LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LAS OBRAS ANTIGUAS “PRESCRITAS LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LAS OBRAS ANTIGUAS “PRESCRITAS”, tras el Real Decreto Ley 8/2011

Joaquín Delgado Ramos, Registrador de Santa Fé (Granada) y Notario excedente

Con anterioridad a 1990 bastaba la mera declaración de la existencia de una edificación, como dato descriptivo, para su acceso al Registro de la Propiedad. La ley de suelo de 1990 exigió la aportación de la preceptiva licencia de obras, y la acreditación de la adecuación de la obra al proyecto aprobado por tal licencia.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación introdujo la necesidad de calificación registral de la existencia de un seguro decenal de responsabilidad por daños estructurales, cuando el destino primordial de la edificación sea el de vivienda. La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo exigió también a la calificación registral la comprobación registral de la existencia y disponibilidad de determinada documentación que integra el llamado “Libro del Edificio”, que es algunas comunidades autónomas, como la catalana o la andaluza, es preciso depositar en el mismo registro.

En ese contexto, se promulga el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, por el que se modifican determinados artículos del Texto refundido de la ley del suelo, de 2008, haciendo extensivo a todo el Estado la exigencia de licencia de ocupación para la inscripción de edificaciones terminadas. Y además, se introduce como novedad la necesidad de comprobar el cumplimiento de los requisitos de eficiencia energética.

Culmina así, por el momento, esa evolución constante hacia un sistema legal de control registral cada vez más exhaustivo, no sólo de la legalidad urbanística del objeto edificado y del uso previsto para el mismo, sino de otros extremos que en principio podrían parecer no tan esenciales, - como la existencia del libro del edificio, seguro decenal y certificado de eficiencia energética-, pero cuyo cumplimiento el legislador ha querido convertir expresamente en requisito calificable para la obtener la inscripción registral, de modo que toda edificación terminada habrá de cumplir la legalidad referida para poder ser inscrita en el registro de la propiedad.

Como en las historietas de Asterix, podríamos decir que aún quedaba “un supuesto irreductible que se resistía todavía y siempre al legislador”.

Y no es una pequeña aldea gala, sino un auténtico agujero negro o puerta falsa en el sistema por el que desde hace más de 20 años se han colado y todavía pretenden colarse muchas edificaciones ilegales: el de la mal llamada “prescripción urbanística”.

Desde el primer momento en que la ley del suelo de 1990 exigió el control registral de la legalidad urbanística de la edificación, se planteó la cuestión de qué tratamiento dar a las edificaciones preexistentes, y en particular, a aquéllas que según la legislación urbanística pudieran considerarse como “prescritas” (expresión tan inapropiada, como usual en la práctica por su brevedad).

A ellas dedicó una disposición transitoria, luego recogida en las leyes ulteriores hasta llegar al texto vigente de 2008, disponiendo que “ Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, (…) respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular.”

Por su parte, a nivel reglamentario, el art 52 del RD 1093/1997 estableció un sistema peculiar para su inscripción registral.

Al comparar ambos textos normativos, ley y reglamento, resultaba evidente que la norma reglamentaria era mucho más permisiva que la legal, rayando incluso en su vulneración, por lo siguiente:

1.- El texto legal estableció un régimen transitorio limitado a edificaciones preexistentes al año 1992, a modo de “ley de punto final”, y ceñido al sueño urbano o urbanizable, mientras que el reglamento configura un régimen jurídico indefinido y para edificaciones tanto pasadas como futuras, y en todo tipo de suelos.

2.- La ley exige que haya prescrito la potestad de restablecimiento de la legalidad que pudiera implicar su demolición. El reglamento sólo hablaba de la prescripción de la infracción urbanística en que hubiera incurrido el edificante, que es algo totalmente distinto, pues la primera puede no prescribir nunca, según el tipo de suelo, y puede afectar a terceros no autores de la edificación ilegal, mientras que la potestad sancionadora de la infracción siempre prescribe y sólo afecta a los responsables directos de la infracción, y no a terceros.

3.- De la ley parece desprenderse que es necesario acreditar la prescripción, lo cual, ante la imposibilidad de contienda probatoria en el procedimiento registral, implicaría una declaración administrativa del titular de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística en tal sentido. En cambio, según el reglamento, cabe la inscripción registral basada en indicios probatorios ajenos a la administración.

Es más: ante la hipótesis de que algún expediente administrativo de disciplina urbanística hubiera interrumpido el plazo legal de prescripción, el reglamento invierte la carga de la prueba, pues presume que si la administración no ha anotado registralmente el expediente de disciplina urbanística, es que se ha consumado la prescripción.

4.- La ley implica un control registral riguroso y previo a la inscripción, y el reglamento lo sustituye por un control previo muy atenuado, y, - quizá afectado por su mala conciencia-, trata de ofrecer a la administración alguna capacidad de reacción ante las facilidades registrales concedidas al infractor, imponiendo que el registrador, a posteriori, eso sí, notifique la inscripción al Ayuntamiento. (Art 54)

Pero lo más curioso es que esta disparidad de criterio, -por llamarla suavemente-, entre el texto legal y el reglamentario se había mantenido hasta nuestros días, hasta que por fin, el RDLey 8/2011 sí ha decidido coger el toro por los cuernos y abordar, con rango de ley, por primera vez desde el texto de 1990, tan espinosa cuestión.

LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OBRAS ANTIGUAS en el art 20.4 de la ley del suelo.

Su exposición de motivos dice al respecto que “Se permite igualmente el acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. De esta manera, se consigue la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica.”

Y dedica a esta materia la nueva redacción del art 20.4 de la ley de suelo.

"4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento:

a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

b) El asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso aportar el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido.

c) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación."

Autores de reconocido prestigio, como Rafael Arnáiz Ramos, o Antonio Gallardo Piqueras, sostienen, en esencia, que la finalidad del RDLey que da redacción a este artículo era facilitar la inscripción directa de la edificación por el simple transcurso del plazo de caducidad de la acción de demolición, sin necesidad de previo acto administrativo expreso, reforzando los controles posteriores a la inscripción en lugar de establecer controles ex ante o previos; que tan interpretación no reduce las posibilidades de actuación del Ayuntamiento para la adopción de medidas a posteriori, y que, de no interpretarse así, perdería todo su sentido el último párrafo, letra c, del precepto que obligaría a notificar al Ayuntamiento algo que ya habría sido objeto de previo pronunciamiento municipal.

Por el contrario, otros muchos, entre los que me encuentro, sostenemos que la reforma legal no es un simple refrendo del sistema reglamentario hasta ahora vigente, sino que tiene mucho más calado:

Por una parte, la ley acepta definitivamente que, como ya hizo el reglamento, exista un régimen especial para la inscripción de este tipo de edificaciones, no ceñido sólo a las preexistentes a 1992, sino también posteriores, ni ceñido al suelo urbano o urbanizable, sino potencialmente aplicable a toda clase de suelo.

Pero, a la vez, se introducen modificaciones esenciales, que desautorizan la regulación reglamentaria anterior, no sólo aclarando conceptualmente la cuestión, sino determinando cuáles son los requisitos de procedimiento, previos, simultáneos y posteriores a la inscripción:

1.- Conceptualmente: Aclara, como era de rigor, que no se trata de acreditar la prescripción de la infracción urbanística, como decía el art 52 del Reglamento, sino de “que no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.”.

2.- Con carácter previo a la inscripción: El registrador, además de comprobar que se acredite la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título, y que no conste anotado expediente de disciplina urbanística, (como hasta ahora), debe comprobar:

a.- Que el suelo sobre el que se ubica no tiene carácter demanial ni está afectado por servidumbres de uso público general.

b.- Que se aporte “el acto administrativo mediante el cual se administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido”

3.- Al practicar la inscripción, en el contenido del asiento dejará constancia “de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable.”

4.- Tras practicar la inscripción (cumplidos los requisitos anteriores) “dará cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación”

La clave de la nueva regulación se encuentra en el apartado b del art 20.4, sobre la necesidad de aportar, como requisito “preciso” para practicar el asiento de inscripción, el acto administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación, “con la delimitación de su contenido”, del cual acto y contenido se dejará constancia en el asiento de inscripción.

El concreto acto administrativo que habrá de aportarse vendrá determinado por cada legislación urbanística autonómica, y, evidentemente, habrá de ser siempre expreso y no presunto, -aparte de por la nueva regulación del silencio negativo-, porque no cabe que un acto presunto pueda cumplir el requisito de determinar el contenido del régimen jurídico en que queda la edificación.

Por ejemplo, en el Decreto 60/2010 por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se establecen en su artículo 53 dos posibilidades:

a.- Si el uso pretendido es conforme con el ordenamiento urbanístico vigente, deberá aportarse la licencia de ocupación o primera utilización, con el contenido exigido en el artículo 53.5 de este Reglamento.

b.- Y si el uso no es conforme a la ordenación urbanística, deberá como mínimo aportarse la declaración de asimilación a fuera de ordenación, con el contenido previsto en el artículo 53.4, es decir, “declarará el inmueble afectado en situación de asimilación a la de fuera de ordenación, identificando las circunstancias que la motivan y el régimen jurídico aplicable al mismo, con indicación expresa de que sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido”.

Con la nueva regulación estatal, al exigir para la inscripción la previa aportación del acto administrativo referido, se atiende al propósito confesado de su exposición de motivos de aprobar “medidas registrales cuyo objeto consiste en garantizar y fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad”, por lo que “se hace especial hincapié en las medidas de protección registral cuyo objetivo consiste en la protección preventiva y en la depuración a futuro de situaciones que se producen en la actualidad y que están afectando de manera muy negativa a la inversión en el sector inmobiliario, tanto a nivel interno, como internacional.”

En efecto, una de las graves carencias de nuestro sistema, (en Europa nos acusan de tercermundistas en materia de seguridad jurídica), era que por la simple vía del transcurso del tiempo se inscriban obras antiguas, casi siempre ilegales, sin que en el registro conste el concreto régimen jurídico que les afecta.

Para reaccionar urgentemente frente a esa carencia, se ha decidido legalmente, y con gran acierto a mi juicio, que el registro debe comprobar y publicar no sólo que la edificación (nueva o antigua) no está sujeta a la potestad de demolición, sino que puede (o no) ser utilizada para un determinado uso: por eso se exige siempre, bien licencia de ocupación, o bien, cuando no proceda, declaración administrativa que concrete el régimen jurídico de la edificación (de fuera de ordenación, o de asimilado), con expreso pronunciamiento sobre el uso permitido o tolerado, o expresando, si fuera el caso, que no puede ser usada.

De este modo, la ley acaba radicalmente con la práctica que ha supuesto el ahora ya derogado art 52 del RD 1093/1997, que como antes dijimos, constituía una puerta falsa del sistema de la que, a mi juicio, se estaba abusando en detrimento de la legalidad urbanística y la seguridad jurídica.

No obstante, es un hecho que todavía, a modo de “irreductibles galos”, quedan muchos notarios y -no tantos- registradores aferrados al argumento de que si se exigiera el acto administrativo a que se refiere el párrafo b del nuevo art 20.4 como requisito previo para la inscripción de estas edificaciones, carecería de sentido la comprobación registral previa de los extremos previstos en el apartado a) y la notificación registral a posteriori al Ayuntamiento que ordena el apartado c).

Y es cierto que con la exigencia de la letra b, que es la esencial, pueden parecer superfluos los requisitos de las letras a y c.

Pero, aun así, no son irrelevantes, sino que los tres párrafos son requisitos acumulativos del procedimiento de inscripción (como expresamente lo llama el propio artículo), de modo que, por ejemplo, si el registrador comprobara que el suelo ocupado es de dominio público o afectado por servidumbres públicas, no podría aceptar la inscripción ni aunque se aportara la declaración municipal del régimen de fuera de ordenación de una edificación de un particular. Y, por otra parte, aunque el Ayuntamiento ya se haya debido pronunciar sobre el régimen jurídico de esa edificación como requisito previo para que acceda al registro, aun así le interesa conocer el hecho de que efectivamente se ha producido tal inscripción y sus datos, por ejemplo, para el seguimiento ulterior de ese u otro expediente urbanístico relativo al mismo edificio, o para cumplir su eventual obligación de anotar registralmente la iniciación de algún procedimiento que cuestione la legalidad de tal pronunciamiento municipal previo.

En cualquier caso, intentar situar el centro de gravedad en los apartados a y c (que no son sino residuos de la redacción reglamentaria que el autor del RDLey ha copiado por inercia) a costa inaplicar el apartado b, que, con una redacción clarísima constituye la innovación esencial del precepto, -y es plenamente congruente con el propósito anunciado en la exposición de motivos de reforzar la seguridad jurídica-, me parecería profundamente equivocado, al pretender primar la aplicación de lo accesorio sobre lo esencial, queriendo devaluar el alcance y contenido de la calificación registral previa a la inscripción, y confiando el remedio a una mera notificación a posteriori.

Eso era, precisamente, lo que, inspirado por parecida filosofía a la del también desafortunado art 79, ya venía haciendo desde hace muchos años, el famoso el art 52 del Real Decreto 1093/1997.

Como diría un castizo, “para ese viaje, no hacían falta alforjas”. Ni una reforma de urgencia por Real Decreto Ley para “garantizar y fortalecer la seguridad jurídica”, añadiría yo.

Si hay algo que define legalmente la esencia de la función registral y la cualifica sobre otras, es, precisamente, que para llevar a cabo el acto con el que culmina -en este caso, firmar un asiento de inscripción-, no basta advertir o notificar que se incumple determinado extremo de la legalidad, sino calificar que todos los requisitos exigibles se hayan cumplido plenamente.

Joaquín Delgado Ramos.

Registrador de la Propiedad. Notario.