INFORME PRÁCTICO DEL MES DE NOVIEMBRE DE 2010 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES
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  INFORME PRÁCTICO DEL MES DE DICIEMBRE DE 2010

PARA REGISTROS MERCANTILES

 

  

 José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada.

 

 

Resumen del resumen:

 

 

1.    Como disposiciones de carácter general, reseñamos las siguientes:

 

·                      La disposición fundamental de este mes, tanto para notarías como para registros mercantiles, ha sido el RDL 13/2010 que introduce en nuestro derecho de sociedades una nueva forma de constitución telemática de las mismas, que hemos llamado, por sus características, constitución integral telemática. Dado que la misma esta web ha realizado numerosas publicaciones y que en este mismo informe se plantean algunas cuestiones en relación a ella, omitimos en esta parte todo otro comentario.

·                      También es interesante, en el ámbito autonómico, la Ley 12/2010, de 16 de noviembre, de impulso al nacimiento y consolidación de empresas en la Comunidad Autónoma de Extremadura. No obstante esta Ley, según la reseña que se hace de la misma, en nada afecta a la labor diaria de nuestras oficinas, salvo el poner de manifiesto la preocupación del legislador de facilitar los procesos de puesta en funcionamiento de nuevas actividades empresariales, labor en la que debemos colaborar todos.

·                      También se ha aprobado, por medio de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, los estatutos modelo de las microempresas, posibilitando de esta forma la aplicabilidad del número 2 del art. 5 del RDL 13/2010.

·                      La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, establece una reducción arancelaria del 90% para la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado o la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado. En el mismo sentido el apartado 5 del  art. 50, dedicado a los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos, dice así: Cinco. “La constitución de los Fondos de titulización de activos a que se refieren los apartados anteriores estará exenta de todo arancel notarial y, en su caso, registral.”.

 

2.   Como resoluciones de propiedad de interés para los RRMM y de BBMM, destacamos las siguientes:

·                      La de 2 de Diciembre de 2010, sobre el juicio de suficiencia del polémico art. 98 de la Ley 24/2001, aclarando que dicho juicio no puede ser genérico sino que debe ser específico con cita del negoció jurídico que se contiene en la escritura.

·                      También la   Resolución de 4 de noviembre de 2010, sobre una nueva interpretación del art. 12 de la LH, modalizando la doctrina de la DG sobre calificación de cláusulas financieras.

               

3.    No ha habido resoluciones de mercantil, en el mes de Diciembre.

 

4.    Como cuestiones interés para la Oficina  Notarial y Registral:

 Siguiendo, por su trascendencia y actualidad, con las cuestiones y problemas que plantea en su aplicación el RDL 13/2010, transcurrido ya más de un mes desde su entrada en vigor, planteamos ahora las siguientes cuestiones que en algunos casos pueden suponer una modalización de algunas opiniones ya vertidas en esta web:

 

·                     ¿Es posible la renuncia  a la aplicabilidad del RDL pese a cumplir todos los requisitos del art. 5 del RDL 13/2010 y, en su caso, de la Orden  JUS/3185/2010, de 9 de diciembre?

Es un caso que realmente se planteará en pocas ocasiones. Se trataría de aquellos fundadores que a pesar de cumplir todos los requisitos, tanto del art. 5 del RDL, como, en su caso, de la Orden JUS/3185, no desean que la tramitación de su escritura se haga por vía telemática o que bien haciéndose por vía telemática, no se ajuste, por su expreso deseo, a la tramitación y despacho en el Registro en los breves plazos establecidos, aunque ello le suponga renunciar a las ventajas de exención del Borme y de reducciones arancelarias.

Según el art. 6.2 del CC “La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”. Pues bien, ¿las facilidades dadas para la constitución de sociedades en el RDL 13/2010, lo son en interés de la economía nacional o exclusivamente en interés de los particulares? Parece evidente que aunque a la economía nacional y por tanto y por tanto al “interés general”, le convenga que la constitución de una sociedad se haga de forma rápida y económica, el principal destinatario de la norma del art. 5 es evidentemente el empresario o emprendedor y el principal beneficiado es precisamente él mismo. Por tanto parece clara la posibilidad de dicha renuncia, bien porque el empresario desee tramitar la escritura por su cuenta y riesgo siendo él quien decida cuando se presenta al registro o bien porque no desee someterse a los estrechos márgenes que marca el RDL tantas veces citado. Y ello nos parece  posible aunque se utilicen los estatutos modelo de la Orden 3185/2010, y se cumplan los demás parámetros establecidos en la Ley. Y también nos parece posible aunque no se renuncie a la presentación telemática, es decir que la escritura se presente también telemáticamente, pero sin sujetarse en cuanto a sus plazos a lo establecido en el RDL. Por tanto, pese a la existencia del RDL, las constituciones de sociedades podrán seguir realizándose en papel o por vía telemática integral o no integral según solicite el interesado.

 

·                     ¿Es posible establecer un plazo determinado de duración del órgano de administración?

Como sabemos el art.9 del modelo de estatutos nos dice que “el desempeño del cargo de administrador será por tiempo indefinido”. Realmente no hubiera sido necesario que dijera nada sobre ello pues de conformidad con el art. 221 de la LSC la presunción está a favor de la duración indefinida del cargo de administrador salvo que los estatutos digan otra cosa. El problema se plantea en el poco probable caso de que los fundadores de la sociedad deseen que el cargo de administrador esté limitado en el tiempo, bien por establecer unos turnos de llevanza de la administración por parte de otras personas, o bien por evitar el siempre desagradable supuesto de tener que cesar a un administrador porque no ejerce debidamente la administración. La respuesta debe ser negativa. El modelo debe aceptarse en su totalidad y si se desea limitar la duración del cargo del órgano de  administración, la constitución de la sociedad no podrá ir por la vía del nº 2 del art. 5 del RDL 13/2010, sino por la vía de su número 1 que no exige la utilización de ningún modelo de estatutos. Ahora bien no vemos especial inconveniente en que si se desea utilizar el modelo se utilice cambiando la duración del administrador de plazo indefinido a plazo determinado, si bien con la consecuencia de que la sociedad constituida ya no gozará de los especiales beneficios del nº 2 del art. 5 y que los estatutos, al no ser ya modelo de utilización obligatoria, sino modelo con alteraciones, estarán sujetos a calificación.

 

·                     ¿Es posible que la opción por los sistemas de retribución del órgano de administración se haga en la escritura, dejando el artículo inalterado?

Para conseguir que el modelo de estatutos aprobado pudiera ser utilizado, tanto si el cargo de administrador es gratuito, como si es retribuido, el art. 9 del modelo establece una opción en dicho sentido. Es decir que los fundadores en el momento de la firma de la escritura, debidamente advertidos por el Notario, deberán especificar si desean que el cargo de administrador sea gratuito o retribuido, y si es retribuido cual de las dos formas de retribución establecidas se escoge para la sociedad. Pues bien, venimos observando en las escrituras que ya se están presentado en los RRMM, con utilización del modelo de estatutos, que se configura, por decirlo de algún modo, una cuádruple forma de solucionar el dilema que plantea el artículo:

1ª. La primera es establecer el cargo como gratuito eliminado del artículo las distintas forma de retribución

2ª. La segunda es establecer el cargo como retribuido optando por una de las formas establecidas, eliminado la gratuidad y la forma no elegida.

3ª. La tercera es dejar inalterado el artículo, es decir no optar por ninguna de las posibilidades que ofrece el mismo.

4ª. La cuarta es dejar también inalterado el artículo pero en la escritura de constitución, como una estipulación especial, decir que se opta o bien porque el cargo sea gratuito o porque sea retribuido estableciendo la concreta forma retributiva.

Consideramos correctas las dos primeras formas y no inscribibles las otras dos:

--- La 3ª porque supone una contradicción dentro de los propios estatutos que impiden que los mismos puedan ser inscritos, precisamente por esa contradicción y sobre la base del art. 58.2 del RRM que considera falta subsanable la expresión sin la claridad suficiente de cualquiera de las circunstancias que deben constar en la inscripción.

--- Y tampoco consideramos correcta la cuarta fórmula antes expresada, pues de conformidad con el art. 217 de la LSC, la retribución de los administradores, en su caso, debe constar en los estatutos de la sociedad. En este supuesto no constaría en los estatutos, sino que en los estatutos lo que constaría sería un artículo contradictorio y sería en la escritura donde se solucionaría dicha contradicción. No es este el momento de insistir en las diferencias entre escritura, como germen de la sociedad, y estatutos, como norma que va a regir la sociedad en su funcionamiento, pero es clara esa diferencia no debiendo confundirse  dichos planos pues ello alteraría sustancialmente la configuración de la sociedad.

 

·                     ¿Es posible que la remisión de una escritura acogida al RDL 13/2010, se haga a través del CIRCE?

El CIRCE es un sistema informático creado desde el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por la Dirección General de Política de la Pyme, con motivo de la entrada en vigor de la Ley de la Sociedad Limitada Nueva Empresa y con la finalidad de posibilitar la creación telemática de dichas sociedades. Con posterioridad se utilizó también para la constitución telemática de todo tipo de sociedades limitadas. El portal CIRCE hace de intermediario entre la notaria y registro mercantil en la presentación telemática de dichas sociedades, ocupándose de la presentación en la Oficina Liquidadora competente y del pago del Borme y de honorarios registrales. Pues bien el problema consiste en dilucidar si dicho portal de internet puede ser también utilizado para la constitución de las sociedades telemáticas del RDL 13/2010. Nuestra opinión es totalmente contraria a la utilización de dicho portal de internet para la constitución de las sociedades del RDL. La razón fundamental está en la letra b) del número uno del artículo 5 del RDL 13/2010. Dicha letra nos dice que el notario otorgante (sic) remitirá siempre en forma telemática la copia autorizada al registro mercantil del domicilio social. Es decir que la remisión debe ser de forma directa, si bien a través de los medios informáticos utilizados hasta ahora, al registro sin la utilización de ningún otro medio ajeno a los institucionales creados para presentaciones y relaciones  telemáticas entre notarías y registros. Si se admitiera la utilización del portal CIRCE no se podría garantizar la inmediatez en esa presentación. Efectivamente el notario remitiría al CIRCE la escritura y sería este organismo el que con posterioridad y en el momento que le pareciera oportuno o tuviera todos los elementos y requisitos garantizados para ese envío, remitiría la copia al registro mercantil. Nuestra experiencia nos dice que esa remisión no siempre es inmediata, bien porque el interesado no haya suministrado todos los datos necesarios a incluir en el DUE o bien porque la política de los responsables del portal sea que la remisión se haga en un día determinado. Por ello el portal CIRCE, junto con su corolario DUE o Documento Único Electrónico, no deben ser utilizados para la constitución integral telemática de sociedades limitadas conforme al art.5 del RDL 13/2010. No obstante si en virtud de convenios particulares con el Consejo General del Notariado y el Colegio Nacional de Registradores y con las garantías debidas se llegaran a acuerdos sobre la utilización del portal CIRCE con la finalidad establecida en el RDL, no vemos inconveniente para su utilización, pues también nuestra experiencia es que su funcionamiento es aceptablemente correcto en las finalidades que hasta ahora tiene asignadas. El convenio obviamente debería incluir el compromiso por parte del portal del estricto cumplimiento de las exigencias contenidas en el RDL.

 

Quedan muchos otros problemas a tratar con relación a la nueva forma de constitución de estas sociedades como son los relativos a si es posible que el notario, ante una certificación en papel obtenida por el propio interesado, considere que la sociedad no puede acogerse a los beneficios del RDL 13/2010 y rechace su autorización en esos términos o el relativo a la verdadera naturaleza de la constitución conforme al número 3 del art. 5 del RDL. No obstante dada la complejidad y dificultad de estas cuestiones, las mismas deben ser objeto de estudio separado.

 

Desde aquí seguimos animando a todos los usuarios de la web a que expresen sus opiniones, sobre estas u otras cuestiones, a través de la red social notyreg”.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

 

***SOCIEDADES Y MEDIDAS FISCALES. Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

            Este Real Decreto-ley pretende conseguir un incremento de la competitividad a través de medidas de apoyo a la actividad empresarial, esencialmente enfocadas a las pequeñas y medianas empresas, reduciendo cargas impositivas y de otra índole.

            Estos son sus apartados fundamentales:

            A) Medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital. (JAGV)

            B) Reducción de cargas administrativas en los actos societarios. (JAGV)

            C) Reforma impositiva.

            D) Cámaras de Comercio

            E) Liberalización del sector aeroportuario y de loterías.

            F) Medidas laborales.

 

A) Medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital.

1. Introducción.

            Adelantando, a causa de la crisis económica, las medidas liberalizadoras previstas en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible,  actualmente en fase de tramitación de enmiendas en el Senado, el Real Decreto-ley 13/2010de 3 de diciembre, de “actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo”, establece, junto a medidas fiscales, una nueva forma de constitución e inscripción de sociedades mercantiles de capital. Curiosamente, y como dato para la pequeña historia, el RDL está fechado en la Embajada Española en Buenos Aires.

            Su finalidad es clara y lo expresa la EM del RDL. Se trata de incidir en la mejora de la competitividad del tejido económico español, permitiendo “la agilización de la constitución de sociedades y de la adopción de actos societarios”, de los que también más adelante nos ocuparemos.

            La puesta en marcha de estas medidas era urgente, dada la profundización, hasta límites insoportables, de la crisis económica anclada y aposentada en el tejido empresarial español desde el año 2008.  Por ello se toman tres medidas que se espera incidan positivamente en la marcha de la economía al descargar de obligaciones a las empresas y al mismo tiempo que abaratan su costes de constitución y funcionamiento. Así se declara la exención en el ITP de determinados actos societarios de cuantía, se establece una nueva forma de constitución e inscripción de las sociedades mercantiles de capital y finalmente se reducen las obligaciones de publicidad de actos societarios en periódicos. Ello se hace también con la finalidad de eliminar trámites que a veces suponen cargas y trabas injustificadas para las empresas españolas.

 

2. Nueva forma de constitución e inscripción de sociedades.

Se regula en el artículo 5 del Título primero del RDL que lleva el epígrafe  de  “Medidas de impulso a la competitividad empresarial”.

            Por su parte el art. 5 citado lleva por enunciado el de “Medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital”.

            Como vemos, por los distintos encabezamientos que preceden a la norma, el legislador presupone que es necesario conseguir una mayor agilización en la constitución de sociedades debido a que el actual sistema no cumple, pese a las distintas reformas desde que se promulgó la Ley sobre la Nueva Empresa, con los objetivos perseguidos de favorecer la creación de empresas, consiguiendo al mismo tiempo un incremento de  la competitividad de las mismas.

A estos efectos el precepto distingue entre tres tipos de sociedades o empresas que iremos examinado de mayor a menor, es decir desde las que tienen mayores ventajas para conseguir esa agilización, a las que tienen menos ventajas. Optamos por este sistema por su claridad, aunque dicho artículo establece unas reglas generales que son aplicables a todas las sociedades limitadas.  

            Una vez examinadas las distintas formas de constituir estas sociedades y las ventajas inherentes a este sistema, comentaremos y pondremos de relieve, en sucesivas entregas, también de mayor a menor, los inconvenientes o problemas que se pueden generar con la aplicación del precepto en notarías y registros mercantiles.

 

2.1. Constitución de sociedades limitadas de pequeña dimensión o microempresas.

Estas sociedades, para acogerse a las ventajas de la nueva regulación, deben tener estas características:

a) Capital máximo de 3.100 euros.

b) Estatutos modelo aprobados por el Ministerio de Justicia.

c) Órgano de administración que sea administrador único, solidarios, cualquiera que sea su número, o dos mancomunados.

d) Ningún socio puede ser persona jurídica.

e) Su tramitación debe ser obligatoriamente por vía telemática y de exclusiva presentación notarial al RM.

Estas sociedades se constituirán según las siguientes reglas:

1ª. El otorgamiento de la escritura debe hacerse en el mismo día en que, aportados todos los datos para la constitución de la sociedad, se reciba el certificado negativo de la denominación social. Las reglas de la solicitud del certificado del RMC son las mismas que las de las sociedades limitadas que veremos en el siguiente apartado.

2ª. El notario debe solicitar de la AEAT la asignación del CIF de la sociedad.

3ª. La remisión de la escritura al RM debe ser en forma telemáticael mismo día del otorgamiento.

4ª. El solicitante puede obtener una copia simple electrónica de su escritura. 

5ª. El registrador mercantil debe calificar e inscribir en las siete horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura, entendiéndose por horas hábiles a estos efectos las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros.

6ª. Una vez inscrita la sociedad el registrador lo notifica telemáticamente a la AEAT, la cual a su vez debe notificar telemáticamente al notario y al registro la asignación del CIF definitivo.

Ventajas de que gozan las sociedades que tengan estas características:

1ª. Los aranceles notariales y registrales serán de 60 euros para el notario y 40 euros para el registrador.              2ª. En la solicitud de denominación al RMC se pueden incluir hasta cinco denominaciones.

3ª. El RMC debe expedir la certificación por vía telemática en el plazo de un día hábil desde la solicitud.

4ª. No es necesario que la solicitud de certificación la haga el propio interesado. También la puede hacer el notario o un autorizado.

5ª. Se puede solicitar del RM la expedición de una certificación electrónica o en papel, sin coste adicional alguno, que acredite la constitución de la sociedad y quiénes son sus administradores. Esta certificación se debe expedirse el mismo día de la inscripción.

6ª. El mismo día en que se practique la inscripción, debe remitirse al notario la notificación correspondiente.

7ª. Están exentas del pago al Borme. Y finalmente

8ª. Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquél se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

 

2.2. Constitución de sociedades limitadas de mediana dimensión o pequeñas y medianas empresas.

Estas sociedades, para acogerse a las ventajas de la nueva regulación deben tener estas características:

a) Capital máximo de 30.000 euros.

b) Órgano de administración que sea administrador único, solidarios, cualquiera que sea su número, o dos mancomunados.

c) Ningún socio puede ser persona jurídica.

d) Su tramitación debe ser obligatoriamente por vía telemática y de exclusiva presentación notarial al RM.

Estas sociedades se constituirán según las siguientes reglas:

1ª. El otorgamiento de la escritura debe hacerse en el plazo de un día hábil contado desde que  se reciba el certificado negativo de la denominación social,  siempre que hayan sido aportados todos los datos necesarios para la constitución de la sociedad.

2ª. El notario debe solicitar de la AEAT la asignación del CIF de la sociedad.

3ª. La remisión de la escritura al RM debe ser en forma telemática, el mismo día del otorgamiento.

4ª. El solicitante puede obtener una copia simple electrónica de su escritura. 

5ª. El registrador mercantil debe calificar e inscribir en el plazo de tres días hábiles a contar desde   que reciba telemáticamente la escritura.

6ª. Una vez inscrita la sociedad el registrador lo notifica telemáticamente a la AEAT, la cual a su vez debe notificar telemáticamente al notario y al registro la asignación del CIF definitivo.

Ventajas de que gozan las sociedades que tengan estas características:

1ª. Los aranceles notariales y registrales serán de 150 euros para el Notario y 100 euros para el Registrador. 

2ª. En la solicitud de denominación al RMC se pueden incluir hasta cinco denominaciones.

3ª. El RMC debe expedir la certificación por vía telemática en el plazo de un día hábil desde la solicitud.

4ª. No es necesario  que la solicitud de certificación la haga el propio interesado. También la puede hacer el notario o un autorizado.

5ª. Se puede solicitar del RM la expedición de una certificación electrónica o en papel, sin coste adicional alguno, que acredite la constitución de la sociedad y quiénes son sus administradores. Esta certificación debe expedirse el mismo día de la inscripción.

6ª. El mismo día en que se practique la inscripción, debe remitirse al notario la notificación correspondiente.

7ª. Están exentas del pago al Borme. Y finalmente

8ª. Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquél se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

 

2.3. Constitución de sociedades no incluidas en los dos apartados anteriores o sociedades “medianas-grandes”.

Estas sociedades, según el punto 3 del art. 5, son las siguientes:

1. Sociedades anónimas.

2. Sociedades comanditarias por acciones.

3. Sociedades limitadas con estas características:

a. Con algún socio persona jurídica.

b. Con capital superior a 30.000 euros.

c. Con órgano de administración de más de dos administradores mancomunados o con Consejo de Administración.

Estas sociedades se constituirán según las siguientes reglas:

1ª. La solicitud de denominación se realizará telemáticamente por el notario autorizante, salvo petición expresa en sentido contrario.

2ª. Si la pide el notario puede incluir hasta cinco denominaciones sociales alternativas. No queda claro, según el precepto, si en caso de petición por  el interesado se pueden también incluir hasta cinco denominaciones alternativas.

3ª. El RMC debe expedir telemáticamente el certificado en el plazo máximo de un día hábil. Si todas las denominaciones solicitadas estuvieran registradas o no fueran admisibles, también lo debe notificar en el plazo de un día hábil.

4ª.  El notario debe solicitar de la AEAT la asignación del CIF de la sociedad.

5ª. La escritura debe remitirse telemáticamente al RM, salvo petición expresa en sentido contrario de los interesados. Es decir cabe la tramitación en papel.

6ª. Los plazos de calificación e inscripción por el RM son los generales, es decir los previstos en el art. 18.4 del C.com.

7ª. Una vez inscrita la sociedad el registrador lo notifica telemáticamente a la AEAT, la cual a su vez debe notificar telemáticamente al notario y al registro la asignación del CIF definitivo.

Las ventajas de las sociedades que se constituyan de esta forma son las siguientes:

1ª. Si la tramitación es telemáticano se les aplican los art. 412.1 y 414.1 del RRM, es decir la certificación del RMC no está sujeta a plazo alguno de reserva, ni tampoco de caducidad.

2ª. Los impuestos devengados por la constitución de la sociedad, son liquidados por el registrador, si tiene la condición de oficina liquidadora, o de forma telemática por el notario autorizante. También, obviamente, se pueden liquidar por el otorgante o por un tercero a instancia de este.

3ª. El pago de las tasa del Borme se realizará telemáticamente en la forma determinada reglamentariamente.

 

3. Posibilidad de tramitación normal o en papel.

El art. 5 del RDL se refiere de forma expresa a la tramitación telemática de sociedades mercantiles. Por tanto, en ningún caso, queda excluida la posibilidad, tras la entrada en vigor del RDL, de que los socios deseen que su sociedad se tramite por los cauces normales que han venido existiendo hasta ahora, incluso con presentación telemática notarial, pero sin ajustarse a las extremas exigencias del RDL y sin estatutos modelo, en su caso. Es decir que soliciten su copia autorizada al Notario, si procede, que la presenten en la Oficina Liquidadora para declarar la exención, y que la lleven al Registro Mercantil para su inscripción. Indudablemente este debe ser el camino que sigan aquellos socios de sociedades de 3.100 o menos euros de capital, que no deseen ajustarse al modelo predeterminado legalmente o que no deseen ajustarse al rígido sistema de solicitud de denominación al RMC establecido en el art. 5. Es decir, que si desean tener unos estatutos a la medida de sus necesidades, o solicitar la denominación con antelación mayor de la establecida en el RDL, deberán optar por la tramitación normal. Seguro que ello será objeto de explicación y advertencia notarial pues de todos es sabido que unos estatutos estereotipados o modelo, pueden plantear verdaderos problemas en el devenir de la sociedad.

 

B) Reducción de cargas administrativas en los actos societarios. (JAGV)

1.  Introducción.

Continuando con el examen del RDL 13/2010, vamos a estudiar a continuación las modificaciones que se producen en el TRLSC, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, con la finalidad que se manifiesta, tanto en el título del artículo, como en la EM del RDL, de aliviar y descargar a las empresas de cargas administrativas.

La línea general de la reforma se centra en eliminar, para determinados actos societarios, no todos, la publicidad en un periódico, para sustituirla por la publicidad en la web de la sociedad, siempre que exista. La reforma tiene su base y apoyo indirecto en la Directiva 2009/109/CE, de 16 de septiembre de 2009, sobre obligaciones de información y documentación en fusiones y escisiones. Sin embargo y como veremos, al contrario que hace la Directiva, no establece ningún límite ni sistema de garantía para la publicidad a través de la web de la sociedad. La Directiva admite la web de la sociedad siempre  que  se garantice “la seguridad del sitio web y la autenticidad de los documentos” publicados, lo que no hace la ley española. Por ello, y ante el silencio legal, será el RRM el que deberá establecer los medios y garantías que solventen los problemas que ahora veremos pueden provocar estas publicaciones fuera de los periódicos de gran o mayor circulación en la provincia del domicilio de la sociedad

 

2. Modificaciones del TRLSC.

2.1. Publicidad de la constitución de la sociedad.

El primer artículo modificado es el Artículo 35, según el cual “Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen”.

En la modificación operada no existe ningún cambio en relación a la situación anterior. Ahora se aclara que será el registrador mercantil el que remitirá los datos para su publicación, pero esa remisión ya era una obligación del registrador establecida, no sólo en el punto 3 del art. 18 de Código de Comercio, sino con total claridad en el art. 384 del RRM. Que la comunicación fuera telemática también se establecía en el art. 385 y que el coste de dicha remisión fuera cero también se derivaba de la inexistencia del número de arancel alguno que autorizara el cobro de dicha remisión. Por tanto nada cambia en este punto y el legislador podría haberse ahorrado la modificación del precepto de referencia.

No obstante como cuesta trabajo suponer que el legislador modifica un precepto sin ningún resultado práctico, debemos reflexionar sobre la enigmática frase que se incluye en el art. 35 antes visto  de que la remisión será sin coste adicional alguno para el empresario. Como hemos dicho actualmente el único coste empresarial ligado a la publicación obligatoria de actos inscritos en el RM en el BORME es el coste de la propia publicación que se satisface al BOE por parte de las sociedades y empresarios. De dicho importe el RM es sólo intermediario de forma que el coste de la publicación se cobra efectivamente en el RM, pero la factura se hace en nombre del BOE y su importe se remite al BORME, sin que por esa remisión de datos y sin que por ese cobro por delegación el RM reciba importe alguno.

Por tanto la única explicación razonable del precepto y que como después veremos se reproduce en otras modificaciones similares, es que a partir de su entrada en vigor, todas las publicaciones en el BORME respecto de las cuales se establezca que no deben conllevar coste alguno para el empresario es que serán de publicación gratuita en el BORME. Por ello, si ésta es la intención de legislador, a partir del 3 de Diciembre de este año existirán dos categorías de actos en relación a la publicidad obligatoria de los mismos en el BORME. Aquellos actos que por estar incluidos en alguno de los preceptos de la LSC reformados no devengarán BORME y aquellos otros, quizás los más numerosos, que por no haber sido alterados por el RDL, seguirán pagando la publicación del BORME.  Salvo que sea esta la explicación a la frase “sin coste adicional alguno”, insistimos, la situación con el RDL seguirá siendo  idéntica a la que se deriva de la Ley vigente. Nada se cobra por la remisión y nada se seguirá cobrando.

No obstante dudamos mucho que ésa sea la intención del legislador. Cuando este quiere que un determinado acto mercantil esté exento de pago por la publicación en el Borme, lo establece expresamente, como es el caso de las sociedades de los puntos 1 y 2 del art. 5. No lo hace en cambio con las sociedades del punto 3 del mismo artículo. Por tanto la frase “sin coste adicional alguno” sólo puede referirse a que el registrador mercantil no puede devengar ninguna clase de honorarios por la remisión de los datos precisos para la publicación del acto inscrito en el registro. Pero ello es algo que como hemos dicho ya existe en la actualidad y por tanto en este punto no hay ninguna novedad en el RDL, salvo que el precepto tenga un carácter meramente preventivo, es decir que se dicte en prevención de que en algún momento el registro mercantil pensara que está autorizado al devengo de honorarios por la remisión de datos al BORME.

 

2.2. Publicidad del anuncio de convocatoria de la Junta.

La segunda norma modificada es el  artículo 173, sobre la forma de la convocatoria.

Dice ahora este precepto: “1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios. En caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones”.

Esta modificación sí es de gran enjundia y además, para las sociedades anónimas, no estaba prevista en el proyecto de Ley de Economía Sostenible. Sí, para las sociedades limitadas.

Como vemos, el nuevo art. 173 sustituye la publicación en el periódico por la publicación en la página web de la sociedad. Sólo en el caso de que la sociedad carezca de web se vuelve a la publicación en un periódico.

El precepto supone un indudable avance en la minimización de costes de convocatoria de Juntas Generales de sociedades anónimas. Como después veremos este mismo sistema se va a aplicar a otros  supuestos de publicidad de actos jurídicos de las empresas que puedan afectar a socios y terceros y respecto de los cuales el legislador establece un plus publicitario.

Sin embargo, alabando las buenas intenciones del legislador en cuanto supone de facilitación y reducción de costes empresariales, lo que, aunque en escasa medida, influirá en la competitividad de la empresa, la norma va a plantear múltiples problemas en su aplicación práctica. Así no se aclara cuánto tiempo tendrá que estar “colgada” en la web de la sociedad para que se entienda cumplido el requisito. Tampoco se aclara como se acredita frente al RM o frente a un socio, que impugne un acuerdo adoptado como lesivo o que alegue ignorancia de la publicación, que el anuncio ha estado efectivamente “colgado” en la web de la sociedad. Por otra parte tampoco se establece cómo sabrá el socio o destinatario del anuncio que la sociedad de que se trate tiene página web y que por tanto cualquier anuncio de la sociedad deberá buscarlo en la misma. Tampoco se aclara cómo se conocerá la dirección web de la sociedad, sobre todo hoy tras la supresión de la obligatoriedad de hacer constar las direcciones web de la sociedad en el Registro Mercantil.

En definitiva se trata de una norma que puede dar lugar a una gran inseguridad jurídica, aunque el RRM aclare y regule todas las cuestiones que hemos planteado. Quizás la cuestión más espinosa y la que haga que la reducción de costes sea mínima o incluso que aumente el coste de la publicación, sea en el punto relativo a la forma de acreditar que la publicación ha sido efectivamente realizada. Desconocemos si informáticamente existe algún medio para acreditar fehacientemente que determinado contenido de una web ha estado expuesto, el momento preciso en que lo fue, y también su contenido y los días o fechas en que ha permanecido colgado. Pero si no existe dicho medio parece que la única forma de acreditarlo, tanto en su existencia como en su contenido, será a través del propio conocimiento que pueda tener el registrador mercantil, el cual podrá por sí solo comprobar esos extremos, siempre que previamente se le advierta y solicite, y por tanto, bajo su fe, reflejarlo en la inscripción que practique o a también través de la fe notarial. Pero tanto en uno como en otro caso sólo se podrá comprobar que en un momento preciso, el de la consulta el anuncio existió con un contenido determinado, pero en ningún caso esa fe se podrá extender al tiempo en que subsistió el anuncio en la web, ni tampoco a que su contenido fuera o no alterado en el tiempo.

Pensemos que el anuncio del art. 173, en  la web y en el Borme,  relativo a la convocatoria de la Junta es el que marca el inicio para el cómputo del plazo en que se deba celebrar la Junta válidamente. Por tanto es un anuncio que en la mente del legislador tiene una trascendental importancia.  Por  ello, el artículo 107 del RRM exige, tal es la importancia que el legislador da al requisito de publicidad, que el Notario testimonie en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o que se protocolice  un testimonio notarial del mismo. Por tanto, se podrá cumplir con dicho requisito respecto de la publicación en el BORME, publicación que además en la actualidad es electrónica, y de conocimiento directo por el RM si se le dan los datos pertinentes, pero no se podrá cumplir respecto de la publicación en la web de la sociedad, que como tal web es privada y por tanto en su elaboración, mantenimiento y edición no interviene funcionario alguno.

Por ello y salvo que se regule de forma muy precisa en el RRM todo lo relativo a la forma de acreditar que el anuncio ha estado en la web de la sociedad, su contenido y, en su caso, el tiempo transcurrido desde la primera inserción hasta su total desaparición, en lo relativo a la posible impugnación de la Junta por defectos de convocatoria  se va a crear una gran inseguridad jurídica que puede derivar en una no deseada judicialización de los acuerdos sociales.

También los Tribunales de Justicia, a la hora de resolver una demanda por defectos de convocatoria tendrán graves dificultades para comprobar lo que aleguen los socios que impugnen por dicho motivo y los mismos socios tampoco podrán acreditar con facilidad ante el juzgador los defectos que según ellos ha tenido el anuncio, defectos que pueden ir desde falta de claridad y precisión en los puntos del orden del día sometidos a deliberación, a la consignación del derecho de información de  los   accionistas, hasta la antelación con que se ha publicado la convocatoria.

Quizás la única forma de acreditar, frente al Registro Mercantil,  que los anuncios en la web han sido publicados y con el contenido preciso, sea recurrir a la manifestación en dicho sentido de la persona que eleve a público los acuerdos. Es decir que en la escritura que se otorgue o en la certificación inscribible de los acuerdos, la persona que eleve a público o la persona que certifique de los acuerdos sociales, deberá manifestar la dirección web de la sociedad, el día en que se insertó el anuncio, el contenido del mismo  y, en su caso, los días que dicho anuncio ha permanecido “colgado” en la web de la sociedad con el indicado contenido. No debemos olvidar que esta forma de acreditar hechos que afectan a terceros es relativamente frecuente en las normas mercantiles, ante la imposibilidad de hacerlo por otros medios. Así tenemos el caso de no oposición de acreedores en los supuestos de reducción de capital social, de fusiones y escisiones, de pago a los acreedores en la escritura de liquidación y extinción de la sociedad, en el reparto entre los socios en el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones o también de extinción de la sociedad o la manifestación relativa a la Ley de Ordenación de la Edificación para el cierre de hoja de la sociedades promotoras o constructoras. A la vista de estos supuestos quizás dicha manifestación sea la mejor manera de acreditar el cumplimiento del requisito exigido por el nuevo art. 173 de la LSC. Es además la manera de acreditar el hecho de la convocatoria en la sociedad limitada, pues respecto de esta y dado que se pueden utilizar medios de convocatoria de difícil acreditación, basta con que se manifieste la fecha y forma en que se ha realizado la convocatoria(Cfr. Art. 97.1.2ª RRM). En todo caso dicha manifestación debería ser acompañada por lo que se llama “impresión de pantalla”, es decir la acreditación gráfica de lo publicado en la web de la sociedad obtenida por medio de una impresora.

En cambio para la sociedad limitada, la modificación operada en la norma está  plena de racionalidad, aunque nos tememos que de escasa eficacia práctica. Son muy pocos, por no decir ninguno,  los estatutos que normalmente se usan por las SL en que no prevea una forma distinta y más económica de convocatoria. Aunque quizás lo que hubiera supuesto una mayor facilidad de convocatoria hubiera sido el suprimir el BORME, como medio de publicar la convocatoria de la Junta, publicación que normalmente tiene un alto coste, sustituyéndolo por la sola publicación en la web de la sociedad, sin necesidad de que conste en estatutos. Tal y como ha quedado el precepto, doble publicidad, Borme y web, nos tememos que sigan siendo muy pocos los estatutos de las sociedades limitadas que no prevean una forma distinta de convocatoria a la establecida legalmente en defecto de previsión estatutaria. La norma, dado que se trata de una publicidad dirigida a los socios y que para la inscripción de los acuerdos sociales debe acreditarse, plantea los mismos problemas que antes veíamos sobre la publicidad del anuncio en las sociedades anónimas. Es decir cuánto tiempo debe estar colgado el anuncio, como se acreditará su efectiva existencia y contenido y finalmente  como sabrá el socio de la existencia de la web de la sociedad y de su concreta dirección.

Por otra parte, si se establece como forma de convocatoria de la Junta, solo la publicidad en la web de la sociedad, quizás fuera conveniente  que en los propios estatutos se indicara la dirección web de la sociedad y se estableciera una mínima permanencia del anuncio en dicha web. Se pudiera alegar frente a ello que en el momento constitutivo difícilmente la sociedad, todavía no nacida, tendrá una dirección web. Pero ello podría ser obviado con la posibilidad de establecer dicha forma de convocatoria de la Junta en los estatutos, unido a la obligación, que asumiría la sociedad, de hacer constar por nota marginal, y en virtud de certificación del órgano de administración de la sociedad, la dirección web correspondiente y mientras ello no se hiciera constar en la hoja abierta a la sociedad, no podría utilizarse dicho medio de convocatoria. Quizás en la reforma previsible del RRM se pudieran aclarar todas las cuestiones que planteamos.

 

2.3. Publicidad de determinados acuerdos modificativos de estatutos.

También se reforma el art.   289 sobre  Publicidad de determinados acuerdos de modificación. Ahora dice el precepto que en las sociedades anónimas el acuerdo de cambio de denominación, de domicilio, de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se publicarán en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, se anunciarán en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas. Sin esta publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil”.

Esta modificación no puede merecer más que alabanzas. Se trataba de unos acuerdos que sin una razón clara estaban sujetos a una publicidad extrarregistral sumamente gravosa. Los problemas que plantea su acreditación, pues sin ella, como sigue diciendo el precepto, no es posible la inscripción en el Registro mercantil, son los mismos que se plantean con los anuncios de convocatoria de la Junta y a lo dicho más arriba nos remitimos.

No obstante alabar el precepto, nos extraña que no se haya aprovechado para reducir las publicaciones necesarias en caso de no existencia de web de la sociedad. Es ya de los pocos casos, por no decir el único de nuestras leyes mercantiles, que  exigen dos publicaciones en el mismo sentido. Ni siquiera en los trascendentales acuerdos de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo se exigen tantas publicaciones. Quizás en una futura reforma del precepto, se subsane esta deficiencia.

 

2.4. Publicidad de toda modificación de estatutos.

Igualmente se  modifica el artículo 290.1 que queda redactado en los siguientes términos:

“1. En todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

Es una norma similar a la que veíamos antes referida a la constitución de la sociedad. Es decir que el registrador remitirá de forma telemática y sin coste adicional alguno el acuerdo inscrito para su publicación en el BORME.

La problemática que se plantea es la misma que hemos visto anteriormente y la que se planteará con el último artículo incluido  en la reforma que veremos más adelante. Por tanto, a nuestro juicio, en este punto si queremos existe más claridad, pero ninguna modificación sobre la forma de actuar por parte del RM con la vigente legislación.

 

2.5. Publicidad del acuerdo de reducción de capital social en sociedades anónimas.

Dice en la actualidad el art. 319 que el acuerdo de reducción del capital de las sociedades anónimas deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio”.

El nuevo art. 319 sustituye la publicación en el periódico por la publicación en la página web de la sociedad. Sólo en el caso de que la sociedad carezca de web se vuelve a la publicación en un periódico.

Es un precepto que dado que establece una publicidad, no dirigida específicamente a los socios, sino a los acreedores de la sociedad, puede plantear también graves problemas de inseguridad jurídica a la hora de acreditar  frente a un acreedor que impugne el acuerdo como lesivo o que alegue ignorancia de la publicación, a los efectos de oponerse al acuerdo o de que se le garanticen sus créditos, que el anuncio ha estado efectivamente “colgado” en la web de la sociedad. Incluso será más difícil y complicado probar que el acreedor sabía la dirección web de la sociedad para poder consultarla y así poder ejercer sus derechos.    

Pensemos que el anuncio del art. 319 relativo a la publicación del acuerdo de reducción de capital, es el que marca el inicio de la posible oposición de acreedores en los términos establecidos en el propio texto refundido. Por tanto es un anuncio que en la mente del legislador tiene también una trascendental importancia pues hasta que transcurra el mes desde la última publicación los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción. Por tanto y de conformidad con el art. 170.3 y 4 del RRM la escritura de reducción de capital no podrá otorgarse hasta que transcurra el mes desde la última de las publicaciones dichas, pues en dicha escritura deberá manifestarse que ningún acreedor se ha opuesto a la reducción de capital acordada. Y si se otorgara con anterioridad es evidente que para la debida inscripción deberá otorgarse una nueva escritura en que se hiciera la manifestación requerida. Aparte de ello además, el mismo artículo exige, tal es la importancia que el legislador da al requisito de publicidad, que se presenten al RM los ejemplares de los diarios en que se hubiere publicado dicho anuncio o copia de los mismos. Por tanto, con la nueva redacción del art. 319, se podrá cumplir con dicho requisito respecto de la publicación en el BORME,   pero no se podrá cumplir respecto de la publicación en la web de la sociedad, que como tal web es privada y por tanto en su elaboración, mantenimiento y edición no interviene funcionario alguno.

En definitiva se tratará de un problema muy similar al que planteamos con la publicidad del anuncio de convocatoria de la Junta.

 

2.6. Publicidad de la reducción de capital en sociedades limitadas, con garantías estatutarias a favor de los acreedores.

Se modifica el apartado 2 del artículo 333, aplicable sólo a las sociedades limitadas,  que queda redactado en los siguientes términos:2. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad”.

Se trata de la notificación que se hace cuando en los estatutos de las sociedades limitadas se establecen garantías adicionales para los acreedores en los casos de reducción de capital social.

Son muy escasos los estatutos que fijan dichas garantías, pese a su indudable interés como reforzadoras de la posición de los acreedores y por tanto de la solvencia de la sociedad. Dado que la norma es similar a la vistas anteriormente, caso de que se establezcan las garantías estatutarias,  se plantea la misma problemática ya examinada.

 

2.7. Publicidad de la disolución de la sociedad.

Se modifica el artículo 369 que queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 369. Publicidad de la disolución.

La disolución de la sociedad de capital se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación. Además, si la sociedad fuera anónima, la disolución se publicará en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social”.

La principal modificación operada en el precepto es que antes se exigía, tanto para la sociedad anónima como para la sociedad limitada, que la disolución se publicara además en el Borme y ahora, como vemos, esa publicidad se sustituye por la publicidad que de toda inscripción se remite por el RM al Central para su publicidad en forma legal.

Por su importancia y por las dudas que se han suscitado en su aplicación haremos un estudio más detallado del mismo.

Para la debida comprensión e interpretación de este precepto y sobre todo para determinar si, a partir de ahora, será exigible, para la inscripción de la disolución de sociedades de capital, que se acredite la publicidad exigida en el Borme, o, en su caso, en la web de la sociedad, o, en su defecto, en un diario, debemos considerar los siguientes puntos:

 

2.7.1. Sus antecedentes u origen.

El precepto carece de antecedentes en la legislación de la sociedad limitada. Ni el texto de 1953, ni el de 1995, exigían publicidad alguna del acuerdo de disolución de la sociedad limitada, ni en el Borme, ni en ningún otro medio publicitario. La única publicidad le vendría  dada por el Registro Mercantil a través de la propia inscripción del acuerdo y de su posterior remisión al RMC para su publicación en el Borme.

Su origen tenemos que buscarlo en la LSA. Efectivamente la Ley de 1951, en su artículo 153, disponía que “el acuerdo de disolución o la resolución judicial, en su caso, se inscribirán en el Registro Mercantil, publicándose, además, en el BOE y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social”.           Dicho texto, sin variación alguna, salvo la referencia al BOE que se sustituye por la referencia al BORME, pasó al art. 263 del TRLSA de 1989.

Por su parte el RRM de 1956, en su art. 140, venía a disponer que “para inscribir la disolución de las sociedades anónimas y limitadas, se presentará la correspondiente escritura en la que conste el cumplimiento de las formalidades y requisitos legales”.

A la vista de ello tenemos que preguntarnos por la interpretación de ambos preceptos hasta la entrada en vigor de la LSC, en relación con la inscripción de la disolución en el RM.

 

2.7.2. Su interpretación y su relación con la inscripción de la disolución de la sociedad anónima en el RM.

El precepto aparentemente era claro y por ello, desde la vigencia de la Ley de 1951 y el RRM de 1956, que al expresar en su art. 140  que en la escritura de disolución tenía que constar el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales y siendo uno de los requisitos de la disolución su publicidad expresa, venía exigiéndose, con generalidad, esa publicidad para la inscripción de la disolución de la sociedad anónima en el RM.

La situación permaneció así hasta que en el año 1965, una resolución de la DGRN vino a poner las cosas en su sitio. Ante una nota de calificación que señaló como defecto el no acreditar la publicidad exigida en el art. 153 de la LSA, la DGRN, en resolución de 15 de Marzo de 1965, no por antigua menos valiosa,  sancionó que dicha publicación del acuerdo de disolución quedaba al margen de la calificación del Registrador pues podía ser perfectamente posterior a la adopción del acuerdo y que por tanto para la inscripción del mismo en el Registro Mercantil no era necesario acreditarla. Y que si no se publicaba, lo único que originaba esa falta de publicación era la posible exigencia de responsabilidad a los administradores o liquidadores sociales. Es decir, que para la DG, la disolución, ya inscrita, es la que debía ser publicada en el BOE y en un diario y que como consecuencia de ello no podía ser exigida por el RM a los efectos de practicar la inscripción de la disolución de la sociedad.

Vigente el TRLSA de 1989, con el RRM de 29 de Diciembre de 1989, en cuyo texto no existía artículo equivalente al 140 del RRM de 1956, la cuestión no se plantea y la disolución de las sociedades anónimas se sigue inscribiendo sin necesidad de acreditar publicidad alguna.

 

2.7.3. Su exigencia vigente el TR de 2010.

Por tanto, a la vista de todo lo dicho, parece evidente que en la actualidad, el ya antiguo art. 369, no debía ser objeto de una interpretación distinta pues seguía utilizando el adverbio “además” en su redacción. Es decir que la disolución   se inscribía y una vez inscrita, si no se ha publicado antes, surgía la obligación del órgano de liquidación de la sociedad de publicarla en el Borme y en un diario  y si no la publicaba no significaba que la disolución estuviera mal acordada o que la inscripción debiera ser revisada o que originara alguna responsabilidad de tipo registral, sino que el liquidador respondería de los daños y perjuicios que se produjeran a los socios o terceros por la omisión de una exigencia legalmente establecida. Ni que decir tiene que el órgano de  liquidación de la sociedad también podía cumplir dicha obligación previamente y que si lo hacía no existía ningún inconveniente en que se acredite su actuación en la escritura que otorgue y que incluso dicho cumplimiento se refleje en la inscripción practicada, pues aunque no se exigía, en términos estrictos para la inscripción su constancia en los libros del Registro, esa publicidad en nada afecta a datos que no deben ser publicados pues dichos datos ya lo han sido con una publicidad distinta a la que el registro proporciona, teniendo además la evidente ventaja, su reflejo en la inscripción,  el  que servirá para que el liquidador pueda, en cualquier momento, acreditar que la publicación o publicaciones legales fueron realizadas.

 

2.7.4. Su exigibilidad para la inscripción de la liquidación de la sociedad.

La DG, como hemos visto, no exigía el acreditar esa publicidad para la inscripción de la disolución de la sociedad por entender que la misma podía ser perfectamente posterior al otorgamiento de la escritura otorgada. Es evidente por ello que si la escritura es de disolución y liquidación simultánea, lo que es muy frecuente en la sociedad limitada, tampoco será exigible el cumplimiento del requisito de publicidad, pues el mismo, en su caso, será cumplido a posteriori por el liquidador de la sociedad. Pero el problema surge si la liquidación se alarga en el tiempo y la escritura que refleje esa liquidación y la extinción de la sociedad se presenta una vez inscrita la disolución de la sociedad. En el segundo momento, es decir, el del otorgamiento de la escritura de liquidación, el requisito de publicidad ya debía haber sido cumplido si el liquidador es consciente de sus obligaciones y responsabilidad. Entonces nos preguntamos, ¿será necesario para inscribir la liquidación y extinción de la sociedad con el consiguiente cierre de su hoja registral, acreditar que la publicidad de la disolución se ha cumplido, máxime cuando en la actualidad el TR ha suprimido la publicidad del balance final de liquidación? En nuestra opinión  ello sigue siendo innecesario. Las razones que justifican esta negativa son varias:

1ª. Carece de sentido que la exigibilidad de un requisito legal dependa del momento temporal en que se ejecute o documente el acuerdo.

2ª. La doctrina de la DG es clara: Se trata de un requisito de cumplimiento por parte de la sociedad, quedando fuera de la calificación registral.

3ª Cuando el legislador quiere que para practicar una inscripción en el RM, se acredite el cumplimiento de algún requisito adicional de publicidad o de otra índole, lo exige expresamente. Los ejemplos son múltiples en el TRLSA y en el RRM: Por citar algunos, el art. 289 del TRLSA, art. 168.3 y 4, 170.3, 199.4, 230, 247.2,1ª del RRM, entre otros.

Por tanto la publicidad en el Borme, que ya no es exigible para la sociedad en ningún caso,  y ahora en la web de la sociedad o, en su caso, en un diario, tampoco será exigible para la inscripción de la liquidación de la sociedad, ni para el cierre de su hoja registral, cualquiera que sea el momento, simultáneo o sucesivo, en que se otorgue la pertinente escritura.

 

2.7.5. Su aplicabilidad a la sociedad limitada.

Si la publicidad exigida por el art. 369 del TR no es exigible para la inscripción de la disolución de una  sociedad anónima, parece evidente que con  menos razón aún puede ser exigible para la inscripción de una sociedad limitada. Y ello por dos razones fundamentales: Una, porque no existe motivo alguno para que el art. 369 se interprete de forma distinta dependiendo del tipo social de que se trate y otra, porque el texto origen, Ley de 1995, del antiguo texto del art. 369 en cuanto a la sociedad limitada, no contenía exigencia alguna de publicidad distinta de la que se proporciona a la disolución a través del los libros del RM.

 

2.7.6. Exégesis del  precepto tras su reforma por el RDL 13/2010.

El RDL 13/2010, dentro del proceso de reducción de cargas administrativas de actos societarios, modifica el citado art. 369 en una doble dirección: Por una parte, interpretando los antecedentes de la exigencia de publicidad extrarregistral de la disolución de la sociedad anónima, y el sistema actual de publicidad de las inscripciones practicadas en el Registro Mercantil a través del Borme (Cfr. Art. 21 Código de Comercio) llega a la conclusión, antes de la reforma muy dudosa, que la publicidad exigida en el Borme de la disolución de la sociedad, es la publicidad que del hecho de la inscripción se da por el Registro Mercantil de toda inscripción practicada. Así tras disponer que la disolución se inscribirá en el RM, añade que, “El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación”.  Se trata por tanto de la misma remisión que se hace de toda inscripción practicada en el RM, tal y como dispone el art.18.3 del Código de Comercio. Puede plantear alguna duda la frase “sin coste adicional alguno” pues ello puede referirse o bien a que el RM no puede cobrar nada por dicha remisión, o bien que la publicación en el Borme está libre de tasas en este especial caso de disolución de la sociedad. La primera opción carece de sentido, pues nunca se ha devengado honorario alguno para el Registrador Mercantil por la remisión de los datos de una inscripción en el Borme. Tampoco pensamos que se refiera a que la publicación de la disolución en el Borme no devenga tasa alguna, pues cuando el legislador quiere declarar la exención de tasas del Borme lo dispone expresamente, como hace con las sociedades limitadas constituida al amparo de los número 1 y 2 del art. 5 del mismo RDL. Por tanto parece que se trata de una norma preventiva. Es decir que dado que esta remisión al Borme por parte del RM se le impone como una obligación adicional, por esa obligación adicional no procederá el cobro de ninguna cantidad adicional a la que proceda por el resto de las operaciones registrales que se hayan practicado. El que la remisión sea “telemática” tampoco supone alteración alguna del actual sistema, pues lo ha sido de esta forma desde el año 1.990.

La segunda parte del precepto, recogiendo lo que ya se disponía antes de la reforma, se refiere exclusivamente a la sociedad anónima. Para esta se dice, al igual que en el resto de los artículos modificados del TRLSC, por el RDL 13/2010, que   la disolución se publicará en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social.

Por tanto, ya no es necesaria publicación en diario alguno, si la sociedad tiene página web y se inserta el acuerdo de disolución en la misma. Si no tuviera página web, la norma, quizás por las prisas en su redacción, se separa del primitivo art. 369 del TRLSC, que exigía la publicación en un diario  con circulación en la provincia del domicilio social y se vuelve a la redacción del primitivo artículo 263 del TRLSA y así lo que exige es que la publicación se haga en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social. Nos parecía más correcta la redacción primitiva, pues no se encorsetaba la obligación de publicidad con un requisito que en algunas provincias puede ser de difícil cumplimiento. Caso de que el liquidador desee que conste en la escritura el cumplimiento de su obligación de publicar, si lo ha sido en la página web de la sociedad, bastará su mera declaración en dicho sentido en la escritura y si lo ha sido en un diario, por su testimonio en la escritura o, acompañando la página en que se haya publicado al Registro, para que lo haga constar en la inscripción que se practique.

Señalemos finalmente que al igual que hacía el precepto reformado, separándose de su texto origen, lo que ahora se sigue diciendo es  que se publica  la disolución, no “el acuerdo de disolución” o la “resolución judicial que la declare”, como antes se decía, lo que nos parece más adecuado, pues con ese término  se comprenden ambos tipos de disolución, independientemente de su origen.

 

2.7.7. Conclusión.

Podemos concluir que pese a la reciente reforma operada en el art. 369, la conclusión es la misma a que se llegaba con los textos derogados, es decir que ni para la inscripción de la disolución-liquidación de la sociedad anónima, ni para la de la sociedad limitada, son exigibles requisitos adicionales de publicidad del acuerdo de disolución, por parte del Registro Mercantil.

 

2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Se reforma el art. 45 I.B).11 del Texto refundido, al establecer que estarán exentas “11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea”.

  Al contrario que se recogía en  el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, la exención establecida en el RDL aprobado, se refiere en general a toda constitución de sociedad y aumento de capital, es decir, tanto de sociedades constituidas conforme a los preceptos del RDL como las que se pudieran constituir al margen del mismo. Se pretende con ello favorecer, tanto la constitución de sociedades, como el aumento de capital de las mismas, reduciendo los costes anteriormente insitos en dichas operaciones.

Unos días después la Ley de Presupuestos, con olvido de este RDL, recogió una exención menos generosa en la Disposición Adicional 7ª, generando una confusión pues podría interpretarse que una norma posterior sobre la misma materia derogaba tácitamente la anterior. Para desfacer el entuerto, dicha disposición adicional, aún antes de entrar en vigor ha sido derogada por el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.

 

D) Cámaras de Comercio. Afecta la modificación al recurso cameral permanente, que la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación estableció con carácter obligatorio para todas las empresas y que ha servido de fuente de financiación principal de las Cámaras. La reforma hace voluntaria la pertenencia a las Cámaras y la contribución a la ahora denominada cuota cameral.

Dice ahora el artículo 13 de la Ley 3/1993: Estarán obligados al pago de la cuota cameral quienes ejerzan las actividades del comercio, la industria o la navegación a que se refiere el artículo 6 y decidan libremente pertenecer a una Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación.

 

E) Liberalización del sector aeroportuario y de loterías. El Real Decreto-ley aborda la modernización y liberalización de estos dos sectores. Se cambia el modelo de gestión la posibilidad de privatización parcial e involucración del sector privado de las  dos sociedades -Aena Aeropuertos, S.A y Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado- cuya creación se prevé en esta norma.

 

F) Medidas laborales y de Seguridad Social.

Se anticipan medidas que refuercen la eficacia de los servicios de políticas activas de empleo, fundamentalmente, a través de la figura de los promotores de empleo, cuya estabilidad, funciones y financiación se garantiza para los años 2011 y 2012 mediante el presente Real Decreto-ley.

Se avanza en la línea de integración de los regímenes de Seguridad Social mediante la integración de los funcionarios de nuevo ingreso en el Régimen General de la Seguridad Social, a los efectos de Clases Pasivas. II

El Real Decreto-ley se inicia con una serie de medidas de naturaleza tributaria.

 

G) Entrada en vigor.  

              Su entrada en vigor fue el mismo día de su publicación en el BOE, es decir el mismo día 3 de Diciembre de 2010.

          Ello no obstante, esta entrada en vigor no puede ser inmediata respecto de las modalidades reguladas en el RDL que necesiten de alguna forma de desarrollo reglamentario. Así, las que hemos llamado microempresas, no se han podido constituir hasta la aprobación por el Ministerio de Justicia el modelo de estatutos de utilización obligatoria, lo que tuvo lugar mediante Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

Las otras modalidades podrán ser, a nuestro juicio, de uso inmediato, aunque alguna de sus características también necesite de desarrollo reglamentario o de implementación electrónica, como es la posibilidad de expedir por el Registro una certificación electrónica, la comunicación de la inscripción de forma telemática a la AEAT, o la liquidación de la escritura en el registro mercantil que sólo se podrá llevar a cabo en aquellas CCAA que tengan delegado este servicio.

En cuanto a las normas de la letra B), sobre reducción de cargas administrativas en los actos societarios, en principio, pese a las dudas que hemos planteado en la interpretación y sobre todo en la aplicación de las novedades del RDL, ninguna de sus normas necesita de obligado desarrollo reglamentario, por lo que estimamos que todas serán de aplicación directa desde el 3 de Diciembre de 2010No obstante dada la trascendencia de los anuncios a los que se sustituye con la web de la sociedad y los problemas que se suscitan en cuanto a la forma de acreditar ese anuncio, estimamos muy conveniente que antes pronto que tarde, se proceda al desarrollo reglamentario de las modificaciones operadas en la LSC.

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EXTREMADURA. Ley 12/2010, de 16 de noviembre, de impulso al nacimiento y consolidación de empresas en la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Objeto de esta Ley.

     - Crear el entorno jurídico administrativo para facilitar la creación y consolidación de empresas en el territorio de la Comunidad en el marco de las disposiciones generales establecidas por la normativa comunitaria y estatal referentes a la libertad de establecimiento a través de una serie de normas generales y medidas singulares tendentes a simplificar los procedimientos.

     - Establecer un procedimiento restringido, alternativo, voluntario y eventualmente transitorio para la creación y consolidación de nuevas empresas, articulado mediante la declaración de nueva empresa y nuevas actividades empresariales (DNE).

     -  Implementar, en el ámbito de sus competencias, las medidas contenidas en la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior, en tanto en cuanto tengan incidencias en el ámbito de la creación y consolidación de empresas. Se utilizan las disposiciones adicionales.

En el Capítulo I, denominado normas generales para la creación y consolidación de empresa, se regulan los principios «in dubio pro apertura o favor libertatis», simultaneidad y preferencia, urgencia y silencio positivo, simplificación, legalidad y transparencia y, además, se incluyen algunas medidas con relación a la validez de los medios telemáticos y ventanilla única electrónica y otras referidas a los registros y autorizaciones y declaraciones responsables.

En el Capítulo II se incluyen algunas medidas singulares para la creación y consolidación de empresas relativas a la habilitación urbanística del suelo no urbanizable, la cédula de habitabilidad, el informe sobre patrimonio histórico y cultural, las subvenciones y, finalmente, las tasas.

El Capítulo III recoge el procedimiento de declaración de nueva empresa y de nuevas actividades empresariales. Afectará a aquellas personas físicas o jurídicas empresariales que no requieran para su constitución la inscripción en registros públicos del Estado, siempre que la actividad no requiera de licencias medioambientales, sanitarias o de policía industrial.

En las disposiciones adicionales se incluyen las medidas derivadas de la Directiva 2006/123/CE. Entre ellas, destaca una modificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial que afecta, entre otras materias, al régimen de comunicación previa de obras y al otorgamiento de licencias urbanísticas..

Entró en vigor el 9 de diciembre de 2010.

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** ESTATUTOS TIPO SL. Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada.

Según la Exposición de Motivos, la inmensa mayoría de las pequeñas y medianas empresas se constituyen con la forma de sociedad de responsabilidad limitada, cuentan con un reducido número de socios, generalmente no superan el capital mínimo exigible y prevén estatutariamente una estructura interna simplificada y un objeto social incluido en la enumeración prevista en esta Orden.

La aprobación de estatutos-tipo para estas sociedades está prevista en el artículo 5.dos del reciente Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre que faculta al Ministerio de Justicia para su elaboración. La utilización de los mismos es imprescindible para acogerse al régimen específico para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de hasta 3.100 euros de capital.

Requisitos:

     - Sociedades de responsabilidad limitada constituidas por uno o varios socios.

     - Constitución por vía telemática

     - El capital social no será superior a 3.100 euros.

     - Sólo socios personas físicas

Órgano de administración. Ha de ser o administrador único, o varios administradores con facultades solidarias o dos administradores con facultades mancomunadas.

Régimen supletorio. En lo no previsto en estos Estatutos-tipo, se aplicará:

     - Lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital,

     - La Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones estructurales

     - Y las demás disposiciones legales aplicables o las que sustituyan a las anteriores.

Habilitación a la DGRN. Se habilita a la Dirección General de los Registros y del Notariado en el ámbito de sus competencias, para dictar las resoluciones e instrucciones necesarias para la aplicación de lo previsto en esta Orden.

Resumen del modelo de Estatutos-tipo  (Anexo I)

     Artículo 1. Denominación.

     Artículo 2. Objeto. Se enumeran quince actividades.

     Artículo 3. Domicilio social y referencia a que tendrá nacionalidad española.

     Artículo 4. Capital social y participaciones. El capital ha de estar totalmente desembolsado.

     Artículo 5. Periodicidad, convocatoria y lugar de celebración de la junta general. El consejo de administración comunicará la convocatoria a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, salvo que no sea posible y, en su defecto, mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios.

     Artículo 6. Comunicaciones de la sociedad a los socios. Se realizarán a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica y, si no es posible, igual que en el punto anterior.

     Artículo 7. Mesa de la junta. Deliberaciones y votación.

     Artículo 8. Modos de organizar la administración. La Junta General podrá optar entre una de las tres modalidades antes referidas, sin necesidad de modificar estatutos. La elección de modalidad deberá inscribirse en el Registro Mercantil.

     Artículo 9. Nombramiento, duración y prohibición de competencia. Los administradores han de ser personas físicas y ejercerán su cargo por tiempo indefinido. Ha de especificarse si el cargo es gratuito, retribuido en una cuantía fija o en un porcentaje de…. % sobre los beneficios repartibles.

     Artículo 10. Ámbito de representación y facultades del órgano de administración. La representación que corresponde al órgano de administración se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en estos estatutos, de modo que cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque estuviera inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.

     Artículo 11. Notificaciones a la sociedad. Podrán dirigirse a cualquiera de los administradores en el domicilio de la sociedad

     Artículo 12. Sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. Se le aplicará las especialidades de régimen previstas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Entró en vigor el 11 de diciembre de 2010.

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DÍAS INHÁBILES. Resolución de 9 de diciembre de 2010, de la Secretaría Estado para la Función Pública, por la que se establece el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2011, a efectos de cómputo de plazo.

El artículo 48.7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre establece que la Administración General del Estado fijará, con sujeción al calendario laboral oficial, en su ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos.

Afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos y se circunscribe al año 2011, durante el cual, serán días inhábiles:

     a) En todo el territorio nacional: los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.

     b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.

     c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.

Se incorpora un anexo, desarrollando los puntos a) y b).

En concreto, son inhábiles en todo el territorio nacional, sin que caigan en domingo:

     - el 1 (sábado) y el 6 de enero (jueves),

     - el 22 de abril Viernes Santo,

     - el 15 de agosto (lunes),

     - el 12 de octubre (miércoles),

     - el 1º de noviembre (martes),

     - y los días 6 (martes) y 8 de diciembre (jueves).

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CLASIFICACIÓN NACIONAL DE OCUPACIONES. Real Decreto 1591/2010, de 26 de noviembre, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Ocupaciones 2011.

Este real decreto aprueba la Clasificación Nacional de Ocupaciones 2011, denominada CNO-11.

La CNO-11 es un sistema de codificación que tiene por objeto el tratamiento de la información sobre ocupaciones de manera uniforme a efectos estadísticos.

La CNO-11 será de uso obligatorio en el ámbito de aplicación de la Ley de la Función Estadística Pública, para todas aquellas operaciones estadísticas recogidas en el Plan Estadístico Nacional.

La inclusión de una ocupación en una determinada categoría de la clasificación no implica reconocimiento alguno en términos de nivel de competencias de esa ocupación a nivel nacional, ni reconoce similitudes entre ocupaciones clasificadas en una misma categoría.

El 25 es el epígrafe general de los Profesionales en derecho. Y los concretos son:

     - 251. Jueces, magistrados, abogados y fiscales.

- 2511. Abogados.

- 2512. Fiscales.

- 2513. Jueces y magistrados.

     - 259. Otros profesionales del derecho.

- 2591. Notarios y registradores.

- 2592. Procuradores.

- 2599. Profesionales del derecho no clasificados bajo otros epígrafes.

Hasta ahora, los epígrafes de notarios y registradores eran respectivamente el 2391 y 2392. A partir de la entrada en vigor de esta norma, que será el 1º de enero de 2011, tendrán el mismo.

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ILLES BALEARS. Ley 12/2010, de 12 de noviembre, de modificación de diversas leyes para la transposición en las Illes Balears de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior.

Objeto de esta ley:

     - Establecer el entorno jurídico y administrativo para garantizar la libertad de establecimiento y de prestación de servicios en el territorio de la Comunidad dentro del marco de la legislación comunitaria y estatal.

     - Eliminación de los procedimientos de autorización que no reúnan los requisitos de necesidad, proporcionalidad y no discriminación. Simplificación de los que continúen vigentes. Introducción y uso de las nuevas tecnologías en la gestión de procedimientos administrativos.

     - En relación con la autorización de inicio y el ejercicio de las actividades permanentes, la licencia de apertura y funcionamiento, la autorización queda sustituida por la declaración responsable.

     - Obligación de los Colegios Profesionales de velar por el cumplimiento de las directrices comunitarias en el ámbito de la prestación de servicios así como la informatización de sus procedimientos, colaboración con la Administración y participación en la puesta en marcha de la ventana única.

     - Implementar el resto de las medidas previstas en la Directiva 2006/123/CE.

Estructura de la ley:

     - Título I, Medidas generales:

            - En el Capitulo I, denominado Administración Pública, se regulan cuestiones como el silencio administrativo, régimen de autorizaciones, eliminación de trámites superfluos, tramitación telemática, modelos de declaración responsable y comunicación previa, así como los procedimientos, y las modificaciones del régimen municipal y local.

            - En el Capitulo II, denominado Servicios Profesionales, aborda los Colegios Profesionales: naturaleza y limitaciones. Se regula la protección de los derechos de los consumidores y usuarios en relación con la actividad colegial, el ejercicio profesional en forma societaria, la nueva regulación del visado, las obligaciones de los Colegios, así como la colegiación obligatoria cuando así lo prevea una ley estatal, entre otras cosas.

     - Título II: Servicios Turísticos

     - Título III: Servicios a la Juventud

                 - Título IV: Servicios Sociales, donde se regula la declaración responsable, autorización y registro relativo a esta materia.

     -  Título V: Servicios Portuarios   

En las Disposiciones Adicionales destaca una modificación de la Ley 4/2010, de 16 de Junio, de medidas urgentes para el impulso de la inversión en las Illes Balears, que afecta, entre otras materias, al régimen de otorgamientos de licencias urbanísticas.      

Entró en vigor el 26 de Noviembre del 2010. (GGD)    

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**PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO. Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011.

ARANCELES:

     - Reordenación de la actividad de Loterías y Apuestas del Estado. La Disposición Adicional cuadragésima crea la «Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado», adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda. Todas las transmisiones patrimoniales, operaciones societarias y actos derivados directa o indirectamente de la aplicación de la presente disposición adicional que tengan como sujeto pasivo a la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado o la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, les será de aplicación el régimen de exenciones tributarias y reducciones arancelarias previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 168 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (90%).

     - Al igual que en la anterior Ley de Presupuestos, el apartado 5 del  art. 50, dedicado a los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos, dice así: Cinco. “La constitución de los Fondos de titulización de activos a que se refieren los apartados anteriores estará exenta de todo arancel notarial y, en su caso, registral.”.

 

INTERÉS LEGAL DEL DINERO. Se mantiene en el 4 % hasta el 31 de diciembre del año 2011. (Disp. Ad. 17ª).

INTERÉS DE DEMORA. Durante el mismo período, el interés de demora a que se refiere el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, seguirá siendo del 5 %. (Disp. Ad. 17ª).

 

LOTERÍAS. (Disp. Ad. 46ª).

     - Se crea la «Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado», adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda. El Consejo de Ministros, antes del 31 de marzo de 2011, aprobará sus estatutos sociales y designará a su órgano de administración.

     - La entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado se extinguirá con la inscripción de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado en el Registro Mercantil.

     - La rama de actividad relacionada con los juegos de ámbito estatal incluyendo todos los activos y pasivos, bienes y derechos, así como los títulos habilitantes que hasta la fecha eran de su titularidad se aportará como capital social a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado. Esta aportación incluye la totalidad de los derechos y obligaciones en relación con los puntos de venta y delegaciones comerciales.

     - A la aportación recogida en los párrafos anteriores no le será de aplicación lo establecido en el artículo 67 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el informe del experto independiente, siendo sustituida por la tasación pericial prevista en el artículo 114 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

     - Corresponderá a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado el ejercicio de la totalidad de las facultades que tenía atribuidas el ente público empresarial Loterías y Apuestas del Estado para la gestión exclusiva de los juegos de titularidad estatal, quedando así mismo subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados de la aportación de los citados activos y pasivos, bienes y derechos desde la fecha de efectividad de la misma.

Todas las transmisiones patrimoniales, operaciones societarias y actos derivados directa o indirectamente de la aplicación de la presente disposición adicional que tengan como sujeto pasivo a la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado o la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, les será de aplicación el régimen de exenciones tributarias y reducciones arancelarias previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 168 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

En el supuesto de inmuebles arrendados y a los efectos previstos en el artículo 32 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en las transferencias que se puedan realizar no se reputarán cesiones de los contratos de arrendamiento en vigor, ni los arrendadores tendrán derecho a ninguna clase de elevación de renta en relación a las mismas.

 

BUQUES. La reforma afecta al Registro especial de buques y empresas navieras de Canarias, modificando la Ley de Puertos: «También podrán solicitar su inscripción en el Registro especial los organismos públicos o la Administración pública que, cumpliendo los requisitos anteriormente establecidos, ostenten la titularidad o la posesión por cualquier título que garantice la disponibilidad sobre la totalidad de los buques civiles a que se refiere el apartado Cuatro.2.a), aportando una certificación del órgano competente que acredite la titularidad o posesión del buque.» «Se considerarán también inscribibles los buques civiles de titularidad o posesión pública que desempeñen funciones que pudieran tener propósito mercantil si pertenecieran al sector privado.» D. F. Segunda

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EXTREMADURA. Ley 15/2010, de 9 de diciembre, de responsabilidad social empresarial en Extremadura.

Esta Ley entiende por Responsabilidad Social Empresarial la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores.

Son destinatarios de la misma las empresas que desarrollen su actividad en la Comunidad Autónoma, los poderes públicos extremeños y la Administración de la Comunidad Autónoma en tanto que entidad contratante, consumidora, inversora, empleadora y prestadora de servicios.

Una empresa podrá solicitar de la Consejería competente su calificación de «Empresa socialmente responsable de la Comunidad Autónoma de Extremadura». La concesión tendrá una duración de dos años prorrogables y se inscribirá en el Registro de empresas socialmente responsables de Extremadura, que dependerá de la Consejería competente en materia de trabajo y que se crea mediante esta Ley, con carácter de público.

Entre los beneficios derivados de esta declaración pueden encontrarse la concesión de ayudas, beneficios fiscales, prioridad en la contratación y publicidad.

Se trata por separado de las obligaciones que tiene al respecto la Administración pública en diversas facetas como son la de contratante, empleadora, consumidora, inversora o prestadora de servicios.

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AGENCIAS DE COLOCACIÓN. Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación.

Este real decreto tiene por objeto regular el régimen de autorización y la actividad de las agencias de colocación que realicen actividades de intermediación laboral.

El decreto define a las agencias de colocación como aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que, en coordinación y, en su caso, colaboración con el servicio público de empleo correspondiente, realicen actividades de intermediación laboral que tengan como finalidad proporcionar a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores las personas trabajadoras más apropiadas a sus requerimientos y necesidades.

La normativa básica sobre la materia está formada por la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

Esta última ley regula legalmente la actividad de las agencias de colocación con ánimo de lucro, exigiendo una autorización administrativa para el desarrollo de su actividad. Estamos ahora ante su desarrollo reglamentario.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

 

**141. JUICIO DE SUFICIENCIA EN LOS PODERES. Resolución de 2 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "Ermita 61, SL", contra la negativa del registrador de la propiedad de Nules nº 1, a inscribir una escritura de compraventa.

En una escritura de compraventa, en la que interviene una sociedad representada por un apoderado, el notario autorizante, después de reseñar los datos identificativos de dicho poder y su inscripción en el Registro Mercantil,  emite el  juicio de suficiencia  y declara que el poder es suficiente “para formalizar la presente escritura”.

El registrador suspende la inscripción pues considera defecto subsanable que en el juicio de suficiencia del notario no se especifique el acto jurídico concreto  que contiene la escritura para el que se predica ese juicio de suficiencia, es decir la compraventa.

La DGRN después de hacer un recorrido histórico sobre la cuestión del juicio de suficiencia notarial en los poderes, concluye que el juicio de suficiencia en el presente caso es genérico (“la presente escritura”) pues no se especifica el acto jurídico para el que se emite y por tanto el registrador no puede calificar la congruencia de dicho juicio con el acto jurídico contenido en la escritura, por lo que desestima el recurso.

Comentario:  A la vista de la posición de la DGRN el notario tendrá que especificar, en el juicio de suficiencia,  el acto jurídico objeto de la escritura, es decir, en el caso concreto de la presente, el notario tendría que haber especificado “para formalizar la presente escritura de compraventa”. Claro que, siguiendo esa línea interpretativa, a lo mejor se considera necesario por alguno añadir  también “y los demás pactos complementarios”. Y es posible que alguno más considere esa expresión genérica y exija que se individualicen cuáles son esos pactos complementarios, es decir hacer un pequeño resumen de todos y cada uno de los actos jurídicos o pactos contenidos de la escritura en el juicio de suficiencia.

Viendo la situación en perspectiva, cuando las aguas parecían calmadas, vuelve la DGRN a introducir un elemento desestabilizador en esa calma, pues si el notario ha calificado la escritura en el apartado título de la misma como de compraventa, si la vuelve a calificar al emitir el juicio de capacidad como de compraventa y finalmente autoriza la escritura de compraventa resulta lógico entender, y creo es la única interpretación posible, que cuando el notario emite el juicio de suficiencia del poder para  “ la presente escritura”  es porque ha valorado y tenido en cuenta su previa y posterior calificación del acto jurídico como de compraventa, de lo que se deduce que en ningún caso es un juicio de suficiencia genérico, sino que está referido necesariamente a dicha escritura concreta, con todo los actos y pactos que en ella se contienen, y todo ello aunque en la confección de la escritura pueda haber utilizado modelos genéricos en el tratamiento de textos y en la redacción de la escritura.

Reiterar por tercer vez en el mismo documento  que “la presente escritura” es  “de compraventa”, como exige ahora la DGRN, sólo puede sostenerse con una interpretación que peca de un formalismo exagerado, que pierde de vista la esencia del sistema, y que va a dar alas a los amantes de nuevas batallas jurídicas por cuestiones de formas.

La esencia del sistema es que desde la reforma legislativa de 2001, reiterada y apuntalada en 2005, la Ley atribuyó al notario, bajo su exclusiva responsabilidad, el juicio de suficiencia de los poderes excluyendo la calificación o segunda opinión del registrador. Basta por tanto, a mi juicio, que el notario consigne los datos identificativos del poder y que el juicio de suficiencia sea explicito y referido a la propia escritura para que se cumpla con lo querido por la Ley, pues aludiendo el notario, por ejemplo, “a la presente escritura “o expresiones similares se estará aludiendo a todos y cada uno de los actos jurídicos contenidos en dicha escritura. En tales casos  ninguna duda cabe de que el notario ha emitido el juicio de suficiencia y por tanto ha asumido su responsabilidad en la autorización de la escritura y en  el uso del poder reseñado, que, en definitiva,  considera suficiente. (AFS)

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142. LA DGRN DETERMINA EL ÁMBITO E IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN MATERIA DE HIPOTECAS. CASO PARTICULAR: HIPOTECA INVERSA. Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "Manchester Building Society", contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Estepona n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

La DGRN consolida su nueva interpretación integradora del art 12 de la Ley Hipotecaria, que ya expuso en la resolución de 1 de octubre de 2010, para concluir que, a la vista de otras normas y sentencias aplicables, no procede la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, “aunque sí una modalización en cuanto a su extensión”.

En la presente resolución, el recurrente no es la entidad financiera, sino el notario autorizante, pero la decisión de la DGRN, tanto sobre el alcance general de la calificación registral en materia de hipotecas, como sobre los defectos concretos, es similar, por lo que procede remitirse al resumen de la resolución de 1 de octubre de 2010..

En especial, lo relativo a que “no resulta admisible interpretar el artículo 12 de la Ley Hipotecaria de forma aislada sino sólo mediante su necesaria coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia fines de política legislativa distintos de los referidos.”

Legislación de protección de consumidores:          “De este modo, los objetivos perseguidos con la redacción dada al artículo 12 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la Ley 14/2007 deben ser ponderados, en primer lugar, con los principios que inspiran la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con carácter general y, singularmente, con la legislación destinada a su defensa en el ámbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (…) que en su artículo 18.1 señala que “los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”.

            Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. La propia DGRN recuerda que “la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo)”, y que “El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha resuelto (…) declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula».

            Conclusión: no exclusión, sino modalización de la calificación registral de las estipulaciones financieras: Y concluye la DGRN proclamando que “En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refieren el párrafo segundo del reiterado artículo 12 LH. Y el resultado necesario de tal interpretación impide asumir la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión”.

            “De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto”.

            La calificación registral como exigencia de orden público para la protección de los particulares, para la validez de los asientos y para el fomento del mercado hipotecario. Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello, dado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro está, el artículo 6.3 del Código Civil. Más aún, una solución diferente a la ahora sostenida convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular, sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses, obligándole así a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protección que le dispensa nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva.”

            “No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en este ámbito –calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As, C-40/08)– unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría de forma palmaria contra esta exigencia.

            “A todo lo apuntado cabe añadir, que la absoluta exclusión de la calificación registral de este tipo de cláusulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41/2007 asume como objetivo específico. Piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación registral de las mismas.”  (JDR)

Y en cuanto a los defectos concretos, según la DGRN, la hipoteca inversa es inscribible aun antes del desarrollo reglamentario de la previsión legal; la responsabilidad por intereses puede sumarse a la del capital; no le afecta el tope de intereses, aun cuando no se hubiera pactado expresamente; han de inscribirse las cláusulas sobre comisiones, gastos e impuestos y primas de seguro; y puede pactarse el procedimiento extrajudicial aunque el importe exigible no esté aún determinado.

            En cambio, no pueden inscribirse las prohibiciones de disponer, ni las prohibiciones de arrendamientos sujetos a purga. (JDR)

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Granada,  a 16 de enero de 2011.

 

 

 

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