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RESOLUCIONES DGRN FEBRERO-2012
SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:
RESOLUCIONES: *45. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN
CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de
diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
sobre depósito de las cuentas anuales de Díaz Teresa, SL Unipersonal.
Hechos:
Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, mediante la
presentación digital de toda la
documentación, salvo la certificación aprobatoria de las cuentas.
Se suspende por el siguiente motivo: “Debe
indicarse la huella digital en la certificación de aprobación de
cuentas. Artículos 366.3.º del
Reglamento del Registro Mercantil
y
OMJUS 206/2009,
apartado II.1.1”.
Se pide calificación sustitutoria que la confirma.
Se recurre alegando que la
OMJUS 206/2009
exige requisitos nuevos a los relacionados en el artículo 366, contraviniendo
así el principio de legalidad y que por internet el programa de los Registros
Mercantiles genera lo que se denomina certificación de huella digital, donde se
refleja la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al
fichero ZIP.
Doctrina: La DG
confirma la calificación del
registrador.
Dice la DG que se trata de un “requisito técnico requerido por la Orden
del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009, relativo a la identificación,
a través de la huella digital, de quienes
emiten la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales por
la Junta general de la sociedad pues la certificación aprobatoria de las
cuentas es “uno de los documentos esenciales que los empresarios deben presentar
para su depósito” pues de otra forma “no se podría relacionar de manera
inequívoca las cuentas presentadas con la certificación emitida por el órgano de
administración social”.
Comentario: Aunque nos movemos
en un terreno muy resbaladizo, en donde la técnica interactúa y se
interrelaciona con lo jurídico, y pese a que del escrito de interposición del
recurso parecía que lo que se exigía por el registrador era que la huella
digital cubriera las firmas de los que expiden la certificación, la materia a la
que se refiere la nota de calificación y la resolución es otra muy distinta.
Efectivamente según el art. 2 de la orden 206/2009, bajo el epígrafe de
“Modelos de presentación en soporte electrónico”
dice en su apartado 2º que “La identificación de las
cuentas presentadas a depósito en la certificación acreditativa de su aprobación
que exige el artículo 366.1.3° del Reglamento del Registro Mercantil
se realizará mediante la firma
electrónica del archivo que las contiene. Y por su parte en el anexo II de
la misma orden se especifica, en su punto II.1.1, que es precisamente el
fundamento legal de la nota de calificación,
que la “certificación, en soporte papel, deberá tener legitimadas
notarialmente las firmas de quien o quienes la expidan y especificar las
menciones que exige el artículo 366.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil y
además identificará de forma inequívoca las cuentas presentadas digitalmente,
conforme exige el apartado 1.3º del mismo artículo, para lo cual deberá
especificar la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado
al fichero .ZIP que contendrá todos los ficheros pertenecientes al depósito de
cuentas presentado, según se especifica en el punto II.1.2 del presente anexo”.
Es decir de lo que se trata es que en la certificación aprobatoria de las
cuentas acompañadas conste la huella digital generada por el fichero enviado
digitalmente para así poder relacionar certificación con cuentas telemáticas.
Entre otras razones es obligatoria la constancia de la huella digital en la
certificación porque sin dicha huella es imposible abrir el fichero electrónico en el que
se contienen las cuentas anuales remitidas por la sociedad y por tanto sería
imposible su depósito.
La DG, lo único que al parecer hace es
confirmar que en la certificación se
deben identificar las cuentas por medio de la
constancia de la huella digital que generan dichas cuentas en
formato electrónico que era a lo que el registrador se refería en su
calificación, con independencia de que la certificación figurara con las firmas
legitimadas notarialmente o no. Por ello, en congruencia con lo pedido por el
registrador, la DG confirma que es totalmente obligatoria la huella digital,
pero para nada entra en si la legitimación notarial de las firmas, suprimida
tras la reforma de la LSC por la
Ley 25/2011,
en los depósitos digitales, deber ser sustituida por una huella digital de dicha
firmas o por otras medios autentificadores electrónicos, como el de firma
reconocida.
En definitiva, pese a que la propia DG en su resolución habla de que
dicho requisito es atinente a la
identificación, por medio de huella digital, de
quienes firman la certificación,
de las normas aplicables no resulta
claro cómo se deberá actuar a partir de que la reforma de la
Ley 25/2011
suprimiera la legitimación notarial de
las firmas de los que expiden la certificación aprobatoria de las cuentas,
es decir si dicha legitimación notarial es sustituida por una firma electrónica
en caso de depósito digital o si bastará con que la certificación venga
comprendida en el mismo fichero en que se contengan los modelos de cuentas
anuales presentados a depositar.
Sin pretender entrar en problemas técnicos, quizás lo más racional a
partir de ahora sea enviar dos ficheros: uno comprensivo de las cuentas anuales y otro
fichero, en el que el remitente hará constar la huella digital generada por el
primer fichero, comprensivo de la certificación aprobatoria de las cuentas
firmadas por la persona con facultad certificante, sin más requisitos. También
pudiera ser admisible la presentación de
un solo fichero comprensivo, tanto de las cuentas como de la certificación
aprobatoria de las mismas, pues en este último caso, al estar toda la
documentación incluida en el mismo fichero, no deben plantearse problemas de
identificación de cuentas en la certificación. En cuanto a la firma electrónica
que ampare el envío creemos que debe seguir siendo exclusivamente la del
remitente, dada la escasa difusión que la firma electrónica reconocida tiene
entre los empresarios. (JAGV)
Ver Nuevos Modelos de cuentas por
José Ángel García Valdecasas
y opinión de
Valerio Pérez de Madrid.
PDF (BOE-A-2012-1603 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos 46. DEPÓSITO DE CUENTAS:
HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Diaz Teresa, SL Unipersonal.
Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1604 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos 47. DEPÓSITO DE CUENTAS:
HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Explotación Cabezas, SL.
Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1605 - 3 págs. - 147 KB)
Otros formatos 48. DEPÓSITO DE CUENTAS:
HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Explotación Cabezas, SL.
Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1606 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos 49. DEPÓSITO DE CUENTAS:
HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Hostal Marji, SL.
Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1607 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos 50. DEPÓSITO DE CUENTAS:
HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Tietar Suministros Eléctricos, SL.
Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1608 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos 51. DEPÓSITO DE CUENTAS:
HUELLA DIGITAL EN CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las
cuentas anuales de Tiétar Suministros Eléctricos, SL.
Mismo contenido que la resumida y comentada bajo el número 45.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1609 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos *52.
RESOLUCIÓN PRESUNTA NO RECURRIDA JUDICIALMENTE Y NUEVA PRESENTACIÓN.
Resolución de 14 de enero de 2012, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por Carola Bética, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de
Sevilla nº 8 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.
Presentada una escritura, fue objeto de calificación. El
recurso interpuesto fue desestimado al no
haber recaído resolución expresa en el plazo de tres meses.
Presentado nuevamente, el
registrador reproduce el defecto y considera que al no haber recaído
resolución expresa en el plazo expresado y no haberse interpuesto demanda en
juicio verbal dentro del plazo de cinco meses y un día debe entenderse que la
anterior calificación registral quedó firme con arreglo a lo dispuesto en los
arts.
327.9 y
328 LH.
La Dirección General analiza la especial naturaleza del procedimiento
registral y manifiesta que la legislación hipotecaria constituye el marco
normativo fundamental -de aplicación preferente- que regula el desarrollo
procedimental del recurso contra la calificación registral. Así, (RR
10 de noviembre de 2000
y 6 de junio de 2007…entre otras) ha entendido reiteradamente que prevalece la norma
especial contenida en el art. 108 RH que permite
que, una vez transcurrido el plazo de vigencia del asiento de
presentación, se realice una nueva presentación del título anteriormente
calificado de forma negativa, y entonces sea objeto de «nueva calificación» que,
si continúa siendo negativa, abre -una vez notificada- nuevo plazo para
interponer contra la misma los recursos procedentes. Por tanto excluye la
atribución de eficacia de cosa juzgada a la calificación del registrador a
diferencia de lo que resulta en el ámbito de los procedimientos administrativos
en los que la falta de impugnación tempestiva determina que el acto no recurrido
será firme a todos los efectos, sin que se admita contra los mismos nuevo
recurso.
Ahora bien esta facultad de reiterar la presentación y la petición de calificación
no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso, ya se
trate de un recurso ante esta Dirección, o de una impugnación directa ante los
tribunales a través del juicio verbal,
pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad
de reproducir la misma pretensión. Así lo ha entendido la R de
15 de junio de 2000 La posibilidad que brinda el
art.108 RH… no puede desenfocarse hasta el punto de pretender que en el caso de
haberse interpuesto dicho recurso (gubernativo) y pendiente de resolución, puede
volver a plantearse y en igual sede la misma cuestión. La seguridad jurídica y
la propia eficacia y utilidad del sistema de recursos que el legislador ha
arbitrado como mecanismos de tutela jurídica, exigen, por un lado, que en tanto
la cuestión planteada no se resuelva definitivamente, el mismo interesado no
puede volver a plantearla por igual vía, y, por otro, que las resoluciones
que la agoten sean definitivas sin posibilidad de reproducir en ella la misma
pretensión.
Sostiene además que las
conclusiones anteriores son íntegramente aplicables a los casos de desestimación
presunta por silencio (Art.
327.9LH) según resulta de la STS de 3
de enero de 2011, conforme a la cual el
transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, 9º LH para resolver
y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del
registrador determina que se entienda
desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso
recaída con posterioridad al transcurso de este plazo, pues la
posibilidad de que esta Dirección General pudiera modificar la decisión una vez
transcurrido el plazo para resolver crearía una situación de inseguridad
jurídica. En efecto, como destaca la citada Sentencia
el sistema registral está encaminado a la protección de derechos de carácter
privado, que no son los propios del interés general a cuya consecución va
dirigida la actividad administrativa. Mientras en la regulación general del
silencio administrativo opera de manera prevalente, como ha subrayado la
doctrina, la voluntad de favorecer al administrado frente al ejercicio de las
potestades exorbitantes por parte de las Administraciones públicas en su
actividad encaminada a la protección del interés general, en el ámbito registral
predomina en este supuesto la protección de los derechos de los terceros que,
habiendo obtenido la inscripción de su derecho, pueden resultar afectados por el
acceso al Registro de un derecho reconocido por la DGRN con carácter
extemporáneo. Por otra parte, la LH establece un régimen de caducidad del
asiento de presentación en función de la extinción del plazo de interposición de
la demanda civil contra la resolución DGRN (artículo
327, penúltimo párrafo, de la Ley
Hipotecaria, según la redacción introducida por la Ley 62/2003), el cual, como
ha destacado la misma Sentencia, tendría poco sentido en el caso de que este
Centro Directivo pudiera, y estuviera obligado, a dictar una resolución
posterior en un sentido contrario al de la previa resolución presunta
desestimatoria.
Ello no impide que si concurren de
forma sobrevenida cambios en la situación fáctica o jurídica del caso pueda
realizarse una nueva calificación del documento, puesto que en tal caso la
pretensión deducida de inscripción responde a nuevas bases, faltando el
requisito de identidad objetiva de la pretensión en que se basa la imposibilidad
de volver a recurrir contra un acto definitivo y firme. Pero en el caso
debatido, pese a lo que pretende el recurrente, no es así, puesto que la
cuestión de fondo se refiere a la necesidad del acuerdo unánime de la comunidad
de propietarios por suponer una modificación del título constitutivo de la
propiedad horizontal (17.LPH). Y esta legislación no ha cambiado ni el defecto
se refiere a ningún problema urbanístico que pudiera verse afectado por el D-L
8/2011. (MN)
PDF (BOE-A-2012-1610 - 9 págs. - 192 KB)
Otros formatos 53.
EMBARGO DE EXCÓNYUGE SOBRE UNA CUOTA DE
BUEN GANANCIAL. Resolución de 16 de enero de 2012, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa
de la registradora de la propiedad de Peñaranda de Bracamonte a la práctica de
una anotación preventiva de embargo.
Inscrita una finca a favor de
ambos cónyuges como ganancial, se plantea si puede tomarse anotación de embargo
sobre una mitad indivisa, cuando el embargante es la esposa y el embargado el
marido, estando divorciados.
La Dirección confirma la nota. Estando la sociedad de gananciales
disuelta y no liquidada hay que distinguir
tres hipótesis:
- Que se embarguen
bienes concretos, en cuyo caso es preciso que las actuaciones procesales
específicas se sigan contra todos los titulares;
- el embargo de
una
cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial,
embargo que puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el
cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación
sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento
judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor, por aplicación
analógica de los art. 1067 CC y 46.2 y 42 LH y en base al art.166.1, RH;
- y, en tercer lugar,
el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a
un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, supuesto distinto del
anterior ya que teniendo en cuenta que los cónyuges pueden verificar la
partición del remanente contemplado en el artículo 1404 CC como tengan por
conveniente, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no se adjudiquen al
cónyuge deudor con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril.
En este caso el mandamiento expresa con toda claridad que se embarguen
los derechos que el ejecutado tiene sobre la finca registral…, y no la cuota
global del demandado por lo que el objeto de embargo carece de verdadera
sustantividad jurídica y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral.
Alega el recurrente que ejecutante y ejecutado son propietarios cada uno
de ellos de la mitad indivisa del bien, pero para que así fuera, sería necesario
que previamente se efectuase la liquidación correspondiente, que en el presente
caso no se ha realizado. (MN)
PDF (BOE-A-2012-1611 - 3 págs. - 147 KB)
Otros formatos 54. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PROCEDE SIN EL INFORME
DE AUDITORÍA A PETICION DE LA MINORÍA. Resolución de 15 de noviembre de
2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito
de las cuentas anuales de Promociones Fedo, SA.
Hechos: Se suspende el
depósito de cuentas de una sociedad por no aportar el informe de auditoría,
solicitado por la minoría, el cual
está pendiente de resolución por la DG. Art. 265.2 de la
LSC.
Se recurre alegando, aparte del retraso en la resolución por la DG del
expediente, el que la solicitud del socio se hizo el 30 de marzo y las cuentas
fueron aprobadas el 23 del mismo mes.
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación
reiterando su doctrina de otras resoluciones en el sentido de que “no puede
tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no
se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las
sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los
socios minoritarios el nombramiento registral”.
Al propio tiempo le indica al recurrente que su acuerdo desestimando el
recurso sobre el nombramiento de auditor ya se resolvió dos meses antes de esta
resolución.
Comentario: Se sigue
confirmando por la DG la necesidad ineludible de que para depositar las cuentas
de una sociedad, si hay petición del informe de auditor por la minoría, es
necesario acompañar dicho informe, sin que pueda obstar a ello circunstancia
alguna. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1918 - 2 págs. - 139 KB)
Otros formatos 55. DEPÓSITOS DE CUENTAS: NO ES POSIBLE SIN EL
DEPOSITO DE LOS EJERCICIOS ANTERIORES. Resolución de 21 de noviembre de
2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito
de las cuentas anuales de Automatización de Maquinaria Industria y Aparatos de
Control, SL.
Hechos:
Se suspende el depósito de cuentas del ejercicio de 2010 de una sociedad
por no constar previamente depositadas las cuentas de los ejercicios anteriores
(artículo 378 del
RRM y
RDGRN de
26 de mayo de 2009 y
25 de marzo de 2011, entre otras).
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación pues
“no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una
sociedad cuando su hoja registral se
encuentra cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio anterior”.
Comentario: Reitera la DG en
esta resolución, una vez más, que el cierre del registro, por falta del depósito
de cuentas, funciona no sólo respecto de asientos a practicar en los libros de
inscripciones, sino también respecto a asientos a practicar en el libro de
depósito de cuentas, hoy día llevado por medios informáticos. Queda por
solucionar si también existe dicho cierre respecto de la
legalización de libros de la sociedad
afectada por el cierre pues, conforme al art.336 del
RRM,
también es preciso tomar nota de la legalización en el
Libro de Legalizaciones, hoy también llevado por medios
electrónicos. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1919 - 2 págs. - 140 KB)
Otros formatos 56. DEPÓSITO DE CUENTAS: SI HAY AUDITORIA A
PETICIÓN DE LA MINORÍA ES OBLIGATORIO EL INFORME DE GESTIÓN. Resolución de
21 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Generoso Angeriz, SL.
Hechos:
Se suspende un depósito de cuentas por un doble motivo:
1. Al no ser la Junta Universal debe indicarse “en el certificado, que al
tiempo de la convocatoria, se ha puesto a disposición de los socios todos los
documentos, incluidos el informe de auditoría e informe de gestión.
2. Al tener la sociedad que auditar sus cuentas a solicitud de la minoría
es obligatorio el informe de gestión.
Sólo se recurre el defecto relativo a la falta del informe de gestión.
Doctrina:
La DG confirma la nota pues ha “mantenido
reiteradamente que la obligación de la sociedad de presentar el informe de
gestión surge desde que nace para la sociedad la obligación de auditar sus
cuentas, bien por haber alcanzado durante dos años consecutivos dos de los
límites señalados en el artículo 257 de la
Ley de Sociedades de Capital,
bien por haber solicitado la auditoría de cuentas del último ejercicio vencido
los socios minoritarios, al amparo del derecho que les reconoce el artículo
265.2 de la precitada Ley. Así resulta del art. 279 de la LSC. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1920 - 2 págs. - 140 KB)
Otros formatos 57. DEPÓSITO DE CUENTAS: HUELLA DIGITAL EN
CERTIFICACIÓN. Resolución de 2 de diciembre de 2011, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de
Hostal Marji, SL.
Mismo contenido que la resumida bajo el número 45.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1921 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos ***58. AMPLIACIÓN OBRA ANTIGUA SIN CERTIFICADO
PREVIO DE FUERA DE ORDENACIÓN.
Resolución de 17 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Granada contra la
nota de calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 3, por la
que se suspende la inscripción de una ampliación de obra nueva correspondiente a
edificación antigua y constitución en régimen de propiedad horizontal.
(Resumen y comentario por JDR). RESUMEN:
La registradora, para la inscripción de una obra antigua en Andalucía,
exige la aportación de la declaración municipal a que se refiere el
art 20.4.b de la Ley
del Suelo
(tras su redacción por RDL 8/2011, y el notario recurre contra tal calificación.
Como cuestiones previas:
a.- La DGRN comienza afirmando que
“corresponde a las
Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía)
determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al
requisito de la obtención de la licencia previa (…)
Sin embargo, corresponde al
Estado fijar en qué casos debe
acreditarse el otorgamiento de la oportuna (…), para que el acto en cuestión
tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija
la licencia para poder realizar legalmente el mismo.”
b.- También señala que “las sucesivas redacciones legales en la materia
(…) serán de aplicación a los
documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia,
aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior.
Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la
entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística,
pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir
el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a
los requisitos exigidos para la inscripción.”
Y conforme a tal criterio, confirma la
aplicación de la norma del
artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio (en su redacción dada por el artículo 24 del Real
Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio), al tratarse de
escritura, que aunque otorgada
antes de tal Real Decreto ley, se presenta en el registro tras su entrada en
vigor.
Cuestión de fondo:
Y tras ello, la DGRN aborda la cuestión principal de
decidir si conforme al
artículo 20.4
del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio,
es imprescindible, en
cuanto requisito «sine qua non» para poder practicar la inscripción de la
declaración de obra nueva de edificación antigua,
la previa manifestación formal
realizada por el Ayuntamiento y relativa a que se declare la situación
de
fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, –que prescribe
la letra b) del apartado 4 del artículo 20 del Texto Refundido 2/2008, de 20 de
junio–;
o si, por el contrario, la inscripción de la obra antigua puede
practicarse con la sola justificación de la prescripción de la acción
que imposibilite su derribo
y la no constancia en el Registro de
expedientes de disciplina urbanística,
notificando la inscripción
realizada al Ayuntamiento para que éste proceda a continuación y en su
caso, a promover la constancia registral de la posible situación de fuera de
ordenación y de su contenido.
La DGRN se decanta por la segunda interpretación en base a los siguientes
argumentos, que se resumen aquí en el
mismo orden y numeración que los enuncia la DGRN, (para luego ser objeto de
comentario por referencia):
1.- Argumento nº 1:
Porque puede ocurrir que la construcción no se encuentre fuera de
ordenación.
Dice la DGRN que “Parece (…) el legislador partir de la consideración de
que la totalidad de las edificaciones cuya obra se declara sobre la base de su
antigüedad se hallan total o parcialmente fuera de ordenación. Pero lo cierto es
que no todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con
edificaciones en situación de fuera de ordenación”. Señala la DGRN que “las
obras sin licencia que, por transcurso del plazo de prescripción, no puedan ser
objeto de demolición, pueden encontrarse en tres diferentes situaciones:
a) aquéllas que siendo lícitas, por no contravenir inicial ni
posteriormente la ordenación urbanística, no están fuera de ordenación, pueden
acceder al Registro de esta forma indirecta, sin que se exprese que están fuera
de ordenación;
b) otras, que siendo inicialmente ilícitas no son demolidas, una vez
transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de disciplina, sin quedar
incluidas de manera expresa en la categoría de obras fuera de ordenación (porque
la Ley autonómica no las declara en tal estado), quedando genéricamente sujetas,
según la Jurisprudencia existente, a un régimen análogo al de fuera de
ordenación;
y c) las que siendo igualmente ilícitas, la ley las incluye en alguna
categoría expresa de «fuera de ordenación».”
2.- Argumento nº 2: Contradicción entre el párrafo a y el b:
Dice la DGRN que “resulta contradictorio admitir que la fecha de
terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo por certificación del
Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico competente, acta
notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e inmediatamente
después exigir que se aporte con carácter previo el acto administrativo mediante
el cual se declare la situación de fuera de ordenación”.-
3.- Argumento nº 3: La publicidad
de la notificación al ayuntamiento es suficiente garantía para terceros.
Dice la DGRN “Que la publicidad registral, en garantía de los terceros,
es suficiente con la expresión, en el cuerpo de la inscripción y en la nota de
despacho (cfr. artículo 20.4.c del Texto Refundido de la Ley de Suelo), de la
forma en que se ha practicado la inscripción y de la notificación al
Ayuntamiento”.
4.- Argumento nº 4. Si se
exige el párrafo b) como previo a la inscripción, resultarían superfluo el a).
Dice
la DGRN que “Existiendo una manifestación formal del Ayuntamiento en relación
con la adecuación o no de la obra al planeamiento urbanístico resultaría
superfluo imponer al registrador que exija justificación de su antigüedad y que
compruebe que el suelo no es demanial ni afectado por servidumbres de uso
público”
5.-
Argumento nº 5. Si se exige el párrafo b) como previo a la inscripción,
resultaría superfluo también el párrafo c).
Apunta la DGRN que “Existiendo una manifestación formal previa del
Ayuntamiento en relación con la adecuación o no de la obra al planeamiento
urbanístico resultaría igualmente superflua e inútil la notificación de la
inscripción realizada al Ayuntamiento, pues éste no sólo tiene ya conocimiento
de la obra declarada, sino que ha dictado un acto administrativo expreso cuyo
contenido se ha hecho constar en el Registro”.
6.- Argumento nº 6: adecuación de esta interpretación a la exposición de
motivos.
Dice la DGRN que “con ello se posibilita la manifestación contenida en la
Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de permitir el
acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto
es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por
haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, logrando la
protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena
fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las
limitaciones que ello implica, para lo cual será preciso que se aporte el
correspondiente acto administrativo en el que se delimite su contenido”
Conclusión de la DGRN:
“Lo expuesto lleva a este Centro directivo a considerar más ajustada a la
letra y contenido del artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20
de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, la
interpretación apuntada, en la que se considera que el legislador ha querido,
por un lado, mantener la posibilidad de resolver la discordancia entre la
realidad física extrarregistral y el contenido del Registro sobre la base de la
justificación ante el registrador de circunstancias de hecho (descripción y
antigüedad de la obra e inexistencia de rastro registral de expedientes de
disciplina urbanística) y sin necesidad
de previa manifestación formal el Ayuntamiento y, por otro,
reforzar la constancia y publicidad
registral en la inscripción de obra nueva, tanto del hecho de que el
Ayuntamiento ha sido notificado de la existencia de la obra a los efectos
que procedan, como de la posible
situación de fuera de ordenación en caso de que sea declarada, permitiendo
el acceso al Registro de la Propiedad de este tipo de construcciones, logrando
la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de
buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación
y las limitaciones que ello implica, como se manifiesta en la Exposición de
Motivos anteriormente citada.”
COMENTARIO JDR:
La
presente resolución aborda un tema sobre el que, pese a lo reciente de la
normativa del que deriva, ya ha generado un intenso debate doctrinal.
Y
lo aborda en profundidad, con claridad argumental, y adoptando una conclusión
fundamentada y decidida, que, más allá del tan discutido por la doctrina y los
tribunales “efecto vinculante” de la misma, sirve sin duda como referente
interpretativo especialmente cualificado.
Con
respecto a las consideraciones previas que hace la DGRN relativas al ámbito
competencial de cada legislación, o al ámbito temporal de aplicación de las
normas, coincido plenamente.
En
cambio, respecto de la cuestión de fondo, con anterioridad y en un
breve
trabajo publicado en esta misma web, ya me había planteado los distintos argumentos que
ahora analiza la DGRN (argumentos números 3, 4, 5 y 6, relativos a la relación
de los distintos párrafos del artículo 20.4 entre sí y con la exposición de
motivos, y en general, con el principio de control de legalidad y seguridad
jurídica al que debe servir la calificación registral), y, tras considerarlos,
me decanté por las razones expuestas en dicho trabajo por la interpretación
contraria a la que ahora adopta la DGRN.
Pero sí hay dos argumentos cualitativamente nuevos, (los números 1 y 2) en esta
resolución sobre los que me gustaría hacer algún comentario adicional:
Comenzaré por lo más fácil, que es rebatir el argumento número 2.
Dice la DGRN que “resulta contradictorio
admitir que la fecha de terminación de la construcción pueda acreditarse no sólo
por certificación del Ayuntamiento, sino también por certificación de técnico
competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral, e
inmediatamente después exigir que se aporte con carácter previo el acto
administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de ordenación.”
Considero evidente que no hay ninguna contradicción entre ambos extremos,
pues el primero trata de comprobar un determinado requisito, (la antigüedad de
la edificación, que en un requisito necesario, pero ni remotamente suficiente),
y el segundo comprueba, además, otros requisitos adicionales. Por tanto, no
existe contradicción alguna. Creo, por ello, que se trata de un simple desliz de
la DGRN que no está a la altura de la solvencia del resto de su batería
argumental.
(Lo que sí se puede apreciar, y así lo hacen tanto esta resolución en sus
argumentos 4 y 5, como el trabajo que publiqué, es que la exigencia del apartado
b) de declaración administrativa sobre el régimen de fuera de ordenación o
asimilado podría convertir en superfluas las exigencias de los apartados a) y
c). Pero, como ya dije, me parecería
disparatado que el supuesto conflicto entre una exigencia “mayor” o “completa”
que convierte en superfluas a otras dos exigencias “menores” se resuelva en el
sentido de dar aplicación a lo superfluo o accesorio y excluir la de lo esencial
o completo.)
Y queda abordar el argumento nº 1 de la DGRN,
cuya solidez, por lo menos aparente, sin duda contrasta con la endeblez evidente
del que acabamos de comentar:
Sostiene la DGRN que “lo cierto es que no
todas las declaraciones de obras antiguas se corresponden con edificaciones en
situación de fuera de ordenación, pues no cabe duda, y de hecho ocurre con
frecuencia, que sobre la base de su consolidación por antigüedad se declaran
obras de edificaciones que están dentro de ordenación y en cuya inscripción, por
tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato legal, situación alguna
de fuera de ordenación.”
Tiene razón la DGRN en que pueden existir obras antiguas que no
necesariamente estén fuera de ordenación. Pero creo que es una afirmación, que
aunque cierta, no viene aquí a cuento cuando de lo que se trata de es
interpretar un artículo,
el 20.4 de la ley de suelo,
que NO se refiere en general a las obras antiguas, (categórica genérica en la
que sin duda se incluyen potencialmente tanto edificaciones dentro como fuera de
ordenación) sino que como dice literalmente el precepto y su exposición de
motivos, se refiere a un caso muy particular de obra antigua:
“el
caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya
no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que
impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción
correspondientes”.
Por
ello, tendremos que analizar en qué régimen jurídico quedan este concreto tipo
de edificaciones. (Si acaba resultando que pueden estar dentro de ordenación,
tendría razón la DRGN en no exigir siempre con carácter previo a la inscripción
la declaración municipal de fuera de ordenación, sino practicar la inscripción
sin ella y notificar y permitir que el ayuntamiento reaccione a posteriori en el
sentido que proceda).
Y
para ello, como señala la DGRN, (y en ello sí coincido plenamente), habremos de
atender a la regulación autonómica, pues, como dice la DRGN, “la
regulación de las edificaciones fuera de ordenación ha quedado reservada al
ámbito competencial autonómico”.
Por ejemplo, en Andalucía, el artículo 3 del
DECRETO 2/2012, de 10 de enero,
(que por su fecha no ha podido ser tenido en cuenta por la resolución que
comentamos) distingue:
“A. Edificaciones que se ajustan a la ordenación territorial y urbanística
vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:
a) Edificaciones
construidas con licencia urbanística.
b) Edificaciones
construidas sin licencia urbanística, o contraviniendo sus condiciones.
B. Edificaciones que no se ajustan a la ordenación territorial y
urbanística vigente en el municipio. En este grupo deben diferenciarse:
a) Edificaciones en
situación legal de fuera de ordenación, construidas con licencia urbanística
conforme a la ordenación territorial y urbanística vigente en el momento de la
licencia.
b) Edificaciones en
situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, construidas sin
licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales se
hubiere agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad
urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.
c) Edificaciones
construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto
a las cuales la Administración deberá adoptar medidas de protección de la
legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.”
A
mi juicio resulta claro que el supuesto de hecho a que se refiere el art 20.4
estatal coincide y sólo coincide, con el supuesto del apartado B.b) de la
normativa andaluza, y que el régimen jurídico aplicable a ese supuesto de hecho
es, y siempre es, el de “situación de asimilado a fuera de ordenación”.
Este concepto autonómico de
“asimilado a fuera de ordenación”, no cabe duda de que encaja en el concepto más
amplio de “fuera de ordenación” a que se refiere el art 20.4 de la ley del suelo
estatal, pues las categorías o conceptos urbanísticos que emplea la legislación
estatal sólo son conceptos generales sujetos a la concreción y particularización
que decida la legislación urbanística autonómica competente.
Por
tanto, se desploma completamente el argumento de la DGRN: dicho centro directivo
se basa en la premisa de afirmar que pueden existir edificaciones contempladas
en el art 20.4 que se encuentren dentro de ordenación “en
cuya inscripción, por tanto, no puede hacerse constar, no obstante el mandato
legal, situación alguna de fuera de ordenación.”
La verdad, como creo haber demostrado, es que, al menos en Andalucía, esa
premisa falla, y con ello, la conclusión a la que llega la DGRN. Y me temo que
probablemente también ocurrirá lo mismo en otras comunidades autónomas.
Finalmente, sólo deseo hacer dos
consideraciones:
Una que quizá pueda ser tachada de
voluntarista o subjetiva, y otra estrictamente de derecho positivo:
La
primera coincide con el párrafo final del trabajo a que me referí antes en el
que expreso mi convicción, como jurista, de que “Si
hay algo que define legalmente la esencia de la función registral y la cualifica
sobre otras, es, precisamente, que para llevar a cabo el acto con el que culmina
-en este caso, firmar un asiento de inscripción-, no basta advertir o notificar
que se incumple determinado extremo de la legalidad, sino calificar que todos
los requisitos exigibles se hayan cumplido plenamente.”
Y la otra, de estricto derecho positivo, es la relativa a que la
interpretación que la DGRN ha hecho del artículo 20.4.b de la ley del suelo
estatal, resulta contradicha con la interpretación que ha hecho la Comunidad
autónoma de Andalucía, no sólo mediante resolución de un órgano administrativo
con análogo rango de Dirección General, (resolución
de la Dirección General de Inspección Urbanística de 14 de septiembre de 2011,
publicada en notariosyregistradores.com), sino mediante una norma jurídica, de
reciente aprobación y próxima entrada en vigor, y de obligada aplicación
mientras no se derogue o anule, y que sin duda habrá de influir en la decisión
que adopte la propia DGRN cuando se le plantee de nuevo recurso sobre la misma
cuestión bajo el nuevo marco normativo.
Me refiero al ya citado Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se
regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no
urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía,
el cual, en la reforma que efectúa del Reglamento de Disciplina
Urbanística de Andalucía, clarifica el régimen relativo a la inscripción
registral de obras antiguas, partiendo de la exigencia de la ley de suelo
estatal, reformada por
RDL 8/2011,
de que se precisa declaración administrativa del régimen de (asimilado a) fuera
de ordenación. Para ello distingue el RDU
dos supuestos:
a.- Obras antiguas inscritas antes del RDL 8/2011: La administración
deberá instar a posteriori la constancia registral del contenido concreto del
régimen de asimilado a fuera de ordenación «Disposición transitoria
tercera. Acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones en situación de
asimilado al régimen de fuera de ordenación con anterioridad al Real Decreto-Ley
8/2011 de 1 de julio.
En el caso de que una edificación declarada en situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación hubiera accedido al Registro de la Propiedad con
anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio,
sin mención expresa de las condiciones derivadas de este régimen, la
Administración competente deberá instar dicha constancia en la forma y a los
efectos previstos en la legislación notarial y registral correspondiente.»
b.-Inscripción de obras antiguas tras el RDL 8/2011: Para inscribirlas,
se exige aportar declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación,
la cual sólo se puede obtener si la edificación puede ser usada.
«Artículo 53. Declaración en situación de asimilado al régimen de
fuera de ordenación. (…)
“4. El reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación respecto de instalaciones, construcciones o
edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a
instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios
administrativos correspondientes.
La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá identificar
suficientemente la instalación, construcción o edificación
afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el
Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia
catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada;
igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación,
construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina.
Una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizase las obras de
reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones
de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.
5. Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la
resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de
ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación
en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el
régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las
condiciones a las que se sujetan la misma.”.(JDR.
11 febrero 2012)
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Otros formatos 59.
SOLICITUD DE CAMBIAR POR INSCRIPCIÓN UNA
ANOTACIÓN PREVENTIVA: NO CABE RECTIFICAR EL REGISTRO POR VIA DE RECURSO.
Resolución de 18 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de
la propiedad de Barakaldo n.º 2 a practicar una inscripción sustituyendo a la
anotación que figuraba practicada.
Una sentencia firme anulando parcialmente una reparcelación fue objeto de
anotación preventiva. Ahora se presenta de nuevo junto con una solicitud del
ayuntamiento de Barakaldo pidiendo que se inscriba dicha sentencia y se cancelen
cuantas anotaciones e inscripciones se hubieran realizado en virtud de dicha
reparcelación y resulten contradictorias con la Sentencia.
El registrador alega que la sentencia fue objeto de anotación y no
procede la inscripción.
La Dirección sostiene el
carácter rogado de la actuación del Registrador:
y en este caso no hay duda de que el asiento formalmente solicitado fue el
de «anotación»–. Sin embargo tal criterio
de rogación queda modalizado en el caso de los documentos judiciales, dadas
las características de este tipo de documentación, que aconsejan que, en la
medida de lo posible, el registrador actúe de oficio, incluso a los efectos de
su inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de
colaboración con las autoridades judiciales.
En este mismo sentido ha afirmado este Centro Directivo
que resulta indiferente que en la
documentación judicial presentada al Registro se utilice una terminología que en
términos estrictamente hipotecarios pueda ser confusa o carente de rigor y
precisión siempre que quede claro cuál es el contenido de transcendencia real de
la correspondiente resolución judicial.
A su vez esta doctrina general cede en el caso de
sentencias judiciales de anulación de
instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos
de intervención: el artículo 51.1 de la Ley de Suelo debe ser interpretado
conjuntamente el
art. 71 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio,
y resulta que en el caso de las sentencias firmes aludidas el contenido del
fallo puede estar referido a dos cuestiones distintas: bien a la mutación de
transcendencia jurídico-real que afecte a la titularidad de las fincas, al
contenido de los derechos inscritos o a la modificación de la descripción de la
finca, o bien, además de lo anterior, a la determinación de los asientos
concretos que se hayan de practicar para reflejar el contenido material de la
sentencia.
En tal sentido el citado precepto reglamentario señala en su apartado 1
que la correspondiente sentencia firme
será título bastante para practicar los asientos dispuestos en ella,
añadiendo su apartado 2 que en cuanto a la cancelación de los asientos
originados por los títulos inscritos y anulados se resolverá lo que proceda
en trámite de ejecución de sentencia,
previa citación de los titulares afectados por la posible cancelación. Este
marco normativo, en el ámbito citado, atribuye la determinación de los concretos
asientos que han de ser practicados al órgano judicial llamado a resolver el
correspondiente incidente de ejecución de la sentencia de anulación. Por ello,
en este ámbito cuando de la propia sentencia no resulta la precisión de los
asientos que ha de extender el registrador, es necesario
complementar la sentencia en trámite de
ejecución. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que la STS
26 de julio de 2009 se limita a declarar la nulidad del Proyecto de
Reparcelación, siendo posteriormente en trámite de ejecución cuando recae auto y
providencia de 25 de marzo y 31 de mayo de 2001, respectivamente, del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, en los que
se ordena la «anotación» de la reiterada sentencia del Tribunal
Supremo, sin ordenar las inscripciones y cancelaciones interesadas en la
instancia cuya calificación negativa es objeto del presente recurso.
Pero además como ha declarado el Centro Directivo, cuando la calificación
del registrador, haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del
asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus
efectos mientras no se declare su inexactitud. En definitiva, una vez practicado
un asiento, éste no puede ser modificado sin consentimiento del titular
registral o resolución judicial, máxime en un caso como el que nos ocupa en el
que la trascendencia de la práctica del asiento solicitado –inscripción- frente
al ya practicado –anotación-, es muy relevante.
Por su parte, el procedimiento
para rectificar los errores aparece minuciosamente regulado en la
legislación hipotecaria, y frente a la negativa del registrador o de algún
interesado a atender la solicitud de rectificación de los de concepto, habrá de
acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218), sin que pueda
lograrse por la vía del recurso.
Y si bien es cierto que este Centro Directivo ha admitido la
rectificación sin necesidad de acudir al procedimiento del
art. 40.d) LH,
siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un
modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la
voluntad de los interesados, pues en tales casos bastará para llevar a cabo la
subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los
documentos que aclaren y acrediten el error padecido, sin embargo,
es obvio que en el presente caso tal
acreditación fehaciente del error no se ha producido, toda vez que, como se ha
señalado, no resulta incontrovertido que el asiento a practicar sea el de
inscripción.
(MN)
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Otros formatos *60.
NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE UN CONSEJERO DE
NACIONALIDAD NO ESPAÑOLA SIN QUE CONSTE SU NIE. Resolución de 18 de enero de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto por una notaria de Fuenlabrada contra la calificación realizada por
la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a la escritura de
elevación a público de acuerdos sociales de la entidad Atalaya Golf y Country
Club Internacional, SA, relativa a cese, nombramiento y reelección de consejeros
de la citada sociedad.
Hechos:
Se reelige a un consejero de nacionalidad extranjera cuyos datos de
identidad se fijan por lo que resulta del propio registro, no constando en
este su NIE. La registradora considera que para su inscripción es
necesaria la constancia del NIE, calificando el documento, además, con los
siguientes defectos:
1. De conformidad con los arts.
38.1.6.°
RRM, y
22 y siguientes del
R. D. 1065/2007 de 27 de junio,
debe acreditarse en la escritura el N. I. E. del consejero reelegido
al no constar en la inscripción 28ª de la hoja social, donde figuran el
resto de sus circunstancias.
2. De conformidad con los arts. 38.1.6.° RRM, y 22 y siguientes del Real
Decreto 1065/2007 de 27 de julio, debe acreditarse en la escritura la vigencia
del N. I. E. de Don P. L. A. W.
3. La publicación de la convocatoria de la Junta efectuada en el diario
«cinco días», y que se une a la presente escritura, está ilegible. Art.° 6, 58 y
97 RRM.
Se recurren los dos primeros defectos:
El primero por entender que un consejero, por el mero hecho de serlo, no
tiene relaciones de trascendencia tributaria que le obliguen a disponer de un
NIE. Y el segundo porque el NIE no caduca ni varía en tanto no se produzca una
alteración en la situación personal del afectado.
La registradora desiste del segundo de los defectos.
Doctrina: La DG
confirma la nota de calificación en
el único de los defectos mantenidos y
recurridos.
Parte de la base de que para los
extranjeros el NIE es obligatorio, según el art. 38 del RRM, siempre que se
disponga del mismo con arreglo a la normativa tributaria. Por ello examina las
normas tributarias de las que pueda derivar la necesidad de que un consejero de
nacionalidad extranjera, cuya identidad deba hacerse constar en el Registro
Mercantil, tenga que estar dotado de un número de identificación fiscal.
Considera que la obligación le deriva de su carácter de posible
responsable del tributo de conformidad con el artículo 41 de la Ley General
Tributaria. Y este artículo 41 considera que son responsables tributarios los
responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los
deudores principales, aclarando el artículo 41 (apartado 1, letras a y b) que
son
responsables subsidiarios del tributo «los
administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que,
habiendo éstas cometido infracciones
tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su
incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios,
hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen
adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones”.
Sobre esta base y en consideración a la
responsabilidad solidaria de los
consejeros establecida en el art. 236.1 de la LSC, surge la obligación de
dotar a todos los consejeros del correspondiente número de identificación fiscal
a los efectos que, en su caso, sean procedentes. De esta responsabilidad sólo
pueden quedar excluidos aquellos que prueben que no han intervenido en la
adopción del acuerdo y su ejecución y que, además, desconocían su existencia o
que si la conocían «hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al
menos, se opusieron expresamente a aquél, pero sin que ello sea obstáculo a que
dispongan del NIE antes de su inscripción en el registro.
En definitiva que dado que los consejeros, incluso aunque exista
consejero delegado, pueden “responder de forma subsidiaria, que no directa, por
los actos antijurídicos del Consejo de Administración que causen un daño a la
Hacienda Pública” no es posible “la inscripción del consejero de nacionalidad
extranjera si antes no obtiene su correspondiente identificación a efectos
fiscales y tributarios”.
Comentario: Ponderando lo
ajustado de la doctrina de la DG a las exigencias legales fiscales y
tributarias, no podemos dejar de reconocer que existen determinados supuestos en
que la exigencia del NIE para todos los extranjeros que puedan ser miembros del
consejos de administración de sociedades españolas es a veces complicado y
difícil de cumplir.
Me refiero a aquellos casos en que
los consejeros de nacionalidad extranjera son no residentes y uniéndose a
ello que sus cargos son gratuitos por
no establecerse nada en los estatutos sociales o por resultar expresamente de
estos la gratuidad del cargo. En
estos concretos supuestos, es decir dándose estas dos circunstancias, quizás sea
desmesurada la exigencia, pese a su carácter de responsables subsidiarios del
tributo, pues ello es una circunstancia que se dará, en su caso, en el devenir
de los negocios sociales y por supuesto no precisamente en el momento de la
inscripción. Normalmente el problema se plantea cuando realizado el nombramiento
por la Junta se presenta el documento a inscripción y si, por las causas que
sean, esa inscripción se necesita con urgencia, la exigencia del NIE puede
retrasar considerablemente la inscripción del Consejo y su actuación en el caso,
no improbable, de que la mayoría de los consejeros sean precisamente de
nacionalidad extranjera. No obstante
y dado que la DG no distingue será necesario el NIE en todo supuesto de que un
extranjero deba formar parte del Consejo de administración de una sociedad
española. Ni que decir tiene que esa
obligatoriedad debe extenderse, con mucha mayor razón, al administrador
único a los solidarios, a los mancomunados y al consejero delegado si existe. Y
entiendo que también debe ser obligatorio el NIE en aquellos casos de reducción
de capital social por restitución de aportaciones en sociedades limitadas o de
aumento de capital, también en sociedades limitadas, por compensación de
créditos, transformación de reservas o por aportaciones no dinerarias en los
cuales es necesario hacer constar la
identidad de los suscriptores en la inscripción (cfr. art. 200 RRM) y por
supuesto también, y como muy importante,
deberá constar el NIE de los socios extranjeros en las liquidaciones de
sociedades, anónimas o limitadas (cfr. art. 396.2 LSC), para el cierre
definitivo de la hoja registral de la sociedad.
Aunque quizás en este último caso, si la cuota de liquidación es cero,
pudiera obviarse la necesidad del NIE dado que el negocio jurídico realizado
carece de valor económico, aunque siempre debe tener presente la posibilidad de
activo o pasivo sobrevenido. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-1924 - 6 págs. - 169 KB)
Otros formatos 61.
RECURSO CONTRA ANOTACIÓN QUE EL
RECURRENTE CREÍA PRACTICADA. Resolución de 19 de enero de 2012, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la inscripción de una anotación preventiva de embargo efectuada por el
registrador de la propiedad de Sevilla n.º 2.
Hechos: Se presenta
mandamiento ordenando una anotación preventiva de embargo. El demandado y el
titular registral son personas diferentes, con DNI distintos, aunque tienen los
mismos nombres y apellidos.
El registrador, al calificar detectó ese defecto insubsanable y no
anotó.
El interesado creyó erróneamente que se había practicado la anotación y
recurrió.
La DGRN confirma el error del recurrente, por lo que no hay nada que
resolver al respecto. Si se hubiese practicado, tampoco es el recurso
gubernativo el procedimiento adecuado al estar los asientos practicados bajo la
salvaguardia de los Tribunales ni puede servir para exigir determinada
calificación, que será la que proceda conforme a Derecho.
Frente a la crítica del recurrente, respecto al hecho de haberse
realizado el asiento de presentación,
la DGRN considera que el Registrador actuó adecuadamente pues este supuesto no
es de aquellos en los que el artículo 420 del Reglamento Hipotecario ordena a
los registradores no practicar asiento de presentación y que repasamos:
1. Los documentos
privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan
eficacia registral.
2. Los documentos
relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.
3. Los demás
documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad, no puedan provocar
operación registral alguna. (JFME)
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Otros formatos 62. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DE CAPITAL
MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DEBE CONSTAR LA FECHA DE LOS CRÉDITOS QUE SE
COMPENSAN. NO CABE NOVACIÓN DE CRÉDITOS HECHA A EFECTOS PRACTICOS Y CONTABLES.
Resolución de 19 de enero de 2012, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de
Alcobendas contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil
y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción del
acuerdo de ampliación de capital documentado en una escritura de elevación a
público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos: Se trata de determinar,
en la presente resolución, si es o no inscribible en el RM, un aumento de
capital de una sociedad limitada por compensación de créditos, derivados, según
informe del administrador, de
varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010,
totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos,
se refunden contablemente en uno solo, con la fecha del informe de
los administradores.
El registrador suspende la inscripción “por no constar
las fechas concretas de los créditos
que se compensan –Art. 199.3
RRM y
R. D. G. R. N. de
23 de mayo de 1997”.
Se vuelve a presentar la escritura y el registrador, tras reiterar su
primera calificación, añade que “el efecto de tipo práctico que haya llevado a
los administradores a refundir todos los préstamos en un solo crédito, sin
acuerdo previo de novación, resulta irrelevante porque no altera para nada la
existencia, naturaleza y fechas en que se contrajeron y vencen los citados
prestamos de los que solo se señalan los años en que fueron contraídos, pero no
sus fechas concretas”.
El notario recurre alegando en esencia lo siguiente: En la escritura
calificada se indican, tanto en el texto del informe, como en el acuerdo social,
los tres datos esenciales exigidos
legalmente, es decir que sean líquidos y
exigibles y que se haga constar
el nombre del acreedor y la fecha en
que fue contraído el crédito. Además, todos
se refunden contablemente en uno solo con la fecha del informe del órgano
de administración, siendo discutible que
la mención del año en que se contrajo el crédito no sea suficiente para
cumplir con el requisito reglamentario de la fecha, pues una fecha, según el
diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es el «tiempo en que
ocurre o se hace algo».
Aparte de ello hay una novación de los distintos créditos, resultando para cada
acreedor un único crédito cuya fecha completa (día, mes y año) se especifica
perfectamente en la escritura.
Doctrina: La DG
confirma la calificación del registrador
pues “los diferentes intereses en juego –de los socios preexistentes en seguir
manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social;
y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se
corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial– exigen
la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al
patrimonio social. Por ello la DG descarta “por notoriamente indeterminada, la
posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los
préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa”. Y
finalmente determina que tampoco es suficiente la expresión
de que a efectos prácticos y contables los créditos se refunden
contablemente en uno solo, con la fecha del informe pues
“tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos
prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas
impiden que se pueda tener por cumplida
el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que
para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil.
La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha
del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad
novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el
informe que es a efectos limitados contables”.
Comentario: Dada la crisis
económica que venimos padeciendo
desde el año 2008, el aumento por compensación de créditos en las sociedades
limitadas es una de las operaciones más frecuentes en las notarías y los RRMM. Y
precisamente una de sus mayores dificultades y en donde suelen fallar los
informes de los administradores unidos a la escritura, es precisamente en
no señalar con precisión la fecha en que
fueron contraídos los créditos que ahora se transforman en capital. A partir
de esta resolución queda claro que en la escritura, en el acuerdo o en el
informe, debe constar con exactitud y de forma nítida la fecha en que fue
contraído el crédito correspondiente y ello a efectos descriptivos del mismo
crédito pues pudiera ocurrir que en el mismo ejercicio existieran diversas
créditos a favor de un socio y no todos se compensaran por lo que parece
indudable la necesidad de determinar cuál de ellos es el compensado.
Lo que sí entendemos que no es estrictamente necesario en estas
operaciones de aumento de capital por compensación de créditos es el informe de
los administradores como documento independiente y unido a la escritura, cuando
los acuerdos lo sean en Junta Universal y
por unanimidad, siempre claro está que de la certificación de los acuerdos
sociales o de la escritura, por manifestación de la persona que eleva a público
los acuerdos, resulten las exigencias necesarias para que los créditos se
conviertan es capital es decir, la identidad del acreedor, la fecha en que fue
contraído el crédito, y la circunstancia de que el mismo sea líquido y exigible.
Es una consecuencia del art. 42 de la Ley 3/2009 que permite en las
modificaciones estructurales el prescindir de informes que estén dados en
beneficio exclusivo de los socios y en este caso, frente a terceros, si se dan
los tres datos que antes hemos señalado creemos que se cumplen con las
exigencias legales de protección del principio de integridad del capital social
sin necesidad de recargar la escritura y los acuerdos con informes que no añaden
nada a los acuerdos adoptados.
Cuestión distinta, y que también hemos encontrado en algunos acuerdos
sociales, es que pese a que la junta sea universal no existe unanimidad en la
adopción de acuerdos y sin embargo la mayoría acuerda compensar los créditos,
incluso de los que han votado en contra. Creemos que ello no es posible pues lo
impiden los siguientes artículos del CC: art. 1125, en cuanto a la exigibilidad
de las obligaciones cuyo plazo ya esté vencido, el art. 1166, en cuanto a que el
deudor de una cosa-efectivo- no puede obligar a su acreedor a recibir otra
diferente-capital social-, art. 1170 sobre el pago de la deudas de dinero, y
art. 1205 en cuanto a que el cambio de deudor no puede hacerse sin
consentimiento del acreedor. Es decir que para compensar un crédito contra la
sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un
tercero, debe constar en la certificación el consentimiento del acreedor
afectado por la compensación. (JAGV).
PDF (BOE-A-2012-1926 - 4 págs. - 177 KB)
Otros formatos 63.
EL ALCALDE SOLICITA LA CANCELACIÓN DE UNA
DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA TRAS LA NOTIFICACIÓN DEL REGISTRADOR. Resolución
de 20 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto por el alcalde presidente de Álora contra
las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de
Álora, por las que se deniega la práctica de la cancelación de un asiento de
ampliación de obra nueva y de obra nueva terminada.
El registrador inscribe unas ampliaciones de obra, por la vía de la
conocida como “prescripción urbanística”, sin exigir ni licencia de ocupación ni
declaración municipal de asimilación a fuera de ordenación, y notifica las
inscripciones practicadas al Ayuntamiento.
El Alcalde, a la vista de tales notificaciones, presenta instancias en
el Registro en las que solicita la
cancelación de las inscripciones practicadas alegando que no existe
prescripción urbanística porque el suelo sobre el que se ubican las
edificaciones es no urbanizable de especial protección (y por tanto, no cabe la
prescripción), y porque el registrador omitió la exigencia previa de licencia de
ocupación o declaración municipal de asimilado a fuera de ordenación.
El registrador, en una extensa nota de calificación,
defiende la corrección de los asientos
practicados y deniega la cancelación que ahora se le pide, argumentando, en
síntesis, sobre la no aplicación, por falta de íntegra publicación oficial
de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Alora; y la no aplicación del
artículo 27 del
Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía
a edificaciones terminadas con anterioridad a su entrada en vigor;
interpretando el artículo 20.4 de la
Ley del Suelo
y el 53 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía.
Y finalmente, deniega la cancelación solicitada al referirse a asientos
ya practicados, que están bajo la salvaguardia de los Tribunales, sin que ello
impida a la administración ejercitar sus facultades de disciplina urbanística
incluso en perjuicio de terceros registrales.
El Alcalde recurre y la DGRN
desestima el recurso, diciendo que “practicado el asiento por el que se declara
una obra nueva terminada o por el que se modifica por ampliación un previo
asiento de inscripción de obra nueva, el mismo se halla bajo salvaguarda
judicial y
no es posible, en el estrecho y concreto ámbito de este expediente,
revisar como se pretende la legalidad en la práctica de dicho asiento.
No procede por tanto entrar en la extensa argumentación del registrador en su
nota para justificar la válida práctica en su día del asiento de modificación de
obra nueva o de obra nueva terminada, como no procede entrar en la igualmente
prolija argumentación del alcalde de la corporación municipal para mantener lo
contrario; las cuestiones relativas a la validez o nulidad de la inscripción
practicada han de ser ventiladas en el procedimiento legalmente establecido y no
en el presente que, como queda dicho, tiene limitado su conocimiento a la
calificación negativa emitida por el registrador que no puede sino ser
confirmada por el exclusivo motivo de que no cabe alteración del contenido del
registro sino con consentimiento del titular registral o por medio de resolución
judicial firme o por los trámites previstos para la rectificación de errores en
su caso. “
Comentario JDR:
Es evidente que una vez practicada la inscripción, no cabe obtener su
cancelación por solicitud del Ayuntamiento. Según esta obviedad, tanto la
calificación registral denegatoria como su confirmación por la DGRN eran
obligadas.
Pero precisamente porque eso es así, y para evitar los perjuicios que el
régimen del viejo
art 52 del RHU
(de mera notificación a posteriori) suponía tanto para la legalidad urbanística
como para la seguridad jurídica de los terceros, es por lo que el RDL 8/2011, en
su reforma del art 20.4 de la ley del suelo, ha pasado a exigir un
pronunciamiento municipal expreso como requisito para la inscripción de obras
antiguas ilegales pero prescritas. Así lo aclara, en el ámbito de
Andalucía, el art 53 del Reglamento de disciplina urbanística, y su disposición
transitoria tercera, ambos tras su redacción por el Decreto 2/2012, que entrará
en vigor al mes de su publicación, la cual tuvo lugar el 30/1/2012. (JDR)
PDF (BOE-A-2012-1927 - 12 págs. - 231 KB)
Otros formatos
**64.
LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN EN OBRA
NUEVA. Resolución de 21 de enero de 2012, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de
calificación del registrador de la propiedad de Sigüenza por la que se deniega
la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.
Hechos: se solicita la
inscripción de una escritura de declaración de obra nueva ya terminada realizada
en Castilla La Mancha por un autopromotor individual de única vivienda para uso
propio. La escritura se autorizó después de haber entrado en vigor el
RDL 8/2001 que modificó la Ley del Suelo,
sin acompañar o testimoniar
en la escritura pública la licencia de primera ocupación.
El registrador suspende la inscripción solicitando que se acredite la
licencia de primera ocupación.
El notario recurre alegando que la ley no impone, en sentido estricto,
acreditar su obtención para autorizar la escritura, que no se pretende tutelar
con dichas disposiciones legales el interés del promotor sino el de los
ulteriores usuarios de la edificación y que las “autorizaciones administrativas"
pueden estar referidas a la licencia de edificación.
La DGRN analiza, en primer lugar,
el deslinde competencial entre el Estado y las CCAA, al amparo de la
Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de
20 de marzo:
- Corresponde a las
Comunidades Autónomas determinar qué
clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la
obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las
sanciones administrativas aparejadas por su falta o extralimitación.
- Corresponde al
Estado fijar en qué casos debe
acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia, para que el acto en
cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica
aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo (R.
22 de abril de 2005. También es competente para fijar los requisitos que precisen las
declaraciones de obras referentes a edificaciones consolidadas por su
antigüedad, para poder acceder al Registro de la Propiedad (R.4
de mayo de 2011).
En segundo lugar analiza el alcance temporal de las normas aplicables:
- Para su
documentación pública, ha de acudirse a la normativa vigente en el
momento del otorgamiento, con independencia de la fecha de la edificación.
- Para determinar los
requisitos de inscripción, se
atenderá al momento en el que el título se presente, con independencia de cuándo
se otorgó.
En tercer lugar desmenuza los
requisitos exigibles al caso concreto, que no son otros que los derivados de
la
reforma de julio pasado,
ya que la escritura de obra nueva terminada es posterior a su entrada en vigor:
- Acto de conformidad,
aprobación o
autorización administrativa que
requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística;
-
Certificación expedida por técnico competente de terminación de la obra
de conformidad con la descripción de ésta en el proyecto que haya sido objeto
del acto administrativo referido;
- El cumplimiento de
todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación
para la
entrega de ésta a sus usuarios (seguro
decenal y Libro del Edificio);
- El otorgamiento de
las
autorizaciones administrativas
necesarias para garantizar que la edificación reúne las
condiciones necesarias para su
destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable (que
según la exposición de motivos del RDL 8/2011, de 1 de julio,
se trata de la licencia de primera
ocupación, sin perjuicio de que adopte otra denominación según las
respectivas normativas autonómicas),
- Y los requisitos de
eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente (Real
Decreto 47/2007, de 19 de enero, en
cuanto derecho supletorio estatal, sin perjuicio de su regulación por la
normativa autonómica, en su caso).
Y concluye que, en principio, es
exigible la licencia de primera ocupación para inscribir en el Registro de la
Propiedad las escrituras públicas de declaración de obras nuevas terminadas,
siempre que la respectiva normativa autonómica establezca que está sujeto a
licencia, aprobación, autorización o conformidad administrativa el acto jurídico
de uso de la edificación. Analiza, a continuación, la
normativa de Castilla La Mancha
para comprobar que expresamente somete a licencia la primera utilización y
ocupación de los edificios e instalaciones en general, y la modificación del uso
de las construcciones, edificaciones e instalaciones.
No considera extensible la dispensa concedida, respecto al libro del
edificio al autopromotor individual de única vivienda para uso propio, a las
licencias, aprobaciones, autorizaciones o conformidades administrativas
impuestas por el Derecho Administrativo Urbanístico, de orden público
Termina diciendo que esta exigencia de acreditarla para la autorización
de la escritura pública e inscripción de la declaración de obra nueva terminada,
refuerza las medidas que aseguran el cumplimiento de la legalidad urbanística.
Notas: Parece razonable que la
DG conecte el texto del art. 20.1 b), para su interpretación con la Exposición
de Motivos que nombra de modo expreso la licencia de primera ocupación. De todos
modos, no siempre se utilizará ese nombre que suele ser propio de destinos
habitacionales. En todo caso debe de ser una licencia que controle el que la
edificación reúna las condiciones necesarias para su
destino al uso previsto en la
ordenación urbanística aplicable.
Con ello, el Centro Directivo ya ha fijado criterio sobre
dos de los asuntos más discutidos de
la reciente reforma de la Ley del Suelo, el presente y el de la no necesidad de
acreditar previamente, respecto a las obras antiguas,
si están o no fuera de ordenación (ver la
nº 58 en este informe).
Esperemos que tenga ocasión de pronunciarse sobre otro tercer asunto, el
del control sobre la eficiencia energética de los edificios. En esta
resolución ya da una pista al aludir al
Real Decreto 47/2007, de 19 de enero,
en cuanto derecho supletorio estatal, a falta de normativa autonómica
específica. Sin embargo, queda la duda acerca de si la Ley alude a
certificaciones de técnico (que es de lo que trata fundamentalmente el RD
47/2007) o bien sólo opera cuando la normativa autonómica exige una autorización
o aprobación de control a posteriori. Esta segunda postura triunfaría si
interpretara que la segunda parte del artículo 20.1 b) está conectada con su
comienzo, eludiendo la parte referida a la licencia de ocupación, es decir, con
esta lectura: “el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar… los
requisitos de eficiencia energética tal
y como se demandan por la normativa vigente”.
Mientras no se pronuncie claramente, y atendiendo también al indicio que
da esta Resolución, creo que es defendible el siguiente
criterio provisional:
solicitar la autorización (si la prevé
la normativa correspondiente) o, en su defecto, el certificado técnico de
eficiencia energética, para las obras nuevas cuya solicitud de licencia fuese
posterior al 29 de abril de 2007.
PDF (BOE-A-2012-2483 - 5 págs. - 159 KB)
Otros formatos *65. PARA INMATRICULAR NO
CABE DOCUMENTO PRIVADO CON FECHA FEHACIENTE. Resolución de 23 de enero de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cogolludo a
la inmatriculación de una finca.
Se pretende la inmatriculación de una escritura aportándose como título
previo un documento privado con fecha fehaciente, al haber sido liquidado de
impuesto.
La registradora deniega la inmatriculación alegando que el documento
privado no es un documento que acredite de forma fehaciente la adquisición.
La DGRN confirma la nota de denegación señalando que el Tribunal
Supremo en Sentencia de 31 de Enero de 2001 declaró, en relación al título
previo, que no bastaba que el documento tuviera fecha fehaciente, sino que
el propio contenido del documento tenía
que ser fehaciente, es decir que tenía que ser un documento público.
El fundamento de esta postura radica en que el documento privado no
prueba fehacientemente la adquisición del derecho, pues la nota de liquidación
solo prueba la fehaciencia de la fecha pero no la fehaciencia del contenido del
documento. (AFS)
PDF (BOE-A-2012-2484 - 2 págs. - 140 KB)
Otros formatos D**66. FIJACIÓN DEL SALDO
EN PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. Resolución de 23 de enero de 2012, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de
Olivenza por la que se suspende la inscripción de un acta de manifestaciones de
fijación de saldo en cuenta corriente.
Se pretende la toma de razón en el Registro, mediante notar marginal, de
una Acta de Manifestaciones relativa al
saldo deudor de un crédito en cuenta corriente garantizado con una
hipoteca de máximo, teniendo en cuenta que se acompaña Acta notarial de fijación
de saldo, que el deudor está de acuerdo en el saldo fijado al no encontrar error
o falsedad y que hay acreedores posteriores con derechos inscritos sobre una de
las fincas hipotecadas. La finalidad perseguida es la de fijar la deuda para
poder iniciar un procedimiento de ejecución extrajudicial.
La registradora encuentra tres defectos:
1).- El documento de fijación
de saldo no es inscribible pues es un documento procesal que ha de presentarse
en el juzgado y ha de acompañar a la demanda.
2).- Al haber terceros que
tienen derecho al sobrante no puede fijarse el saldo en su perjuicio.
3).- La renuncia a la
alegación de error o falsedad por el deudor solo puede hacerse ante el juez y en
el procedimiento adecuado.
La DGRN realiza un desarrollo didáctico sobre la
necesidad de este tipo de documento, señalando que el acta de
fijación de saldo es imprescindible para complementar el título ejecutivo, pues
se hace preciso fijar la cuantía de la deuda al ser ésta indeterminada en el
momento inicial.
Si esa circunstancia se hace constar en el Registro éste publicará ahora
que la hipoteca garantiza una obligación determinada y líquida y no
indeterminada, como en el momento inicial. Entrando en el análisis de
los tres defectos, los revoca por lo siguiente:
1).- Considera que el
acta de manifestaciones acompañada del acta de fijación de saldo es un
documento inscribible pues es un documento público y el acto que
contiene produce una alteración del contenido del Registro (la fijación de la
cantidad exigible). Otra cuestión es si la forma del documento (Acta
y no Escritura) es la adecuada o no, en la que no entra por no haber
sido alegada como defecto.
2).- La determinación del saldo exigible
afecta solo a la obligación garantizada,
a las partes, y no a la hipoteca por no sobrepasarse el máximo garantizado.
3).- La
renuncia del deudor puede hacerse fuera
del ámbito judicial, en base a lo dispuesto en el artículo 6 del Código
Civil, sin perjuicio de que el que se sienta perjudicado por dicha renuncia
pueda ejercitar los derechos que la ley le otorga. (AFS)
PDF (BOE-A-2012-2485 - 5 págs. - 164 KB)
Otros formatos 67. PROPIEDAD HORIZONTAL
SIN TERMINAR LA OBRA. Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
negativa del registrador de la propiedad de Lleida n.º
Se encuentra inscrito en el Registro un edificio en construcción y ahora
se divide horizontalmente, sin que conste la terminación de la obra. Se acompaña
licencia municipal de ocupación del edificio.
El registrador exige que se acredite la vigencia de la licencia de
obras concedida y que no se ha iniciado expediente de infracción urbanística
pues, por el tiempo transcurrido, entiende que
ha caducado dicha licencia.
La DGRN revoca la nota y ordena la inscripción ya que
considera que no hay ninguna norma que impida hacer la división
horizontal de un edificio en construcción.
Por otro lado recuerda su doctrina de que es posible otorgar e inscribir
otros actos jurídicos sobre un edificio en construcción, tales como
compraventas, aunque haciendo constar en la escritura y en la nota de despacho
las oportunas advertencias sobre la falta de terminación. (AFS)
PDF (BOE-A-2012-2486 - 3 págs. - 145 KB)
Otros formatos 68.
SEGREGACIÓN
ANTIGUA Y
SILENCIO ADMINISTRATIVO. Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
negativa del registrador de la propiedad de Portugalete a la inscripción de una
escritura de segregación.
En 1996 se otorga por el titular registral una escritura de segregación
de finca sin licencia, seguida de una escritura de reconocimiento de dominio de
una venta previa sobre la parcela segregada, en la que se dice existe una
edificación antigua. El comprador solicita la licencia municipal en 2010 y
transcurrido más de 3 meses desde la solicitud la entiende concedida por
silencio positivo, por lo que solicita la inscripción de la escritura.
El registrador deniega la inscripción porque no pueden entenderse
adquiridas por silencio positivo licencias que contradigan el ordenamiento
jurídico vigente, y en el presente caso consta –en un certificado posterior a la
presentación aportado al Registro- que el Ayuntamiento denegó (fuera de plazo)
la licencia por no reunir los requisitos exigidos en el actual Planeamiento
vigente.
El recurrente alega que, en realidad, la segregación efectuada es un
acto meramente formal pues realmente se había efectuado en los años 80 del siglo
XIX y que debe de aplicarse la legislación vigente en dicha época.
La DGRN confirma la nota de calificación en base a la doctrina sentada
por el TS (sala tercera) en sentencia de 28 de Enero de 2009 con valor de
doctrina legal de que no pueden
entenderse adquiridas por silencio positivo licencias en contra de la ordenación
territorial o urbanística conforme a lo dispuesto en el artículo 242.6 del
Texto Refundido de la Ley del Suelo
de 1992 y 8.1 b) de la de 2008 que dice: “En ningún caso podrán entenderse
adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la
ordenación territorial o urbanística”.
Por otro lado, desde el punto de vista del derecho temporal, considera
que debe de aplicarse la
legislación vigente en el momento del
otorgamiento de la escritura de segregación y que en el presente caso no
se ha probado que la segregación se hubiera producido antes.
Comentario:
La sentencia del TS citada en que se basa la Resolución es criticable
porque no tiene en cuenta que las licencias son actos declarativos de derechos
preexistentes, que no conceden ningún derecho, que pueden ser contra legem no
sólo las licencias tácitas, sino también las expresas y, en definitiva, porque
deja vacía de contenido la institución del silencio positivo.
Sin embargo
la cuestión ya no se planteará
más desde el día 7 de julio de 2011
pues el artículo 23 del
Real Decreto 8/2011 establece el silencio
negativo como norma general para los siguientes actos urbanísticos:
Artículo 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad,
aprobación o autorización administrativa.
1. Los actos de transformación, construcción,
edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación
requerirán del acto expreso de
conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo
según la legislación de ordenación territorial y urbanística:
a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo,
cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
b) Las obras de edificación,
construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
c) La ubicación de casas
prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o
permanentes.
d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus
características, puedan afectar al paisaje.
e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y
de las casas a que se refiere la letra c) anterior.
2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución
expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para
entenderla desestimada por silencio administrativo.
(AFS) Ver trabajo de Christian Salata sobre el derecho intertemporal.
PDF (BOE-A-2012-2487 - 4 págs. - 154 KB)
Otros formatos 69. SEGREGACIÓN POR
DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. Resolución de 27 de enero de 2012, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la calificación del registrador de la propiedad de Cuenca por la que se
deniega la inscripción de una escritura de segregación.
En 1984 se otorga una escritura de segregación de una finca rústica
sita en Cuenca que se presenta ahora a inscripción.
El registrador deniega la inscripción pues la finca segregada es
inferior a la Unidad Mínimo de Cultivo establecida por la ley 19/1995. En una
segunda calificación matiza el defecto anterior y exige para su inscripción
autorización de la Consejería de Agricultura y licencia de segregación o
declaración de innecesariedad, conforme a la ley 19/1995.
El recurrente alega que la ley 19/1995 no es aplicable, por el
principio de irretroactividad de las normas, a una segregación otorgada en 1984
añadiendo además que la inscripción en el Registro es voluntaria, por lo que
otra postura atentaría al principio de seguridad jurídica.
La DGRN se plantea la cuestión de derecho temporal sobre cuál es el
derecho aplicable por el registrador: si el vigente en 1984, cuando se otorgó la
escritura, o el vigente en el momento de la presentación del documento en el
Registro, 2011.
Para ello parte de la base de que, en principio, la legislación a aplicar
y a tener en cuenta por el registrador en su calificación será la existente en
el momento de otorgamiento de la escritura, (1984). Además reconoce que ésta ha
sido su doctrina en casos precedentes. Sin embargo acaba concluyendo que en este
caso el registrador debe de exigir
también el cumplimiento de la legislación vigente en 2011 por cuanto la
segregación es un acto puramente registral. Añade como argumento que la
retroactividad no es aplicable a la doctrina jurídica (y por tanto a su propia
doctrina).
Comentario.-
Disiento de la conclusión de la DGRN por cuanto que la segregación no es
un acto puramente registral, ya que es un acto jurídico que se perfecciona fuera
de la esfera registral. El efecto de la inscripción de la segregación es
meramente declarativo, de publicidad del acto, como la mayoría de los actos
inscribibles.
En este caso sin duda alguna la segregación tuvo lugar y se perfeccionó
en 1984, como acredita la escritura pública. La segregación puede incluso tener
lugar sin necesidad de escritura pública (imaginemos una segregación seguida de
compraventa en documento privado acaecida hace 50 años y que se hubiera
reconocido judicialmente mediante sentencia). Es decir, la finca segregada
existe como finca independiente desde 1984 en que fue creada, con
independencia de lo que publique el Registro. Exigir la aplicación de la
legislación urbanística vigente en
Pero es que, además, el defecto confirmado por la DGRN es imposible de
subsanar en la práctica, por cuanto
el titular de la finca no podrá obtener ya licencia o autorización
administrativa, conforme a la legislación actual. Ello conlleva que se
consolidará una situación de discordancia entre la situación registral y la
extrarregistral, por más que esta última sea la correcta desde el punto de vista
civil.
En cuanto a la doctrina de la propia DGRN y el principio de
irretroactividad es obvio que, igual que la jurisprudencia, dicha doctrina puede
cambiar en cualquier momento ya que no hay ninguna norma que obligue a
mantenerla inalterable. Véase como ejemplo de variabilidad de la doctrina la
Resolución de 24 de Enero de 2012, (nº 68
de este informe), dictada sólo 3 días antes que la presente para un caso de
segregación, en la que de forma contradictoria con la presente, se resuelve que
la legislación aplicable es la vigente en el momento de otorgarse la escritura
pública de segregación. (AFS) Ver trabajo de Christian Salata sobre el derecho intertemporal.
PDF (BOE-A-2012-2488 - 6 págs. - 167 KB)
Otros formatos 70.
TUTELA: LA FALTA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL
PARA VENDER ES DEFECTO. Resolución de 27 de enero de 2012, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cogolludo
por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
En una compraventa una de las
vendedoras aparece representada por otra que es su tutora.
La registradora alega como defecto que no se acredita la autorización
judicial para la venta.
El recurrente alega que la tutelada no es dueña de la finca puesto que
solo es usufructuaria.
La Dirección confirma la nota advirtiendo que ni en la escritura ni en
el acta previa para inmatricular se determina cuál es el derecho que ostenta la
tutelada, ya que se refiere genéricamente al dominio ostentado por las
comparecientes que actúan conjuntamente como vendedoras. No obstante, aunque así
fuera es indudable que es un derecho real y la previsión del art. 271.2 en
relación con el 334.10 CC no deja lugar a dudas al sujetar a autorización
judicial la enajenación que de un derecho real del tutelado pretenda llevar a
cabo el tutor (MN)
PDF (BOE-A-2012-2489 - 2 págs. - 140 KB)
Otros formatos 71. MODIFICACIÓN ESTATUTOS: SISTEMA DE VALORACIÓN
DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES EN TRANSMISIONES INTERVIVOS O MORTIS CAUSA: NO
PUEDE QUEDAR AL ARBITRIO DE UNA DE LAS PARTES. Resolución de 28 de enero de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora
mercantil y de bienes muebles IV de Málaga por la que se deniega la inscripción
de una escritura de modificación de estatutos sociales.
Hechos:
Se trata de una escritura de modificación de estatutos sociales en la que
se procede a modificar los artículos relativos a las transmisiones inter
vivos y mortis causa, estableciendo, para ambos casos, como sistema de
valoración el siguiente: “cada dos años la junta general realizará la
valoración tomando como base los fondos propios de la sociedad, los
beneficios después de impuestos obtenidos durante los últimos dos ejercicios,
según balances cerrados al 31 de diciembre y reduciendo en un veinticinco por
ciento del pasivo correspondiente al personal. La primera valoración se
efectuará recurriendo a la ayuda de un asesor externo especializado, elegido por
la junta con el voto a favor del ochenta por ciento de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, y las
restantes con los medios de que disponga la propia sociedad, tomando como base
de referencia la efectuada por el asesor externo”. Para las mortis causa se
establece el mismo sistema.
La registradora califica negativamente el sistema de valoración
pues dicho sistema “restringe el derecho del socio a obtener el valor real o
razonable de sus participaciones en el momento de la transmisión, que no puede
confundirse con el valor contable que es el que resultaría del balance, aunque
éste estuviera auditado o sometido a la intervención de un experto, Resolución
de la Dirección General de los Registros y del Notariado de
4 de mayo de 2005,
entre otras” y respecto de la transmisión mortis causa porque el sistema de
valoración legalmente establecido es el relativo al derecho de separación de los
socios que tiene carácter imperativo.
El notario autorizante recurre atendiendo a los siguientes
argumentos:
1º. El procedimiento de valoración en las transmisiones intervivos es
sólo aplicable a los supuestos de transmisión por título diferente a la
compraventa.
2º. El artículo 175.2.b) del
RRM
permite que los estatutos establezcan los criterios y sistemas para determinar
el valor razonable de las participaciones sociales
3º. Respecto de la valoración en las transmisiones mortis causa, el
artículo 110.2 de la
LSC,
al extender el sistema de valoración previsto en la ley para los casos de
separación de socios, lo hace sólo para los casos en que los estatutos no hayan
previsto otro procedimiento distinto de valoración.
4º. El principio de autonomía de la voluntad previsto en el artículo 28
de la Ley de Sociedades de Capital.
Doctrina:
La DG rechaza el recurso confirmando la nota de calificación de la
registradora y haciendo las siguientes interesantes declaraciones sobre la
cuestión:
1ª. En base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse
sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales (Resolución
de
2 de noviembre de 2010)
2ª. Han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de
modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y
objetividad, y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al
verdadero valor del bien justipreciado.
3ª. No cabe atribuir a una de las
partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando
se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar
externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del
«contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo
preceptuado por el artículo 1.256 del Código Civil».
4ª. En el supuesto de hecho de la resolución “no se pueden entender
satisfechas las exigencias de objetividad e imparcialidad, pues se deja la
valoración al arbitrio de una de las partes, en contravención con lo dispuesto
en el artículo 1256 del Código Civil”.
Comentario: Ratifica plenamente
en esta resolución la DG su doctrina acerca de
los sistemas admisibles en materia de
valoración de participaciones sociales establecidas en los estatutos de la
sociedad, ya se trate de transmisiones inter vivos o mortis causa. Aunque
respecto de estas últimas no confirma expresamente el criterio de la
registradora de que el sistema establecido en el art. 110.2 de la LSC, es
imperativo, al considerar que el sistema establecido para las transmisiones
inter vivos no es admisible, da por supuesto que tampoco lo es para las
transmisiones mortis causa. A nosotros, como a la registradora calificante, nos
parece que en materia de transmisiones mortis causa el
sistema legalmente establecido es
imperativo y por tanto no puede establecerse en estatutos otro distinto,
aunque goce de todas las garantías posibles de objetividad. Por último es
interesante dejar constancia que la LSC ha aclarado mucho esta cuestión al
establecer, con criterio de novedad, en
el art. 107.3, que en ningún caso podrá atribuirse al auditor de cuentas de
la sociedad la fijación del valor de
las participaciones a efectos de su transmisión.
Y si ello es legalmente así con mayor razón tampoco podrá dejarse esa
valoración en manos de un experto designado por alguna de las partes que
interviene en la transmisión. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-2490 - 4 págs. - 152 KB)
Otros formatos 72.
NO CABE RECTIFICAR EL REGISTRO POR VIA DE RECURSO. Resolución de 28 de enero
de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto sobre la forma de reflejar en el Registro de la Propiedad una
ampliación de anotación preventiva,
Se presenta mandamiento
acordando ampliar las cantidades de que responde una finca. La Registradora
practica nueva anotación.
El interesado recurre ya que entiende que la anotación no se corresponde
con lo ordenado por el juez.
La Dirección desestima el recurso ya que
no puede interponerse recurso gubernativo
sobre la forma de inscripción. Lo que cabría es solicitar la rectificación
del Registro (art. 40 LH) y, ante la
negativa, recurrir la misma (R.
de 11 de diciembre de 2002). (MN)
PDF (BOE-A-2012-2491 - 2 págs. - 138 KB)
Otros formatos *73.
CESE DEL ADMINISTRADOR ÚNICO: NOTIFICACIÓN A EFECTOS DEL ART. 111 DEL RRM:
FORMAS DE EFECTUARLA. Resolución de 30 de enero de 2012, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la
nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles
IX de Madrid por la que se deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en
la junta general universal.
Hechos: Se trata de una escritura
de cese y nombramiento de un administrador único de la sociedad, otorgada
por el nuevo administrador nombrado el cual requiere al notario para que le
notifique el cese al anterior administrador, a los efectos del art. 111 del
RRM,
por correo certificado con acuse de recibo. Realizado el mismo por el notario
autorizante, la carta fue devuelta con el
acuse de recibo haciéndose constar en el mismo que no fue entregada por hallarse
ausente el destinatario de la carta.
El registrador suspende la inscripción pues para él
“no se ha dado el debido cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.
El notario recurre poniendo de manifiesto, en primer lugar, que la nota
de calificación no da cuenta del motivo concreto por el cual no acepta la
comunicación llevada a cabo y aparte de ello alega que la Resolución de 12 de
marzo de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, para la
primera redacción de este precepto en el Reglamento del Registro Mercantil,
declaró que en la aplicación de esta norma ha de adoptarse una actitud ponderada
que no desvirtúe su alcance y finalidad, pero que tampoco suponga un
entorpecimiento innecesario y que la copia de la escritura no se expidió hasta
haber recibido la oportuna respuesta de Correos, que en este caso fue negativa
por devolución del envío.
Por ello aunque haya faltado finalmente la entrega de la carta por el
servicio de Correos correspondiente, ninguna razón hay para estimar que la
notificación no se ha cumplido válidamente a los efectos pretendidos y así la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 1998,
afirma que esta forma de remitir comunicaciones (carta notarial con acuse de
recibo) es tan válida y eficaz como cualquiera otra, y que en los casos en
que los envíos son devueltos con la mención avisado, caducado, devuelto,
se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo
prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la
eficacia del acto que se notifica
También en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992
se dice que dicha notificación ha de reputarse válida y eficaz si la no
recepción de la misma es debida a causas exclusivamente imputables a su
destinatario
Por su parte el registrador en su informe dice que el notario, a
requerimiento del interesado, debería
personarse en el citado domicilio para entregar la citación a cualquiera de
las personas previstas en dicho precepto, o consignar en el acta que no la había
podido entregar a nadie.
Doctrina: El defecto es
confirmado.
El problema, para la DG se plantea cuando habiéndose acudido a la primera
de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido
recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos,
dice “deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo
202 del
Reglamento Notarial, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación
presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.
Recuerda la doctrina del TC (por todas la de 158/2007, de 2 de julio)
según las cuales la tutela efectiva exige que “deben de extremarse las gestiones
en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales”.
Añade que “aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario
de una carta certificada con acuse de recibo” lo que acredita el hecho del envío
pero no cambia los efectos de la notificación que serán los establecidos con
carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el
Real Decreto 1829/1999,
que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará
entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento»,
sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado
con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación. Dice que las
sentencias que admiten que cuando las “comunicaciones por correo certificado con
acuse de recibido son devueltas con la mención avisado, «ausente», «caducado», o
«devuelto», se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario,
que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no
impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero
son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de
notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no
entender caducado el procedimiento. Señala el Tribunal Supremo que para entender
cerrado un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le
asigne, es suficiente el intento de notificación por cualquier medio legalmente
admisible, aunque resulte frustrado finalmente, siempre que se practique con
todas las garantías legales”
Termina diciendo que “en el ámbito del artículo 202 del Reglamento
Notarial, existe otra forma más sencilla de agotar el esfuerzo en la
localización del interesado, cual es acudir a la forma de
notificación presencial prevista en
el mismo, que sí produce los efectos de una notificación” y que si ello no se
hace “no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar
al administrador cesado”.
Comentario:
Resumimos, en primer lugar, por su
tremendo interés, el sistema que se desprende de la resolución que, a nuestro
juicio es el siguiente:
1º. Si se hace la notificación por correo certificado con acuse y la carta
llega a su destino, sea cual sea la persona que firma el acuse,
la notificación es válida y eficaz.
2º. Si se hace por correo con acuse y la carta es devuelta, sea por el motivo que
sea, debe intentarse la notificación
personal. En este caso estimamos que ya no será necesario, si la
notificación personal no da resultado, remitir nuevamente carta alguna.
3º. Si la notificación primera que se hace es la presencial y la misma
resulta fallida en los términos que
ahora veremos, deberá el notario
remitirla por correo certificado con acuse de recibo dando fe del resultado
de esta última notificación.
Pues bien, aun reconociendo lo adecuado de la resolución de nuestra DG,
en cuanto supone un incremento de la
seguridad jurídica en certificaciones expedidas por personas sin facultad
certificante, evitando con ello la posibilidad, siempre existente, de
inscripción de certificaciones falsas,
creemos que la aplicación rigurosa de la doctrina emanada de esta resolución
provocará retrasos en el inscripción de nombramiento de administradores y un
incremento de costes en el funcionamiento normal de las sociedades.
Ello en principio no es deseable, sobre todo a la vista de la
redacción literal del art. 202 del RN
al que se remite expresamente el artículo 111 del RRM diciendo que la
notificación “se tendrá por hecha
en cualquiera de las formas expresadas en
el art. 202 del RN”.
Vemos por tanto que el art.
111 del RRM admite cualquiera de las formas del art. 202 del RN.
Y este precepto, regulador, entre otras, de las
actas de notificación, nos dice que
es el notario “discrecionalmente” el
que debe decidir si la notificación se hace por alguno de los dos siguientes
sistemas:
1. Por
correo certificado con acuse de
recibo.
2. Si no utilizara dicho procedimiento, es cuando, según el párrafo
tercero del artículo, debe personarse en
el lugar del domicilio del notificado, dando fe de lo que ocurra y pudiendo
en último término entregar la notificación al portero del edificio de que se
trate. Sólo cuando no pueda hacer la entrega es cuando debe utilizar el
procedimiento de “correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece
el
Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre,
o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la
entrega”.
Y si se utiliza el primer sistema del precepto no resulta que si la
carta no llega a su destino deba intentarse la notificación por el segundo
sistema, sino que es precisamente lo
contrario lo que dice la norma, que si la notificación personal no es
posible, es cuando debe acudirse a la notificación por correo con acuse de
recibo.
Es decir parece que corresponde al notario
decidir la forma de la notificación y
dado que en cuanto a la notificación por correo certificado no existe norma que
lo impida y por otra parte se trata de una mera notificación sin exigencia de
contestación por el notificado, aunque indudablemente puede hacerlo, nos
inclinamos por seguir admitiendo este tipo de notificaciones, sea cual sea su
resultado, a los efectos del art. 111 del RRM por su facilidad, por su economía
y porque la notificación personal, si el notificado no quiere aceptar la
notificación y no se encuentra persona dispuesta a aceptarla, ni existe portero,
conserje o vecino que quiera recibirla,
va a terminar haciéndose por el primer sistema con el retraso que todo
ello va a suponer en la práctica.
Por tanto en casos extremos la notificación personal, que en múltiples
supuestos habrá que realizarse por exhorto, puede
terminar por notificación por correo
y si puede terminar por notificación por correo con el resultado de ausente y no
recogida o devuelta, no acertamos a comprender porque no es válida la
notificación hecha directamente por el primer sistema, aunque la carta termine
devuelta. Es obvio que con el sistema de la DG se incrementa la seguridad
jurídica, pero en pleno siglo XXI y con relación a negocios mercantiles en los
que la celeridad y la urgencia es un valor añadido
debemos evitar requisitos y exigencias que no sean proporcionadas al fin
perseguido. Máxime en tiempos de
globalización en que es posible que
muchos de los administradores que son cesados y no pueden aceptar el cese o
coadyuvar a la expedición de la certificación, pueden ser
residentes en el extranjero, lo que
va a complicar hasta límites insospechados el efectivo cumplimiento de la
resolución. JAGV.
PDF (BOE-A-2012-2492 - 5 págs. - 162 KB)
Otros formatos 74.
SENTENCIA DECLARANDO NULAS INSCRIPCIONES EXISTIENDO CARGAS POSTERIORES
CUYOS TITULARES NO INTERVINIERON.
Resolución de 1 de febrero de 2012, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de
calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Fuente
Obejuna por la que se deniega la inscripción de una sentencia.
Se debate sobre la inscribibilidad de una sentencia que declara la
nulidad de determinadas inscripciones cuando, con posterioridad a las mismas,
aparecen derechos inscritos y anotados cuyos titulares registrales no han sido
citados ni han sido parte en el procedimiento.
Resuelve la Dirección que la
cancelación del asiento de acreedor no podrá realizarse, aun cuando procediese,
sin su consentimiento o sin la oportuna resolución dictada en juicio
declarativo contra él entablado. Pero revoca la nota ya que
el hecho de que no puedan cancelarse los
asientos de los acreedores por no haber sido parte en el procedimiento no impide
que pueda inscribirse la ejecutoria ordenando la cancelación de las
inscripciones de dominio declaradas nulas por la sentencia. (MN)
PDF (BOE-A-2012-2493 - 3 págs. - 146 KB)
Otros formatos 75.
RECURSO FUERA DE PLAZO, CONTRA
CALIFICACIÓN NOTIFICADA POR TELEFAX. Resolución de 2 de febrero de 2012, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma n.º 5 a inscribir
una escritura crédito con garantía hipotecaria.
Hechos: Se debate acerca de si
un recurso se interpuso o no en plazo (un mes desde la notificación).
El registrador alega, en el informe sobre un recurso, que la nota de
calificación se notificó por telefax el día 5 de septiembre de 2011. El recurso
fue interpuesto el 9 de noviembre de 2011.
El notario recurrente no expresa la fecha de dicha notificación.
Tampoco consta que fuese requerido para ello por la DGRN.
La DGRN comienza recordando que el
artículo 322 de la Ley Hipotecaria
(redactado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), en materia de notificaciones
remite a la
LRJAP,
arts. 58 y 59.
El artículo 59 dispone que las notificaciones «se practicarán
por cualquier medio que permita tener
constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la
fecha, la identidad y el contenido del acto notificado».
Se trata de fijar el «dies a quo»
que sirve, tanto para determinar el inicio del cómputo del plazo para la
interposición del recurso, como para el comienzo de la prórroga del asiento de
presentación.
Durante una época (del
2005 al 2008) la DG optó por
entender que el telefax no era medio idóneo de notificación por entender que no
comporta suficientes garantías y porque el propio
artículo 322 LH
exige para la notificación telemática la petición del interesado con constancia
fehaciente.
Pero cambió de criterio desde la Resolución de
29 de julio de 2009 con nuevas consideraciones:
- La expresión del art. 322
de la Ley Hipotecaria sobre la necesidad de constancia fehaciente de que el
interesado haya consentido la notificación por vía telemática es un precepto
conectado con un párrafo del art. 59 LPA actualmente
derogado.
- La necesidad de
interpretar el artículo 322 en un
marco normativo que busca impulsar entre notarios y registradores el empleo y
aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos:
“el principio de agilización y de economía procedimental que inspira la
regulación de la actuación de notarios y registradores, entre quienes existe una
obligación de colaboración para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario,
que comprende el deber instrumental de
mantener un sistema de comunicación telemático, incluyendo la utilización del
telefax, de suerte que, en consecuencia,
no podrán ignorar ni dar por no recibidos los documentos que por tal vía
se les remitan –salvo en los excepcionales supuestos en que se pruebe la
imposibilidad técnica o material de acceso al contenido de
tales documentos”.
- La Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011 que al interpretar el artículo 322
de la Ley Hipotecaria considera que el
concepto de “interesado” no está referido al notario autorizante, sino al
presentante y que éste no tiene obligación de contar con medios informáticos o
telemáticas a lo que sí están obligados notarios y registradores.
Resuelve, en consecuencia, que el recurso es extemporáneo. Y lo es,
aunque se hubiesen subsanado otros
defectos no impugnados, tras lo cual, hubo una nota de despacho en la que el
registrador expresa que entiende subsanados tales defectos y subsistente el
restante. Esta nota, pues, no interrumpió el plazo.
Nota: Parece desprenderse de
esta R. que, si el Notario no dice nada en su recurso, ha de tomarse como “dies
a quo” la fecha de remisión del telefax, según reporte que debe de obrar en el
expediente.
En el caso de que hubiese alegado otra, tendría la DG la difícil papeleta
de resolver sobre si es aceptable o no, atendiendo a la diligencia con la que
debemos de llevar la marcha de nuestras oficinas lo que exige la consulta diaria
del telefax. Pero apunta el art. 28.3 de la
Ley 11/2007, de 22 de junio,
de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que da diez
días para acceder al contenido, tiempo que parece a todas luces excesivo por
contradictorio con el referido deber de diligencia.
Creo que esta aceptación del telefax como medio de notificación es justa
contrapartida y aplicación de los mismos principios de agilidad y uso de las
nuevas tecnologías –ya no tan nuevas- que imponen la obligación al Registrador
de aceptar la presentación de las escrituras por ese medio. Reúne las mismas
garantías –pocas o muchas- en ambas direcciones. (JFME)
PDF (BOE-A-2012-2494 - 4 págs. - 153 KB)
Otros formatos 76.
PARTICIÓN CON SUSTITUCIÓN VULGAR: ¿PRUEBA
NEGATIVA DE OTROS POSIBLES SUSTITUTOS? Resolución de 2 de febrero de 2012,
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de
Madrid n.º 52 por la que se suspende la inscripción de una escritura de
partición de herencia.
Hechos. Se trata de una
escritura de adjudicación de herencia de la que resulta que dos de los herederos
llamados a la herencia han premuerto a la causante, entrando en su lugar, por
derecho de sustitución vulgar, dispuesto en el testamento, sus descendientes. En
el título se acredita:
- los fallecimientos
de los dos sustituidos, previos al del causante,
- el nacimiento de los
hijos de los sustituidos mediante los certificados de nacimiento
correspondientes;
- el libro de familia
de uno solo de los sustituidos
La registradora suspende la inscripción porque “cuando los que tienen
derecho a una herencia por vía de sustitución, no aparecen designados
nominativamente, no basta para su determinación la mera manifestación de quienes
alegan ser los sustitutos, aunque esté corroborada por los demás comparecientes,
sino que se precisa prueba fehaciente de tal extremo, en concreto el acta de
notoriedad exigida por el artículo 82
R.H., o
bien acompañando el Certificado de últimas voluntades y Testamento o Acta de
Declaración de Herederos abintestato de…” (la sustituida, cuyo libro de familia
no se aportó).
La notaria recurrente, entre otros aspectos, critica que el libro de
familia se pueda considerar de especial valor para discriminar entre una rama de
sustitución y la otra y argumenta acerca de lo no necesidad de acreditar hecho
negativos con razones de no exigencia legal, por el ámbito de aplicación del
art. 82.3 RH y jurisprudencia de la DG.
La DGRN analiza, pues, el problema de la
prueba negativa de la existencia de otros posibles sustitutos.
Considera que no hace falta ninguna declaración de herederos de tal heredera
premuerta, pues entran directamente, por obra de la sustitución, a ser llamados
a la herencia los sustitutos vulgares, que en este caso son sus descendientes,
y, señalados los mismos, no procede averiguación ulterior sobre otros posibles
sustitutos.
Revoca la calificación por entender que
“acreditado
en el título sucesorio que los que invocan la condición de sustitutos
hereditarios, son descendientes de la sustituida y como tales llamados a la
herencia de la causante, no es necesario acreditar el hecho –negativo– de la
inexistencia de otros sustitutos”
Para fortalecer su postura, hace un repaso de
resoluciones previas:
La
Resolución de 31 de enero de 2008.
Se otorga una escritura de herencia en la que la única hija se adjudica la
herencia. Dicha hija había sido designada nominalmente en unos capítulos
matrimoniales en los que la causante (junto con su esposo) instituía heredera
(por sustitución) a la hija así como a los demás hijos que
pudiera tener en el futuro la testadora. No es preciso acreditar que no
tuvo más. En esta Resolución se alude a la
evolución de más de un siglo sobre la
materia:
- Inicialmente, la no
necesidad de prueba se aplicó a supuestos en los que, junto a la designación
nominal de unos herederos, existía otra hecha cautelarmente por circunstancias
(por ej. los demás hijos que se pudieran
tener)
- luego, esta doctrina
pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por
circunstancias (ej.: la institución hecha
a favor de los hijos de determinada persona), pero partiendo de la base de que
los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el
llamamiento;
- incluso esa doctrina
se extendió al supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso
justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima.
La R. de
8 de mayo de 2001. Se trata de una sustitución fideicomisaria por la que el testador lega
a su sobrina el usufructo vitalicio de varias fincas, las cuales a su
fallecimiento pasarán a los
"hijos todos o su representación que
dejara la usufructuaria, por partes iguales y en pleno dominio".
Considera que
resulta perfectamente compatible la exigencia de acreditar la existencia
de los llamados como sustitutos, con la doctrina de la no necesidad de
justificar que existen otros que los que acrediten serlo con un título
suficiente.
La R. de
4 de mayo de 1999. En testamento una persona nombra heredera a su esposa.
Más
tarde tiene un hijo. En la partición intervienen el hijo y la viuda y se
aporta fotocopia del libro de familia. No resulta preciso acreditar que no ha
habido más hijos. Se justifica, porque lo contrario conduciría a la ineficacia
de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta
acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el
propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia
regulación legal (art.
14 LH).
La R. de
21 de mayo de 2003. Los causantes habían fallecido bajo sendos testamentos abiertos en los
que instituyeron herederos por partes iguales a sus seis hijos con sustitución
vulgar a favor de su respectiva estirpe de descendientes legítimos para el caso
de premoriencia. Una hija les premurió. En la partición, los otros cinco
manifestaron que falleció sin descendientes.
Aquí sí que exigió la DG acta de notoriedad. Entiende la DG que esta
R. establece una moderación de la doctrina general, porque, “no puede
identificase, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la
herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo
que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de
las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la
herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los
que han sido llamados. Y no puede desconocerse que
en una sustitución vulgar para el
caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente
instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición
que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la
razón por la que el mismo no tiene efectividad”.
La R. de
13 de diciembre de 2007
es parecida a la anterior.
Y la R. de
23 de febrero de 2007. La
testadora, además de a otros herederos debidamente identificados, designa
herederos a don X y don Y, hijos de su hermano Z (fallecido más de
15 años antes del testamento en Venezuela). Se acredita en la escritura por una
serie de medios que el hermano falleció sin descendientes, por lo cual los
restantes herederos consideran inexistentes a los citados X e Y y se adjudican
la herencia. La DG confirma el criterio del Registrador, quien consideraba que
dichos señores debían de intervenir. Parece que si existían, pero que no estaba
probada su filiación paterna.
Nota: Aunque la DG comenzó
rechazando la referencia en la nota a la necesidad de testamento y declaración
de herederos de la sustituida, hay que tener en cuenta que más que exigencia de
la registradora, se planteaba como alternativa –la “o” disyuntiva- a lo que era
la esencia del tema, si era precisa en este caso el acta de notoriedad del art.
82 RH.
Parece, pues, que sólo cabe acudir al acta de notoriedad para justificar
por qué no se les atribuyen en la partición derechos a los que han sido
llamados. En cambio no es preciso probar nada si comparecen los llamados y dicen
que no hay más. (JFME)
PDF (BOE-A-2012-2495 - 6 págs. - 167 KB)
Otros formatos 77. SOCIEDAD LIMITADA: ES POSIBLE COMO OBJETO
SOCIAL EL RELATIVO A LA “PRESTACIÓN DE SERVICIOS”. Resolución de 2 de
febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador
mercantil de Cáceres por la que se suspende la inclusión en el objeto social de
una sociedad constituida de la expresión "prestación de servicios".
Hechos:
Se inscribe parcialmente la constitución de una sociedad, suspendiendo
“la inscripción en cuanto a la cláusula del objeto social relativa a la
“prestación de servicios”, tanto por su indeterminación (art. 178 Reglamento
del Registro Mercantil) como por incluir actividades sujetas a colegiación
obligatoria, sin que la sociedad cumpla los requisitos de una sociedad
profesional ni pueda desempeñar dichas actividades en régimen de intermediación,
al haber sido revocada la Resolución de la Dirección General de los Registros
y del Notariado de
28 de Enero de 2009
por la Sentencia 328/2011
de la Audiencia Provincial de Barcelona. Y ello aun cuando los estatutos
reproduzcan la redacción dada por la Orden Ministerial que establece los
estatutos tipo, porque la Ley de Sociedades Profesionales y la Ley de Sociedades
de Capital son normas de mayor rango (art. 9.3 de la Constitución y art. 1.2 del
Código Civil).
El notario recurre alegando fundamentalmente la Instrucción de la
DGRN de 18 de mayo de 2011.
Doctrina: La DG
revoca la nota de calificación
estimando el recurso.
La DG reproduce su doctrina de las resoluciones de
5 de abril
y
5 de septiembre de 2011,
pero sobre todo la de 23
de marzo, 5
de abril y
4 de junio
del mismo año.
Comentario: La única
novedad de este recurso estaba en la
cita, en la nota de calificación, de una sentencia de la Audiencia de Barcelona,
la 328/2011, revocatoria de una resolución de la DG que aunque no trataba la
misma cuestión planteada, hace declaraciones interesantes sobre la naturaleza de
las sociedades profesional en relación con su objeto social. Para esta sentencia
es claro que a partir de la Ley 2/2007 “la constitución de una sociedad cuyo objeto consista en el ejercicio de
una actividad profesional únicamente puede hacerse cumpliendo los requisitos de
dicha ley” (cfr. fundamento de derecho cuarto).
No obstante la DG, quizás por no ser la sentencia firme, para nada alude
a dicha sentencia, reiterando, como hemos dicho, su doctrina acerca de objetos
profesionales en sociedades no profesionales centrada en que “la referencia a
«actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo(de
la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre) debe entenderse atinente a las
actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de
aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales”.
Quizás la solución del problema deba venir por la vía de la
aprobación de unos nuevos estatutos tipo
sin inclusión en los mismos de actividades sociales, que realmente nunca
debieron forma parte del modelo, o con actividades u objetos sociales que sean
neutros y que, sin perjuicio de ser muy amplios y generales, sean fácilmente
admisibles por todos. (JAGV)
PDF (BOE-A-2012-2496 - 3 págs. - 149 KB)
Otros formatos 78. SENTENCIA QUE ORDENA LA CANCELACIÓN
DE HIPOTECA CAMBIARIA CONTRA LOS PRIMEROS TENEDORES SIN INUTILIZACIÓN DE LAS
LETRAS. Resolución de 2 de febrero de
2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la
propiedad de Marbella n.º 2 por la que se suspende la cancelación de una
hipoteca sobre dos fincas en garantía de seis letras de cambio.
Hechos: Por sentencia firme,
dictada en procedimiento dirigido contra los primeros tenedores de las letras,
se acuerda la cancelación de dos hipotecas cambiarias y se declara la nulidad de
las inscripciones y la de las propias letras, por suplantación de la persona del
librado-hipotecante.
La registradora suspende las cancelaciones por no resultar
suficientemente acreditado que la demanda haya sido dirigida contra el legítimo
tenedor de las cambiales, el cual podría resultar indefenso si no se inutilizan
las cambiales.
La DGRN define la hipoteca cambiaria como una hipoteca de seguridad
constituida en garantía de una obligación cambiaria, en la que el acreedor queda
identificado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales. El crédito
garantizado es el derivado de la letra, no el causal:
- en cuanto al derecho
de hipoteca, los sucesivos
endosatarios están amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria;
- en cuanto a la
existencia y vitalidad del crédito, no tienen apoyo registral, por lo que deberán atenerse a lo
que resulte de la propia vida de la cambial.
- en este tipo de
hipotecas, su accesoriedad respecto
del crédito garantido es mucho mayor que en la hipoteca ordinaria, lo que
determina que sea en la misma letra de cambio donde gravita, con sus
formalidades y rigideces, la prueba y consistencia del crédito cambiario.
La DG ha admitido la aplicación
analógica de la regulación hipotecaria de las
hipotecas en garantía de títulos endosables o al portador (artículos
154 a 156), pero sin perder de vista que suelen ser títulos en masa, cosa que no
ocurre en las letras (ver
Resolución de 19 de junio de 2009).
Pero también ha de aplicarse el
artículo 82 LH,
el cual exige, para la cancelación de inscripciones practicadas en virtud de
escritura pública, sentencia firme, escritura o documento auténtico en el que
preste su
consentimiento el titular registral o sus causahabientes (R.
16 de abril de 2009). La propia
Constitución lo refrenda a fin de evitar su indefensión.
Seguidamente, analiza el caso
concreto y observa que, al haberse seguido el procedimiento tan sólo contra
el primer tenedor y no inutilizarse las cambiales, tal cancelación podría
producir indefensión a los posteriores tenedores de los mismos, si los hubiere.
Por ello, el artículo 211 del Reglamento
Hipotecario exige la recogida e inutilización de los títulos, lo que se
acreditará por testimonio del secretario judicial que intervenga en el
procedimiento respectivo
(R. 25 de marzo de 1999),
por cuanto son los mismos títulos cambiarios los que legitiman al acreedor.
Confirma, en definitiva, la calificación, pues no se ha acreditado que el
titular registral (posible tenedor sucesivo de las letras) haya tenido la
intervención prevista por la Ley en las condiciones mínimas exigidas, para
evitar su indefensión procesal, ya que, aunque no conste nominalmente en el
Registro, ello no es preciso porque, en este tipo de hipoteca, el derecho
hipotecario se entiende transferido con la obligación garantizada sin necesidad
de hacer constar la transferencia en el Registro. A la misma conclusión lleva el
principio de relatividad de la cosa juzgada. (JFME)
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