EL VISADO DE LOS CERTIFICADOS PROFESIONALES
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EL VISADO DE LOS CERTIFICADOS PROFESIONALES

 

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

I.- Introducción y Conclusiones

Para la mejor comprensión del problema, a nuestro juicio, es fundamental distinguir entre la regulación existente con anterioridad y con posterioridad a la llamada Ley Ómnibus, es decir, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, cuyo artículo 5 introdujo, entre otros preceptos, el nuevo artículo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, desarrollado posteriormente por el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, que entró en vigor el 1 de octubre de 2010.

En el estudio, tras comprobar ambas regulaciones, teniendo en cuenta también la doctrina y la jurisprudencia existente, llegamos a las siguientes conclusiones:

a) El único visado exigible en las certificaciones es el correspondiente al certificado de final de obra.

b) Se ha de entender derogado el certificado previsto en el artículo 50.3 del Real Decreto 1093/1997, por suponer una forma de visado no prevista legalmente en la actualidad.

Por ultimo, examinamos la contradicción existente en la legislación andaluza, en cuanto exige el visado del certificado de obra nueva en construcción, lo que esta excluido tajantemente en la legislación estatal, indicando vías de solución al problema de colisión.

 

II.- Historia, clases y naturaleza jurídica del visado.

El visado colegial en la legislación española está íntimamente unido a la propia existencia del Colegio Profesional. Los Colegios de Arquitectos en España fueron creados por el Real Decreto de 27 de diciembre de 1929, siendo ello una de las aspiraciones de la entidad privada, entonces existente, denominada Sociedad Central de Arquitectos, fundada en 1849. Para la creación de la nueva Corporación fue determinante el hundimiento de varios edificios en la década de los años 20 del siglo pasado. El Gobierno Provisional de la República aprobó por Decreto de 13 de junio de 1931 los Estatutos para el régimen y gobierno de los Colegios de Arquitectos, cuyo artículo 16 atribuía a las Juntas de Gobierno, entre otras facultades, la de “intervenir para su validez la documentación de los proyectos y dirección de obras que hayan de tener curso administrativo por medio del sello del Colegio y visar de igual modo todos los informes de carácter privado, periciales, valoraciones, etc., los cuales deberán quedar registrados en el Colegio”.

Los distintos Colegios de Ingenieros se crearon fundamentalmente entre los años 40 y 60 del siglo pasado sobre la base de asociaciones profesionales ya existentes.

En el visado se ha distinguido entre el visado colegial y el visado urbanístico. A este propósito por su interés reproducimos la siguiente frase contenida en el Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de junio de 2009, Recurso 383/2007: “Los Estatutos de los Colegios de Arquitectos atribuyen al Colegio dicha competencia de visar los trabajos profesionales de los colegiados encontrándose regulada en el ámbito colegial dicha materia por un Acuerdo de la Asamblea General Ordinaria de Juntas de Gobierno de 30 de noviembre de 1979, sobre "Normativa Básica sobre regulación de visado colegial". El art. 1 de dicha Normativa Básica sobre regulación del visado colegial dispone que "el visado es un acto colegial de control de los trabajos profesionales comprensivo de los siguientes aspectos:

a) Identidad y habilitación legal del colegiado autor.

b) Observancia de los reglamentos y acuerdos sobre ejercicio profesional.

c) Corrección e integridad formal de la documentación integrante del trabajo, en especial, cumplimiento de la normativa tanto general como colegial sobre especificaciones técnicas y sobre requisitos de presentación.

d) Observancia de la normativa urbanística aplicable relativa a parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones, y ocupación permitida de la superficies de las parcelas, a tenor de lo previsto en la legislación vigente".

Del precepto trascrito se desprende un doble contenido del visado: por una parte, el que se ha venido a denominar "visado colegial" o "visado profesional" en el que se incluyen los apartados a), b) y parcialmente el apartado c), en cuanto en este apartado se hace referencia a normas colegiales; y por otra, el denominado "visado técnico" o "visado urbanístico" con el contenido reflejado en el apartado d) y parcialmente en el apartado c), en cuanto en este apartado se hace referencia a normas generales sobre especificaciones técnicas.

El Abogado y Urbanista Antonio Cano Murcia al estudiar en su obra “El visado urbanístico. Manual de consulta”, 2003, páginas 17 y 21, considera que el visado representa el ejercicio de una función publica, y citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/1989, de 21 de diciembre, configura a la institución como un medio de control de carácter administrativo dentro de una relación de sujeción especial. Esta afirmación puede fundamentarse en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1996, 2 de mayo 1997, 14 de octubre de 1998 y 27 de julio de 2001.

El Profesor de Derecho Administrativo Antonio Carceller Fernández en su obra “Manual de disciplina urbanística”, 1983, paginas 122 a 125, estudia la naturaleza jurídica del visado exponiendo las diversas teorías existentes: 1º La configuración del visado por el Profesor Bassols como una obligación meramente profesional que no constituye un requisito de validez del proyecto técnico; 2º Verdadero acto administrativo, pero con un valor y efecto no decisorio y sí solo informativo y no vinculante; 3º La tesis de García de Enterría y Parejo Alfonso que lo configura como un acto colegial de control de la actividad profesional de los colegiados, sujeto a derecho administrativo.

En cuanto a la obligatoriedad del visado para los profesionales, la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, estableció en su artículo 5 que corresponde a los Colegios Profesionales “visar los trabajos profesionales de los colegiados, cuando así se establezca expresamente en los Estatutos Generales”. En relación con los arquitectos, el Real Decreto 327/2002, de 5 de abril, que aprobó los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de los Arquitectos y de su Consejo Superior, dispuso en su artículo 31 que son objeto de visado los trabajos profesionales que se reflejen documentalmente y que estén autorizados con la firma de arquitecto. La obligatoriedad del visado se recoge en el artículo 27 e), al exigir a los arquitectos que presenten a visado “todos los documentos profesionales que autoricen con su firma”.

En cuanto al objeto del visado el artículo 31 del Real Decreto 37/2002, antes mencionado, dispuso que tiene por objeto: a) Acreditar la identidad del arquitecto o Arquitectos responsables y su habilitación actual para el trabajo de que se trate; b) Comprobar la integridad formal en la que deba plasmarse el trabajo con arreglo a la normativa de obligado cumplimiento de pertinente aplicación en cada caso; c) Efectuar las demás constataciones que le encomienden las leyes y disposiciones de carácter formal.

  

III.- El visado en la regulación anterior a la Ley Ómnibus.-

En las “Notas del análisis de impacto normativo del Real Decreto sobre obligaciones de visado colegial de trabajos profesionales” se reconoce que la situación existente en el periodo que estamos estudiando era insatisfactoria debido a la “excesiva expansión del ámbito de aplicación”: “muchas de las exigencias de visado se contienen en normas colegiales y se han establecido como una exigencia general a todos los trabajos realizados por los profesiones colegiados”, apreciándose una deficiencia normativa: “fuera de las normas de ámbito colegial, en los escasos supuestos que la obligación de visado se establece en normas sectoriales, en algunos casos se trata de normas antiguas; en otros la exigencia de visado se expresa con ambigüedad –así la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere a la obligación de suscribir los certificados con los visados que fuesen preceptivos-  y, en general, se contiene en normas de escaso rango normativo”. Para el redactor del informe ello no permite determinar adecuadamente el alcance de la obligación de visar.

La jurisprudencia venía atribuyendo últimamente al visado un contenido limitado. Así podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 12 de julio de 2005, Recurso 109/2005, que a propósito de un informe pericial de Ingeniero Industrial declaró que “no se disminuye su valor intrínseco por la circunstancia de no ir acompañado del correspondiente visado colegial”, su falta de cumplimiento no puede condicionar su contenido; la Sentencia del Tribunal Superior de Extremadura de 24 de mayo de 2001, Recurso 1002/2001, con relación a un certificado de obra expresó que no era necesario que estuviese visado para que se pudiese obtener la licencia de primera ocupación; igualmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de junio de 2006, Recurso 7712/2004, apreció la innecesariedad del visado del certificado de obra para acreditar su terminación a efectos de deducción por adquisición de vivienda en el IRPF.

Sobre la exigencia de visado también podemos citar el artículo 36 de los Estatutos de los Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales, aprobados por Orden de 29 de septiembre de 1972, que estableció la no admisibilidad por los Organismos o dependencias del Estado de ningún trabajo técnico que no vaya visado. Igual exigencia regía en los estatutos de los Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos.  Por último, el artículo 8.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario, no exige expresamente que el informe de tasación sea visado por el Colegio Oficial correspondiente.

Desde el punto de vista hipotecario, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de marzo de 1994 no exigió el visado del certificado profesional, pues “a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, las certificaciones de obra prevenidas en el artículo 25 de la Ley 8/1990 no precisan de visado colegial, todo ello sin perjuicio del alcance de este requisito en su ámbito específico”, es decir, el interno dentro de la Corporación de que se trate.

Al promulgarse el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprobaron las “Normas Complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística”, el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España impugnó ante el Tribunal Supremo los artículos 46, 47.1 y 49, por prescindirse del visado colegial en las certificaciones técnicas del final de obra que se presentan para la inscripción de las obras nuevas en el Registro de la Propiedad, declarando el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de octubre de 1998, Recurso 605/1997, Sala de lo Contencioso, que dicho requisito no estaba contenido en el Texto Refundido de la Ley del Suelo ni puede resultar de su interpretación sistemática, “sin perjuicio del alcance que pueda tener el requisito del visado colegial en el ámbito de su normativa específica”.

La Resolución de 4 de diciembre de 2006 revocó la calificación de la Registradora de la Propiedad que exigía el visado de un certificado técnico de obra nueva en construcción. En parecidos términos se expreso la Resolución de 22 de septiembre de 2003. La posterior Resolución de 11 de marzo de 2009 reconoció su utilidad, “sólo para acreditar la cualificación profesional de quien dice firmar, pero no bastante para demostrar que la firma ha sido efectivamente puesta por él”. Por último, la Resolución de 5 de febrero de 2011, cuyo supuesto de hecho se refiere a una escritura autorizada con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1000/2011, de 5 de agosto, en relación con la declaración de una obra nueva en construcción reafirmó la no exigencia de visado del certificado, citando, a estos efectos, a la Resolución de 9 de febrero de 1994, no siendo, por otro lado, exigible dicho requisito en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

En la obra dirigida por Jesús González Pérez “, Catedrático de Derecho Administrativo y Registrador de la Propiedad, Comentarios a la Ley del Suelo”, volumen I, 2008, página 924, al examinarse la declaración de obra nueva, se plantea la posible exigencia del visado del certificado, expresándose que “estamos ante un problema puramente colegial, sin relevancia exterior, si bien se ha defendido la conveniencia del visado para evitar legitimaciones independientes y como garantía de la identidad y competencia del técnico”. Antonio Cano Murcia en la obra citada al principio de este trabajo también estudió esta cuestión, entendiendo que si bien la Ley 6/1998, de 13 de abril, no resolvía la cuestión de si el certificado debía estar visado, al permitir el artículo 49.1 del Decreto 1093/1997 la comparecencia del técnico en la escritura se demostraba que no era preciso.

 

IV.- La regulación vigente a partir de la Ley Ómnibus.

La llamada Ley Ómnibus, es decir, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, al modificar en el artículo 5 la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, introduciendo un nuevo artículo 13, ha supuesto una modificación sustancial en la regulación del visado. Como dice la “Memoria justificativa del proyecto”, se “establece una nueva regulación del visado”. En la exposición de motivos de la Ley Ómnibus se explica que las modificaciones introducidas tienen por objeto la simplificación de los procedimientos, evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicio.

A continuación reproducimos el artículo 13 de dicha Ley en sus apartados 1º y 2º:  “Visado.

 1. Los Colegios de profesiones técnicas visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas cuando actúen como tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Que sea necesario por existir una relación de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectación a la integridad física y seguridad de las personas. b) Que se acredite que el visado es el medio de control más proporcionado. En ningún caso, los Colegios, por sí mismos o a través de sus previsiones estatutarias, podrán imponer la obligación de visar los trabajos profesionales.

2. El objeto del visado es comprobar, al menos:

a) La identidad y habilitación profesional del autor del trabajo, utilizando para ello los registros de colegiados previstos en el artículo 10.2.

b) La corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional de acuerdo con la normativa aplicable al trabajo del que se trate.

En todo caso, el visado expresará claramente cuál es su objeto, detallando qué extremos son sometidos a control e informará sobre la responsabilidad que, de acuerdo con lo previsto en el apartado siguiente, asume el Colegio. En ningún caso comprenderá los honorarios ni las demás condiciones contractuales, cuya determinación queda sujeta al libre acuerdo entre las partes, ni tampoco comprenderá el control técnico de los elementos facultativos del trabajo profesional.” 

Este precepto se ha desarrollado a través del Real Decreto 1000/2010 sobre Visado Colegial Obligatorio, disponiendo el artículo 2 que las únicas certificaciones a las que afecta la obligación de obtener visado colegial están constituidas por el certificado de final de obra de la edificación, que incluirá la documentación prevista en el anexo II. 3.3 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, al que luego aludiremos, y el certificado que, en su caso, deba ser aportado en el procedimiento administrativo de legalización de obras de edificación. Este último supuesto no debe ser confundido con el de la prescripción de la infracción que nace por razón de una edificación construida ilegalmente, pues esto no supone legalización de la obra ilegal, sino que queda dicha obra en situación asimilable a la de fuera de ordenación, sin posibilidad de reedificación en caso de derribo, ni de obras de mejora o ampliación, cabiendo solo obras conservación y mantenimiento. Para un estudio más detallado del tema nos remitimos al artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía.

En las “Notas del análisis del impacto normativo del Real Decreto sobre obligaciones de visado colegial de trabajos profesionales”, se reconoce la novedad de la nueva regulación del visado: “hasta la nueva Ley Ómnibus no existía ninguna norma general que determinase el contenido y el alcance del visado”, cuya exigencia correspondía a los criterios legales restrictivos de necesidad y proporcionalidad establecido en la Legislación actualmente vigente.

La Profesora María José Vaquero Pinto en su trabajo sobre “Los Colegios Profesionales tras la incorporación de la doctrina de servicios en el mercado interior”, publicado en Aranzadi Civil-Mercantil número 9/2001, escribe que con la nueva regulación “se transforma totalmente la concepción del visado”.

Pensamos que la razón fundamental de la exigencia, con carácter general, del visado en las certificaciones de final de obra está en su mención explicita o implícita en varios artículos 6, 7, 9, 12, 13 y 17 de la Ley de la Edificación, resultando que dicho certificado es uno de los documentos, y así ocurre en la práctica que, forman parte del Libro del Edificio.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 15 de julio de 2002, Recurso 153/2002, nos distingue entre el certificado de obra nueva, que es descriptivo, frente al certificado final de obra, que no es descriptivo al implicar un juicio, constatando que las obras han finalizado y se han ejecutado según el proyecto para el que se obtuvo licencia y que se entregan a la propiedad en correctas condiciones para destinarse al uso previsto.

 Por otro lado el certificado de final de obra es objeto de regulación detallada en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, que aprueba el Código Técnico de la Edificación, formando parte del Libro del Edificio. En efecto, como se escribe en la obra “Régimen Jurídico de la Edificación. Ley de Ordenación de la Edificación y Código Técnico de la Edificación” 2007, escrito por el Profesor Carrasco Perera y las Profesoras Cordero Lobato y González Carrasco, todos civilistas, páginas 254 y 255, la entrega del proyecto por el director de la obra no agota la obligación de entrega documental, pues para obtener la cédula de habitabilidad o, en su caso, la licencia de primera ocupación, la calificación definitiva de VPO, o la declaración de obra nueva terminada, el documento de obligada presentación es el certificado final de obra suscrito por el director de la obra y el director de ejecución, visado por los respectivos Colegios Profesionales, añadiendo que “seguramente el Legislador haya partido de que el certificado de final de obra ha de adjuntarse al acta de recepción, según establece el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación.  Pero el Legislador, siguiendo el ejemplo que ya le habían proporcionado las normas autonómicas, debería haber aclarado que dicho certificado va a formar parte en todo caso de la documentación de la obra a entregar al usuario final”. La obligación de entrega documental del promotor conforme al artículo 9 de la LOE alcanza “la documentación de obra ejecutada o cualquier otro documento exigible por las Administraciones correspondientes”.

El certificado final de obra está regulado expresamente también en el Código Técnico de la Edificación, disponiendo el anexo II:

1. En el certificado final de obra, el director de la ejecución de la obra certificará haber dirigido la ejecución material de las obras y controlado cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que lo desarrolla y las normas de la buena construcción.

2. El director de la obra certificará que la edificación ha sido realizada bajo su dirección, de conformidad con el proyecto objeto de licencia y la documentación técnica que lo complementa, hallándose dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento.

3. Al certificado final de obra se le unirán como anejos los siguientes documentos:

a) Descripción de las modificaciones que, con la conformidad del promotor, se hubiesen introducido durante la obra, haciendo constar su compatibilidad con las condiciones de la licencia; y

b) Relación de los controles realizados durante la ejecución de la obra y sus resultados.

Las “Directrices Generales en la aplicación por parte de los Colegios de Arquitectos del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio” aprobadas por el Pleno del Consejo Superior de Arquitectos de España el 16 de septiembre de 2010 al estudiar el certificado de final de obra de edificación  se limita a reproducir lo expuesto anteriormente.

La conclusión que obtenemos es la de que al exigirse el visado del certificado final de obra, con carácter general y obligatorio, sin excepción ni distinción alguna, por la legislación vigente, igualmente dicha obligación es aplicable al certificado exigido por la Ley del Suelo que acredita la terminación de las obras de conformidad con el proyecto para el que se ha obtenido licencia, pues dicha exigencia no tiene un carácter sectorial o corporativo, obedeciendo, según el Decreto 1000/2010, a los criterios establecidos en la Ley Ómnibus, el de necesidad  y el de proporcionalidad, por existir una relación de causalidad directa entre la realización del trabajo concreto y la afectación a la integridad física o seguridad de las personas, y resultar el instrumento de control más proporcionado, entre otros posibles, como se escribe en las Notas sobre el impacto normativo del Real Decreto.

Sin embargo, pensamos que dicho requisito se  puede entender cumplido si en el Libro del Edificio, cuyo depósito es necesario, se comprende dicho certificado de finalización de las obras ya visado por imperativo de la legislación vigente; el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, exige en el articulo 20, tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, la acreditación documental de “todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios”, y ya sabemos que el visado es uno de los requisitos obligatorios del certificado de final de obra, que forma parte del Libro del Edificio a entregar. Incluso esta interpretación es más conforme con el objetivo expresado en la exposición de motivos de la Ley Ómnibus de simplificación de los procedimientos, lo que implica el evitar la duplicación de los requisitos.

 

V.- ¿Subsiste el certificado de habilitación profesional previsto en el articulo 50.3 del Real Decreto 1093/1997?

La disposición derogatoria del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto nos dice literalmente lo siguiente:

    1. Quedan derogadas cuantas disposiciones incluidas en normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto y, en particular, las que establezcan, de cualquier forma, la exigencia de un visado colegial obligatorio sobre trabajos profesionales distintos de los referidos en el artículo 2 de este real decreto.

2. Asimismo, quedan derogadas las disposiciones relativas al visado incluidas en los estatutos de corporaciones colegiales y demás normas internas colegiales, en aquello en que se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto.”

La lectura de esta disposición nos hace pensar que afecta igualmente, derogándola, a la disposición contenida en el artículo 50.3 del Real Decreto  1093/1997 de 4 de julio, en cuanto a la exigencia de certificación, al admitir como técnico competente, a efectos del certificado a “cualquier otro técnico que mediante certificación de su Colegio Profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes”. Para llegar a esta conclusión partimos de la idea, expresada por el Profesor de Derecho Administrativo Luis Calvo Sánchez  en “Fundamentos de Derecho urbanístico”, Tomo II, 2009, páginas 1182 a 1184, de que el visado es un acto de control de los trabajos profesionales, que tiene un contenido variable, un mínimo y un máximo, o si se prefiere un contenido necesario y otro disponible. Su contenido mínimo comprende la acreditación de la identidad del Colegiado o colegiado responsable y su habilitación actual en el trabajo correspondiente, frase contenida en el artículo 31 de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos, Real Decreto 327/2002, de 5 de abril, que es equivalente a la certificación del Colegio Profesional, acreditativa de que tiene facultades suficientes. Por lo tanto, igualmente ha de entenderse derogada dicha exigencia de certificación.

La derogación conforme a la disposición derogatoria del Real Decreto 1000/2010 alcanza a las disposiciones que de cualquier forma establezcan la necesidad de visado. La aplicación del argumento de mayor a menor- a maiori ad minus-  confirma dicha conclusión. Sobre la aplicación de dicha variedad de argumento a fortiori  el Notario Luis María de la Higuera González escribe en “Instituciones de Derecho Privado, Tomo I, volumen I, 2002, páginas 332 a 334, que su “operatividad práctica va acompañada de la valoración del intérprete, que ha de contemplar la finalidad de la norma y los demás elementos que permitan una verdadera interpretatio iuris, atendidas las circunstancias del caso”.

El argumento de mayor a menor nos dice que si la Ley autoriza lo más implícitamente permite lo menos, siendo aplicable a las calificaciones ventajosas, leyes permisivas, prescripciones positivas y facultades.

Aplicando dicho argumento, si no se exige el visado de las certificaciones que acrediten la identidad y habilitación profesional, y la corrección e integridad formal de la documentación, cuando no sea de finalización de obras, tampoco se ha de exigir el certificado de habilitación profesional o de facultades suficientes, que tampoco acredite que la finalización de obras se han ejecutado conforme al proyecto.

El Profesor de Filosofía del Derecho Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas en su obra “La argumentación en la justicia constitucional”, 2008, página 208, escribe que el Tribunal Constitucional utiliza el argumento a fortiori para dar mayor fuerza al razonamiento.

El certificado colegial que acredita las facultades suficientes del técnico no es sino una forma de visado, y como tal ha de considerarse derogada su exigencia.

Únicamente seria exigible dicho certificado colegial cuando comparezca el técnico en el otorgamiento de la escritura de finalización de las obras conforme al artículo 49.1 del Real Decreto 1093/1997, salvo que el certificado de final de obra incluido en el Libro del Edificio ya estuviera visado.

En las aludidas “Notas del análisis del impacto de la normativa del Real Decreto sobre obligación de visado de trabajos profesionales” se relacionan las disposiciones afectadas por dicha cláusula derogatoria, sin mencionarse la exigencia de certificación contenida en el artículo 50.3 del Real Decreto 1093/1997, pero se aclara que dicha relación se recoge sólo “a efectos informativos y sin ánimo exhaustivo”.

En la extensa “Nota informativa sobre lo dispuesto en el Real Decreto 1000/2010 de 5 de agosto de 2010, sobre el visado obligatorio”, de la Dirección General de Política Económica, impulsora del Real Decreto, fechada el 27 de enero de 2011, se dictamina que “de acuerdo con la Ley de Colegios Profesionales –reformada por la Ley Ómnibus-, no resulta exigible un certificado firmado por el Colegio Profesional –esto es lo que exige el artículo 50.3 del Real Decreto 1093/1997- por el que se acredite la identidad y habilitación del Profesional en aquéllos trabajos profesionales que no estén sujetos a visado obligatorio”. Está afirmación confirma nuestra conclusión.

Añade la Nota que “no existe base jurídica para exigir un certificado al respecto del Colegio Profesional, pues esto sería una carga desproporcionada para alcanzar un objetivo que ya puede conseguirse mediante la consulta telemática del Registro” a través de la página web creada por el artículo 10 de la Ley de Colegios Profesionales, en virtud de la redacción contenida en la Ley ómnibus. Información que ha de ser “clara e inequívoca y gratuita” y que tiene el siguiente contenido: el Registro de Colegiados, que estará permanentemente actualizado, y en el que constarán, al menos, los siguientes datos: nombre y apellidos de los profesionales colegiados, número de colegiación, títulos oficiales de los que estén en posesión, domicilio profesional y situación de habilitación profesional. Lo anterior determina que el Notario, aparte de los datos y documentos de los que tenga noticia o pueda recavar, tendrá elementos suficientes, salvo caso de duda, para apreciar la identidad profesional y capacidad del técnico certificante.

 

VI.- El visado del certificado acreditativo de las obras nuevas en construcción en Andalucía.

En la Comunidad Autónoma de Andalucía se plantea el problema de que el Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, exige en el artículo 27 el visado no sólo para la certificación final de obra, sino también para el certificado acreditativo de que la descripción se ajusta al proyecto en la autorización e inscripción de las escrituras de obra nueva en construcción.

Esta exigencia autonómica está en contradicción con el Real Decreto 1000/2010 de 5 de agosto, que tiene carácter básico, según se proclama en al exposición de motivos, por referirse el visado a una función propia de los Colegios como Corporaciones de Derecho Publico, y en virtud de articulo 149.1.13ª por la especial trascendencia económica que tiene el uso de este instrumento en los servicios profesionales. La disposición final primera del Real Decreto estudiado precisa que se dicta al amparo de los artículos 149.1.18ª y 149.1.13ª de la Constitución que atribuyen al Estado la competencia exclusiva para dictar las bases del Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y para establecer las bases y coordinación de la planificación de la actividad económica.

Este problema de contradicción normativa entre la regulación estatal y la regulación autonómica se ha planteado en otro extremo del aludido Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuanto exige también el visado de los proyectos que se presenten para la obtención de las licencias urbanísticas, aunque no sean proyectos de ejecución, único supuesto en el que es exigible según el Real Decreto 1000/2010.

Antonio Cano Murcia al comentar en “Práctica Urbanística”, número 95, 2010, el Decreto andaluz, afirma que el protagonismo que el Reglamento de Disciplina Urbanística otorga al visado “excede de las atribuciones que el legislador autonómico tiene en esta materia”.

La cuestión ha sido estudiada en la revista “Práctica Urbanística” número 103, abril de 2011, pagina 51, por la redacción del departamento de administrativo, y tras reconocer que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2009, la mera alegación no convierte una norma en básica sino que debe demostrarse su relación con el titulo competencial, “al tratarse de una norma básica debe primar su aplicación sobre cualquier otra autonómica, que queda desplazada en su aplicación”: deberá exigirse lo dispuesto en el Real Decreto y no lo determinado por la norma autonómica por no tener competencia para regular esta materia.

También estudian un problema análogo el Abogado del Estado Leopoldo Gutiérrez-Alviz Conradi en el articulo publicado en “La Toga”, revista on line del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, número 181, 2011, enero-marzo, titulado “Colisión entre Ley Autonómica y Reglamento Estatal Básico”, paginas 16-17. El autor citando la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2010, Recurso 1535/2009, Sala Tercera, Sección Cuarta, llega a la conclusión de que la norma básica estatal posterior desplaza la aplicación de la Ley Autonómica previa y no es necesaria una previa declaración de inconstitucionalidad de ésta.

    Esta línea doctrinal conecta con el voto particular en la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2003 de los Magistrados Jiménez de Parda, Delgado Barrio y Rodríguez Zapata, que concluyó afirmando “que todos los Tribunales de Justicia tienen la facultad de resolver directamente las colisiones que se producen –cada vez con mayor frecuencia- entre las normas autonómicas, aprobadas válidamente en su momento, y las posteriores leyes del Estado que modifican las bases de una materia. Si el Juez estima que la Ley estatal no es realmente básica a pesar de declararse como tal, y que por tanto la Ley estatal vulnera el artículo 149 CE, debe elevar cuestión de inconstitucionalidad (a tenor de los artículos 35 LOTC y 5 LOPJ). Sin embargo, si el Juez estima que la Ley estatal básica tanto material como formalmente (SSTC 69/1988, de 19 de abril, FJ 6, y 233/1999, de 20 de diciembre, FJ 5), deberá fallar de conformidad con la Ley Estatal, en su caso inaplicando la Ley Autonómica que resulta incompatible con ella, exactamente igual que si la Ley de la Comunidad Autónoma contradijera disposiciones del  Derecho comunitario (SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, y 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; SSTJCE Simmenthal de 1978, y Ford España de 1989, FFJJ 17-19)”.

El Profesor de Derecho Constitucional Tomas de la Quadra-Salcedo Janini, estudia este conflicto normativo en las paginas 219 a 228 de su trabajo “Estado Autonómico y trasposición de la Directiva de Servicios en Castilla y León”, Valladolid, 2010. Para el autor siempre que la reserva competencial del Estado sea transversal u horizontal se podría aplicar el descrito principio de prevalencia del Derecho del Estado sobre el Derecho Autonómico, en aquellos casos en los que se colisione con la normativa autonómica adoptada en el ejercicio de competencias materiales propias y distintas. Aquí “no nos encontramos ante un problema de validez de una de ellas sino de aplicabilidad”, y esto “hace que tal conflicto de normas pueda ser resuelto por los jueces ordinarios”, siempre que no haya existido extralimitación competencial. Las competencias transversales u horizontales son las que permiten el establecimiento de condiciones uniformes en todo el territorio nacional, son competencias definidas en función de la consecución de un objetivo y no propiamente a favor de una materia.

La misma conclusión se puede aplicar cuando la competencia sea concurrente.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha negado que el principio de prevalencia sirva para resolver los conflictos derivados de la colisión de normas en los supuestos de conflictos que tengan lugar en el ejercicio de las denominadas competencias compartidas a través del par bases-desarrollos; en este caso el conflicto se resuelve por la aplicación del principio de atribución de competencia. Se produce una sobrevenida invalidez de la norma autonómica. Sobre el tema nos remitimos al trabajo del aludido profesor de la Quadra-Salcedo, titulado “El Tribunal Constitucional en defensa de la Constitución”. El mantenimiento del modelo competencial en la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña”, Revista Española de Derecho Constitucional, 2010, número 90, páginas 287 a 334.

Sin embargo, en el caso que estamos estudiando, al tratarse de normas reglamentarias, sí se puede tener en cuenta por los tribunales el principio de inaplicación: conforme al articulo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y tribunales pueden inaplicar la disposiciones reglamentarias que sean contrarias a la Constitución, a la Ley y al principio de jerarquía normativa.

Por ultimo, siguiendo a los Profesores García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández en su “Curso de Derecho Administrativo”, I, decimocuarta edición, 2008, pagina 230 “el deber de observancia de la Ley y de correlativa inaplicación del Reglamento que la infringe alcanza también –es forzoso repetirlo frente a las creencias habituales- a los mismos funcionarios administrativos. Los funcionarios no están vinculados a los Reglamentos como consecuencia de su subordinación jerárquica, sino en cuanto que dichos Reglamentos forman parte del ordenamiento jurídico, del Derecho objetivo. No están, pues, obligados a aplicar los Reglamentos ilegales en todo caso, por que ello supondría reconocer en los Reglamentos un deber de observancia superior al de la Ley. No hay dos ordenamientos jurídicos: uno, el que afecta a los ciudadanos y sancionan los jueces, en que estaría presente el principio de superioridad de la Ley; otro, el que administran los funcionarios en que esa superioridad no entraría en juego. La única excepción en  este supuesto es que el criterio contrario le sea impuesto al funcionario por una orden jerárquica concreta. La posibilidad expuesta por los administrativistas citados está estudiada por extenso en la obra del Profesor de Derecho Administrativo  Gabriel  Doménech  Pascual,  titulada  “La invalidez de los Reglamentos”, 2001, páginas 352 a 371, exponiendo que la Dirección General de los Registros y del Notariado se considera hoy en día perfectamente competente para examinar la conformidad con el ordenamiento jurídico de los reglamentos e inaplicarlos si el examen arroja un resultado negativo. A tal efecto, invoca el principio de jerarquía normativa” citando las Resoluciones de cuatro de febrero de 1991, veintitrés de febrero de 2000, veintinueve de febrero de 2000 y nueve de marzo de 2000. También se puede citar la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de junio de 1995, que anuló una Resolución del TEAR  de Valencia que se había resistido a verificar la legalidad de un reglamento y a inaplicarlo. Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1989 declaró ajustada a Derecho la liquidación practicada por un ayuntamiento al amparo de un reglamento estatal, pero en contra de lo dispuesto en  una ordenanza municipal.

Presupuesto de la anterior idea es la necesidad que tienen los funcionarios de interpretar la Ley a la hora de aplicarla. Karl Larenz escribía en “Derecho Justo. Fundamento de Ética Jurídica”, que “el funcionario de la Administración también tiene que interpretar la Ley cuando la aplica, pero si el asunto se convierte en litigioso, el Tribunal decide si su interpretación era o no la correcta”. Sobre esta cuestión nos remitimos a la obra titulada “La interpretación de las normas jurídicas y los funcionarios públicos”, 2009, de Vicente Aracil, Inspector Superior de Tributos.

  

 

                                   Joaquín Zejalbo Martín

                       Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

  

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