de Seguimiento. Realizará un análisis del cumplimiento de los objetivos generales de la Sareb.

            B) Patrimonios separados

            Exposición de Motivos:

               – La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, permite a la SAREB transferir sus activos a fondos especiales, con el fin de facilitar el proceso de desinversión, adaptándolo a las especialidades de los activos gestionados por esta sociedad.

               – A estos efectos, los FAB están creados con el propósito, singular y exclusivo, de servir como herramientas para la desinversión en la SAREB.

               – Su regulación, inspirada en la de los fondos de titulización y las instituciones de inversión colectiva, pretende dar plenas garantías a los inversores de FAB, sin menoscabar la necesaria flexibilidad exigible a unos fondos creados con una estructura muy singular de activos, y cuya comercialización se dirige en exclusiva a inversores profesionales.

            Régimen jurídico general. La SAREB podrá constituir los patrimonios separados carentes de personalidad jurídica a los que se refiere la D. Ad. 10ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, que se regirán por lo previsto en esta sección y, en su defecto, por las normas vigentes en materia de fondos de titulización de activos y de titulización hipotecaria, así como de instituciones de inversión colectiva en tanto resulten de aplicación, atendiendo a su naturaleza específica.

            Denominación. Los patrimonios separados recibirán la denominación general de «Fondos de Activos Bancarios» y las siglas «FAB», que quedan reservadas a este tipo de instituciones.

            Patrimonio. El inicial de los FAB deberá integrar activos y, en su caso, activos y pasivos, procedentes de la SAREB. Será también posible la transmisión, por la SAREB, de activos y, en su caso, activos y pasivos, a un FAB ya existente, siempre que la escritura de constitución de éste así lo prevea.

            Gestión. La gestión y representación de los FAB estará necesariamente encomendada, de modo exclusivo y reservado, a una sociedad gestora de fondos de titulización de activos, que deberá cumplir con las particularidades que se determinan en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre y en este real decreto, por lo que las anteriores a la Ley 9/2012 han de convalidarse.

            Activo y pasivo.

               – Lo determinan los arts 30 y 31.

               – Los acreedores de un FAB solo podrán hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio del FAB.

            Régimen de la transmisión de activos y pasivos.

               – Las transmisiones de activos por parte de la SAREB a un FAB se sujetarán al régimen establecido en los apartados 1 y 4 del artículo 36 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

               – La transmisión de activos ha de ser plena e incondicionada, por la totalidad del plazo remanente hasta el vencimiento, si lo hubiera y sin garantías.

               – Han de formalizarse en documento contractual que acredite el negocio e informarse a la CNMV.

            Constitución.

               – Los FAB se crearán mediante escritura pública cuyo contenido mínimo se especifica y se registrarán en la CNMV. En todo caso, las cuentas anuales de los FAB deberán ser depositadas en la CNMV.

               – La escritura podrá prever la creación de un sindicato de tenedores de valores emitidos por el FAB que se regirá por lo dispuesto en la D. Ad. 10ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

            Compartimentos.

               – El patrimonio de los FAB podrá, cuando esté previsto en la escritura de constitución, articularse en compartimentos independientes.

 

               – Para la creación de los mismos, será necesario el otorgamiento de escritura pública complementaria, que habrá de inscribirse en el registro de la CNMV.

               – Con cargo a un compartimento concreto podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases.

               – La parte del patrimonio del FAB atribuido a cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones expresamente atribuidos a ese compartimento y de los que no hayan sido atribuidos expresamente a un compartimento en proporción establecida en la escritura complementaria.

               – Los acreedores de un compartimento solo podrán hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio de dicho compartimento.

            Fusión y escisión. Los arts. 38 y 39 las regulan.

               – Se considerará fusión aquella operación por la que uno o más FAB transfieran a otro ya existente o de nueva creación, la totalidad de sus activos y pasivos, disolviéndose sin liquidación.

               – Se considerará escisión aquella operación en la que uno o más FAB transfieran a otro u otros, existentes o de nueva creación, un conjunto de activos o pasivos.

              – Puede haber fusión y escisión de compartimentos.

               – Los acreedores gozarán de derecho de oposición a las operaciones de fusión o escisión en los términos y por el plazo previsto en la D. Ad. 10ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. La escritura pública de constitución del FAB podrá prever un régimen de exclusión o limitación de este derecho.

            Extinción y disolución.

               – Los FAB –o los compartimentos- se disolverán por el transcurso del plazo por el que hayan sido creados y por las demás causas establecidas en la escritura de constitución.

               – El acuerdo de disolución se adoptará por la sociedad gestora del FAB, la cual actuará de liquidador.

               – Tras el reparto total del patrimonio, la sociedad gestora del FAB solicitará la cancelación de los asientos referentes al fondo en el registro de la CNMV.

            Informes

               – La sociedad gestora ha de realizar un informe anual y otro semestral para cada uno de los FAB que administre.

            – También debe de publicar en su página web determinada información, incluidas las escrituras de constitución y demás escrituras posteriores.

               – Y ha de comunicar de manera inmediata cualquier hecho específicamente significativo para la situación o el desenvolvimiento de cada FAB, a la CNMV y a los acreedores.

            Cuentas anuales. La sociedad gestora deberá formular, dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio económico (año natural), las cuentas anuales de los FAB referidas al ejercicio anterior, que serán aprobadas por el Consejo de Administración y que se depositarán en la CNMV junto con el informe de auditoría para ser incorporados al registro público del correspondiente fondo.

            Régimen jurídico de las sociedades gestoras de los FAB.

               – La constitución, administración y representación de los FAB se encomendará a una sociedad gestora de fondos de titulización de activos, que deberá cumplir con las particularidades del art. 47, desarrollables por la CNMV.

               – La actividad de gestión de los FAB tendrá carácter reservado y sólo podrá ser ejercida por esta categoría de sociedad gestora, aunque podrá delegar sus tareas.

               – El capital social exigible será el previsto para las sociedades gestoras de fondos de titulización de activos, incrementado en un 0,02 por cien de la suma del valor contable de los activos de los FAB bajo su gestión, en la medida en que exceda de 250 millones de euros.

               – Estas sociedades se entenderán incluidas entre los sujetos obligados a que se refiere el artículo 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril. de prevención del blanqueo.

            C) Categoría de activos a transferir a la SAREB. Las entidades obligadas conforme a lo previsto en la D. Ad. 9ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, transmitirán a la SAREB, hasta la cantidad de 90.000 millones de euros (ampliable con informe del FROB), los siguientes activos:

               a) Los bienes inmuebles adjudicados o adquiridos en pago de deudas, siempre que figuren en los balances a 30 de junio de 2012 y cuyo valor neto contable, tras ajustes, sea superior a 100.000 euros.

               b) Los siguientes derechos de crédito que figuren en los balances a 30 de junio de 2012 o que procedan de su refinanciación en una fecha posterior, cuyo valor neto contable, tras ajustes, resulte superior a 250.000 euros:

                  1.º Préstamos o créditos para la financiación de suelo para promoción inmobiliaria en España o para la financiación de construcciones o promociones inmobiliarias en España, en curso o terminadas, excepto los clasificados en activos en suspenso regularizados.

                  2.º Préstamos participativos concedidos a sociedades del sector inmobiliario o a sociedades vinculadas a ellas.

                  3.º Otros préstamos o créditos concedidos a titulares de créditos o préstamos incluidos en el apartado 1.º anterior, cuando el FROB aprecie la conveniencia del traspaso.

               c) Los bienes inmuebles y derechos de crédito que cumplan los requisitos previstos en las letras anteriores procedentes de sociedades del sector inmobiliario, o de sociedades vinculadas a ellas, sobre las que la entidad de crédito ejerza control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.

               d) Los instrumentos representativos del capital de sociedades del sector inmobiliario o de sociedades vinculadas a ellas que, de forma directa o indirecta, permitan a la entidad de crédito o a cualquier otra entidad de su grupo ejercer el control conjunto o una influencia significativa sobre ellas, cuando el FROB aprecie la conveniencia del traspaso.

               e) El FROB podrá también ordenar la transferencia obligatoria de préstamos o créditos al consumo o a pequeñas y medianas empresas, de préstamos o créditos garantizados con hipotecas residenciales y de cualesquiera otros activos no incluidos en dichos apartados, siempre que esos activos se encuentren especialmente deteriorados o que su permanencia en balance se considere perjudicial para la viabilidad de la entidad.

            El valor de transmisión de los activos será determinado por el Banco de España, antes del 25 de noviembre de 2012.

            Arancel de los notarios y registradores de la propiedad.

            Dice la D. Ad. 2ª: “Las actuaciones notariales y registrales necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en este real decreto, cuando legalmente deba soportar el pago la SAREB o los FAB no devengarán derechos arancelarios.

            En los supuestos que requieran la inscripción de previas trasmisiones de los activos adquiridos, todas las realizadas se practicarán necesariamente en un solo asiento y, conforme a lo previsto en el párrafo anterior, no devengarán derechos arancelarios.”

            Lo anterior plantea importantes interrogantes:

               – ¿Gratuidad para una sociedad anónima, de capital público minoritario, que prevé un beneficio medio de un 15% en los próximos 15 años?

               – ¿No puede suponer una competencia desleal con otras entidades de crédito o inmobiliarias que sí que han de sufragar los aranceles?

               – ¿Tiene memoria económica el Decreto y ha sido informada esta disposición por los sectores afectados?

               – ¿Es conforme a la normativa comunitaria la pérdida del IVA para las arcas públicas que supone considerar no remunerables los servicios profesionales efectivamente prestados?

            Así pues, generosamente se exonera del pago de los servicios prestados a una sociedad anónima de capital mayoritariamente privado. Los costes de la prestación gratuita deben de ser sufragados por las oficinas notariales y registrales que han de aportar personal y medios técnicos precisos para llevarla a cabo, y que no perciben otros ingresos más que los derivados de los aranceles ahora negados en favor de una sociedad anónima de capital mayoritariamente privado.

            Facultades de desarrollo. La D. F. 2ª faculta al Ministro de Economía y Competitividad, y, con su habilitación expresa, al Banco de España o a la CNMV, para dictar con carácter general las normas que sean precisas para el desarrollo de este real decreto.

            Entrada en vigor. Fue el 17 de noviembre de 2012. (JFME)

          Ver reseña del Consejo de Ministros.

          Ver resumen Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero.

          Ver resumen Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

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ANDORRA. Protocolo de Enmienda y de Adhesión del Principado de Andorra al Tratado entre el Reino de España y la República Francesa sobre cooperación transfronteriza entre entidades territoriales hecho en Bayona el 10 de marzo de 1995, hecho en Andorra la Vella el 16 de febrero de 2010.

            Por el presente Protocolo, El Principado de Andorra se adhiere al Tratado entre el Reino de España y la República Francesa sobre cooperación transfronteriza entre entidades territoriales, hecho en Bayona el 10 de marzo de 1995 y, en consecuencia, se considera Parte contratante.

            El Protocolo entró en vigor el 1 de noviembre de 2012

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*TASAS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

      Ver reforma febrero 2013.

Exposición de Motivos.

            Como antecedentes de esta Ley se encuentran:

               – La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que recuperó en el ámbito de la Administración de Justicia la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Ahora se deroga el art. 35 que la regulaba.

               – La Ley 4/2011, de 24 de marzo extendió el pago de la tasa a los procesos monitorios

               – La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, también introdujo algún ajuste, matizando la reforma anterior.

               –  El Tribunal Constitucional se pronunció en sentencia 20/2012, de 16 de febrero de 2012 a favor de la constitucionalidad de determinados aspectos cuestionados de las tasas judiciales.

            Principios que enuncia:

               – El derecho a la tutela judicial efectiva no debe ser confundido con el derecho a la justicia gratuita. Sólo en aquellos supuestos en los que se acredite «insuficiencia de recursos para litigar» es la propia Constitución la que consagra la gratuidad de la justicia.

               – Es más viable un modelo en el que parte del coste de la Administración de Justicia sea soportado por quienes más se benefician de ella.

               – La determinación de la carga tributaria no se hace a partir de la capacidad económica del contribuyente, sino del coste del servicio prestado, que nunca puede superarse.

               – La tasa se adapta a la cuantía, al estar formada por una cantidad fija y otra variable.

               – Esta tasa se incluye dentro de las costas por lo que el vencimiento en un proceso y la condena en costas a la otra parte trasladarán el pago de la tasa a la parte demandada. Al efecto, se reforma el art. 241.1 LEC

            Novedades:

               – Se amplían sustancialmente los hechos imponibles. Por ejemplo se incluye la jurisdicción social, pero no en primera instancia. Queda fuera la penal. Afecta también al art. 13 m) de la Ley de Tasas.

               – Son sujetos pasivos también las personas físicas

               – Se produce un gran incremento en las cuantías.

               – El abogado o procurador del sujeto pasivo puede ser el que pague la tasa por cuenta de él.

               – El Secretario judicial comprobará el pago de la tasa y, si no es así, no dará curso a la actuación procesal.

               – Puede aumentar su cuantía durante el proceso o devolverse.

            Salarios de jueces y fiscales. La D. F. 4ª adapta la minoración de una paga extraordinaria establecida en el Real Decreto-ley 20/2012 a la realidad de las carreras judicial y fiscal y de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, de tal forma que la disminución que experimenten estos colectivos en sus retribuciones anuales sea equivalente a la que resulte para los restantes funcionarios públicos.

 

Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social

            Ámbito territorial. La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social  tiene carácter estatal y será exigible por igual en todo el territorio nacional. Puede haber otras tasas y demás tributos que exijan las Comunidades Autónomas, pero no podrán gravar los mismos hechos imponibles.

            Hecho imponible. El ejercicio de la potestad jurisdiccional a través de los siguientes actos procesales:

               a) La interposición de la demanda en toda clase de procesos declarativos y de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales en el orden jurisdiccional civil, la formulación de reconvención y la petición inicial del proceso monitorio y del proceso monitorio europeo.

               b) La solicitud de concurso necesario y la demanda incidental en procesos concursales.

               c) La interposición de la demanda en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

               d) La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal en el ámbito civil.

               e) La interposición de recursos de apelación contra sentencias y de casación en el orden civil y contencioso-administrativo.

               f) La interposición de recursos de suplicación y de casación en el orden social.

               g) La oposición a la ejecución de títulos judiciales.

            Sujeto pasivo. Lo es quien promueva el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realice el hecho imponible de la misma. Se entenderá que se realiza un único hecho imponible cuando en la demanda se acumulen varias acciones principales, que no provengan de un mismo título.

            Quién paga. Aparte del sujeto pasivo, podrá realizarse por la representación procesal o abogado en especial cuando éste no resida en España y sin que sea necesario que el mismo se provea de un número de identificación fiscal con carácter previo a la autoliquidación. El procurador o el abogado no tendrán responsabilidad tributaria por razón de dicho pago.

            Exenciones de la tasa.

            A) Subjetivas:

               a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

               b) El Ministerio Fiscal.

               c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

               d) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

            B) Objetivas:

               a) Procesos de capacidad, filiación y menores, así como los matrimoniales que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos.

               b) Procedimientos especialmente establecidos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, así como contra la actuación de la Administración electoral.

               c) La solicitud de concurso voluntario por el deudor.

               d) Recurso contencioso-administrativo por funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios.

               e) La presentación de petición inicial del procedimiento monitorio y la demanda de juicio verbal en reclamación de cantidad cuando la cuantía de las mismas no supere dos mil euros, salvo demanda basada en un título ejecutivo extrajudicial.

               f) Recursos contencioso-administrativos en casos de silencio administrativo negativo o inactividad de la Administración.

            C) Reducción. En el orden social, los trabajadores, incluidos autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa por la interposición de los recursos de suplicación y casación.

            Devengo de la tasa. El art. 5 determina el momento distinguiendo entre el orden jurisdiccional civil, contencioso-administrativo y social.

            Base imponible.

               – Coincide con la cuantía del procedimiento judicial o recurso, según normas procesales.

               – Los procedimientos de cuantía indeterminada o imposible de determinar, 18.000 euros.

               – En acumulación de acciones o cuando haya distintas pretensiones en una misma demanda, reconvención o interposición de recurso, se sumarán las cuantías.

            Determinación de la cuota tributaria.

            A) Cantidad fija:

               – En el orden jurisdiccional civil:

                        Verbal y cambiaria: 150.

                        Ordinario: 300

                        Monitorio y otros: 100

                        Ejecución extrajudicial: 200

                        Oposición a ejecución de título judicial: 200

                        Concurso necesario: 200

                        Apelación: 800

                        Casación y extraordinario por infracción procesal: 1200

            En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

                        Abreviado: 200

                        Ordinario: 350

                        Apelación: 800

                        Casación: 1200

            En el orden social:

                        Suplicación: 500

                        Casación: 750.

            B) Cuota variable. Además de la cuota fija, se satisfará la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible el tipo de gravamen que corresponda, según la siguiente escala:

               – De 0 a 1.000.000 de euros: 0,50%

               – Resto: 0,25%. No pueden superarse los 10.000 euros.

            Autoliquidación y pago.

               –  Los sujetos pasivos autoliquidarán esta tasa conforme al modelo oficial establecido por el Ministerio de Hacienda y procederán a su ingreso en el Tesoro Público con arreglo a lo dispuesto en la legislación tributaria general y en las normas reglamentarias de desarrollo de este artículo. Todavía –a fecha 22 de noviembre de 2012- no se habían publicado.

               – El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo.

               – En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. Se seguirán aplicando los plazos establecidos en la legislación procesal.

               – Si aumenta la cuantía o se determina, ha de presentarse declaración-liquidación complementaria en un mes. Si fuese al revés, cabe pedir devolución.

               – Se devolverá un 60% cuando se alcance una solución extrajudicial del litigio.

               – Se devolverá un 20% cuando se acuerde una acumulación de procesos.

               – Se bonificará un 10% cuando se utilicen medios telemáticos en la presentación de los escritos que originan la exigencia de la tasa y en el resto de las comunicaciones con los juzgados y tribunales.

            Gestión de la tasa. Corresponde al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

            Vinculación. La tasa judicial se considerará vinculada al sistema de justicia gratuita en los términos establecidos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada ejercicio.

 

Funcionarios públicos.

            Se deroga, por la D. F. 2ª, el art. 23.3 LJCA, que decía: “3. Podrán, no obstante, comparecer por sí mismos los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles.”

          La D. Tr. 1ª suaviza la medida, excluyendo los procesos contencioso-administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, pues no se exigirá la postulación de los funcionarios públicos.

            Y la D. F. 4ª se dedica al ajuste salarial al que aludimos anteriormente.

            Entrada en vigor. Según la Ley, el 22 de noviembre de 2012, salvo el artículo de la vinculación que entrará en vigor el 1º de enero de 2013. Pero, como ni la normativa de desarrollo que regula el procedimiento de pago ni el Modelo de autoliquidación se habían publicado a la entrada en vigor, su aplicación efectiva quedó en suspenso hasta el 17 de diciembre de 2012, fecha en la que entró en vigor la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre de desarrollo y aprobación de los modelos 695 (autoliquidación) y 696 (devoluciones).

      Ver reforma febrero 2013.

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RECLAMACIONES BANCA, VALORES Y SEGUROS. Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

            La Ley de Economía Sostenible ha venido a modificar el régimen español de atención de las reclamaciones en el sector financiero, con la finalidad expresa de proteger los derechos de los clientes en cada uno de los tres ámbitos de actividad financiera: banca, valores y seguros.

            Concretamente, se dedican a esta materia el artículo 31 y la D. F. 11ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la cual, a su vez, modificó el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

            Esta Orden pretende mejorar la eficacia del funcionamiento de los tres servicios de reclamaciones afectados: Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

            Su actuación habrá de ajustarse a los principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación.

            Objeto de la O.M. Establecer el procedimiento aplicable a la presentación de consultas, quejas y reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, conforme a lo previsto en el artículo 30.3 de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

            Definiciones.

               – Quejas son las presentadas por los usuarios de servicios financieros por las demoras, desatenciones o cualquier otro tipo de actuación deficiente que se observe en el funcionamiento de las entidades financieras.

               – Reclamaciones son las presentadas por los usuarios de servicios financieros que pongan de manifiesto, con la pretensión de obtener la restitución de su interés o derecho, hechos concretos referidos a acciones u omisiones de las entidades financieras reclamadas que supongan para quien las formula un perjuicio para sus intereses o derechos y que deriven de presuntos incumplimientos por las entidades reclamadas, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros.

               – Consultas son las solicitudes de asesoramiento e información relativas a cuestiones de interés general sobre los derechos de los usuarios de servicios financieros en materia de transparencia y protección de la clientela, o sobre los cauces legales para el ejercicio de tales derechos.

            Quiénes pueden:

               – Todas las personas físicas o jurídicas, españolas o extranjeras, personalmente o mediante representación, que estén debidamente identificadas, en su condición de usuarios de los servicios financieros prestados por cualquiera de las entidades supervisadas por el Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y siempre que se refieran a sus intereses y derechos legalmente reconocidos, o se trate de una consulta sobre sus derechos en materia de transparencia y protección de la clientela y cauces legales existentes para su ejercicio.

               – Las personas o entidades que actúen en defensa de los intereses particulares de sus clientes, partícipes o inversores, los tomadores de seguros, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados o derechohabientes de cualquiera de ellos, así como los partícipes y beneficiarios de planes de pensiones.

               – Las asociaciones y organizaciones representativas de legítimos intereses colectivos de los usuarios de servicios financieros, siempre que tales intereses resulten afectados y aquéllas estén legalmente habilitadas para su defensa y protección conforme a la normativa de defensa de los consumidores.

               – Podrán consultar las oficinas y servicios de información y atención al cliente a que se refiere la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

            Dónde. La reclamación o la queja podrán ser presentadas indistintamente ante cualquiera de los tres servicios de reclamaciones, con independencia de su contenido. El servicio incompetente la remitirá al competente.

            Cuándo. Se ha de acreditar que ha transcurrido el plazo de dos meses desde la fecha de presentación de la reclamación o queja ante el departamento o servicio de atención al cliente o, en su caso, defensor del cliente o partícipe sin que haya sido resuelta, o que ha sido denegada la admisión o desestimada, total o parcialmente, su petición. No es preciso acreditarlo cuando tengan por objeto la demora o incumplimiento de una decisión del departamento o servicio de atención al cliente.

            Forma.

               – Cabe el soporte papel o por medios electrónicos, a través de los registros electrónicos habilitados a tal efecto en el Banco de España, la CNMV y en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

               – Las entidades financieras pondrán a disposición de los usuarios un formulario.

               – La interposición de las reclamaciones o quejas formuladas al amparo de esta orden no paralizará la resolución y tramitación de los correspondientes procedimientos.

               – No obstante, se suspenderán o interrumpirán los plazos establecidos para el ejercicio de acciones o derechos que puedan ejercitar quienes figuren en ellos como interesados.

               – No excluye la utilización de otros sistemas de protección como los previstos en la normativa arbitral y de consumo.

            Contenido de la reclamación o queja.

               – Se encuentran en el artículo 6. Aparte de los datos identificativos, el motivo, lugar, fecha y firma, se ha de acreditar el transcurso de los meses antes referido.

               – Se ha de acompañar cuanta documentación resulte imprescindible.

            Se regulan también la acumulación de expedientes y las reclamaciones y quejas colectivas, así como las causas de inadmisión.

            Procedimiento. Los artículos 11 al 15 regulan la tramitación de reclamaciones y quejas.

            Terminación.

               – El expediente concluirá con un informe motivado en un plazo máximo de cuatro meses (reclamaciones) o tres meses (quejas) que se notificará a los interesados y a la entidad reclamada.

               – La falta de emisión del informe en dicho plazo no implicará la aceptación del motivo de las reclamaciones o quejas.

               – Si el informe emitido en el expediente de reclamación fuera desfavorable a la entidad reclamada, ésta deberá comunicar expresamente, en el plazo de un mes desde la notificación del informe, la aceptación o no de los presupuestos y criterios manifestados en el mismo, así como aportar la justificación documental de haber rectificado su situación con el reclamante, en su caso. En el supuesto de incumplimiento de este deber se entenderá que la entidad no ha aceptado lo impuesto en el informe.

               – Una vez recibida esta comunicación o transcurrido dicho plazo, se procederá al archivo de las reclamaciones. El archivo decretado se entenderá sin perjuicio de las responsabilidades administrativas o de otro orden en que haya podido incurrir la entidad.

               – Se remitirán a los servicios de supervisión correspondientes aquellos expedientes en los que se aprecien indicios de incumplimiento o quebrantamiento graves o reiterados de normas de transparencia y protección de la clientela.

            Consultas.

               – Dónde: Cualquier consulta podrá ser presentada indistintamente ante cualquiera de los servicios de reclamaciones, con independencia de su contenido (del Banco de España, de la CNMV o de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones), o en sus delegaciones, que la harán llegar al servicio competente.

               – Forma. En soporte papel o por medios electrónicos de los tres servicios. El representante deberá acreditar la  representación por cualquier medio admitido en derecho.

               – Contenido. Identificación, antecedentes, dudas que suscite la normativa, lugar, fecha y firma, al menos.              – No sirve para:

                  – referirse a una concreta operación con una entidad determinada, sin perjuicio de poder plantear la oportuna reclamación;

                  – determinar las condiciones materiales de las operaciones siempre que se ajusten a las normas de transparencia y protección de la clientela

                  – contratos de seguro por grandes riesgos.

               – Efectos. La presentación de una consulta no interrumpirá los plazos establecidos en el ordenamiento para el ejercicio de los derechos ni suspenderá la tramitación de los procedimientos.

            Respuesta de las consultas.

               – Contenido. En la respuesta, el servicio de reclamaciones competente precisará en sus conclusiones los derechos del solicitante en materia de transparencia y protección a la clientela, así como sobre los cauces legales existentes para su ejercicio.

               – Plazo máximo. Un mes desde la fecha de presentación de la consulta en el servicio de reclamaciones competente.

               – Efectos. Carácter informativo. La falta de contestación no implicará la aceptación de los criterios expresados por los usuarios de servicios financieros en la consulta. El servicio de reclamaciones comunicará los hechos, que pudieran implicar conductas sancionables, al organismo competente.

            Régimen supletorio. En lo no previsto expresamente en esta orden y en las normas que la desarrollen, será de aplicación a las actuaciones de los servicios de reclamaciones la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tienen facultades de desarrollo el Banco de España y la CNMV.

            Entrará en vigor el 22 de mayo de 2013 (a los seis meses de su publicación en el BOE).

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ASISTENCIA TRIBUTARIA INTERNACIONAL. INFORMACIÓN DE BIENES EN EL EXTRANJERO. Real Decreto 1558/2012, de 15 de noviembre, por el que se adaptan las normas de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a la normativa comunitaria e internacional en materia de asistencia mutua, se establecen obligaciones de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, y se modifica el reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposición directa, aprobado por Real Decreto 1794/2008, de 3 de noviembre.

            Este Real Decreto transpone al Derecho Español la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, dirigida a dar un nuevo impulso a la asistencia, especialmente la informativa, entre las Administraciones tributarias de los Estados miembros y configurada como un instrumento para superar los efectos negativos de la creciente internacionalización de los mercados.

            La reforma de rango legal tuvo lugar mediante la modificación de la Ley General Tributaria por el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, que transpuso la Directiva 2010/24/UE del Consejo, de 16 de marzo de 2010, sobre la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medidas.

            Pero, tanto la reforma de la LGT, como este Real Decreto, tienen un ámbito más amplio que el de la transposición de las referidas Directivas, previendo actuaciones de asistencia mutua derivadas de otras normas internacionales en la materia y desarrollando obligaciones de información como la que han de suministrar los obligados tributarios en relación con determinados bienes o derechos situados en el extranjero.

            Las actuaciones de asistencia que la Administración tributaria española realice en virtud de la normativa internacional se han configurado como aplicación de los tributos y, consecuentemente, les son de aplicación los procedimientos establecidos en la misma y en sus reglamentos de desarrollo, con una serie de especialidades legalmente establecidas. Esas especialidades exigen el correspondiente desarrollo reglamentario, objeto del presente texto normativo.

            Tres son los reglamentos que se modifican:

            1º.- Reglamento General de Recaudación.

               – En la gestión recaudatoria de las deudas de titularidad extranjera, técnicamente no existe un período voluntario o ejecutivo de pago, por lo que se establece que dicha gestión se efectúa de acuerdo con la normativa sobre asistencia mutua.

               – Se atribuye a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la competencia para formular peticiones de asistencia mutua a otros Estados o entidades internacionales o supranacionales.

               – Se fijan normas aplicables para calcular los intereses de demora que devengan los créditos de titularidad extranjera (nuevo art. 72 bis).

               – Se determinan las causas adicionales de suspensión de los procedimientos de recaudación tramitados a instancia de otro Estado o entidad internacional o supranacional, así como de terminación de dichos procedimientos.

               – Cuando el procedimiento de recaudación se desarrolle en el marco de la asistencia mutua, el procedimiento podrá terminar por la modificación o retirada de la solicitud de dicha asistencia.

            2º.- Reglamento de Gestión e Inspección:

               – Se reconoce expresamente que el origen de las actuaciones de obtención de información puede encontrarse en peticiones de asistencia formuladas por otros Estados o entidades internacionales o supranacionales y que pueden dar lugar incluso a requerimientos individualizados a los ciudadanos (ver art. 30).

               – Las nuevas obligaciones de información, no vinculadas con la transposición, tienen por finalidad:

                  – conocer las cuentas que los obligados tributarios tengan abiertas en el extranjero en entidades dedicadas al tráfico bancario o crediticio (nuevo art. 42 bis)

                  – datos sobre valores, derechos, seguros y rentas depositados, gestionados u obtenidas en el extranjero (nuevo art. 42 ter)

                  – información sobre bienes inmuebles y derechos sobre los mismos (nuevo art. 54 bis).

               – Se suprime el precepto reglamentario regulador de la asistencia mutua al haber sido su contenido incluido en diversos preceptos legales relativos a dicha asistencia.

               – Se introduce una nueva causa de interrupción, por un plazo máximo de doce meses, justificada de los procedimientos de aplicación de los tributos, aplicable únicamente en aquellos supuestos en los que se haya obtenido con anterioridad información de otro Estado o entidad internacional o supranacional respecto de la cual se necesite información complementaria posterior a requerir a dicho Estado o entidad.

               – La Administración tributaria, en el marco de la asistencia mutua, podrá solicitar de la autoridad competente de otro Estado la práctica de notificaciones de cualquier acto dictado por dicha Administración tributaria.

               – Se crea un nuevo título regulador, el Título VI. Actuaciones derivadas de la normativa sobre asistencia mutua, con dos capítulos.

                  – Su Capítulo Primero se centra en la finalidad, funciones y solicitudes de la asistencia mutua. Con carácter general, las solicitudes que hayan sido recibidas conforme a la normativa sobre asistencia mutua no estarán sujetas a acto alguno de reconocimiento, adición o sustitución por parte de la Administración tributaria española.

                  – La Sección Primera del Capítulo Segundo determina las formas de suministro (por solicitud, automática y espontánea), prevé la posibilidad de negarla motivadamente y la cesión a terceros con autorización.

                  – La Sección Segunda regula las relaciones internas de colaboración entre distintos órganos administrativos. Recibida una petición de asistencia mutua, será la Agencia Estatal de Administración Tributaria la competente para su cumplimiento, que podrá requerir del órgano correspondiente, según el objeto de la asistencia, la colaboración necesaria. El plazo de complimiento debe de ser inferior a tres meses salvo que se prevea el límite de seis.

            3º.- Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposición directa. Los procedimientos amistosos constituyen un mecanismo de solución de conflictos entre dos Administraciones tributarias cuando la actuación de una o de ambas Administraciones produce o es susceptible de producir una imposición no conforme con el Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre ambos Estados, o puede producir una doble imposición.

               – Se clarifica la forma en la que se van a aplicar los acuerdos, estableciéndose que los mismos se ejecutarán mediante una liquidación por periodo impositivo objeto del procedimiento.

               – Se incorpora la posibilidad de dictar un único acto en el que se incluyan todas las liquidaciones derivadas del procedimiento amistoso, estableciéndose que la normativa que se tendrá en cuenta a todos los efectos, es la vigente en los periodos o en el momento del devengo a los que se refiere el procedimiento amistoso.

               – En los casos en que ya existiese una liquidación administrativa previa, practicada por la administración española, se procederá a la correspondiente modificación o, en su caso, anulación de esa liquidación.

               – Se exigirán los intereses de demora, pero no por el tiempo de tramitación del procedimiento amistoso.

            Entrará en vigor el día 1 de enero de 2013, salvo lo dispuesto en el artículo tercero (procedimientos amistosos), que se aplicará a los acuerdos que adquieran firmeza a partir del 25 de noviembre de 2012.

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DÍAS INHÁBILES 2013. Resolución de 12 de noviembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establece el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2013, a efectos de cómputos de plazos.

            El artículo 48.7 LRJAP establece que la Administración General del Estado –y las Administraciones de las CCAA- fijarán, con sujeción al calendario laboral oficial, en su ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos.

            Esta Resolución aprueba el calendario de días inhábiles correspondiente al año 2013, para la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos.

            Son días inhábiles:

               a) En todo el territorio nacional: los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.

               b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: Aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.

               c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.

            En un anexo se incluyen los días a los que se refieren los puntos a) y b) anteriores.

            Son inhábiles nacionales: el 1º de enero, el 29 de marzo (Viernes Santo), el 1º de mayo, el 15 de agosto, el 12 de octubre, el 1º de noviembre y los días 6 y 25 de diciembre.

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IRPF E IVA. Orden HAP/2549/2012, de 28 de noviembre, por la que se desarrollan para el año 2013 el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido.

            El artículo 32 del Reglamento del IRPF y el artículo 37 del Reglamento del IVA establecen que el método de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA se aplicarán a las actividades que determine el Ministro de Economía y Hacienda.

            Esta Orden tiene por objeto dar cumplimiento para el ejercicio 2013 a los mandatos contenidos en los mencionados preceptos reglamentarios.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

MERCADO LABORAL. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5603-2012, contra los artículos 4 y 14. uno y tres, y, por conexión, el artículo 14. dos y disposición adicional quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral.

            Afecta al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, a la negociación colectiva y a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.

            Está promovido por el Parlamento de Navarra.

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MERCADO LABORAL. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5610-2012, contra los artículos 4.3, 12.uno, 14.uno y dos, 18.tres y ocho y 23.uno, disposición adicional tercera y disposición final cuarta.dos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

            Afecta al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, a la negociación colectiva, a la extinción del contrato de trabajo, a las modalidades procesales, a la no aplicación del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores en el Sector Público, y a las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.

            Está promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista y del Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA y CHA.

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PAGA EXTRAORDINARIA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5736-2012, contra el artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

            Este artículo comienza diciendo que en el año 2012 el personal del sector público verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.

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FOMENTO DE LA COMPETITIVIDAD. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5741-2012, contra los artículos 8, 27 y 28 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

            El art. 8 trata de los permisos y de las vacaciones de los funcionarios públicos.

            El art. 27 modifica la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales.

            Y el 28, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista.

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CUSTODIA COMPARTIDA. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 776-2010, en relación con el artículo 92.8 del Código Civil, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por posible vulneración de los artículos 9.3, 14, 18, 24, 39 y 117.3 de la Constitución.

            Dice el párrafo:

            “8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

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CANTABRIA. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 6192-2011, en relación con el artículo 2 de la Ley de Cantabria 2/2011, de 4 de abril, por la que se modifica la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, a la que se añade una nueva disposición adicional sexta, por posible vulneración de los artículos 149.1.6 y 149.1.18 CE en relación con los artículos 9.3, 24.1, 106.1, 117, 118 de la Constitución.

            Esta disposición adicional sexta trata sobre la tramitación de los expedientes en materia responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones en materia urbanística.

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GALICIA. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 3809-2012, en relación con la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, reformada por la Ley 10/2007, de 28 de junio, por posible vulneración del artículo 149.1.8ª de la CE.

            La disposición adicional cuestionada se refiere a la equiparación al matrimonio de las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia (parejas de hecho).

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DEPENDENCIA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5763-2012, contra los artículos 22.8 y 22.9, disposición transitoria décima, apartado primero de la disposición transitoria duodécima y el párrafo tercero de la disposición final cuarta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

            Afecta a la asistencia domiciliaria y a la incompatibilidad de las prestaciones.

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ILLES BALEARS. Recurso de inconstitucionalidad n.º 5868-2012, contra los apartados 1, 3, 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo Único; la disposición derogatoria y las disposiciones finales primera, apartados 1, 2, 4, 5 y 7; segunda y tercera de la Ley 9/2012, de 19 de julio, por la que se modifica la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la función pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

          Fue promovido por más de cincuenta Senadores del Grupo Parlamentario Socialista del Senado 

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ENERGÍAS RENOVABLES. Recurso de inconstitucionalidad n.º 6045-2012, contra el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

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ENERGÍAS RENOVABLES. Recurso de inconstitucionalidad n.º 6066-2012, contra los artículos 1 a 4 y disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

            Fue promovido por la Junta de Extremadura y hay otro, el 6084-2012, promovido por el Gobierno de Canarias.

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SECCIÓN 2ª: 

Mº DE JUSTICIA: PUESTOS DE LIBRE DESIGNACIÓN. Orden JUS/2441/2012, de 12 de noviembre, por la que se convoca la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación.

            Estos puestos de trabajo podrán ser solicitados por los funcionarios que reúnan los requisitos establecidos para el desempeño del mismo en la relación de puestos de trabajo aprobada por la Comisión Interministerial de Retribuciones para este Ministerio.

            El plazo es de 15 días hábiles a contar desde el 16 de noviembre de 2012.

            Los aspirantes acompañarán a la solicitud el currículum vítae, en el que figuren títulos académicos, años de servicio, puestos de trabajo desempeñados en la Administración, estudios y cursos realizados, así como cualquier otro mérito que se considere oportuno.

            Entre los puestos ofertados destacan

               – Subdirector/a General de los Registros y del Notariado.

               – Vocal Asesor de la DGRN.

               – Jefe/a de Secretaría del Subsecretario.

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JUBILACIONES.

            Se jubila al notario excedente, don José Servando Rafael Poveda Díaz.

            Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Valladolid, don Manuel Sagardia Navarro.

            Se jubila al notario de Madrid, don Ángel Sanz Iglesias.

 

EXCEDENCIAS.

            Se declara a don Francisco Sena Fernández, registrador de la propiedad de Valdemoro, en situación de excedencia voluntaria en el Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

 

COMISIÓN DE SERVICIOS. Resolución de 7 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se acuerda aplicar a don José María García Urbano, registrador de la propiedad, la asimilación de su situación a la de registradores en comisión de servicio.

            Se declara a don José María García Urbano como Registrador en activo con reingreso en la plaza del Registro de la Propiedad de Huelva número 1, cesando su situación de servicios especiales con derecho de reserva de plaza, por haber decaído la causa que motivó la excedencia.

            Se le aplicar la asimilación a la situación de Registrador en Comisión de Servicio, conforme al artículo 552, párrafo quinto del Reglamento Hipotecario y se acepta la designación de Registrador accidental ocasional para el referido Registro,

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

362. ACTA DE DECLARACION DE HEREDEROS: NO ES SUFICIENTE EL TESTIMONIO EN RELACION, DEBIENDOSE DE APORTAR COPIA INTEGRA DE LA MISMA. Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11 a inscribir una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

            A) Hechos: En una sucesión intestada, se presenta una escritura de manifestación y adjudicación de herencia en la que consta sólo un testimonio en relación con la mera expresión de quien resulta ser heredero pero SIN acompañar la copia autorizada del acta de declaración de herederos abintestato (autorizada por el mismo notario).

            B) La registradora, en base al  art 14 LH, califica negativamente porqué es preciso acreditar todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, la ley reguladora de la sucesión, etc.

            C) El notario recurre alegando, en base a la ResDGRN de 8 julio 2005,  que tratándose de títulos sucesorios, no existe una norma que habilite al registrador para calificar los requisitos del acta de declaración de herederos (a diferencia de otros supuestos, como las Actas de reanudación de tracto del art 294 RH).

            D) La DGRN confirma la calificación,  reiterando la reciente ResDGRN de 2 junio 2012, en base al art 33 RH que exige que el título formal esté completo, el hecho de que tampoco haya norma que exceptúe de presentación el título; y por los efectos que la inscripción produce frente a terceros que no fueron parte en el expediente de declaración de herederos. (ACM)

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363. RECTIFICACION DE ERRORES. Resolución de 3 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Montefrío a practicar la rectificación de un error del Registro.

            Supuestos de hecho: errores que se pretenden rectificar.

            1. Consta inscrita (inscripción 17) la herencia de don F. A. N y resulta del asiento que el dominio de 9/12  de una finca quedó inscrito de la siguiente forma: el usufructo para la viuda del causante  y la nuda propiedad por mitad y pro indiviso para doña Encarnación y doña Obdulia G. A.

            2. Sin embargo, de la segunda copia del título que causó el asiento y que se aporta para la rectificación resulta que la adjudicación hereditaria no se hizo como consta en el asiento, pues en la escritura de herencia se adjudicó una mitad indivisa de la nuda propiedad a la viuda y la otra mitad a las dos herederas fiduciarias, por mitad. Resulta, por tanto, de la copia el error de concepto cometido en la inscripción 17 al inscribir la totalidad de la nuda propiedad a favor de doña E. y doña O.

            Añádase que doña E. y doña O. son herederas fiduciarias, existiendo al propio tiempo una prohibición de disponer; sin embargo, ni la sustitución fideicomisaria ni la prohibición de disponer aparecen reflejadas en el asiento.

            3. Posteriormente fallece la viuda y se hace constar en el Registro la consolidación del usufructo con la nuda propiedad a favor de las citadas doña Encarnación G. A y doña Obdulia G. A. (inscripción 18.a).

            En la inscripción 19.a doña E. G. A. y doña Obdulia G. A. extinguen la comunidad existente sobre las reseñadas participaciones y se las adjudican en su integridad a doña E. G. A.

            4. El 21 de mayo 2012 se presenta instancia  junto con la segunda copia de la escritura de partición hereditaria inscrita y se solicita que se proceda a la rectificación de los errores advertidos al deducirse con claridad del contraste entre la inscripción y el título aportado; en su defecto, se solicita que se inicie un nuevo procedimiento de rectificación de errores y que se practique la anotación prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria.

            Hay que hacer constar que la rectificación ya se había intentado anteriormente, pues, según nota al margen de la última inscripción de la finca (de fecha 8 de junio de 2007), se inició en su momento un procedimiento de rectificación de los errores de la inscripción 17.a en virtud de una instancia. Por otra nota de 13 de febrero de 2008 se canceló la nota por desistimiento de quien había solicitado la rectificación. Por nota al margen de 13 de febrero de 2008 resulta que se inicia nuevo procedimiento de rectificación de errores de las inscripciones 17.a, 18.a y 19.a, en virtud de instancia.

            La registradora considera que debe presentarse el mismo título inscrito, aclarando en el informe que por tal exigencia entiende que debe ser la misma copia inscrita y no otra; que por haberse iniciado anteriormente un procedimiento de rectificación en el que los interesados rehusaron las tres notificaciones que les fueron dirigidas en su día, no cabe ahora reiniciarlo.

            Cuestiones tratadas en la Resolución.

            1. Referencia a la distinción entre errores materiales y de concepto.

            a) Error material: se considera material el cometido en un asiento cuando con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos (art. 212 LH)

            b)  Error de concepto: hay error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido 216 LH). También se puede producir un error de concepto en un asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (art. 327 RH) .

            Conclusión: En el caso que nos ocupa resulta obvio que en la inscripción 17.a se comete un error de concepto pues se está atribuyendo una participación errónea en las fincas y se está omitiendo la sustitución fideicomisaria y las prohibiciones estipuladas.

            2. Procedimientos para rectificar los errores de concepto padecidos en los asientos registrales.

            La legislación hipotecaria diferencia dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto, según que el error sea palmario, por resultar claramente de los asientos registrales, o no resulte claramente de los asientos. A estos dos procedimientos cabe añadir una posible rectificación de oficio reconocida por la DGRN.

            Procedimientos:

            1) Cuando el error no es palmario la rectificación exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador, documentada en acta ante el registrador, o, en su defecto, resolución judicial. (217 L.H.)

            2)  Cuando el error es palmario cabe la rectificación mediante diligencia del registrador practicada de oficio si resulta claramente de las inscripciones, cancelaciones o anotaciones confrontadas con el título inscrito, o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (217 L.H y STS de 28 de febrero de 1999).

            3) Se viene admitiendo por la RDGRN otra posible rectificación de oficio por el registrador cuando el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente e independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados. (RR 10 de marzo de 1978, 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, R. 7 de marzo de 2011, R. 15 de octubre de 2011, R. 2 de diciembre de 2011 y R. 18 de enero de 2012).

            3. ¿Cómo debe interpretarse el art. 219 L.H cuando habla de presentar el mismo título que causó el asiento?

            El mismo título es la escritura (matriz) que dio origen al asiento mediante la presentación en su día de una copia autorizada de la misma. Es indiferente  que la copia que se presenta ahora sea la misma que inicialmente accedió u otra distinta. Lo contrario es desconocer que la copia tiene el valor de la escritura pública que reproduce, por ser reproducción o traslado fiel del contenido de la matriz (artículo 221 del Reglamento Notarial).

            No cabe admitir la exigencia planteada en la calificación registral de que se presente la «misma» copia en cuya virtud se causó la inscripción que  ahora se pretende rectificar.

            Conclusión: Si el error es claro y se deduce de la confrontación con el título formal que causó el asiento, aunque sea a través de una nueva copia del mismo título, no puede haber obstáculo alguno para la inscripción de la rectificación. Lo contrario sería atribuir a la copia que originó la inscripción un valor superior que no tiene legalmente.

            4. Trascendencia que tiene el hecho de que los interesados hayan rehusado las notificaciones que les fueron dirigidas  en el anterior procedimiento de rectificación.

            Dos cuestiones cabe analizar en este apartado.

            La primera de ellas es la de si debe considerarse negativa a la rectificación el que los interesados no se hubieran hecho cargo de las notificaciones que les fueron dirigidas. La DGRN dice en este sentido que «…debe distinguirse si ha sido rechazada la notificación, en cuyo caso debe entenderse realizada (cfr. artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) o si, por el contrario, si de lo que se trata es de que no ha podido verificarse la misma (cfr. artículo 59.5 de la misma Ley). En el primer caso no procede la iniciación de un nuevo procedimiento toda vez que la negativa a comparecer debe entenderse como una denegación del consentimiento rectificatorio, por lo que queda expedita la vía judicial (cfr. artículos 217 L.H, 326 y 329 párrafo segundo del Reglamento Hipotecario); en el segundo caso, no habiendo negativa, no puede entenderse que el procedimiento de rectificación de oficio haya quedado concluso y ningún obstáculo puede existir para que continúe, tratando de obtener la notificación por los medios supletorios previstos en la Ley 30/1992.

            Por tanto, la negativa del interesado a recibir la notificación/citación debe entenderse como denegación del consentimiento rectificatorio y exigirá una providencia judicial que lo ordene (ex. 217 L.H). De ahí, que no quepa, a juicio de la DGRN, intentar de nuevo un procedimiento de rectificación.

            La segunda cuestión es la de si es lógico exigir en un caso de error manifiesto como el presente el consentimiento de los interesados. Prescindiendo de la circunstancia actual de que ahora existan asientos posteriores, hay que decir que exigir en casos como el presente el consentimiento de los interesados carece de fundamento, pues, dice la DGRN, «… de no haber existido otros asientos posteriores, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, al resultar con claridad no del asiento, pero sí de la confrontación del título con el mismo y atendiendo a la doctrina antes citada de este Centro Directivo para los casos en que resulte probado el error de modo absoluto con documento fehaciente independientemente de la voluntad de los interesados…».

            5. Brevemente nos detenemos en la circunstancia de que existan en la actualidad asientos posteriores inexactos  por causa de asiento anterior erróneo, pues, dice la DGRN, «… que dado que la rectificación debe ser simultánea y no sucesiva y que el régimen jurídico de la rectificación del segundo asiento no es el del artículo 217 L.H sino el del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria (dado que ni se ha acreditado que el contenido de la citada inscripción 19.a haya resultado infiel al contenido del título que la causó, ni puede encajarse este caso en ninguno de los supuestos específicos a que se refieren las anteriores letras del mismo precepto), disposición que, con carácter de regla general, no siendo aplicable ninguna de las reglas especiales precedentes, requiere en todo caso el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, resolución judicial, el recurso debe ser desestimado al no poder operarse la rectificación sin el previo cumplimiento de estos últimos requisitos, lo que no ha tenido lugar en el caso examinado en el presente expediente. (JAR)

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364. COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO ESTANDO DECLARADA LA ENTIDAD VENDEDORA EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 4 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Huesca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y novación del mismo.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una vivienda hipotecada y garaje con subrogación en el préstamo hipotecario por el comprador. La sociedad, dedicada a la actividad inmobiliaria,  está declarada en concurso de acreedores, por lo que comparecen los administradores ordinarios junto con los administradores concursales, que prestan su consentimiento; manifiestan que la operación es propia del giro o tráfico de la sociedad, y que no es necesaria autorización judicial. conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Concursal.

            El registrador considera que es necesaria la autorización judicial, en base a lo dispuesto en el artículo 155.3 de la Ley Concursal que la exige para la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial.

            El notario autorizante recurre y entiende que dicho artículo 155.3 no es aplicable al presente caso, teniendo en cuenta el espíritu y la finalidad de la ley, que es la de continuidad de la empresa.

            La DGRN  estima el recurso y lo fundamenta en dos razones:

            1.- Porque los administradores concursales tienen la potestad de determinar si la operación forma parte del giro o tráfico de la empresa, y por ello si son de aplicación los citados artículos 43 y 44. 

            2.- Porque el mencionado artículo 155.3 no es aplicable al presente caso ya que, aunque pudiera entenderse que sí lo es con arreglo a su tenor literal, lo cierto es que una interpretación lógica y sistemática de la norma llega a la conclusión contraria, pues para este tipo de operaciones ordinarias del giro o tráfico la necesidad de autorización judicial y sus excepciones se contienen en dichos artículos 43 y 44.

             Además, añade, una interpretación diferente haría inviable la continuidad de la actividad empresarial de las empresas inmobiliarias en concurso,  pues obligaría siempre a pedir autorización judicial para cada venta de inmuebles hipotecados. (AFS)

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365. REDUCCION DE EMBARGO. CUOTA DE UN CONYUGE EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Resolución de 4 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se suspende el despacho de una reducción de embargo ordenada por mandamiento judicial.

            Supuesto: Una finca figura inscrita con carácter ganancial y practicada sobre ella una anotación de embargo. Ahora se presenta un mandamiento judicial por el que se ordena «la reducción del embargo trabado sobre la mitad ganancial propiedad de la exmujer (…) manteniendo el embargo respecto al 50 % de la ganancial propiedad de D. F. G. L.».

            El registrador considera que en tanto subsista la sociedad de gananciales no existen porciones indivisas de que cada uno sea titular, siendo la sociedad conyugal una comunidad germánica en la que cada uno de los cónyuges es titular de un derecho indeterminado sobre la totalidad de los bienes gananciales; y que además es imprescindible la firmeza del decreto.

            La Dirección confirma ambos defectos: Respecto al primero, la anotación de embargo sobre la cuota concreta perteneciente a uno de los cónyuges de un bien de naturaleza ganancial, ha sido reiteradamente rechazada por ser contraria a la naturaleza propia de la sociedad de gananciales, (vid., por todas, la R. de 17 de agosto de 2010); y aun cuando se acreditara alguna causa de disolución de la sociedad de gananciales, en tanto no está liquidada sólo cabrá sustituir el embargo sobre la total finca por el embargo de la cuota global que al cónyuge deudor corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 CC y 42 y 46.2.º LH, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (Art. 166.1, in fine RH) pero no sobre mitades o cuotas indivisas concretas del cónyuge o excónyuge deudor, pues precisamente, en tanto no se produzca esa liquidación, dichas mitades o cuotas indivisas no existen privativamente para ninguno de los titulares del patrimonio postganancial (vid. Resolución de 16 de enero de 2012).

            En cuanto al segundo defecto, considerando el art. 80 LH la reducción del inmueble o derecho anotados como supuestos de cancelación parcial, se justifica la plena vigencia del art. 524.4LEC con carácter general en relación a las sentencias, y del art. 174 último párrafo RH  respecto a las anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial, precisándose, en consecuencia, resolución judicial firme, por no admitir recurso alguno o por haber sido desestimado o haber expirado el plazo legal para promoverlo. (MN)

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367. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA. Rs. 5 octubre  2012. DGRN. BOE de  2 noviembre  2012. Registro de la Propiedad de Marbella 3.

            Hechos: Se debate la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura, otorgada por el  Presidente de una Comunidad de Propietarios, con el acuerdo de la junta, en la que se ratifica y eleva a público un contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda (concretamente a club de playa), resultando que dicho local es elemento común de la Comunidad y va vinculado ob rem a las 22 viviendas que integran la urbanización. Además dicha Comunidad no tiene legalizado ningún libro de actas, no se indica si el acuerdo se obtuvo por unanimidad de propietarios (aunque el notario lo juzga suficiente para el otorgamiento) y tampoco se puede deducir la correspondencia de los asistentes a la junta con los titulares registrales.

            Registradora: Rechaza la inscripción, ya que la comunidad de propietarios no es la titular registral del local; al figurar inscrito el local como de titularidad ob rem de las viviendas, no es posible llevar a cabo actos dispositivos con independencia de las viviendas a que se vincula; al arrendarse sólo una parte de la finca se conculca el principio de especialidad; la superficie y linderos de la parte de finca arrendada no coinciden con los que figuran en el Registro ni con el Catastro; tampoco en el Registro consta declarada la edificación central, dos bares y piscina.

            Notario: Para el notario se trata de un acto de gestión y no de disposición; hay un acuerdo unánime de la junta de propietarios; es un bien en copropiedad, y el acto tiene naturaleza obligacional, por tanto basta la mayoría; no es preciso llevar a cabo una segregación para su inscripción.

            Dirección General: Desestima el recurso:

              ..-  El Real Dto 297/1996 admite la inscripción del arrendamiento con cierta flexibilidad, pero sólo respecto del principio de especialidad, no en cuanto al tracto sucesivo.

              ..- Actúa una Comunidad de Propietarios, pero respecto de elementos que son en parte privativos. Es cierto que sólo para actos de gravamen y disposición o desvinculación se exige consentimiento individualizado de los propietarios, y no parece lo debe ser para los actos de gestión, aunque es dudoso si es acto de administración al tratarse de un arrendamiento por 14 años.

              ..- La no legalización de los libros de la Comunidad supone una irregularidad formal para el representante de la misma.

              ..- Si bien no se precisa llevar a cabo una segregación para la inscripción del arrendamiento, si se exigen determinar los datos precisos para la identificación y descripción del local y en su caso la cuota en copropiedad que corresponda a la finca arrendada, si se tratara de una división horizontal y los gastos que correspondan al arrendatario.

            Nada de todo ello resulta de la escritura: no se concreta la descripción del inmueble, en cuanto a su ubicación, linderos, superficie, limitándose a una aportación de un documento catastral no coincidente, sin correcta descripción en la escritura. (JLN)

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368. AUSENCIA DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DEL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR: NO PUEDE ESTIMARSE SUPLIDA POR LA RESEÑA QUE HACE EL NOTARIO AUTORIZANTE A FIN DE ACREDITAR LA REALIDAD Y VALIDEZ DE SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 5 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Montblanc, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la sociedad vendedora está representada por su administrador, aunque el cargo está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil.

            La registradora deniega la inscripción por falta de inscripción del cargo en el Registro Mercantil.

            La sociedad vendedora recurre y alega que la falta de inscripción no anula la validez de su representación, por lo que la venta es válida.

            La DGRN  comienza recordando su reciente doctrina de que el registrador está obligado de oficio  a consultar el Registro Mercantil para evitar recursos.

            Reconoce, no obstante, que la inscripción de los cargos sociales no es obligatoria y que no afecta a la validez de lo actuado por ellos ni es requisito previo para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, cuando los cargos no están inscritos en el Registro Mercantil, será necesario acreditar la existencia y legalidad de la representación alegada en el título inscribible y especificar todos los datos relativos al nombramiento para ser calificados por el registrador.

            En el presente caso considera que aunque la notaria autorizante reseña los datos de la escritura en la que consta el nombramiento del administrador no  detalla las circunstancias que permitan calificar la validez de dicho nombramiento por el registrador.

            En consecuencia desestima el recurso, pero en los términos de dicho razonamiento.

            Comentario.-  Desde el punto de vista formal el recurso, creo, debió de ser estimado porque, en definitiva, la DGRN no comparte el defecto alegado por la registradora (falta de inscripción), pues reconoce que la inscripción no es obligatoria y es claro que la competencia de la DGRN se circunscribe a decidir sobre el defecto alegado, no sobre defectos no alegados.

            En cuanto al fondo del asunto debería bastar el juicio de suficiencia notarial para determinar la existencia y legalidad de la representación alegada. No hay que olvidar que la acreditación de la existencia y validez del nombramiento del cargo de administrador queda dentro de la competencia notarial, ya que su juicio de suficiencia  se extiende no sólo a la representación voluntaria, sino también a la orgánica, según numerosas resoluciones de la propia DGRN, que ha interpretado así el conocido artículo 98 de la Ley 24/2001 sobre la representación.

            Por tanto si la notaria autorizante juzgó suficiente la representación del Administrador no inscrito lo hizo bajo su responsabilidad y competencia, valorando para ello la validez y existencia de las circunstancias del nombramiento, aunque no estuviera inscrito, que pudo y debió de examinar. La notaria autorizante, sin embargo, ni recurrió ni emitió el preceptivo informe en defensa de su juicio de suficiencia y de su competencia. (AFS)

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369. RESOLUCION JUDICIAL DE VENTA: PROCEDE CANCELACION Y NO ANOTACION PREVENTIVA. Resolución de 6 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Orihuela n.º 1 a practicar una rectificación del Registro.

            Supuesto: Por sentencia judicial se resuelve un contrato en ejercicio de la condición resolutoria, pero en el mandamiento que acompaña la sentencia dirigido al registrador se ordena la «anotación preventiva del dominio y la posesión» de una finca a favor del que vendió.

            El registrador canceló la inscripción de venta y las posteriores transmisiones cuyos titulares habían sido parte en el procedimiento.

            Ahora se presenta una instancia en la que, entendiendo que se ha producido un error de concepto, solicita que se anulen las operaciones realizadas y en su lugar se practique anotación preventiva.

            La Dirección entiende que no ha habido ningún error: la orden del juez ordenando el reflejo registral de una determinada situación jurídico-real ha de entenderse de acuerdo con el contenido registral que se ordena, siendo indiferente que se utilice una terminología en cierto modo confusa, pues lo relevante es el reflejo registral que corresponda, y en el presente caso, acordada la resolución de un contrato, los asientos a practicar son las cancelaciones correspondientes, en la forma en que ha procedido el registrador. Pero además aunque se entendiera que existe tal error, no podría calificarse de error material, por lo que de conformidad con los artículos 1.3.º y 40 LH, sería preciso consentimiento de todos los interesados, o sentencia judicial firme en la que, demandados todos los interesados, se ordenara la rectificación correspondiente. (MN)

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371. EXPROPIACION FORZOSA. Resolución de 8 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir la expropiación forzosa de una finca.

            Supuesto: Se debate sobre la posibilidad de inscribir la expropiación forzosa de una finca, cuando en el momento de presentar en el Registro de la Propiedad los documentos correspondientes a la expropiación la titularidad registral de derechos sobre dicha finca corresponde a personas que no han intervenido en el procedimiento y que adquirieron después de la fecha de expedición de los documentos calificados.

            Además, nada consta en el Registro de la Propiedad sobre el inicio o existencia del expediente expropiatorio.

            El registrador rechaza inscribir la expropiación y la DGRN confirma su calificación.

            En cambio, revoca el defecto relativo a la falta de descripción del resto de finca matriz de la que se segrega la porción expropiada, diciendo la DGRN que «tampoco puede desconocerse el trato favorable que para la inscripción en el Registro se dispensa al título expropiatorio (cfr. artículo 32.6.a del Reglamento Hipotecario, según el cual, «Los asientos contendrán las circunstancias prevenidas para la inscripción en la legislación hipotecaria y las necesarias según la legislación especial. Si no pudiera hacerse constar alguna circunstancia se expresará así́ en el título, y, en su caso, en la inscripción» (JDR)

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372. EJECUCION HIPOTECARIA SIENDO EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN POSTERIOR AL CONCURSO DEL DEUDOR PERO LA SUBASTA ANTERIOR. Resolución de 8 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Javier n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y de un mandamiento de cancelación de cargas recaído en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Cuestión previa, procedimental: Señala la DGRN que “una vez notificada la calificación comienza a correr el cómputo del plazo de un mes para interponer el recurso. Si durante este plazo el interesado pretende subsanar las deficiencias señaladas en la nota y para ello aporta nueva documentación o subsana la presentada no por ello deja de correr el plazo para impugnar el contenido de la calificación. De este modo si, aportada nueva documentación o subsanada la ya presentada lo es en términos que no satisfacen al registrador que calificó en su momento y el interesado decide recurrir, es preciso que lo haga tempestivamente, antes de que se agote el plazo de un mes desde que se le notificó la calificación negativa. En caso de que el mes haya transcurrido su derecho de impugnación habrá caducado y la presentación de recurso será intempestiva por lo que deberá ser objeto de rechazo.”

            Y en cuanto al fondo del recurso, se plantea si puede tener acceso al Registro de la Propiedad sin intervención del Juez de lo Mercantil un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas derivado de un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se produce la circunstancia de que el deudor se encuentra en situación de concurso y el decreto de adjudicación es posterior a la fecha de declaración del concurso si bien la subasta se celebró con anterioridad.

            La DGRN confirma la calificación negativa del registrador, conforme al art 56 de la ley concursal. Ha de acreditarse mediante declaración del Juez del Concurso que el bien ejecutado no está afecto y no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La mera celebración de la subasta no pone fin al procedimiento de ejecución. Sólo cuando quede acreditado debidamente que el decreto de adjudicación se llevó a cabo en fecha anterior al auto de declaración del concurso puede afirmarse que el testimonio correspondiente puede acceder a los libros del Registro como acto anterior al concurso aunque conste inscrita o anotada su declaración. (JDR)

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373. LIQUIDACION DE GANANCIALES. ART. 1354. DETERMINACION DE CUOTAS. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Resolución de 9 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ceuta, por la que acuerda no practicar la inscripción de una sentencia judicial dictada en procedimiento de liquidación de gananciales.

            Hechos: Una sentencia dictada en procedimiento de liquidación de gananciales  declara que un determinado bien tiene el carácter de  en parte ganancial y en parte privativo, pero no se especifica la proporción, y así se presenta a inscripción. En el Registro de la Propiedad consta el bien como privativo del marido por haberlo adquirido en estado de soltero.

            El registrador suspende la inscripción por falta de determinación de las cuotas del derecho inscribible.

            La recurrente solicita  que se inscriba la sentencia tal como está  alegando que se acreditará en un momento posterior la proporción o cuota de dichos derechos, o en su defecto sugiere que la calcule el Registrador con arreglo a unos datos que se aportan.

            La DGRN  confirma la nota por aplicación del principio de especialidad, pues la cuota o proporción, es una de las circunstancias esenciales que tienen que constar en el título y quedar fijada de forma indubitada, sin que el Registrador pueda suplir su falta. (AFS)

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374. ANOTACION DE DEMANDA DE ANULACIÓN DE UN EXCESO DE CABIDA: HAY QUE DEMANDAR A LOS TITULARES POSTERIORES. Resolución de 9 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

            Supuesto: Se solicita anotación de demanda de propiedad sobre una parte de finca que la demandante estima se ha incorporado a otra de la demandada, inscribiéndose como un exceso de cabida.

            La registradora atribuye dos defectos: la falta de expresión de las circunstancias personales de la demandante, así como el no haber sido demandados los titulares de asientos posteriores que podrían verse afectados.

            La Dirección confirma ambos defectos: respecto al primero el art. 166 RH señala que las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en general para estas, y por remisión, conforme al art. 51.9.b), cuando se trata de inscripciones o anotaciones a favor de personas jurídicas, deberá consignarse entre otros datos el NIF. Y conforme al párrafo 12 del mismo art. 166 si se trata de anotaciones a cuyos titulares pueda resultar obligado que el Registrador haga comunicaciones, habrán de expresar, además de las circunstancias de identidad, el domicilio con las circunstancias que lo concreten, si consta en el título.

            Respecto al segundo el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. En este supuesto, el titular registral afectado por la acción interpuesta, esto es, el propietario, ha sido debidamente demandado y podría pensarse que no haría falta la intervención de los titulares de derechos posteriores ya que no debería afectarles el procedimiento, pero tratándose de la rectificación de la descripción de la finca y de la cancelación de la inscripción de exceso de cabida, la pretensión de cancelación parcial de la inscripción afecta plenamente a los titulares de las inscripciones posteriores, pues de prosperar la demanda, se procedería a la rectificación de la descripción de la finca, y tales derechos posteriores pasarían a recaer sobre una finca distinta en la realidad física de la que proclama el Registro. (MN)

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376. CONSTANCIA POR NOTA MARGINAL DEL PAGO DE LA DEUDA HIPOTECARIA MEDIANTE MANDAMIENTO EN PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO EN EL QUE LA ENTIDAD ACREEDORA NO HA SIDO PARTE. Resolución de 10 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pontedeume, por la que se suspende la práctica de nota marginal en la inscripción de una hipoteca para que se haga constar que la deuda garantizada por las fincas hipotecadas está íntegramente satisfecha o contablemente cancelada.

            Supuesto: Se plantea si se puede hacer constar por nota marginal a la hipoteca que la deuda garantizada por dichas hipotecas ha sido íntegramente satisfecha o contablemente cancelada, mediante un mandamiento del Juzgado en un procedimiento de divorcio, en el que concurren las circunstancias siguientes: la entidad acreedora no ha sido parte del procedimiento, aunque en el escrito de recurso se señala que había sido oficiada para que manifestase respecto de la cancelación contable del préstamo; pero sin que esto último se menciones en el mandamiento.

            La Dirección confirma la nota: el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. En este caso tratándose de practicar un asiento en el que habría de hacerse constar el pago del préstamo garantizado con la hipoteca inscrita, resulta evidente la necesaria intervención del titular registral: esto es, el acreedor hipotecario titular de la hipoteca debió intervenir en suficiente forma, sin que pueda tenerse en cuenta, dado los estrechos límites del recurso, manifestaciones hechas en el escrito de recurso que no se pusieron a disposición de la registradora en el momento de la calificación. (MN)

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378. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. Resolución de 15 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ibiza n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación de obra antigua finalizada y división en régimen de propiedad horizontal tumbada.

            Hechos: Se otorga una escritura pública en la que una finca con dos edificaciones, situada en Baleares, previa ampliación de la obra nueva de una de ellas, se divide horizontalmente de forma tumbada formándose dos elementos privativos, que son las dos edificaciones, a las que se les asigna respectivamente el uso exclusivo de una determinada zona de terreno perfectamente delimitada con normas complementarias en los Estatutos. Queda también una zona de terreno como elemento común.

            El registrador inscribe la ampliación de obra nueva y la división horizontal, pero suspende la asignación del uso exclusivo por entender que estamos ante un acto urbanístico de división de terrenos que necesita de Licencia Municipal. De su nota resulta que identifica la propiedad horizontal tumbada con los complejos inmobiliarios privados citados en el artículo 24 LPH.

            La recurrente y el  notario argumentan  que no se trata de ningún complejo inmobiliario privado, sino de una propiedad horizontal ordinaria, si bien tumbada, y que no estamos ante una parcelación, pues el derecho de uso no es equiparable al de propiedad, y  la finca sigue manteniendo su unidad, ya que no se altera su forma, ni su superficie ni sus linderos.

            La DGRN  examina la cuestión y sienta los siguientes criterios siguiendo los precedentes de un caso muy similar en territorio balear, resuelto en la Resolución de  3 de Abril de 2012:

            La normativa autonómica es la competente para determinar la necesidad o no de licencia urbanística.

            La normativa estatal es la competente para regular el acceso al Registro de la Propiedad y por tanto para determinar si es necesario o no acreditar la licencia  exigida por la legislación autonómica, a efectos de la inscripción en el  Registro de la Propiedad.

            En el presente caso la DGRN confirma la nota del registrador y concluye que la legislación balear no exige licencia para la división horizontal tumbada, pero que la asignación de uso exclusivo de terreno a los elementos privativos SI necesita de licencia, según dicha normativa, por ser equivalente a la división de terrenos  tal como lo interpreta la jurisprudencia de la propia DGRN y se desprende de la vigente Ley del Suelo. Por otro lado, la legislación estatal exige la acreditación de este tipo de licencias de división de terrenos para el acceso al Registro de la Propiedad. (AFS)

            Ver sobre este tema las Resoluciones de 18 de julio de 1996, 12 de febrero de 2001 y 12 de abril, 14 de mayo y 24 de agosto de 2011.

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379. EMBARGO DE UN DERECHO DE CRÉDITO QUE TIENE EL EMBARGADO CONTRA UNA TERCERA PERSONA. Resolución de 15 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrox a la anotación de un mandamiento de embargo.

            Supuesto: Se vende una finca con precio aplazado, produciéndose distintos impagos del precio. En el procedimiento judicial objeto del mandamiento se ordena el embargo sobre los bienes siguientes:

               a) El derecho crediticio que tiene la embargada contra la compradora y actual titular registral de una finca.      b) Los pagos que tenga que hacer tal titular registral al embargado.

            El registrador deniega la anotación por recaer sobre un derecho de crédito. La recurrente impugna la calificación.

            La DGRN desestima el recurso pues “Es esencial, para su inscripción en el Registro que lo que se embargue sea un derecho real que recaiga sobre un bien inmueble, y en el presente supuesto ni existe derecho real ni grava inmueble alguno.”  (JDR)

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381. CONVENIO REGULADOR. RECTIFICACION ERROR DE CONCEPTO. Resolución de 16 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, a la inscripción de una adjudicación de finca como consecuencia de un convenio regulador.

            En un convenio regulador formalizado en escritura otorgada en Alemania, se adjudica al marido “el piso en propiedad sito en España e inscrito exclusivamente a su nombre”. Del Registro resulta que es un piso en régimen de propiedad horizontal cuya primera inscripción que abre el folio figura practicada a nombre de ambos cónyuges por mitad. Sin embargo en la inscripción extensa de declaración en propiedad horizontal y en la anterior de compra de participación indivisa en el solar, figura como adquirente y titular exclusivamente el marido.

            El registrador considera que debe consentir la esposa ya que si bien ella aceptó la adjudicación, fue por entender que el piso era propiedad exclusiva del marido, cuando figura inscrita una mitad a favor de ella.

            La Dirección confirma el defecto, pero advierte que es muy posible la existencia de un error de concepto puesto que en las inscripciones de adquisición del solar y en la extensa de propiedad horizontal si figura inscrito a nombre del esposo. Y en relación con este error, es cierto que, en principio, será necesario el consentimiento de la esposa, pero de acuerdo con la doctrina de la propia Dirección (RR de 5 de mayo de 1978; 6 de noviembre de 1980; 10 de septiembre de 2004; 13 de septiembre de 2005; 19 de junio de 2010, y 29 de febrero de 2012) cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, no es necesaria la aplicación del art. 40.d) LH y bastaría la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido, para rectificarlo, es decir, mediante la aportación de las escrituras de adquisición del solar y de declaración en régimen de propiedad horizontal, se acreditaría que el marido es el único dueño del piso en cuestión. (MN)

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383. CERTIFICACIÓN CATASTRAL EN EXPEDIENTE DE DOMINIO: NO ES PRECISA IDENTIDAD DEL TITULAR. Resolución de 16 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Nájera, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación de fincas.

            Se plantea en un expediente de dominio para inmatricular si la certificación catastral necesaria para inmatricular puede estar a nombre de persona distinta del promoviente.

            La Dirección admite el recurso y revoca la nota. Señala que la cuestión es si la norma del art.298 RH según la cual la finca debe estar catastrada a favor del transmitente o del adquirente es exigible igualmente cuando la vía inmatriculadora es el expediente de dominio. Entiende el Centro que la certificación catastral debe formar parte del expediente judicial pero eso no quiere decir que la titularidad de la finca a inmatricular no puedan ser cuestionados por otros medios de prueba y que así lo declare el juez que lo conozca: la presunción de certeza contenida en el art. 3.3 del RDLeg 1/2004, de 5 de marzo, TR de la Ley del Catastro, decae frente a prueba en contrario como el propio precepto reconoce. Así el mandato contenido en el art. 53.7 de la Ley 13/1996 es aplicable a todo medio inmatriculador incluido el expediente de dominio (R de 5 de octubre de 2004 y muchas otras posteriores), pero la plena coincidencia se limita a la descripción de la finca y no a las titularidades catastrales, como resulta de la literalidad del precepto (R de 16 de diciembre de 2010). En cambio el mandato que contiene el artículo 298.2.2º RH relativo a la coincidencia de la titularidad del transmitente o adquirente no es extrapolable al supuesto de inmatriculación de fincas por expediente de dominio, no sólo porque la Ley no lo exija, sino porque es un procedimiento inmatriculador distinto y distintas son las exigencias que el ordenamiento prevé para unos y otros (R 2 de octubre de 2008).

            En definitiva, en el expediente de dominio en el que los trámites, notificaciones, publicaciones, intervención del Ministerio Fiscal, pruebas y decisión judicial, ofrecen mayores garantías que a la inmatriculación del art.205, no puede añadirse una exigencia de coincidencia con la titularidad catastral prevista para este último medio inmatriculador que no resulta de la regulación del expediente de dominio.(MN)

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384. PROPIEDAD HORIZONTAL: DERECHO EXCLUSIVO DE USO DE UN ELEMENTO COMUN. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santander n.º 4, a la inscripción de un testimonio de auto por el que se homologa una transacción judicial.

            Hechos: Se pretende la inscripción de un documento judicial en el que la Comunidad de Propietarios de un edificio cede el uso y disfrute de un elemento común situado bajo cubierta, que se describe adecuadamente. El edificio no está constituido formalmente en propiedad horizontal, pues su primera inscripción es de 1863 y nunca se adaptó a la Ley de Propiedad Horizontal.

            El registrador suspende la inscripción y señala como defecto que dicho elemento común no aparece descrito en el Registro.

            El recurrente alega que no es necesaria dicha descripción, pues es un elemento común y no hay duda de su existencia.

            La DGRN revoca la calificación pues los elementos comunes no precisan de descripción individualizada en el Registro ya que son todos aquellos que no son elementos privativos, que sí han de constar  descritos.

            En el presente caso hay una dificultad adicional pues ni siquiera los elementos privativos están descritos adecuadamente en el Registro. Ello es así porque el edificio nunca se adaptó a la LPH, ya que el otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal es una posibilidad, pero no una exigencia, según la legislación transitoria de la LPH. Lo anterior no es obstáculo para considerar que en el presente caso hay una situación fáctica de horizontalidad y que son aplicables los razonamientos anteriores igual que si se hubiera constituido formalmente en propiedad horizontal. (AFS)

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385. COMPRAVENTA. DACIÓN EN PAGO. CAUSA DEL CONTRATO. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Roses n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            A) Hechos: Se presenta una escritura de compraventa en la que el vendedor (previamente y en documento privado) había cedido su derecho a cobrar el precio a un 3º, que a su vez es también deudor del comprador. En la escritura comparecen los 3 interesados reconociendo todos los hechos. En la reseña de los medios de pago se hace constar  que  la obligación de pago del precio de la venta queda extinguida por compensación de créditos.

            B) La registradora califica negativamente por entender que el contrato realizado es una dación en pago (y no una compraventa, a pesar de que las partes otorgan y manifiestan se realiza una venta), por lo que cuestiona la existencia y licitud de la causa del contrato, como elemento esencial que es del negocio traslativo, y exige que ésta sea expresada en el título inscribible y se aporten los demás documentos justificativos.

            C)  El notario recurre alegando que:

               1.) No puede haber una dación en pago, pues falta el elemento esencial (el transmitente no es deudor del adquirente).

               2.) Las partes han calificado expresamente el contrato como de compraventa (por lo que no resulta ya necesario presumirla, art 1277 CC), calificación que hay que presumir como verdadera y válida, habiendo cosa y precio, salvo prueba en contrario, que debe tener lugar en sede judicial, quedando reservado a los Tribunales, y sin que ni el Notario ni la Registradora puedan presumir la existencia de simulación frente a lo manifestado por las partes, y sin que se desvirtúe en el propio título;

               3.) Por tanto es indiferente, a efectos de la inscripción, las causas tanto de la cesión de crédito reseñada como de la deuda del 3º frente al comprador, que afectan a la atribución patrimonial del derecho a la contraprestación y a la correlativa extinción por compensación, pero no a la compraventa como título traslativo;

               4.) Y que es en sede de medios de pago donde opera la compensación de créditos, y en la misma basta con justificar la existencia de los créditos recíprocos sin que sea necesario, a efectos de la calificación registral, expresar a su vez la causa de dichas cesiones que, se insiste, sólo tienen relevancia a los efectos de los medios de pago (y SIN que por tanto deban presentarse los documentos complementarios solicitados por la Registradora).

            D)  La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, señalando que ciertamente es doctrina reiterada de este centro directivo la expresión de la causa en los títulos inscribibles, pero en este caso sí se expresa formal y materialmente en el título, que refleja un verdadero negocio de compraventa querido por las partes, con recíprocas prestaciones (cosa y precio) lo que hace oneroso el contrato y verdadera y lícita su causa.

            Respecto a los otros negocios que habían sido realizados por las partes (cesión de crédito; reconocimiento de deuda…) son simplemente los que dan lugar al origen de los medios de pago, pero no afectan al título traslativo ni a la validez de la compraventa.

            En cuanto a los documentos complementarios solicitados por la Registradora, al referirse los medios de pago, están suficientemente detallados en la escritura conforme a las normas de control del blanqueo de capitales y se cumple lo dispuesto por el art 177 RN, por lo que no es necesario aportar nada más.  (ACM)

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388. partición hereditaria y obra nueva antigua. datos descriptivos, superficie y linderos. Resolución de 18 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por su negativa a inscribir una escritura de aceptación y partición de herencia.

            Supuesto de hecho: Se plantean dos cuestiones con ocasión de la inscripción de una escritura de partición hereditaria en la que también se contiene una declaración de obra nueva: por una parte se debate sobre la inscribibilidad de varias fincas cuyos linderos se actualizan combinándose con los que figuran en el Catastro, se actualizan ciertos datos descriptivos y en alguna finca se rectifica la superficie, ya por defecto, ya por exceso; y por otra se cuestiona el acceso registral de la declaración de una construcción antigua existente sobre una finca sita en Andalucía.

            1. Sobre la declaración de obra: requisitos para el acceso al Registro de la propiedad de edificaciones por antigüedad al amparo del art. 20 aptdo. 4 del TRLSC (tras la redacción dada por el RDL 8/2011, de 1 de julio).

            2. Se cuestiona la Resolución si para la inscripción basta que se pruebe la fecha de terminación de la edificación con una antigüedad superior al plazo previsto para la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, o si es necesaria una prueba exhaustiva relativa, no solo a la fecha de conclusión de la edificación, sino también a la circunstancia de no concurrir supuesto alguno de excepción o interrupción de la prescripción urbanística.

            La contestación de la DGRN es que NO CABE exigir dicha prueba exhaustiva de la efectiva extinción por prescripción de la acción de disciplina urbanística.

            Del citado artículo 20, apartado 4, del TRLS, y del art. 52 apartado b del D. 1093/1997, de 4 de julio, resulta que sólo cabe exigir  la aportación de los documentos que acrediten «la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título», resultando de lo aportado que la terminación de la obra es de fecha anterior  al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

            La prueba de tal extremo, junto con «la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate» (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general») constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

            2. Sobre la coordinación de datos catastrales y registrales.

            Los datos que se actualizan, a parte de las diferencias de cabida relativas a tres fincas, son los linderos, haciendo constar los antiguos y los actualizados que resultan del Catastro, solicitándose expresamente la inscripción de tales actualizaciones.

            El criterio que mantiene la DGRN inutiliza realmente la vigente legislación al mantener la duplicidad de dos compartimentos estancos, Catastro y Registro: «…Todo lo cual es consecuencia, en definitiva, de los distintos ámbitos y funciones sobre los que se proyectan el Catastro Inmobiliario y el Registro de la Propiedad. Lo que determina que los procedimientos de subsanación o rectificación de datos catastrales deban limitar sus efectos a la definición e incorporación de las parcelas al propio Catastro; mientras que la determinación de la finca, como base física sobre la que se proyectan el dominio y los demás derechos sobre los inmuebles, deba realizarse por el registrador, de conformidad, exclusivamente, con los procedimientos establecidos en la legislación hipotecaria (por más que, como resulta obligado, dichos procedimientos tomen como referencia esencial los datos provenientes del Catastro Inmobiliario). (JAR)

             Ver artículo crítico de Francisco Javier Ruiz Borsón.

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389. ANOTACION PREVENTIVA DE SENTENCIA. Resolución de 18 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se deniega la anotación preventiva de una sentencia.

            Hechos: Uno de los demandados solicita la anotación preventiva de una sentencia por la que se desestima la demanda sobre nulidad de una partición judicial realizada en juicio de testamentaría y formalizada en escritura pública, ratificada por la demandante mediante escritura posterior. Esta demandante tiene inscrita ya la finca a su favor por título distinto de la partición. La sentencia desestima la demanda por no considerar acreditado que la finca no formara parte del haber hereditario partido.

            El registrador deniega la práctica del asiento solicitado porque, a su juicio, no se ha ejercitado acción alguna que concluya en un pronunciamiento que tenga trascendencia jurídico-real y la resolución firme en el presente caso no implicaría la práctica de asiento alguno.

            La DGRN confirma su criterio ya que la sentencia se refiere a un título no inscrito y no se ha decretado la nulidad o ineficacia de la titularidad inscrita, no es ninguna de las anotaciones previstas en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria y tampoco ha sido ordenada la anotación por la autoridad judicial como medida cautelar al amparo del artículo 727.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (JFME)

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390. SOLICITUD DE CANCELACION DE ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA. Resolución de 19 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Orgaz, a practicar la cancelación de una anotación preventiva de demanda.

            Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia por la que la titular registral de una finca, sobre la que se tomó anotación preventiva de demanda, solicita la cancelación de ésta alegando que se practicó infringiendo la norma del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, toda vez que el procedimiento judicial en el que se dictó el mandamiento de anotación se promovió contra persona distinta al titular registral y sin hacerse constar que existieran indicios racionales de que los verdaderos titulares fueran las personas contra las que se dirigía dicho procedimiento judicial.

            El registrador suspende la práctica del asiento solicitado porque, según expresa en su calificación, «solo podrán cancelarse las anotaciones preventivas hechas en virtud de mandamiento judicial por providencia ejecutoria».

            La DGRN confirma la calificación registral, pues “al tratarse de un asiento que ya fue practicado, no puede sino reiterarse la doctrina de este Centro Directivo según la cual en el recurso contra la calificación registral debe únicamente decidirse si está o no fundada en Derecho aquélla por la que se suspenda o deniegue el asiento solicitado, de modo que no procede dilucidar si el asiento cuya cancelación ahora se solicita fue o no correctamente practicado. Los asientos del Registro, una vez extendidos, quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales “ (…) Y añade que “Por cuanto antecede, no cabe practicar, mediante solicitud privada, la cancelación de la anotación preventiva, debiendo dirigirse la recurrente ante el órgano jurisdiccional que ordenó la anotación, y formular en dicha sede jurisdiccional las alegaciones correspondientes”. (JDR)

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391. EJECUCION DE HIPOTECA CAMBIARIA. FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. DETERMINACION DE  LA  GARANTIA QUE SE CANCELA. Resolución de 19 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pinto n.º 2, por la que se suspende un mandamiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: Se plantean dos cuestiones:

            1ª.- La posible inscripción de mandamiento y auto de ejecución del que no resulta su firmeza y según indica el recurrente se encuentra apelado.

            Tanto el registrador como la DGRN exigen la firmeza del auto. Añade la DGRN que “Las resoluciones no firmes, en el sentido indicado, que contienen pronunciamientos llamados a desembocar en un asiento principal en el Registro podrán por tanto acceder a los libros registrales mediante un asiento más conforme con su provisionalidad como es la anotación preventiva”

            2ª.- El segundo defecto se refiere a la adecuada determinación de la garantía que se cancela y la que queda subsistente (sólo se ejecuta una letra de cambio de las dos garantizadas). Aquí también la DGRN confirma el criterio del registrador de que, como en la hipoteca en la hipoteca en garantía de varias letras de cambio “no se realizó distribución de la responsabilidad hipotecaria –más allá del nominal de los efectos de los cuales se constituían en tenedores solidarios–“ (…) la determinación de las partidas que por intereses remuneratorios, demora, costas y gastos extrajudiciales y demora extracambiaria corresponda a la parte ejecutada y a la parte que ha de subsistir, deberán ser debidamente aclaradas”.(JDR)

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392. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION. Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            La reseña identificativa a que se refiere el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, debe comprender no sólo el documento que acredite la primera sino también el de la segunda. La reseña identificativa del documento del que derivan las facultades del apoderado debe comprender no sólo la fecha de autorización, notario y protocolo de la escritura de apoderamiento a su favor, sino que también debe incluir los datos identificativos del poderdante y del cargo o legitimación que ostenta para ello.

            En el presente caso considera la DGRN que tiene razón la registradora cuando considera incompleta la reseña hecha por el notario autorizante de la escritura de compraventa calificada de los documentos de los que derivan las facultades representativas del otorgante, al limitarse a reseñar la escritura de poder, pero sin incluir en dicha reseña ni los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, ni, en defecto de dicha inscripción, los datos y documentos relativos a la representación de primer grado (orgánica o voluntaria, en caso de sustitución de poder) de la que derive, que permitan entender acreditada la legalidad y existencia de dicha representación, y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil, y de cuya existencia y validez depende a su vez la propia validez de la representación voluntaria o de segundo grado alegada por el compareciente para actuar en nombre del titular registral, como representación derivada de la primera que es.

            No se pone en duda en la calificación la suficiencia de las facultades representativas del otorgante, sino la falta de acreditación, y en su caso regularidad, del título representativo del concedente del poder, esto es, el nombramiento del órgano social o el negocio representativo mediante el cual el órgano correspondiente de la entidad representada apodera específicamente a quien a su vez concede el poder al interviniente (pues dado el carácter incompleto de la reseña no se puede colegir si el concedente del poder fue o no el órgano de administración o bien otro apoderado designado por aquél). Se trata de una cuestión que afecta a la regularidad y legalidad del nombramiento del apoderado que depende de documentos (los relativos al título representativo del concedente del poder) que el notario ni testimonia, ni reseña habiéndolos tenido a la vista, omisión que no se suple por el juicio de suficiencia de facultades, y que son presupuesto necesario previo para la legitimación de la actuación del apoderado en nombre del titular registral con las consecuencias jurídicas y registrales que dicha actuación puede comportar en la esfera de aquél (cfr. artículo 1, 20, 38, 40 de la Ley Hipotecaria). (JCC)

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393. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION. Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Idéntica a la R. 22 de Octubre de 2012 (número 392 de este informe)

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394. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION.Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Idéntica a la R. 22 de Octubre de 2012 (número 392 de este informe)

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395. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION. Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Idéntica a la R. 22 de Octubre de 2012 (número 392 de este informe)

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396. propiedad horizontal: limitaciones en el uso de determinados elementos comunes, por la falta de los pagos de las cuotas de comunidad. Resolución de 23 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación estatutaria de comunidad de propietarios.

            Hechos: Se otorga una escritura en la que se añade un nuevo artículo a los Estatutos de una Propiedad horizontal, en virtud del cual se priva temporalmente del derecho de uso de la piscina y pista de tenis comunes a los copropietarios morosos.

            El registrador considera que tal norma es nula por ser contraria a la ley, ya que priva a los propietarios de su derecho de uso de elementos comunes. Argumenta, además, que en el caso de los propietarios morosos la ley regula el procedimiento a seguir y derechos de la comunidad para el cobro.

            El recurrente alega que para la modificación se ha seguido el procedimiento previsto en la ley (unanimidad), que la limitación no afecta a elementos comunes esenciales de la copropiedad, que la ley y la jurisprudencia admiten limitaciones al derecho de propiedad, y que, en otro caso, de no admitirse se produciría un abuso de los propietarios morosos (que no pagan y disfrutan esos elementos comunes).

            La DGRN examina la cuestión partiendo de que el título constitutivo y normas de la propiedad horizontal forman un Estatuto Privativo que debe de respetar las normas imperativas de la Ley de Propiedad Horizontal. Por otro lado recuerda que la propia Ley en determinados casos prevé la privación temporal del derecho de uso de los elementos privativos, Ley que ha sido declarada constitucional. Diferencia también entre elementos comunes necesarios para la habitabilidad del inmueble y los que no lo son.

            Concluye que la norma estatutaria debatida es ajustada a derecho, pues no contraviene ninguna norma imperativa, ni conculca el contenido mínimo del derecho de propiedad, por lo que revoca la calificación. (AFS)

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397. Anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido por una comunidad de propietarios contra la herencia yacente y herederos desconocidos. Resolución de 23 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 9, a practicar una anotación preventiva de embargo.

            Supuesto: Se presenta en el Registro un mandamiento judicial mediante el que se solicita una anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido por una comunidad de propietarios contra la «herencia yacente y herederos desconocidos» de don I. A. S. B.

            El registrador suspende la anotación por considerar en base al artículo 166.1, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario que «no es posible llevar a cabo el embargo solicitado frente a Herencia Yacente y Herederos Desconocidos de I. A. S. B., pues al estar dicho demandado fallecido, el embargo debe dirigirse contra sus herederos. Para acreditar quienes son los herederos de don I. A. S. B., es preciso presentar el testamento o declaración de herederos y certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad del causante».

            La DGRN revoca la calificación registral, y recuerda su doctrina general al respecto:

            Dice que “Para dilucidar la cuestión planteada, conviene recordar que la calificación del registrador del tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) será distinta en cada uno de los supuestos siguientes:

            a) procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento;

            b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral;

            y, c) procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral.

            a) Para tomar anotación preventiva del embargo en caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que se precise en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

            b) Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes del iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de herederos ciertos y determinados, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

            c) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de éstos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, bien que se acredite en el mandamiento que se ha emplazado a alguno de los posibles llamados a la herencia, bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.”

            A la vista de las anteriores consideraciones, dice la DGRN que “la calificación negativa tal como ha sido planteada no puede ser confirmada”  porque el registrador ha aplicado sin más el artículo 166.1, párrafo segundo del RH,  y no ha contemplado, como lo hace la DGRN, si la deuda era del causante o de los herederos, y de la situación en que se encuentre la herencia, “sin que el solo hecho del fallecimiento del causante imponga necesariamente y en todo caso la exigencia de que la demanda sea dirigida contra los herederos ciertos y determinados del mismo, con acreditación de su respectivo título sucesorio.”

            Por otra parte, en el presente caso se trataba de proceso Monitorio de reclamación de gastos de comunidad, lo que conlleva algunas especialidades:

            El artículo 21.4 de la ley de propiedad horizontal prevé que «se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral» que gozará del derecho de repetir contra quien corresponda ser el deudor.

            “Lo cierto es que en este supuesto la demanda contra la herencia yacente y contra los herederos indeterminados o desconocidos del causante viene a ser la parte demandada que sustituye al propietario fallecido mientras no conste la aceptación de herederos determinados, por lo que constando dicho causante como titular registral, se cumple el requisito de demandar a la herencia yacente y herederos indeterminados o desconocidos del titular registral, pues no consta ningún otro titular que se haya preocupado de hacer constar en el Registro su titularidad a efectos de sus relaciones con la comunidad de propietarios. A lo que se une, que la presunción legitimadora del asiento es «a todos los efectos legales» y por tanto, en lo que beneficia o perjudica al titular registral, dispensando el asiento, en virtud de su presunción, de la carga de desvirtuación por parte de la comunidad de propietarios, máxime cuando en el procedimiento Monitorio cumplen sobradamente con dirigir la demanda contra el titular registral habiendo cumplido además las notificaciones que son presupuesto de la propia viabilidad del procedimiento Monitorio, que significan una nueva carga para los propietarios y no para la junta de propietarios acreedora de los gastos de comunidad que tiene necesidad de reclamar judicialmente los gastos obligatorios porque no se han pagado, incumpliendo los propietarios la obligación legal de realizar esos pagos evitando así que repercutan en los demás propietarios con los que vive en comunidad.”

            Y concluye la DGRN diciendo que “en el caso objeto del presente recurso se ha producido una imprecisión en la nota calificadora, pues no puede presuponerse que estemos, en todo caso, en el supuesto del párrafo segundo del número 1 del artículo 166 del Reglamento Hipotecario, máxime cuando la demanda se dirige contra la herencia yacente y herederos indeterminados, lo que más bien apunta al párrafo primero de dicho número 1, no mencionado en la nota calificadora.”(JDR)

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398. NEGATIVA A FACILITAR DETERMINADA INFORMACION REGISTRAL. Resolución de 24 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 19, a facilitar determinada información registral.

            Como antecedente de esta Resolución se encuentra la R. 30 de mayo de 2012 (finca hipotecada y luego dividida horizontalmente: la cancelación respecto de un elemento precisa el consentimiento del resto de titulares).

            El notario autorizante solicitó información registral para preparar la subsanación en estos términos:

               – …Se solicita que se expida nota simple informativa respecto de la finca hipotecada dicha y/o de aquellas de las fincas registrales números –enumera 26 fincas– en las que existieran, en la fecha antes expresada, terceros adquirentes distintos del acreedor hipotecario dicho Bankia y del acreditado Heufera Inversiones S.L….

               – Se solicita que se reproduzcan literalmente en la nota simple los asientos en los que dichos posibles terceros hubieren adquirido sus derechos en dichas fincas a la fecha expresada de la presentación de la escritura de cancelación, reproduciéndose también literalmente, en su caso, los demás asientos practicados a favor de otros terceros que trajesen causa de dichos adquirentes.

            La información no se sirvió y fue vuelta a solicitar sin éxito un mes después.

            Las escrituras de subsanación fueron autorizadas por otros notarios.

            El notario recurre conforme al artículo 228 de la Ley Hipotecaria que presenta importantes remisiones al recurso gubernativo.

            La DGRN razona del siguiente modo.

               – La publicidad registral se expedirá a quienes tengan interés conocido.

               – El interés del notario se presume, pues, conforme al art. 221.2 LH, “el interés se presumirá en toda autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su cargo u oficio”.

               – Pero el registrador puede, a pesar de ello, negar la información si da argumentos de especial fuerza y objetividad que rompan la presunción.

            En el caso presente, al constar en el expediente que las escrituras ya se habían autorizado por otros notarios, La DG considera que “no se revela como verdadero interés el obtener información para conseguir un fin que ya ha sido conseguido”, por lo que desestima el recurso.

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399. eficacia de una anotación de prohibición de DISPONER Y gravar, en relación a una modificación de hipoteca otorgada con posterioridad. CONGRUENCIA DEL Juicio de suficiencia. Resolución de 24 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 18, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de novación de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria, (en que únicamente se pacta un periodo de carencia). En el Registro de la Propiedad consta anotada una prohibición de vender, enajenar, gravar y disponer ordenada judicialmente en un procedimiento penal (de un Juzgado Penal de la Audiencia Nacional). El notario emite un juicio de suficiencia del poder del representante de la entidad bancaria, si bien hace mención a que el poder es suficiente para otorgar el presente préstamo hipotecario.

            La registradora encuentra dos defectos al título: la prohibición de gravar existente, que impide novar sin la autorización judicial, y el juicio de suficiencia notarial, que lo considera incongruente.

            El notario autorizante recurre y argumenta que no se está infringiendo la prohibición de gravar, por cuanto la finca está previamente gravada y no hay siquiera alteración del rango registral, ya que no hay modificación del plazo ni de la responsabilidad hipotecaria. Desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la prohibición (asegurar la efectividad de la sentencia) la introducción de un periodo de carencia tampoco afecta a dicha finalidad. Añade que no existe prohibición de inscribir, que de existir sí hubiera cerrado el Registro, según jurisprudencia de la propia Dirección.

            Finalmente señala, en cuanto al juicio de suficiencia, que quien está facultado para formalizar el préstamo lo está también para novarlo, aunque reconoce que la redacción no fue afortunada.

            La DGRN mantiene el primer defecto por cuando considera que el rango hipotecario es un concepto diferente al de la prohibición, que las anotaciones de prohibición de disponer derivadas de procedimientos penales implican el cierre registral, que en el caso concreto la voluntad de la resolución judicial era la de que no se alterara ni la titularidad dominical ni el contenido del derecho y que por ello corresponde al órgano judicial que la dictó autorizar o no el acto de novación. Considera también que la jurisprudencia alegada no es aplicable a este caso.

            En cuanto al segundo defecto lo revoca porque el notario emite un segundo juicio de suficiencia en otro apartado de la escritura en el que sí se hace referencia a la novación. Además añade que una simple consulta al Registro Mercantil por el registrador hubiera despejado cualquier duda.

            Comentario.- Parece excesivamente estricta la postura de la DGRN pues la novación no supone ningún gravamen adicional, o dicho de otra forma no se modifica el derecho real de hipoteca existente, que no se ve afectado siquiera en su rango. Habría que saber si su postura hubiera sido la misma si la prohibición, aun siendo idéntica en su contenido, hubiera emanado de un Juzgado Civil y no de uno Penal. (AFS)

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400. CONVERSIÓN EN DEFINITIVA DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE UN EMBARGO CAUTELAR. Resolución de 25 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 2, por la que se deniega la anotación de conversión en definitivo de un embargo cautelar.

            Supuesto: Se debate en este recurso la posibilidad de practicar la conversión en definitiva de una anotación preventiva de un embargo cautelar, decretado por mandamiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, concurriendo las siguientes  circunstancias:

               – En la descripción de la finca consta que se trata de una vivienda, consta inscrita, por la inscripción  a favor de doña V. C. G., con carácter privativo, con domicilio en la misma vivienda

               -En otra inscripción,  doña V. C. G., con el consentimiento de su marido, por tratarse de vivienda familiar, constituye determinada hipoteca.

            El registrador suspende la práctica de la anotación preventiva por no resultar del mandamiento que la vivienda no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia o que la conversión de medida cautelar en embargo definitivo ha sido notificado al esposo de la deudora.

            La DGRN confirma la calificación registral al interpretar el art 144.5 del Reglamento Hipotecario, diciendo que “el registrador sólo puede rechazar la anotación del embargo en aplicación de este precepto, cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento adecuado de ello. Mas si tal carácter no resultare del Registro, no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido”

            Y como en el presente caso consta que la finca sí es vivienda habitual del matrimonio, debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario; es decir, debe constar en el mandamiento que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado. (JDR)

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401. cancelación de cargas posteriores a una anotación de embargo ya caducada. Resolución de 25 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dimanante de procedimiento de juicio ejecutivo.

            Supuesto: Se presenta en el Registro decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en un juicio ejecutivo, estando ya caducada y cancelada la anotación base del procedimiento.

            La Registradora inscribe la adjudicación y cancela la anotación causada en el procedimiento, pero no las cargas posteriores.

            La DGRN confirma la nota, considerando correcta la actuación de la registradora:

            a) No pueden cancelarse las cargas posteriores, pues (doctrina reiterada) la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (artículo 86 de la Ley Hipotecaria), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, por lo que los asientos posteriores mejoran su rango, y ya no pueden ser cancelados en virtud del mandamiento cancelatorio de cargas derivado del procedimiento ejecutivo.

            b) Nada impide la inscripción del testimonio del auto de adjudicación, si no existen asientos contradictorios, pero con la preferencia que tenga por razón de su inscripción y no de la anotación del embargo del que dimana, por estar ya cancelada.

            Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, o, al menos, el testimonio del auto de adjudicación para ganar prioridad, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; O bien podría haberse presentado antes de la caducidad mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva. (JCC)

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402. RECTIFICACION DE ANOTACIONES PREVENTIVAS DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. Resolución de 26 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Pollença a la rectificación de determinadas anotaciones preventivas.

            Hechos: Se anota una prohibición de disponer sobre determinadas fincas de una sociedad A, en virtud de mandamiento dictado en ejecución de sentencia por la Audiencia Nacional en un procedimiento penal al haber sospechas de que el condenado era el verdadero titular. La sociedad A no intervino en el procedimiento.

            Posteriormente el representante de la sociedad A solicita del registrador que rectifique la inscripción practicada entendiendo que ha habido un error de concepto al practicarla.

            El registrador deniega la rectificación porque en los asientos practicados no ha habido ningún error de concepto, ya que el mandamiento judicial era claro al respecto. En cuanto a la procedencia o no del asiento practicado en su momento señala que una vez practicado está bajo la salvaguardia de los tribunales, y que en todo caso se practicó correctamente conforme al artículo 20 LH al tratarse de un procedimiento penal, sin que el registrador pueda entrar a calificar si se dictó en el momento procesal oportuno o no.

            El representante de la sociedad requirente recurre y alega que hay un error de concepto por cuanto no se calificó adecuadamente el mandamiento por el registrador. Fundamenta su opinión en que dicha anotación procede, conforme al párrafo final del citado artículo 20 LH, cuando se trata de una medida cautelar contra un imputado y en el presente caso fue una medida de ejecución contra un condenado en sentencia firme, teniendo en cuenta además que el titular registral no fue nunca imputado ni condenado, ni fue parte en el procedimiento. Arguye además otros defectos formales del mandamiento

            La DGRN declara que las inscripciones practicadas están bajo la salvaguardia de los tribunales y contra ellas no cabe recurso. En cuanto al error de concepto alegado por el recurrente, señala que para su rectificación, en su caso, sería necesario el consentimiento del favorecido por la inscripción o resolución judicial, por lo que tampoco cabe recurso. En definitiva confirma la calificación y rechaza el recurso.

            Comentario: Desde el punto de vista formal no creo que estemos ante un error de concepto, pues el registrador cumplió con el mandamiento judicial en sus términos, por lo que sólo cabe acudir a los tribunales para anular la anotación practicada.

            Cuestión diferente es si la anotación se practicó correctamente o no por el hecho de que el titular registral no fue siquiera citado en el procedimiento teniendo en cuenta que el presupuesto de dichas anotaciones es el de que se trata de medidas cautelares contra el imputado, y por tanto provisionales en tanto se sustancia el procedimiento y en el presente caso la medida se tomó en fase de ejecución de sentencia contra el ya condenado. (AFS)

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403. RECTIFICACION DE DESCRIPCION. Resolución de 26 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarriedo a inscribir una escritura pública de subsanación de error y complemento de otra de compraventa.

            Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura, por la que se subsana y complementa otra anterior, haciendo constar en aquella una nueva descripción de la finca transmitida. En esta nueva escritura se incluye en la descripción de la finca un exceso de cabida de 10.727 m2 y se aportan una serie de certificaciones catastrales descriptivas y gráficas (del texto de la Rs creo entender que en la primitiva descripción de la finca se recogían como es de ley las referencias catastrales que ahora se aportan mediante certificados descriptivos y gráficos). Además de una pequeña edificación que se recoge en el registro se pasa a dos edificaciones con distinta superficie.

            Registradora: Rechaza la inscripción, ya que dada la diferencia de superficies entre lo registrado y los certificados catastrales, duda de la identidad de la finca sobre la que se pretende el exceso, y al lindar con un monte e incluir en el exceso parte de monte, se precisa el informe favorable que exige la Ley de Montes. Además se incluyen dos nuevas edificaciones, sin que las mismas consten en los certificados catastrales aportados.

            Dirección General: Rechaza el recurso por estos argumentos.

            Como antecedente se dice que se rectifica la descripción de una finca, que pasa de ser una finca indivisa a una dividida, y que según Registro tiene 2.799 m2 pasando a tener 13.526,05 m2 según la nueva descripción y los certificados catastrales aportados. Además de dichos certificados catastrales no resulta la existencia de ninguna edificación.

            1.- Se ratifican las dudas fundadas de la Registradora en orden a la identificación de la finca, por cuanto pese a que en el Registro consta la referencia catastral, la diferencia de superficie entre Registro y Catastro, no se resuelve con la mera aportación de los certificados catastrales, ya que entonces bastaría con aportar dichos certificados para que a través de una simple certificación catastral, se procediera a modificar una superficie registral. Ratifica que no existe identidad entre la finca registral y catastral, por cuanto los datos de situación, denominación y superficie no coinciden con los registrales, por tanto existen dudas en cuanto al exceso de cabida recogido.

            La DG insiste en que el procedimiento para inmatricular estos excesos de cabida tan desproporcionados es crear una nueva finca registral y proceder a su posterior agrupación con la que figura en el Registro, tratando de evitar que en otro caso se eluda el procedimiento de inmatriculación o se produzcan dobles inmatriculaciones. Existe además otro procedimiento el del art 53.10ª de la ley 13/1996 (acta notarial de presencia y notoriedad) o expediente de dominio.

            2.- Reitera la exigencia de que al lindar la finca con monte y de acuerdo con el art 22 de la Ley de Montes, se exige que en caso de inmatriculación o exceso de cabida con finca colindante con monte, informe favorable de los titulares para montes catalogados o bien del Órgano forestal de la Comunidad Autónoma.

            3.- Finalmente, ante el aumento de superficie de la construcción registrada, hay que cumplir los requisitos necesarios para las obras nuevas (Real Dto 2/2008 de 20 junio, Ley del Suelo)  o sea licencia y demás autorizaciones administrativas exigibles, o si se trata de construcción en la que no cabe adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística los que exige el Rto Hipotecario Urbanístico (certificado de Ayuntamiento, certificado técnico, acta notarial, certificado catastral)  pero resulta que de los certificados catastrales aportados no resulta de los mismos la existencia de ninguna construcción. (JLN)

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404. CONCRECIÓN DE LAS SUPERFICIES ÚTIL Y CONSTRUIDA DE UN ELEMENTO PRIVATIVO EN PROPIEDAD HORIZONTAL: REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE LOS DEMÁS PROPIETARIOS. Resolución de 26 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de escrituras de segregación y venta previamente inscritas.

            A) Hechos: En síntesis se trata de que todos los propietarios de los locales comerciales de un edificio (cuya división horizontal se inscribió en 1977), sin alterar sus cuotas previas de participación, ni las de los demás elementos del edificio, otorgan por sí solos una escritura en la que, en base a una medición técnica, declaran que la superficie registral de los locales es en realidad la construida (que incluiría la parte proporcional de zonas comunes y zona comercial) y en consecuencia concretan, para cada local, la superficie construida propia, la superficie repercutida de zonas comunes, la superficie repercutida de zona comercial, y la superficie útil de cada uno de los locales.

            B) La registradora, en base al art 40 LH, califica negativamente por no haber prestado el consentimiento todos los titulares de las diferentes entidades del edificio.

            C)  La notario recurre alegando que no se trata de una modificación sino de una aclaración de un dato cierto, y que por tanto tampoco supone  una modificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal que requiera el consentimiento de los demás propietarios. Se trata de corregir un error detectado a posteriori, que no supone alteración ni en el número de entidades, ni en sus cuotas, ni en los elementos comunes, ni de linderos, puesto que la superficie construida total de cada uno de los locales resto coincide exactamente con la que consta en la escritura, como también coincide la suma de las superficies totales de los locales.

            D)  La DGRN confirma la calificación, y, en  base al art 5 L.P.Hz. exige la imprescindible intervención del resto de propietarios del edificio, ya que dicha concreción de superficies excede del ámbito de actuación unilateral de los propietarios de los elementos privativos, por cuanto implica una atribución o especificación en relación con elementos comunes que se está llevando a cabo sin la intervención de todos sus cotitulares, teniendo también consecuencias en la fijación de la cuota de participación de los elementos privativos en relación al total valor del inmueble.  (ACM)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

366. LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDAD CON UN ÚNICO ACREEDOR Y SIN HABER SOCIAL: NO ES POSIBLE SIN INSTAR EL CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 4 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que se resuelve no proceder a la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de liquidación y extinción.

            Ratifica en toda su amplitud, incorporando incluso nuevos argumentos, la R. 2 de Julio de 2012, según la cual es imposible inscribir la extinción de una sociedad con un único acreedor al que no se le puede satisfacer su crédito por falta de haber social, sin que previamente se inste el concurso de acreedores. (JAGV)

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370. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. IDENTIDAD DE DENOMINACIONES: NO EXISTE ENTRE LAS DENOMINACIONES AYG ASESORES Y AGE ASESORES. Resolución de 6 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central I a reservar la denominación social AYG Asesores, SA.

            Hechos: Se deniega como denominación social la de «AYG Asesores, S.A.» por existir, a juicio del Registrador Mercantil Central una cuasi identidad o identidad sustancial con la denominación social ya existente de «AGE ASESORES SL.

            Se recurre alegando  que hay un término distintivo que es la letra “Y”, el cambio de posición de la letra “G”   y la existencia de la letra «E» en AGE Asesores que son suficientes para considerar como nueva la denominación AYG Asesores S.A. Tampoco se aprecia una semejanza fonética entre las mismas que pueda inducir a error.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación permitiendo la denominación discutida.

            Dice que “para la resolución del presente expediente debe partirse del valor y significación de la grafía «Y» que se integra en la denominación cuya reserva se pretende. En efecto, no siendo «AYG» un acrónimo de dos o más palabras que conformen la denominación sino la denominación misma, y no tratándose tampoco de una denominación compuesta, la grafía «Y» que separa la grafía «A» de la grafía «G» no puede ser considerada como conjunción copulativa de escasa significación sino como grafía no dotada de significado en sí y de valor puramente distintivo”.

            Por ello estima que entre ambas denominaciones existen “suficientes elementos diferenciadores gráficos y fonéticos como para considerar que no concurre la identidad vedada legalmente”.

            “En efecto, desde el punto de vista gráfico, sólo dos de las tres grafías que representan a las respectivas denominaciones coinciden, no siguiendo siquiera esta coincidencia un mismo orden, ya que en una de ellas existe intercalada una grafía diferente”.

            “Desde la perspectiva fonética, las denominaciones comparadas pueden ser expresadas bien como palabras en sí mismas consideradas, bien bajo la forma del deletreo. Si se pronuncia como palabra, la denominación «AYG» resulta ser un monosílabo compuesto por tres fonemas, a saber /a//i//j/, mientras que la denominación «AGE» es un bisílabo compuesto por los fonemas /a//j//e/; por otro lado, si se acude a la pronunciación por deletreo, la primera denominación de las comparadas se expresa como («A,I,GE») en tanto que la segunda se pronuncia («A,GE,E»)”.             Comentario: Nos parece acertada la resolución de la DG. Sólo en casos en que resulte comprometida de forma sustancial la identidad de dos denominaciones, debe proceder la denegación de las mismas. En el caso contemplado, y como de forma clara explica la DG, la diferencia gráfica y fonética de ambas denominaciones era más que suficiente para permitir la expedición de la certificación y ello pese a que en el primer golpe de vista parezcan muy semejantes ambas denominaciones. (JAGV)

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375. TRANSFORMACION S. A. EN S. L.: EL PATRIMONIO HA DE CUBRIR EL CAPITAL SOCIAL. EN UN AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEBE CONSTAR LA FECHA DE ÉSTOS. Resolución de 9 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VII de Barcelona, que rechaza la inscripción de determinados particulares de una escritura de formalización de acuerdos sociales de transformación societaria, constitución de sociedad de responsabilidad limitada y aumento de capital social.

            Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada en la que, si bien se manifiesta que el patrimonio cubre el capital social, del balance incorporado a la escritura resulta lo contrario, pues los fondos propios de la sociedad son negativos. Por otra parte, como acuerdo complementario, existe un aumento de capital por compensación de créditos cuyas fechas no constan.

            La registradora, entre otros defectos no recurridos o aceptados en su informe, suspende la inscripción por los dos motivos antes señalados.

            El interesado recurre alegando, en cuanto al primer defecto, que el único acreedor es uno de los socios y que como acuerdo complementario de la transformación se adopta el acuerdo de aumento del capital por compensación de créditos lo que hace que el balance, después de dicho acuerdo, cumpla el requisito exigido legalmente de que el patrimonio cubra el capital social y por consiguiente este esté totalmente desembolsado. En cuanto al segundo defecto alega que todos los ingresos del socio efectuados a lo largo de varios años han sido refundidos y por tanto su fecha será la del balance, es decir que se diluye su carácter individual, para convertirse en un saldo deudor de la sociedad para con el socio, vencido, líquido y exigible.

            La notaria autorizante emite su informe insistiendo en los argumentos del recurrente.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

            El primero por estimar que la exigencia reglamentaria de que el patrimonio cubra el capital social, a la vista de la regulación de la Ley 3/2009, “no puede reputarse contra legem toda vez que el principio del íntegro desembolso del capital social rige para todas las sociedades de capital, limitadas incluidas”.

            Añade que “hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros etc.,…).

            Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma”.

            En cuanto a la omisión de la fecha en que fueron contraídos los créditos reitera su doctrina de la absoluta necesidad de dicha fecha pues si “sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación” y por tanto  “las fechas relevantes de los créditos a compensar en la subsiguiente capitalización son las fechas de las correspondientes remesas cuyo saldo luce en el pasivo”.

            Comentario: Interesante resolución en que se aborda y soluciona al problema de la contradicción existente – que se ve en muchas escrituras de transformación de sociedad anónima en limitada-, entre la manifestación contenida en la escritura de que el patrimonio cubre el capital social, y lo que resulta del balance que, también aprobado por la junta general, se une a la escritura de transformación. Se trata de una contradicción que debe impedir en todo caso la inscripción de la transformación pues la exigencia del íntegro desembolso del capital social en la sociedad limitada así lo impone. A sensu contrario parece que si se omite dicha declaración, que hoy día sólo la exige el RRM, pero del balance incorporado a la escritura resulta que el patrimonio de la sociedad cubre el capital social, procederá el despacho de la escritura, pues el cumplimiento del requisito exigido legalmente queda cumplido en el entorno escriturario.

            Lo que ocurre en el supuesto de la resolución es que el problema de que el patrimonio no cubra el capital social parece que ha desaparecido en virtud del aumento de capital por compensación de créditos que se acuerda en la misma junta y se ejecuta en la misma escritura. Desde este punto de vista parece excesivamente rígida la postura de la DG que obligaría a invertir el orden de los acuerdos pero que en esencia serían los mismos, es decir aumentar primero el capital por compensación de créditos y a continuación acordar la transformación y aprobar el balance en consideración a la nueva situación patrimonial de la sociedad tras el aumento. Por razones de economía creemos que si bien el defecto existía, ese defecto queda subsanado en la propia escritura y quizás lo único que pudiera ser exigible en estos casos, siendo muy estrictos, es que se aprobara otro balance después de la compensación de créditos, aunque ésta se haga tras la transformación. A estos efectos debe tenerse en cuenta que el cambiar el orden de los acuerdos para nada afecta a los requisitos del aumento de capital por compensación de créditos, pues en virtud del art. 17.2 de la Ley 3/2009 “cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social”. En definitiva creemos que el caso plantado es un supuesto claro de aplicación del art. 10.2 de la Ley 3/2009 cuando dice que “el acuerdo deberá incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación, con las modificaciones que en su caso resulten procedentes”. Por ello quizás lo más adecuado hubiera sido, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, revocar el defecto alegado.

            También es interesante la resolución en cuanto a uno de los defectos señalados en su nota por la registradora y del que desiste en su informe. El defecto exigía la publicidad del art. 14 de la Ley 3/2009 en relación exclusivamente a los acreedores, pues el acuerdo había sido en junta universal y por unanimidad. Pero la registradora a la vista de las alegaciones del recurrente de que el único acreedor, como resulta del balance, es uno de los socios, desiste de dicho defecto. Por tanto vemos que pese al art. 14 de la Ley 3/2009, y pese a que la aplicabilidad de dicho precepto ha sido confirmada por la DG aunque se trate de junta universal, creemos que no será exigible su cumplimiento cuando del balance no resulte la existencia de acreedores o cuando el único pasivo que exista sean las deudas con socios o administradores presentes en la junta. (JAGV)

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D*377. JUNTA GENERAL: FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. WEB CORPORATIVA: SUS REQUISITOS. INFORME DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. ORDEN DEL DÍA. Resolución de 10 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha entidad.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una junta general no universal, es decir convocada, en la que, según el orden del día de la junta, se adaptan los estatutos al RDL 1/2010, reduciendo al mismo tiempo el capital social por redenominación con creación de reserva indisponible, y modificando el artículo relativo a la convocatoria de la junta estableciendo que esta se hará por la web de la sociedad, indicando la concreta dirección de esta web.

            Dicha escritura es calificada con los tres siguientes defectos:

            1º. La convocatoria, que se había realizado en la web de la sociedad, a juicio del registrador no está correctamente realizada pues dicha web no constaba inscrita ni publicada y por tanto no tiene efectos jurídicos.

            2º. No existe transcripción literal de la propuesta de modificación, ni consta que ha sido emitido el informe sobre la modificación propuesta y su fecha.

            3º. Los acuerdos relativos a la creación de la web de la sociedad y a la reducción del capital social no constaban de forma expresa en el orden del día de la junta.

            Se recurre por los interesados.

            Doctrina: la DG, en una interesante y extensa resolución, confirma los tres indicados defectos.

            El primero porque la web, para la debida protección a los socios y aunque la junta era anterior al nuevo art. 11 bis de la Ley 1/2012, debe constar en la hoja abierta a la sociedad.

            El segundo porque si bien existe un documento incorporado al acta notarial de la junta como informe, este no lleva fecha ni firma y es en parte contradictorio con la convocatoria y los acuerdos adoptados.

            Y el tercero porque en un orden del día que sólo expresa adaptación y modificación de estatutos es obvio que no pueden entenderse comprendido la creación de una web corporativa y muchos menos una reducción del capital social aunque sea por redenominación.

            Comentario: Importantísima y clara resolución de nuestra DG, no sólo por el fallo en sí, que era totalmente previsible, sino porque a través de sus extensos fundamentos de derecho nos traza las líneas maestras para interpretar el nuevo artículo 11 bis de la LSC, dando pautas para la constancia de la web corporativa en el Registro Mercantil.

            Sobre las cuestiones planteadas por el recurso, el Centro Directivo hace las siguientes declaraciones.

 

            1ª. No es posible convocar junta general de una sociedad por la web corporativa, si la misma no consta inscrita y ello desde el RDL 13/2010, también bajo el imperio de la Ley 25/2011 y por supuesto tras la Ley 1/2012 que da nueva redacción al artículo 11 bis y 173 de la LSC.

            2ª. Si la web no consta publicada en la hoja de la sociedad, queda menoscabado el derecho del socio a saber cómo va a ser convocado y ello no puede ser suplido por la certificación de una empresa de certificación, ni tampoco por el hecho de que el notario  testimoniara el contenido que la página web tenía el mismo día de la celebración de la reunión.

            3ª. La web corporativa debe contener los datos de inscripción de la sociedad y los demás exigidos en el art. 24 del Ccom, es decir su forma jurídica y su domicilio. Esta exigencia se basa en el art. 5 de la Directiva 2009/101/CEE de 16 de Septiembre (codificación de la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros).

            4ª. La información de la web debe estar actualizada mediante conexión por hipervínculo con las base de datos del Registro Mercantil. Esta exigencia se fundamenta en la orden ECO/3722/2003 de 26 de diciembre y en la Circular 1/2004 de la CNMV, dictadas para las sociedad cotizadas.

            5ª. La creación de la web corporativa es competencia de la junta general, pero la designación de la concreta dirección URL de la misma, puede ser realizada por el órgano de administración. Dada la trascendencia del acuerdo, en nuestra opinión, si el acuerdo de la junta no designa la dirección de la web, sino que delega dicha función en los administradores, dicha delegación debe señalar el plazo en que deben hacerlo los administradores en evitación de que el acuerdo de la junta quede a su libre albedrío. Así además parece deducirse del art. 297 de la LSC que para la delegación, en cualquiera de sus modalidades, en los administradores del aumento del capital social señala siempre un plazo máximo para hacer uso de esa delegación.

            6ª. No es posible inscribir ni convocar junta en web corporativa sin una previa modificación estatutaria de la cláusula relativa a forma de convocatoria si los estatutos expresan que se convocará la junta mediante comunicación individual a los socios.

            7ª. Si la web se hace constar en estatutos, los requisitos exigibles serán los relativos a esa modificación estatutaria.

            8ª. Sin perjuicio de que si no es junta universal conste en el orden del día, el acuerdo de modificación de estatutos vale como acuerdo de creación. Es decir que no es necesario expresar de forma expresa que se crea la web de la sociedad, sino que basta con la modificación del artículo pertinente. Digna de alabanza es la flexibilidad que la DG muestra en este aspecto.

            9ª. No es posible convocar en la web corporativa aunque esa posibilidad tenga el debido respaldo estatutario y legal, si no hubiere precedido la creación y publicidad legal de la web corporativa.

            10ª. El hecho de que los estatutos se remitan simplemente a la ley en materia de convocatoria no evita el acuerdo previo de la junta general sobre la creación de la web corporativa conforme al art. 11 bis de la LSC.

            11ª. El sistema de la Ley 25/2011 de notificación de la web a todos los socios era defectuoso porque olvidaba calamitosamente el interés de terceros toda vez que al permitirse no publicar legalmente la existencia de web corporativa en el Registro se admitían convocatorias válidas en la dirección notificada a todos los socios pero eventualmente desconocida por terceros; terceros que sí están legitimados para impugnar acuerdos sociales ex arts. 206.1 LSC. Añade la DG que “afortunadamente, esta mala regulación queda despejada en el sistema vigente en que se establece con toda claridad la conexión entre el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital y el artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital de suerte que debe entenderse que la convocatoria en la web es posible si y sólo si en ese momento se ha cumplido con los requisitos legales de inscripción en la hoja de la sociedad y de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»”. No obstante, estos razonamientos no son aplicables cuando la convocatoria se hace en forma totalmente privada como es el caso del punto 2 del art. 173 de la LSC. Quizás lo que quiere dar a entender la DG con este razonamiento es que las webs en ningún caso, en cuanto a las convocatorias, debe ser de acceso restringido a los socios.

            12ª. La inscripción en el Registro exige tanto el acuerdo de la junta, como la designación de la concreta dirección de la web corporativa. El título hábil, si no hay modificación de estatutos, será la certificación del órgano de administración.

            13ª. El registrador en su calificación debe comprobar la existencia y vigente localización de la web corporativa.

            14ª. Si bien la jurisprudencia del TS en materia de claridad del orden del día no ha seguido una línea uniforme, adoptando sus decisiones según las circunstancias del caso, parece claro que el acuerdo de creación de la web y de reducción del capital social debían constar de forma expresa en el orden del día (cita la DG multitud de sentencias del TS en que se recoge su doctrina sobre esta cuestión y que pueden solucionar los problemas que se plantean en casos similares. Se recomienda su lectura). La DG se apoya en este caso en que difícilmente un socio, ante el orden del día de adaptación se estatutos, podía imaginarse que se iba a  crear la web de la sociedad y a que la redenominación del capital no sólo puede hacerse por reducción sino también por aumento y en ambos casos en sus distintas modalidades. (JAGV)

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380. ESTATUTOS DE SL.: NO ES INSCRIBIBLE LA CLAUSULA POR LA QUE EL QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN SE BASARÁ EN EL NÚMERO DE VOCALES CON CARGO VIGENTE. Resolución de 15 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil X de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de determinados particulares de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Compleja resolución que trata de determinar si es inscribible una cláusula estatutaria en una sociedad limitada que determina que “el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente”. En concreto los estatutos establecían que “para determinar el quórum (de constitución) sólo se computarán los consejeros en ejercicio, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa”.

            El registrador suspende la inscripción pues mantiene que la válida constitución del consejo debe referirse al número de vocales determinados por los estatutos o por el acuerdo de Junta correspondiente en caso de que aquellos se limiten a fijar un máximo y un mínimo.

            Por el contrario el notario recurrente estima que la válida constitución del consejo debe referirse al número de vocales con cargo vigente pues los consejeros en su caso cesados no son ausentes sino inexistentes.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Para ello parte de que la “doctrina de este Centro Directivo viene presidida por la idea central de preservar en la medida de lo posible la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución: por eso se ha afirmado que la existencia de vacantes no puede impedir la inscripción de nombramiento de un cargo si aquella circunstancia no impide el funcionamiento del órgano” y a ello “se une la mayor flexibilidad que el ordenamiento tradicionalmente ha reconocido” en la regulación del consejo de las sociedades limitadas.

            Ahora bien como resulta de una interpretación lógica del art. 247.1 de la LSC “la válida constitución del consejo exige la presencia de vocales que constituyan una mayoría, mayoría que sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.

            Añade que “de entenderse como propone el recurrente (cualquiera que sea el número de vocales con cargo vigente) el consejo podría reunirse válidamente incluso en el supuesto extremo de que sólo un vocal permaneciese vigente en su cargo. Es obvio que una situación semejante implica una desnaturalización completa de la regulación del consejo de administración que no puede quedar amparada por el principio de autonomía de la voluntad”.

            Comentario: Pese a su aparente sencillez la resolución, como apuntaba la DG, envuelve un problema cuya resolución, en un sentido u otro, es de una gran trascendencia.

            Aunque aparentemente la tesis notarial no carecía de lógica, pues las vacantes en principio no debieran tenerse en cuenta para la constitución del consejo, siempre que este pudiera tomar acuerdos válidos, lo que no decía la cláusula debatida. su admisión pudiera llevar a resultados no queridos por el legislador y que desnaturalizaran la propia esencia del consejo.

            En definitiva la doctrina de la DG es clara: Para la válida constitución del consejo de una sociedad limitada siempre deben concurrir la mayoría de los consejeros nombrados efectivamente por la junta general y ello aunque por el transcurso del tiempo o por los diversos avatares que sufra el propio consejo, existan vacantes dentro del mismo, sin estar previstos sustitutos y sin que la junta haya procedido a su sustitución. (JAGV)

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382. NOTIFICACIÓN DEL ART. 111 DEL RRM: ES POSIBLE HACERLA A UN APODERADO DEL ADMINISTRADOR CESADO. NO HAY CONFLICTO DE INTERESES SI EL APODERADO QUE RECIBE LA NOTIFICACIÓN ES UNO DE LOS NUEVOS ADMINISTRADORES. Resolución de 16 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Sevilla, a la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de cese de consejo y nombramiento de dos administradores mancomunados.

            Dicha escritura plantea dos problemas que resuelve esta resolución:

            Uno, si la notificación al administrador cesado a los efectos del art. 111 del RRM puede hacerse a un apoderado del mismo, y dos, si existe conflicto de intereses con la persona nombrada administrador, dado que es ella misma la que recibe la notificación como apoderada.

            Para el registrador la notificación es un acto personalísimo y por tanto no puede recibirse por un apoderado y por otra parte existe un claro conflicto de intereses pues la persona que recibe la notificación como apoderado es a su vez uno de los nuevos administradores mancomunados que elevan a público los acuerdos sociales.

            Para el notario la notificación no es para nada un acto personalísimo que deba recibir el cesado por sí mismo y en cuanto al conflicto de intereses, aunque nada se dijo en la escritura, ahora en el escrito del recurso manifiesta que estaba expresamente salvado en la escritura de apoderamiento.

            Doctrina: La DG revoca ambos defectos.

            La DG, en relación a los problemas planteados y de forma bastante exhaustiva, hace las siguientes interesantes declaraciones:

            1ª. La finalidad del art. 111 del RRM se centra en evitar la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo.

            2ª. La notificación, como resulta del precepto, puede hacerse en la forma establecida en el art. 202 del RN. De aquí resulta que dicha notificación en ningún caso tiene porqué ser hecha de forma personal al notificado sino que se permite que se haga a «cualquier persona que se encuentre en el lugar designado», e incluso al portero del edificio.

            3ª Mayor seguridad jurídica se consigue, que es lo que pretende el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo la notificación o dándose por notificado un apoderado de la persona a la que debe hacerse la notificación que utilizando el sistema previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial.

            4ª. Si la notificación se hace por correo certificado y ésta llega a su destino, prescindiendo de cuál sea la persona que materialmente reciba la carta, la notificación se tiene por realizada y la inscripción del nuevo nombramiento puede practicarse.

            5ª. Se haga por tanto de una u otra forma la notificación, no es imprescindible que ésta llegue físicamente a la persona del notificado o destinatario.

            6ª. Para configurar como defecto un posible conflicto de intereses, al menos en el ámbito mercantil, debe especificarse dónde reside ese conflicto de intereses, y cuáles son los elementos determinantes o configuradores de su existencia.

            7ª. En el supuesto de la resolución el administrador mancomunado, en unión del otro nombrado,  se limita a elevar a público determinados acuerdos de la junta general. Su actuación por tanto se limita a dar forma legal e inscribible a un acuerdo de la junta general de la sociedad

            8ª. Sus intereses son más bien coincidentes pues ambas partes ejecutan un acuerdo de la junta general de la sociedad.

            9ª. La razón de ser del artículo 111 no está en la protección de los intereses particulares del anterior titular de la facultad certificante, sino en el interés de la seguridad del tráfico evitando que tengan acceso al Registro certificaciones que pudieran ser falsas o erróneas.

            10ª. No obstante lo dicho, en algunos supuestos muy específicos, como el caso de que el cargo de administrador según estatutos fuera retribuido, quizás pudiera darse un posible conflicto de intereses particulares, conflicto que pudiera afectar a la objetiva situación de imparcialidad del apoderado y, por tanto, invalidar su actuación en tales condiciones.

            11ª. En el caso concreto “no existe una situación de conflicto de intereses entre el administrador que certifica y que también se da por notificado en representación del anterior titular con facultad certificante, pues la declaración de voluntad emitida por el primero en su doble concepto, va dirigida al mismo fin que es la ejecución del acuerdo de la junta sin que se pueda hablar de la posible existencia de perjuicios patrimoniales o de otra índole para el poderdante”.

            Comentario: El Centro Directivo en esta interesante resolución completa su doctrina sobre la interpretación que deba darse al art. 111 del RRM y al propio tiempo se muestra, como ya lo había hecho en otras resoluciones, contraria a la estimación  de la existencia de conflicto de intereses en el ámbito societario.

            Dos cuestiones a mi juicio, deben quedar claras de esta resolución: una que la notificación del 111 es evidente que puede hacerse a un apoderado y dos, que para estimar que existe conflicto de intereses en el ámbito societario es necesario, desde el punto de vista registral, que ese posible conflicto sea claro y evidente y que se ponga de manifiesto al calificar el documento. Es decir no bata con decir que hay posible conflicto de intereses, sino que debe concretarse y especificarse cuáles son los datos concretos que nos permiten rechazar la inscripción de un documento sobre dicha base. (JAGV)

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386. AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD LIMITADA CON CARGO A RESERVAS: ES NECESARIA LA VERIFICACION DE BALANCE POR AUDITOR. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Soria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital en una sociedad limitada con cargo a reservas.

            La registradora aprecia los siguientes defectos:

            1. El balance debe estar verificado por los auditores de la sociedad o en su defecto por el designado por el RM.  

            2. Dado que del balance resultan pérdidas, con carácter previo las reservas deben aplicarse a su compensación y por tanto sólo una vez efectuada esta operación podrán capitalizarse las reservas.

            El recurrente alega la extralimitación, en cuanto a la necesidad de la verificación del balance, del TRLSC con relación a la derogada Ley de SL y que un aumento de capital con cargo a reservas sólo puede beneficiar a los acreedores pues representa un mero cambio de partida contable Y que esta operación ha de verse conjuntamente con la de acordeón ejecutada seguidamente y que es objeto de la resolución siguiente, y en su conjunto ser valorada como favorable a los acreedores,

            Doctrina: La DG siguiendo su doctrina ya establecida en la resolución de la R. 28 de febrero de 2012, confirma ambos defectos.

            Comentarios: Nos remitimos a los comentarios que de la resolución de 28 de febrero hicimos en su día.

            Sólo apuntar que en esta resolución también se confirma la calificación de la registradora en cuanto a la necesidad de rectificar los errores materiales deslizados en la redacción del art. en cuanto a la cifra definitiva del capital social y en cuanto a la necesidad de acreditar el ingreso en cuenta de la sociedad de 19 céntimos de euros pese a lo insignificante de dicha cantidad. (JAGV)

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387. OPERACIÓN ACORDEON: PARA LA REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS ES NECESARIA LA VERIFICACION DE BALANCE POR AUDITOR. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Soria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de la misma sociedad que interpuso el anterior recurso en la que se reduce el capital a cero por pérdidas y se produce un aumento simultáneo por compensación de créditos y aportaciones no dinerarias.

            La escritura es calificada con varios defectos del que solo se recurre el relativo a la falta de verificación por auditor del balance de la sociedad necesario para la reducción de capital por pérdidas.

            Doctrina: La DG confirma el defecto.

            Para la DG es insoslayable la exigencia de verificación del balance pues dicha verificación sólo podrá ser omitida en el caso de que el resultado de la operación de reducción y aumento simultáneo sea neutro para los acreedores y “ello exige que la cifra de retención del pasivo no sea inferior a la inicial, aun con aportación de activos no dinerarios y no sólo de efectivo metálico”.

            Comentario: Clara resolución de la DG en la que confirma también su doctrina de que para evitar la verificación de un balance para reducir capital por pérdidas es necesario que el capital final sea al menos igual que el inicial aunque no siendo necesario que el desembolso del nuevo capital sea dinerario, sino que es posible que lo sea por compensación de créditos o aportaciones no dinerarias. (JAGV)

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405. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. ¿TRACTO SUCESIVO? Resolución de 17 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Promociones Fedo, SA.

            Hechos: Se califica negativamente el depósito de cuentas del ejercicio de 2010 de una sociedad por los dos siguientes motivos:

            1. Falta aportar el informe de auditoría a instancia de la minoría. Está pendiente de recurso ante la DGRN. 

            2. Falta el depósito de cuentas anuales del ejercicio 2009.

            Se recurre alegando que se ha acompañado la auditoría por el auditor nombrado por la sociedad y que el depósito de 2009 está presentado, si bien suspendido también por falta del informe de auditor nombrado a instancia de la minoría.

            Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DG reiterando su doctrina de anteriores resoluciones.

            Comentario: Ambos defectos son claros y por tanto su confirmación por la DG era de esperar. Se trata en definitiva de proteger a la minoría ante la posible negativa de la sociedad a realizar la auditoría solicitada.

            No obstante, al hilo de estas resoluciones, debemos tener en cuenta que, una vez transcurridos tres años desde que no fueron depositadas las cuentas, cesaría el cierre registral por falta del depósito de las cuentas desapareciendo en ese momento la protección que el registro presta a los minoritarios. Es decir la sociedad sólo tiene que esperar tres años, máximo de cuentas que según la DG  provocan el cierre del registro, para poder depositar las cuentas sucesivas y poner la sociedad al día frustrando las expectativas de los minoritarios para conocer el estado de la sociedad. Ello es así porque la suspensión del depósito por no estar depositadas las cuentas anteriores no es un problema de tracto sucesivo, sino un problema de cierre registral como resulta claro del fundamento de derecho segundo de la DG cuando dice que la falta de depósito de cuentas “comporta el cierre registral de la hoja abierta a la sociedad, por incumplimiento de su deber de depositar las cuentas y con el alcance previsto en el artículo 378 del Reglamento del Registro mercantil”. Quizás fuera conveniente establecer alguna norma reglamentaria para que en estos supuestos no fuera posible reabrir el registro por transcurso del plazo de imposición de sanciones a las sociedades incumplidoras de sus obligaciones. En definitiva que la falta del depósito de las cuentas de un ejercicio

fuera un problema de tracto sucesivo y no de cierre registral. (JAGV)

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406. DEPÓSITO DE CUENTAS. FACULTADES CERTIFICANTES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Compañía Urbanizadora de la Ribera Sur del Mar Menor, SA.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad porque «la persona que certifica no figura inscrita en el Registro con cargo para poder certificar, en la fecha en que se expide la certificación de cuentas (artículo 109 del RRM).

            El interesado recurre.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Declara la DG que la inscripción del cargo de quien certifica los acuerdos sociales cuya inscripción se pretende –en este caso, el depósito de las cuentas del ejercicio 2010– así como su vigencia, en el momento de emitir dicha certificación, es totalmente obligatoria. Además, dicha inscripción debe resultar de la hoja abierta a la sociedad sin contradicción alguna, pues así lo exige el principio de tracto sucesivo.

            Al parecer la DG apoya su acuerdo en que en la fecha en que se expide la certificación, el certificante ya había dejado de ser administrador pues por auto de un Juzgado se había dispuesto el nombramiento de un administrador judicial lo que ya había sido inscrito en la hoja de la sociedad.

            Comentario: Aunque no queda claro parece deducirse de la resolución que la DG considera que, a efectos de certificar de los acuerdos sociales, es indiferente que en la fecha en que se expide la certificación, en el registro, todavía estuviera con su cargo vigente e inscrito el que certifica, sino que también es necesario, si ya no consta inscrito, que no resulte de la inscripción practicada que fue cesado con anterioridad a la expedición de la certificación que ahora pretende inscribirse.  Es decir que a efectos de expedir certificaciones lo que vale es la fecha de cese o nombramiento, con independencia de la fecha de la inscripción, siempre, claro es, que ésta esté practicada en la fecha de presentación del documento cuya inscripción se pretende.

            De ello parece deducirse que si en la fecha en que se expide una certificación el certificante tenía su cargo vigente, aunque en el momento de practicar la inscripción ya esté inscrito su cese, la inscripción puede practicarse. Es una aplicación del punto 2 del art. 109 cuando exige que el certificante tenga el cargo vigente en el momento de expedir la certificación. Ello aparentemente infringe el último inciso de este apartado que exige la inscripción previa o simultánea del certificante, aunque es claro que el RRM en este apartado está pensando en los nuevos administradores, pero no en las certificaciones que es posible quedaran sin inscribir antes del cese del administrador que las certifica

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407. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Sapesa, SL.

            Su contenido es idéntico al de la resolución resumida en el número 406 en cuanto a la falta del informe del auditor a petición de la minoría. (JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

           (Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

 Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de marzo de 2012, Recurso 907/2009. El valor de los bienes a efectos del Impuesto sobre Sucesiones no tiene porqué coincidir con su valor a afectos de la partición: “La controversia de autos se centra en la determinación de la base imponible en liquidación por impuesto de sucesiones, que la Comunidad de Madrid, ahora recurrente, estima correctamente fijada con base en la declaración del sujeto pasivo sin necesidad de practicar nueva comprobación de valores, pues dicho valor declarado prevalecerá sobre el comprobado. El planteamiento de la recurrente, en los términos que se enuncia, es correcto, no obstante pasa sobre la consideración de que la escritura de partición de herencia autorizada en el año 2001, contiene declaración de valor de herencia a efectos del impuesto de sucesiones devengado en 1997, consideración que en el caso de autos, a la vista de antecedentes citados en el Fundamento segundo, no se comparte.

 

En efecto, la escritura de partición de herencia, por su propia naturaleza y finalidad, debe partir de una valoración de los bienes actualizada al momento en el que se practica la adjudicación, pues fácilmente se entiende que las operaciones de partición y adjudicación no pueden ser realizadas con mínimo rigor ni asumidas por los herederos si para ello se toman valores desfasados. Así las cosas, la declaración contenida en la escritura de partición de herencia no es otra que la de que, a fecha de 2 de abril de 2001, y no a fecha de devengo del impuesto, los bienes de la herencia alcanzaban un determinado valor. Partiendo de la anterior base, presentada por la recurrente declaración de inventario y avalúo de los bienes, se podrá girar liquidación conforme a aquellos valores declarados, o realizar comprobación de valores, lo que efectivamente se hizo en la primera liquidación girada, pero, anulada ésta, lo que no resulta procedente es aceptar como valor declarado de herencia el contenido en escritura de partición de herencia cuatro años después, pues, conforme a lo expuesto, dicha declaración no contiene una valoración de herencia a efectos del impuesto de sucesiones que pretenda desplazar la que se hizo constar en la primera declaración.”

 

Fuenlabrada, Santa Fé, Bilbao, La Laguna, Lugo, Santiago de Compostela, Alicante, Granada, Lucena, Vitigudino, Arucas y Boltaña, a 10 de diciembre de 2012.

 

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