INFORME PRÁCTICO DEL MES DE OCTUBRE DE 2009 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

La única disposición de verdadero interés para los RRMM del mes de octubre ha sido la Ley 3/2009 de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, llamadas abreviadamente SOCIMIS.

De sus normas, para la calificación de la constitución de estas sociedades o, en su caso, de los estatutos aprobados de una sociedad de esta clase, procedente de transformación, fusión o escisión de otra previamente existente, estimamos que sólo debemos tener en cuenta las relativas a:

· Objeto social, no único y exclusivo pero de características especiales.

· Si en los estatutos se regulara la distribución de dividendos, debe ajustarse a las normas imperativas de la Ley.

· Si en los estatutos se regula la reserva legal, deben tenerse también en cuanta las normas que sobre límite máximo de la reserva legal e imposibilidad de reservas voluntarias se contiene en la ley.

· Los demás requisitos que establece la Ley o son a posteriori o no afectan a la posible inscripción en el RM de estas sociedades.

· Aunque son sociedades que deben cotizar en mercados regulados, el cumplimiento de los requisitos necesarios para ello, en los que ahora no entramos, pueden ser de cumplimiento posterior, pues mientras no lo cumplan, al igual que el resto de los requisitos, no disfrutarán de los beneficios fiscales que son la razón de ser de estas sociedades.

Aunque la Ley sólo habla de posible transformación de SOCIMIS en IICI y viceversa, estimamos que no debe existir ningún inconveniente para que estas sociedades, cumpliendo los requisitos anteriores, provengan de transformación de otros tipos sociales o de resultante de una fusión, o como consecuencia de una escisión total o parcial. Se rigen por la LSA, sin perjuicio de su ley especial y en esta no se contiene ninguna prohibición en este sentido.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RRMM y de BBMM destacamos las dos siguientes.

· La de 7 de Septiembre de 2009 que declara no inscribible un mandamiento que ordenaba la cancelación de una cancelación de una anotación de embargo, con la finalidad de ampliarla, debido a la existencia de titulares posteriores, y

· La de 10 de Septiembre, según la cual es posible practicar una inscripción a favor de los síndicos de la quiebra sin necesidad de determinar la cuota indivisa que le corresponde a cada uno.

Resoluciones de mercantil sólo se ha dictado una en todo el mes de Octubre, la de 16 de Septiembre, que aplica a todas las operaciones acompañadas de una transformación de sociedad, la legislación de la sociedad de destino.

En cuanto al debate que se suscitaba desde estas páginas sobre la calificación unitaria o no de la declaración de unipersonalidad en la misma escritura en que formaliza el negocio jurídico que la provoca, se han recibido interesantes aportaciones por parte de los lectores de esta web.

El sentido general se puede resumir en pocas palabras: Si la declaración, pérdida o cambio de socio único se contiene en la misma escritura que el negocio jurídico que la provoca, la calificación se extiende a ambos, no pudiendo inscribirse la unipersonalidad, en cualquiera de sus variantes, si el negocio aparece afectado por cualquier defecto que pueda provocar su anulabilidad.

· La opinión de V. Martorell y su distinción entre ratificación formal y material y también su opinión de que no es necesario hacer ninguna referencia, ni asumir ningún compromiso en relación al libro Registro de Socios para que se inscriba la unipersonalidad,

· La aportación de Juan Romero Girón Deleito sobre el ejercicio profesional responsable, punto de vista interesantísimo que yo extendería, no sólo a este caso, sino a la actuación global de notarios y registradores, ejercicio responsable que debe tener como finalidad la seguridad jurídica del interesado y del tráfico jurídico en general,

· la de Jorge López Navarro, compañero de web, sobre la inexistencia de problemas en este tema, o

· la de Oficiales de Notarias como M.A. Amezcua, que coincide y es partidario de la calificación global o finalmente la opinión de Blanca Montanchez sobre la necesidad de liquidación en los casos de compraventa con unipersonalidad presentada telemáticamente, que realmente, en el actual momento, no tiene solución pues el registrador, ante un documento que contenga acto o contrato valuable, no tiene más remedio que suspender la inscripción, si no se le acredita la solicitud de pago de los impuestos correspondientes.

Dado el que podemos llamar relativo éxito del debate, en próximos informes plantearemos otros que puedan ser incluso más interesantes.

PATENTES. Modificaciones al Reglamento del Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT) (publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 7 de noviembre de 1989) adoptadas en la 35ª Sesión de la Asamblea de la Unión Internacional de Cooperación en Materia de Patentes el 3 de octubre de 2006.

- Idioma de la solicitud internacional y traducciones para búsqueda y publicación internacional (regla 12)

- Verificación y corrección de la solicitud internacional ante la Oficina receptora (regla 25)

- Requisitos mínimos para las Administraciones encargadas de la búsqueda internacional (regla 36)

- Plazo para la presentación de una solicitud de examen preliminar internacional (regla 54 bis)

- Requisitos mínimos para las Administraciones encargadas del examen preliminar internacional (regla 63)

- Rectificación de errores contenidos en la solicitud internacional o en otros documentos (regla 91)

Estas Modificaciones entraron en vigor de forma general y para España el 12 de octubre de 2006.

*SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS DE INVERSIÓN EN EL MERCADO INMOBILIARIO. Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.

Fruto de la crisis inmobiliaria, como medio de reducir los impactos negativos de los ciclos económicos y como medio también para mejorar el bienestar de los ciudadanos, según nos dice su EM, surge la Ley 11/2009 de 26 de Octubre que regula las llamadas, abreviadamente por la propia Ley, Socimi, conocidas en inglés como Reits. Ambiciosos objetivos del legislador que nos tememos que no podrán cumplirse con la sola existencia de esta Ley. Como vemos el BOE siempre está plagado de buenas intenciones.

Se trata de un nuevo tipo de sociedades mercantiles con un régimen fiscal especial, que es el que las hace especialmente interesantes y atractivas para los inversores, pero que para disfrutar del mismo deben cumplir unos estrictos requisitos de capital, de distribución de dividendos y estructura económica. De lo que se trata es de combinar inteligentemente un régimen sustantivo específico, junto con un régimen fiscal especial con el objetivo fundamental de incrementar el mercado del alquiler de fincas urbanas en España. Junto a todo ello se quiere incrementar la competitividad de los mercados de valores españoles, dirigiéndose al mediano y pequeño accionista que con estas sociedades obtendrían una rentabilidad inmediata, garantizando al mismo tiempo la liquidez de su inversión, con la exigencia de que estas sociedades coticen en mercados regulados. Quizás también, como aseguran algunos expertos, uno de sus objetivos sea dar salida a la cartera inmobiliaria que están asumiendo los bancos en los últimos meses.

Su régimen legal está constituido por su ley específica y por el TRLSA y la LMV.

Las SOCIMI son aquellas sociedades anónimas cotizadas que tengan el siguiente objeto:

a) La adquisición y promoción de bienes inmuebles urbanos para su arrendamiento. Se incluye también la actividad de rehabilitación.

b) La participación en otras SOCIMI, incluso no residentes, que sean de naturaleza similar a aquellas. También pueden participar en otras sociedades similares, residentes o no en España, siempre que no realicen promoción de inmuebles, tengan participaciones nominativas y la totalidad de su capital pertenezca a otras SOCIMI o entidades similares.

c) La tenencia de acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliaria reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

El objeto no tiene que ser único y exclusivo, pues pueden desarrollar otras actividades accesorias, siempre que en conjunto sus rentas representen menos del 20% de las rentas de la sociedad en cada período impositivo. Al no especificar la Ley cuáles puedan ser esas actividades accesorias, entendemos que deben ser las que tengan una relación directa o indirecta con el objeto fundamental. Es decir accesorias en sentido jurídico y económico. No podrán ser, a nuestro juicio, actividades totalmente ajenas al objeto principal. Es un caso similar al de las sociedades dedicadas al juego. Además las operaciones procedentes de estas actividades, deberán ser contabilizadas de forma separada al objeto de determinar la renta derivada de las mismas (Art.2).

1º. El 80% del valor de sus activos debe estar invertido en lo siguiente, de forma alternativa o cumulativa:

3º. Los bienes deben permanecer arrendados al menos tres años. Si se trata de bienes promovidos por la propia sociedad el plazo será de siete años.

4º. La sociedad deberá tener, al menos, tres inmuebles en su activo, sin que ninguno supere el 40% del activo en el momento de su adquisición.

5º. Los bienes inmuebles adquiridos lo deberán ser en propiedad. Se admite también que lo sean en derecho de superficie, vuelo o subedificación, inscritos en el Registro de la Propiedad y durante su vigencia, así como los inmuebles poseídos por la sociedad en virtud de contratos de arrendamiento financiero a efectos del Impuesto sobre Sociedades.

6º. La actividad de promoción inmobiliaria y la de arrendamiento serán objeto de contabilización separada para cada inmueble promovido o adquirido.

7º. Las acciones de las SOCIMIS deben estar admitidas a negociación en un mercado regulado español o de cualquier otro miembro de la UE o del EEE.

8º. Capital social mínimo de 15 millones de euros. Si para el desembolso del capital se aportan bienes inmuebles, el experto designado por el Registro Mercantil debe ser una de las sociedades de tasación previstas en la legislación del mercado hipotecario. Sólo puede haber una clase de acciones.

9º. Denominación social. Debe incluir en su denominación la indicación de Sociedad Cotizada de inversión en el Mercado Inmobiliario, Sociedad Anónima o su abreviatura SOCIMI, S.A.

10º. Obligación de distribución de dividendos. Se imponen a la sociedad estrictas obligaciones de distribución de dividendos. Así.

a) Al menos el 90 por ciento de los beneficios que no procedan de la transmisión de inmuebles y acciones o participaciones. .

b) Al menos el 50 por ciento de los beneficios derivados de la transmisión de inmuebles y acciones o participaciones.

c) El 100 por 100 de los beneficios procedentes de dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por las entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de la Ley.

11º. La reserva legal no puede exceder del 20% del capital social. No se admiten las reservas estatutarias.

12º. La financiación ajena no puede superar el 70% del activo de la sociedad.

13º. La memoria anual de estas sociedades debe tener un contenido especial regulado en el art. 11 y que está relacionado con los inmuebles, dividendos, reservas, etc. El incumplimiento de estas exigencias constituye infracción tributaria grave. Deberá tenerse en cuenta en los RRMM para el depósito de cuentas.

Hay determinados bienes inmuebles que no pueden formar parte del activo de estas sociedades. Así:

--- Los bienes inmuebles de características especiales a efectos catastrales regulados en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004(destinados a energía eléctrica, centrales nucleares,, presas, autopistas de peaje, aeropuertos y puertos comerciales), y,

--- Los bienes inmuebles cuyo uso se ceda a terceros mediante contratos que cumplan los requisitos para ser considerados como de arrendamiento financiero a efectos del Impuesto sobre Sociedades (Art. 3 a 7 y 11).

Cumpliendo todos los anteriores requisitos, que no son pocos ni de escasa entidad, las SOCIMI pueden optar por el régimen especial en el impuesto de sociedades establecido en la Ley, régimen especial que también es aplicable a sus socios. La opción exige acuerdo de la Junta General, que al no especificar otra cosa la Ley será por el quórum ordinario del art. 102 del TRLSA, y comunicarse a la delegación de la AEAT del domicilio fiscal.

--- Estarán exentas en el 20 por ciento las rentas procedentes del arrendamiento de viviendas siempre que más del 50 por ciento del activo de la sociedad esté formado por viviendas.

--- El tipo de gravamen de estas sociedades será del 18 por ciento. Existen, no obstante, algunas excepciones cuando se trate de rentas obtenidas con incumplimiento de alguno de los requisitos antes vistos.

--- La cuota íntegra resultante disfrutará de las reducciones y bonificaciones establecidas con carácter general en la LIS.

--- Los dividendos distribuidos por la sociedad no estarán sometidos a retención o ingreso a cuenta, cualquiera que sea la naturaleza del socio que perciba los dividendos.

Quizás sea la parte más interesante y novedosa de la Ley y de la que dependa el éxito o fracaso de estas sociedades. Este régimen, muy técnico y complejo, en extracto, se concreta en los siguientes puntos.

--- Los dividendos distribuidos con cargo a beneficios o reservas de ejercicios, recibirán el siguiente tratamiento:

a) Cuando el perceptor sea un sujeto pasivo del IS (persona jurídica) o un contribuyente del IRNR con establecimiento permanente, la renta a integrar en la base imponible correspondiente al dividendo distribuido con cargo a beneficios o reservas procedentes de rentas sujetas al tipo de gravamen del 18 por ciento, será el resultado de multiplicar por 100/82 el ingreso contabilizado correspondiente a los dividendos percibidos.

De la cuota íntegra se deduce el 18 por ciento, o el tipo de gravamen del sujeto pasivo de ser inferior, de la renta integrada en la base imponible.

Si se trata de dividendos normales, es decir procedentes de rentas sujetas al tipo general, se aplica el régimen también general.

Es decir de lo que se trata es que los dividendos que repartan a socios personas jurídicas podrán dar lugar a una deducción en cuota del 18% de renta a integrar, dicho de forma muy simplificada.

b) Cuando el perceptor sea un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el dividendo percibido se considera renta exenta de dicho impuesto.

c) Cuando el perceptor sea un contribuyente del IRNR sin establecimiento permanente, el dividendo percibido se considerará renta exenta de dicho impuesto, excepto que resida en un país o territorio con el que no exista efectivo intercambio de información tributaria.

--- Las rentas obtenidas en la transmisión de la participación en el capital de las sociedades que hayan optado por la aplicación de este régimen, recibirán el siguiente tratamiento:

a) Cuando el transmitente sea un sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades o un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente, podrá aplicarse la deducción en la cuota íntegra en las condiciones establecidas en el artículo 30.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades sobre la parte de plusvalía que se corresponda, en su caso, con los beneficios no distribuidos generados por la sociedad durante todo el tiempo de tenencia de la participación transmitida procedentes de rentas sujetas al tipo general de gravamen.

b) Cuando el transmitente sea un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la ganancia o pérdida patrimonial se determinará de acuerdo con lo previsto en el artículo 37.1 a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, con algunas especialidades (Art. 8 a 10).

Se regula con detalle, art.12, las consecuencias que para una sociedad ya existente tiene la entrada en el régimen fiscal especial y las consecuencias de su salida de este régimen.

Igualmente se regula (Art. 13) la pérdida del régimen fiscal especial, que se produce por la no negociación en bolsa, por el incumplimiento de las obligaciones de información, por la no distribución de dividendos, por renuncia o por incumplimiento de cualesquiera otros requisitos establecidos en la Ley.

Hasta aquí el contenido estricto de la Ley, cuya parte más compleja es, como hemos visto, la relativa a la tributación de socios personas jurídicas.

A partir de aquí la Ley, a través de sus DA y DT, regula diversas cuestiones que resumimos a continuación.

--- Se establece la posibilidad de transformación de SOCIMIS en IICI y viceversa.

--- Se anuncia una revisión del art. 108 de la LMV, como consecuencia de expediente de infracción de la CE, para su armonización con el impuesto de concentración de capitales y de IVA. Requiere consulta con las CCAA.

--- Puede optarse por el régimen fiscal especial, aunque no se cumplan todos los requisitos exigidos, si se cumplen en los dos años siguientes.

--- La modificación que hace la Ley del art. 108 de la LMV se aplicará a las adquisiciones, transmisiones que se produzcan a partir de 29 de Marzo de 2009.

En sus DF la Ley modifica una serie de leyes íntimamente relacionadas con el régimen fiscal especial que la misma establece. Así:

--- Modifica diversos artículos del TRLIS, RDL 4/2004. Destacamos la modificación del devengo del impuesto que no se produce a fin del período impositivo, sino cuando la JG acuerda la distribución de beneficios.

--- Modifica el TRLITPAJD, RDL 1/1993. Se establece una nueva exención en el ITPYAJD, modalidad OS, en la constitución y aumento de capital de las SOCIMIS. También una bonificación del 95% en la adquisición de viviendas destinadas al arrendamiento y terrenos para su promoción.

--- Modifica la Ley 37/1992 sobre el IVA. Se aclara (art. 80.4) cuando un crédito se considera incobrable a los efectos de reducción de la base imponible. Es interesante para Notarios o Registradores, aunque la exigencia para la deducción de que se haya instado la reclamación judicial, hace que pierda importancia pues, en la mayoría de los casos, por la escasa cuantía de las cantidades impagadas, el costo de la reclamación judicial puede superar lo dejado de percibir. Los otros requisitos son que haya pasado un año del devengo, que se refleje en los libros de contabilidad y que el destinatario sea empresario o profesional o la cuantía supere los 300 euros.

--- Modifica el art. 108.2 de la Ley de MV, Ley 24/1988. Excluye las concesiones administrativas de la consideración de bienes inmuebles.

--- Modifica la Ley 35/2006 del IRPF, en su art. 46 relativo a las rentas del ahorro.

--- Modifica la Ley 38/1992 de Impuestos especiales en lo relativo a vehículos y sus emisiones de CO2.

--- Modifica la Ley 25/1964 sobre Energía Nuclear y la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico. Se establece una nueva tasa de tintes ecologistas por la gestión de residuos radiactivos y de combustible generado en las centrales nucleares.

Entra en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 28 de octubre. No obstante sus efectos son retroactivos, pues, para cumplir su finalidad de reactivación del mercado del alquiler, se va a aplicar a los períodos impositivos iniciados el 1 de Enero de 2009, con algunas excepciones. La tasa ecologista relativa a la energía nuclear será aplicable a partir de 1 de Enero de 2010.

204. MANDAMIENTO QUE ORDENA DEJAR SIN EFECTO UNA CANCELACIÓN. Resolución de 7 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Rosario Melo Checa, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts nº 1, a inscribir un mandamiento judicial ordenando la reposición de una anotación preventiva de embargo.

En virtud de mandamiento judicial se ordena que se deje sin efecto la cancelación de embargo acordada en una ejecución anterior, reponiendo la anotación preventiva de embargo en su momento practicada. La resolución judicial entiende que la anotación no se debió haber cancelado y pretende que dejando sin efecto el asiento de cancelación en su día practicado, pueda ampliarse el embargo, a lo que el registrador se opone, teniendo en cuenta que existen asientos posteriores cuyos titulares no han sido parte en el procedimiento.

La DGRN desestima el recurso y confirma el criterio del registrador, diciendo que el presupuesto necesario para que esta ampliación se haga constar registralmente () es que la anotación preventiva de embargo esté vigente y sin cancelar, pero una vez cancelado un asiento de anotación preventiva de embargo, los asientos posteriores (anotaciones preventivas o inscripciones) pasan a ganar prioridad, avanzan de rango, en definitiva devienen anteriores respecto de una eventual ampliación del embargo. () La consecuencia es que no cabe el restablecimiento de la anotación preventiva cancelada sin el consentimiento de los titulares de los derechos inscritos o anotados, que aún siendo posteriores en llegar al Registro, han pasado a ser anteriores como consecuencia de la cancelación practicada.

Añade que Tampoco cabe cuestionar mediante el recurso la calificación del Registrador que dio lugar a la cancelación de la anotación que ahora se pretende rectificar. Extendido el asiento de cancelación, la situación registral queda bajo la salvaguarda de los Tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley. (JDR)

209. ADJUDICACIÓN EN SUBASTA A FAVOR DE LOS SÍNDICOS DE LA QUIEBRA: LEGISLACIÓN APLICABLE. Resolución de 10 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Fernando Rodríguez Lorasque, don Juan Antonio Vallejo Herranz y don Santiago Novas Martínez, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villalba (Lugo), por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial de aprobación del remate de un bien inmueble a favor de aquéllos en su condición de síndicos de la quiebra voluntaria de la entidad Hermanos Paz S.L. Vinculante.

Se plantea la inscribibilidad del testimonio judicial de aprobación del remate de un bien inmueble en una subasta, derivada del procedimiento de quiebra anterior a la vigente ley concursal, a favor de los síndicos de la quiebra en su condición de tales.

El Registrador suspende la inscripción por entender que hay dos defectos:

1.- Considera aplicable (por aplicación de la Disp. Derogatoria Única de la actual LEC, que dejó en vigor los Títulos XII y XIII de la de 1981 hasta la vigente Ley Concursal) la LEC de 1.881, y por tanto la necesidad de tres subastas.

La Dirección rechaza el defecto ya que según el art. 1.236 LEC 1881, la venta de los bienes en las quiebras se hará según las formalidades establecidas para la vía de apremio en el juicio ejecutivo, y la Disp. Trans. 5ª de la vigente LEC estableció que los juicios ejecutivos pendientes a la entrada en vigor de la citada ley se seguirían tramitando conforme a la ley anterior, salvo que como ocurre en el supuesto de hecho de este expediente no se hubiera llegado ya a la fase de apremio, en cuyo caso se aplicaría la nueva ley en lo relativo a dicho procedimiento. Habiéndose convocado y celebrado la subasta del inmueble estando en vigor la nueva Ley 1/2000, a ella deben ajustarse sus trámites, por lo que no pueden invocarse preceptos de la legislación anterior en el fundamento de la nota de calificación.

2.- Considera que al ser tres síndicos los rematantes es necesaria la expresión de las cuotas en cuya proporción adquieren, por exigencia del artículo 54 RH. También se revoca el defecto basándose en la R. de 30/01/03, por entender que se trata de una inscripción transitoria o de mero puente a favor de los síndicos como tales, y por tanto la inscripción deberá practicarse a favor de la sindicatura de la quiebra, sin que sea exigible la determinación de cuotas indivisas. (MN)

*216. TRANSFORMACIÓN DE SA EN SL. REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL: NORMAS APLICABLES. CONCORDANCIA DEL BALANCE DE TRANSFORMACIÓN CON LOS ACUERDOS ADOPTADOS. Resolución de 16 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Ignacio Gomá Lanzón, contra la negativa del registrador mercantil nº II de Madrid, a inscribir determinados acuerdos sociales adoptados por la compañía mercantil Explotaciones Ruizsebas, S.A. Vinculante en parte.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, seguida de un acuerdo de reducción de capital social, que por su cuantía se ve que era para redenominar el capital social, y otro acuerdo de aumento de capital social con aportaciones no dinerarias.

El registrador estima que, tanto el acuerdo de reducción de capital social, como el aumento, deben sujetarse a la normativa de las anónimas dado el carácter constitutivo de la transformación. También se señala como defecto el que en el balance acompañado para la transformación no se refleja el nuevo capital de la sociedad tras el aumento.

El notario autorizante recurre y alega la eficacia del acuerdo en la esfera interna y su inanidad en cuanto se podría haber inscrito la transformación y después inscribir las otras operaciones. Parece además que, en virtud de petición de inscripción parcial, así se hizo.

Doctrina: La DG, en una interesante y fundamentada resolución, revoca el primer defecto y confirma el segundo.

1. La DG empieza constatando la existencia de dos posturas sobre el carácter de la inscripción en el RM de la transformación. Así, según una primera postura, la inscripción es constitutiva y despliega su eficacia tanto en la esfera interna como en la externa. La otra postura, si bien reconoce igualmente el carácter constitutivo de la inscripción, se muestra más flexible y le atribuye eficacia, antes de la inscripción en la esfera interna.

Después la DG repasa, en su resolución, toda su doctrina sobre la materia, la cual ha sido cambiante ajustándose a las circunstancia del caso. Así en una transformación de anónima en colectiva con cambio de objeto (R. de 5-5-1994), no estima necesario la aplicación del art. 150 de la LSA en cuanto a la publicidad. En cambio en otra resolución, alegada por el registrador en su nota, la de 23-2-2001, en una transformación de anónima en limitada con reducción del capital social, estimó aplicables las normas de las anónimas para la debida protección de los acreedores.

Termina la DG diciendo que en la actualidad, tras la entrada en vigor de la LMESM, Ley 3/2009, el 4 de Julio de dicho año, y aunque la misma por su fecha no sea aplicable al caso debatido, no puede desconocerse la existencia del art.17.2 que sujeta los acuerdos acompañados a la transformación a las normas de la nueva forma social adoptada. Por ello revoca el defecto.

2. En cuanto a la concordancia del balance con el nuevo capital social, la DG sobre la base de que en determinados supuestos se permite al Registrador la calificación de balances acompañados y que la finalidad de acompañar ese balance estriba en darle publicidad a través de su depósito, considera necesario que el mismo refleje la verdadera situación del capital de la sociedad tras el aumento acordado.

Comentario: Interesante resolución por la doctrina que contiene, aunque la eficacia de la misma, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, es muy limitada, pues a partir de ahora no existirá el problema, pues todos los acuerdos simultáneos, es decir adoptados en la misma Junta que acuerde la transformación, se deberán ajustar a la nueva forma social adoptada.

El problema que plantea esta resolución surge por la imprecisa redacción del art. 190 del RRM de 1989. Efectivamente dicho precepto venía a decir que si la transformación se acompañaba de otros acuerdos deberían observarse los requisitos inherentes a los mismos. Al no especificar cuáles serían dichos requisitos, si los de la forma social de origen o la de destino, siempre existió la duda de la legislación aplicable, sobre todo si los requisitos de la forma social de destino eran menores que los de la forma social de origen.

Hoy día el problema está resuelto, no admitiendo discusiones, si la certificación, cuyos acuerdos se elevan a público, comprende la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta, pero si se certifica sólo de parte de los acuerdos y no de su totalidad, pudiera infringirse la norma sin que el registrador, por su falta de conocimiento de dichos acuerdos, si es una Junta no convocada, pueda hacer nada por evitarlo. Pensemos en el caso contrario al de esta resolución: Una limitada que se transforma en anónima y aumenta su capital con aportaciones no dinerarias. Con arreglo al nuevo art. 17.2 sería necesario el informe del experto independiente del art. 38 del TRLSA, pero si se certifica primero del aumento y después de la transformación, el primero se inscribirá sin el informe requerido. Ni que decir tiene que en este último caso será el administrador certificante el que deberá responder de los posibles daños y perjuicios causados. (JAGV)

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