SENTENCIAS QUE SOSTIENEN EL ÁMBITO, INDEPENDENCIA Y RESPONSABILIDAD DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Se reseñan a continuación algunas de las materias más relevantes a mi juicio relativas al ámbito e independencia de calificación registral en las que la nueva DGRN ha rectificado criterios sostenidos por anteriores responsables del Centro Directivo.

150. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH (SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR FALTA DE LIQUIDACION DEL IMPUESTO). Resolución de 9 de marzo de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La DGRN, en una larga resolución, desestima el recurso y confirma el acuerdo de la Registradora. Para ello, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, nº 137), rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad el Centro Directivo sobre la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema) y rectifica igualmente la doctrina también sostenida en los últimos años sobre la eficacia vinculante de las resoluciones, distinguiendo entre Consultas ex art. 103 de la Ley 24/2001, que son vinculantes para los Notarios y Registradores, y resoluciones en recursos contra la calificación registral, que solo vinculan en cuanto al caso concreto.

1.- Independencia del Registrador en su calificación. Interpretación del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. Las Resoluciones vinculan en los términos planteados y limitado al caso concreto que contemplan y resuelven.

La DGRN vuelve a su doctrina clásica, que sostiene la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones efectuadas por él mismo o incluso respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones DGRN (Resoluciones, por todas, de 18 de Noviembre de 1860, 5 de Diciembre de 1961 y 20 de Octubre de 1976).

- Afirma que los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. En tal sentido cita numerosas sentencias.

- Menciona especialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de Noviembre de 2006, que anuló la Resolución DGRN de 24 de Septiembre de 2003 en cuanto ésta establecía la vinculación del registrador con la calificación efectuada del mismo documento por otro registrador, vinculación que se declara nula porque impide la esencial función calificadora que corresponde al registrador.

- Afirma que han establecido también la citadas sentencias que la Resolución vincula en los términos planteados y limitado al caso concreto que contempla y resuelve. Solo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros. Cita en tal sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de Valencia de 24 de febrero de 2012, de la que resulta la diferencia entre las consultas formuladas ante la DGRN, conforme a lo prevenido en el artículo 103 de la Ley 24/2001, que tienen carácter vinculante para todos los Notarios y Registradores y cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la apertura de un expediente sancionador, y las resoluciones en recursos contra la calificación registral, que no pueden producir otra eficacia que la mencionada, ya que carece de justificación atribuir mayor vinculación a las mismas que a las sentencias dictadas por los tribunales, precisamente, sobre dichas resoluciones administrativas. La resolución es un acto administrativo singular que no puede tener la eficacia de una disposición de carácter general. La expresión tendrá carácter vinculante para todos los registradores ha de entenderse en el sentido de que todos los titulares de los registros donde se presente el título están obligados a practicar el asiento discutido y ordenado por la resolución (bien entendido que solo en cuanto a los defectos invocados en la nota de calificación)

Concluye, pues, que debe volverse en este punto a la doctrina clásica de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones reseñadas

2- Interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria. La DGRN rectifica el criterio sostenido en estos últimos años (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo ahora al criterio tradicional. Reproduce todos los argumentos de la Resolución de 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe) a cuyo resumen nos remitimos.

En definitiva, considera que el registrador se ha limitado a comunicar no un defecto sino un efecto que se produce ex lege, la suspensión de la calificación, por lo que no se trata de una calificación (no puede haberla en ese momento porque está suspendida por ley) que pueda ser revocada, sino de un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido, como previo a la calificación.

Comentario (JCC): Esta resolución, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, rectifica su postura en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, reproduciendo los argumentos de aquella, aunque añadiendo, por si quedase alguna duda, que la suspensión de la calificación, no es una calificación que pueda ser revocada, sino un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido.

Pero además, la DGRN aclara la expresión del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. tendrán carácter vinculante para todos los Registradores, volviendo a la doctrina clásica. Es cierto que la dicción del legislador no es la más adecuada, pero pretender, como hacía la DGRN en etapas anteriores que las resoluciones tuvieran el valor vinculante que se pretendía que tuvieran, por encima prácticamente de las sentencias del Tribunal Supremo, era tremendamente desproporcionado y contrario a todas luces con el principio de independencia del Registrador al calificar, como ya han establecido diversas sentencias.

Como sabemos la DGRN venia reiterando (Resoluciones entre otras de 21-2-2005, 5-5-2005, 14-11-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra las calificaciones registrales vinculaban a todos los Registradores si están publicadas en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme también publicada. Esta doctrina fue bastante controvertida y diversos pronunciamientos jurisdiccionales judiciales la han puesto en cuestión. En efecto,

1) Las resoluciones DGRN no constituyen fuente del derecho. Entender la vinculación a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria como vinculación no al fallo sino a la doctrina que lo sustenta, es decir, más allá del caso concreto, suponía, además de contrariar los principios de independencia y responsabilidad del Registrador en su calificación, alterar el sistema de fuentes y dar a las resoluciones un valor superior al que tienen las sentencias del Tribunal Supremo, incluso sin necesidad de reiteración. Y es que la resolución de un recurso administrativo carece de la eficacia de una disposición de carácter general, porque no participa de la naturaleza de éstas sino de los actos administrativos.

2) Tampoco resultaba pertinente que ese pretendido efecto vinculante se iniciase desde la publicación en el BOE de la resolución, aun cuando haya sido impugnada judicialmente -y por tanto sin ser firme aquella- (SAP Barcelona de 22-1-2008);

3) y también parecía excesivo que el pretendido efecto vinculante no terminase cuando se dictase una sentencia anulando la resolución, ni siquiera cuando esa sentencia fuera firme, sino solo cuando la sentencia firme hubiera sido publicada en el BOE, y ello entre otras razones porque el artículo 327 LH (tendrá carácter vinculante... mientras no se anule por los Tribunales) no incluye la firmeza ni la publicación en el BOE como presupuestos para la cesación de la vinculación, y porque es la propia DGRN la que dispone a través de otra resolución administrativa la publicación de la sentencia en el BOE. (JCC)

El documento extranjero cumple con el requisito de tener fuerza en España con arreglo a las leyes, según la antedicha sentencia, «cuando se adapta a las normas de derecho internacional privado, pues son las que regulan los requisitos del documento y del acto según las puntos de conexión establecidos en los artículos 8 al 12 del Código Civil y en el Convenio de Roma, sin que sean exigibles otros requisitos, formalidades o solemnidades, como serían las de la legislación notarial española, que por definición no son aplicables a dichos documentos, por no estar sometidos los notarios extranjeros a la normativa notarial española, ni tampoco limitarse la Ley Hipotecaria española a los documentos notariales españoles.

"El artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe interpretarse en términos que eviten quede reducida a un concepto estricto de asientos existentes en el propio Registro a cargo del registrador o, más aún, a los vigentes en la hoja registral del bien objeto del documento calificado. Ciertamente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como se ha declarado reiteradamente, no permite utilizar datos conocidos por el registrador extrarregistralmente, pero tal proscripción no debe alcanzar a los datos que puedan ser conocidos por medios oficialmente establecidos para coordinar los diferentes Registros públicos, con el fin de permitir una calificación más acorde con el superior principio de legalidad, siempre, claro está, respetando las exigencias de principios registrales básicos como el de prioridad, inoponibilidad de lo no inscrito y fe pública registral, consagrados por los artículos 17, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. En este punto, debe recordarse que el principio de prioridad, como el de inoponibilidad, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con documentos relativos al dominio o a derechos reales, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. (...) Desde la fecha del auto de declaración del concurso, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas al deudor. Por tal motivo, el registrador no puede, desconociendo tales restricciones, permitir el acceso al Registro de actos otorgados por el deudor concursado que la propia Ley Concursal considera anulables y dispone que no «podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme» (artículo 40 de la Ley Concursal). En cuanto tales efectos se producen desde la fecha del auto de declaración del concurso y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato, también han de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste de forma fehaciente al registrador."

"Desde una perspectiva de pura justicia material es evidente que lo verdaderamente importante es el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica cuya tutela es la función que el registrador tiene encomendada, y resulta absurdo concluir que, porque las partes o el funcionario que ha autorizado un documento no han consultado, al tiempo de otorgarlo, el Registro Mercantil, el registrador de la Propiedad tiene que inscribir el título para el que su disponente estaban legalmente inhabilitado y permitir que, merced al juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se puedan causar unos perjuicios y situaciones irreversibles derivados del principio de fe pública registral."

Y a modo de conclusión, proclama ahora la DGRN, que "Las consecuencias que se anudan a la situación concursal escapan del ámbito de la autonomía de los contratantes y se insertan en un ámbito imperativo tendente a asegurar los intereses públicos que el buen orden del concurso garantiza, parece incuestionable concluir que la consulta no solo es lícita sino obligada".

La doctrina tradicional de este Centro Directivo sobre la calificación registral de la debida intervención del titular registral en los actos inscribibles que le afectan exige, que en los casos en los que no actúe por sí, sino a través de sus legítimos representantes, aquella se proyecte sobre la legalidad, existencia, subsistencia y suficiencia de la representación en los términos legalmente previstos.

Cuando se trata de personas jurídicas y, en particular, de sociedades mercantiles o cajas de ahorro, como sucede en el presente caso, la identificación de la entidad poderdante no será suficiente para entender válidamente constituida la representación pues ésta dependerá de que la misma haya sido concedida u otorgada por el órgano social representativo adecuado y vigente, de acuerdo con la legislación que le sea aplicable y sus normas estatutarias propias (vid Resolución de 12 de abril de 1996, citada expresamente por la Resolución de 12 de abril de 2002). Extremos estos que en caso de que el poder sea inscribible en el Registro Mercantil, y el mismo se haya inscrito, corresponderá apreciar al registrador Mercantil competente, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto. Como señala el Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 20 de mayo de 2008) dentro de la expresión, a que se refiere el artículo 165 del Reglamento Notarial «datos del título del cual resulte la expresada representación», debe entenderse que «uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción en el Registro Mercantil cuando sea pertinente».

En otro caso, deberá acreditarse la realidad, validez y vigencia de dicha representación a través de los documentos y requisitos que la acrediten y permitan conciliar la misma con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 y 23 de febrero de 2001).

Por tanto, la inscripción del poder en el Registro Mercantil no es el único modo de acreditar la representación del apoderado, (y ello pese a la obligatoriedad de semejante inscripción cuando se trate de poderes generales (cfr. artículo 22.2 del Código de Comercio), vid Resoluciones de 15 de febrero, 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio de 2003, 2 de enero y 5 de marzo de 2005 y 31 de mayo y 1 de junio de 2007). Cuando falte la previa inscripción en dicho Registro y, por tanto, no exista previa calificación de la representación por el registrador mercantil, deben acreditarse al registrador de la Propiedad los elementos que determinan la existencia, subsistencia, validez y suficiencia de aquélla (cfr. artículos 1, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria y vid Resoluciones de 10 de febrero de 1995, 13 de julio de 1999 y 17 de febrero de 2000).

.- EL CONFLICTO DE INTERESES EN LA REPRESENTACIÓN debe entrar siempre en el ámbito de la calificación registral. Resolución de 13 de febrero de 2012.

Señala dicha resolución que el Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil), en Sentencia de 23 de septiembre de 2011, declara que, resulta del apartado 2 del artículo 98 de la Ley 24/2011, la calificación del registrador en esta materia se proyecta sobre «la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado.

Y respecto del supuesto de conflicto de intereses, expresa que para el supuesto en que concurre esta figura, es doctrina consolidada que en la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso en que en la operación estén en oposición los intereses de una y otra parte. En la defensa de intereses contrapuestos es regla, confirmada por el artículo 267 del Código de Comercio, que sólo habrá poder suficiente si la persona de quien se reciben los poderes o facultades correspondientes da para ello licencia o autorización especial. En otro caso, el acto realizado sería considerado nulo, sin perjuicio de su ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgó (cfr. artículos 1.259 y 1.727.2.° del Código Civil). () El ordenamiento jurídico trata de garantizar que la actuación de los gestores de bienes y negocios ajenos se guíe exclusivamente por la consideración de los intereses del principal o «dominus negotii» sin interferencia de los propios del gestor. () Se trata así de evitar que el administrador, por su sola actuación, comprometa simultáneamente los intereses patrimoniales de la sociedad y el suyo propio o los de aquélla y el tercero cuya representación ostente

En los supuestos de autocontratación y en las situaciones de conflictos de intereses, la legitimación del administrador de ambas sociedades no puede derivar únicamente de la escritura de su nombramiento reseñada en la escritura en que se formaliza el negocio jurídico y del contenido legalmente predeterminado de su ámbito de actuación, sino que requiere, además, de un acto específico de autorización por parte de la Junta General que exigiría, de acuerdo con la doctrina expuesta de esta Dirección General, una reseña específica al respecto. () La reseña identificativa del documento del que resulta la representación alegada que el notario está obligado hacer según el artículo 98 debe comprender, pues, ambos títulos legitimadores de la actuación del representante.

Y el juicio de suficiencia, expreso, concreto y coherente con el negocio documentado, imprescindible para que el registrador pueda calificar la congruencia de dicho juicio con el contenido de título, debe resultar de ambos documentos de los que deriva la representación, y especialmente del segundo. () En caso de ser legalmente necesaria y no existir esta autorización o no reseñarse en la escritura calificada, no podría entenderse como acreditada en debida forma la representación, ni estimarse congruente el juicio notarial de suficiencia, pues al no estar autorizados expresamente los actos otorgados en régimen de autocontratación por el representantes de las sociedades afectadas, los mismos estarían viciados de nulidad por insuficiencia de poder (cfr. artículo 1259.2.º y 1727.2.º Código Civil).

() Y ello por cuanto al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes; es decir, los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código civil).

() En resumen, la autocontratación, si hay riesgo de conflicto de intereses, debe entrar siempre en el ámbito de la calificación registral.

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