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RESOLUCIONES DGRN OCTUBRE-2011
SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:
5/2011. EXTEMPORANEIDAD: ANTIGÜEDAD DE LA OBRA
DECLARADA. Resolución de 1 de junio de 2011, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el
artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Cantabria, sección segunda, de 25 de enero de 2010, que ha devenido firme.
Afecta a la Resolución de 4 de mayo de 2006
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Corrección de errores
6/2001. SIN PREVIA LIQUIDACIÓN NO PUEDE HABER
CALIFICACIÓN. Resolución de 2 de junio de 2011, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en
el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia n.º 7 de León, de 13 de octubre de 2009, que ha devenido firme.
Afecta a la Resolución de 9 de enero de 2009.
PDF (BOE-A-2011-15754 -
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7/2011. EXTEMPORANEIDAD. PROHIBICIÓN DE
DISPONER JUDICIAL Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. Resolución de 3 de junio
de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se
publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección undécima, de 19 de mayo
de 2010, que ha devenido firme.
Afecta a la Resolución de 8 de junio de 2006.
PDF (BOE-A-2011-15755 -
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8/2011. DISOLUCION DE COMUNIDAD Y TACITA
APORTACION A GANANCIALES. Resolución de 6 de junio de 2011, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo
dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, sección novena, de 17 de mayo de 2010, que ha devenido
firme.
Afecta a la Resolución de 6 de junio de 2007.
PDF (BOE-A-2011-15756 -
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9/2011.
EXTEMPORANEIDAD. CLÁUSULAS HIPOTECARIAS. Resolución de 7 de junio de 2011,
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica,
conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia
de la Audiencia Provincial de Málaga, sección quinta, de 15 de diciembre de
2010, que ha devenido firme.
Afecta a las Resoluciones de fechas
22 de febrero de 2008,
28 de febrero de 2008,
29 de febrero de 2008 y la de
15 de marzo de 2008.
PDF (BOE-A-2011-16140 -
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RESOLUCIONES:
210. RESOLUCION DE COMPRAVENTA CON PRECIO
APLAZADO: ES NECESARIA CONSIGNACION. Resolución de 28 de junio de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por el Instituto Catalán del Suelo, contra la negativa de la registradora de la
propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2, a inscribir un testimonio de una
sentencia.
Se presenta sentencia por la que se declara resuelta una compraventa por
falta de pago del precio aplazado y no se acredita la consignación del precio
que haya de ser devuelto, -art.175.6
RH- teniendo en cuenta que resulta del
Registro que los compradores pagaron una parte de dicho precio.
La Dirección General confirma la nota: la consignación prevista en
el art. 175.6 RH es un requisito que se justifica porque, aunque los terceros
adquirentes están afectados por el asiento que se solicita por la resolución en
el sentido de que han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la
obligación de pagar el precio, ello no quiere decir que hayan de soportar
necesariamente cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás
presupuestos de la resolución.
Se trata de evitar que a espaldas de los terceros, se concierten acuerdos
sobre la resolución (anticipación de la resolución, disminución de las
cantidades a consignar, etcétera) en menoscabo de la posición que corresponde a
aquéllos.
En definitiva, la consignación trata de tutelar no sólo el interés
del comprador cuya titularidad se resuelve o de los titulares de derechos
inscritos o anotados con posterioridad a la condición resolutoria, sino el de
cualquiera que pueda proyectar algún derecho sobre las reseñadas cantidades
aunque el comprador ya no sea titular de la finca. Es a la cantidad
consignada y no a la finca a la que se trasladan los derechos preexistentes y
contra la que se podrá dirigir las acciones de exigencia de responsabilidades
(art. 1911 CC) que puedan corresponder a los legitimados para ello como
consecuencia del efecto de subrogación real u objetiva que se deriva de la
propia resolución.
Y además, tal consignación viene impuesta por el art. 175.6 RH como
consecuencia del deber de restitución recíproca de las respectivas prestaciones
recibidas a que se refiere el art. 1123 CC y es independiente de que haya sido
pactada en el título de compraventa como pretende el recurrente.
Respecto a la solicitud de que se tome anotación de suspensión
reitera recientes resoluciones en el sentido de que, suspendido el plazo de
caducidad del asiento de presentación como consecuencia del recurso, no existe
razón para que el mismo asiento quede suspendido también por la práctica de la
anotación. (MN)
PDF (BOE-A-2011-15757 - 4 págs. - 157 KB)
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211. RESOLUCION DE COMPRAVENTA CON PRECIO
APLAZADO: ES NECESARIA CONSIGNACION. Resolución de 29 de junio de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por el Instituto Catalán del Suelo, contra la negativa de la registradora de la
propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2, a inscribir un testimonio de una
sentencia.
Idéntica a la anterior. (MN)
PDF (BOE-A-2011-15758 - 4 págs. - 158 KB)
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212. CADUCIDAD DE HIPOTECA: DIFICULTAD PARA
DETERMINAR EL DIA INICIAL DEL CÓMPUTO. Resolución de 30 de junio de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4 a
practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.
Supuesto: Se presenta en el Registro
una instancia suscrita por el titular registral de una finca mediante la cual se
solicita conforme al art. 82.5 LH, la cancelación por caducidad de una hipoteca
constituida en 1978.
En dicha instancia se expresa: que el plazo de duración de la hipoteca se
estableció en diez años, contados a partir del primero de abril u octubre
siguiente a la disposición de los fondos; que el primer pago de amortización
de capital e intereses se había efectuado el 30 de septiembre de 1979 (se
acompaña un recibo que, según se manifiesta, corresponde a dicho pago); y que
los diez años del plazo establecido para la amortización de la hipoteca se
cumplieron el 30 de marzo de 1989, por lo que ha transcurrido más de 21 años
desde el vencimiento del pago de la última cuota.
La registradora deniega la cancelación solicitada, argumentando que
la hipoteca se constituyó por un plazo cuyo cómputo inicial se hacía depender de
la fecha de la primera disposición, sin que resulte del Registro la fecha en la
que la misma se había realizado, por lo que no puede computarse el plazo de
prescripción de acciones. El recibo que se acompañaba para acreditar la
fecha del primer pago de capital e intereses no es suficiente -a los efectos del
Registro-, pues los datos que en él figuran no permiten establecer la identidad
entre el préstamo a que el mismo se refiere y la obligación garantizada con la
hipoteca, careciendo además del carácter de documentación auténtica.
El recurrente
alega que dicho plazo había transcurrido, puesto que
su cómputo ha de iniciarse desde la fecha que aparece claramente determinada en
el recibo que acompañaba a la instancia presentada el Registro, y que, además,
avalaría su pretensión la fecha de la escritura de adquisición de la vivienda
con subrogación en la hipoteca por el recurrente (dato que sí consta en el
Registro), tras cuyo otorgamiento, y pasado un breve periodo de carencia, se
inició el lógico periodo de amortización, cuya finalización resulta concluida
hace más de veintidós años.
La DGRN confirma la nota de calificación: La regla especial
del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, posibilita la
cancelación de la hipoteca mediante solicitud del titular registral de cualquier
derecho sobre la finca afectada, en un supuesto de caducidad o extinción
legal del mencionado derecho real inscrito. Pero para que opere esta
cancelación, por caducidad o extinción legal del derecho, es necesario que
haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable
para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía, o el más
breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución,
contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió
ser satisfecha en su totalidad según el Registro. A este plazo en el mismo
precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del
mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas,
interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.
La Resolución recalca que para utilizar el procedimiento cancelatorio
especial del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria (excepción al principio de
titulación auténtica para provocar la extensión de asientos registrales), han
de resultar de manera indubitada del Registro los datos -especialmente y con
más que razonable certeza el dies a quo- que permitan constatar, sin margen
de duda, el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación al
amparo del citado precepto, circunstancia que no cabe en modo alguno tener por
acreditada en este caso al no poderse determinar con certeza el dies a quo de
dicho cómputo. (JCC)
PDF (BOE-A-2011-15759 - 4 págs. - 156 KB)
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*213. DACIÓN EN PAGO DE FINCAS, ESTANDO ARRENDADAS
ALGUNAS. Resolución de 30 de junio de 2011, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Mataró,
contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 43, a
inscribir una escritura de dación en pago de deuda.
Hechos: Se otorga una escritura de dación en pago de deuda, en
virtud de la cual se transmiten 94 fincas de las 95 que forman un edificio,
parte de las cuales se encuentran arrendadas con arrendamientos sujetos a la Ley
de 1964, parte a la ley de 1994 y parte están libres de arrendamientos.
La registradora exige la notificación fehaciente a dichos
arrendatarios, pues considera que tienen derecho de tanteo y retracto, y
suspende la inscripción de todas las fincas.
Resuelve la DGRN los dos problemas sustantivos planteados:
1º.- La dación en pago,
conforme a la
ley de 1964
(art.47), es un negocio jurídico en que
el inquilino tiene un derecho de adquisición preferente. No así en los
arrendamientos sujetos a la
ley de 1994 (art.25),
pues sólo se contempla ese derecho para los casos de venta.
2.- El hecho de que se transmitan 94 fincas simultáneamente, conforme a
la ley de 1964, no excluye el derecho de adquisición preferente para el
inquilino, pues no se transmite un edificio en su conjunto, sino 94
fincas que conservan su individualidad. La solución adoptada por la ley de 1994
es diferente, pues en ese caso no se contempla tal derecho.
No es aplicable tampoco la doctrina jurisprudencial según la cual se
excluye el derecho del arrendatario si la porción de finca transmitida es mayor
y no coincide con la finca arrendada, pues no es el caso.
En definitiva, la DGRN confirma la nota y desestima el recurso
respecto de las fincas con arrendamientos sujetos a la ley de 1964, pero no
así respecto de las restantes fincas libres o con arrendamientos posteriores a
dicha ley, pues declara que no hay ningún obstáculo para que se inscriban (sin
necesidad de que lo soliciten expresamente, como exige la registradora). (AFS)
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214. NO ES SUFICIENTE LA MANIFESTACIÓN NOTARIAL DE
ANTIGÜEDAD DE LA OBRA NUEVA PARA EVITAR EL SEGURO DECENAL. Resolución de 1
de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto por el notario de León, contra la nota de calificación
extendida por el registrador de la propiedad de León n.º 2, por la que se
suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda.
En el año 2010 se inscribe una obra nueva de una vivienda por antigüedad
en la que no se precisa la fecha exacta de terminación, pues se aporta una
declaración de prescripción por haberse terminado hace más de 4 años.
Ahora se otorga una escritura de venta de dicha vivienda en la que el
notario afirma que no procede la aplicación de la legislación sobre el seguro
decenal ya que la vivienda se terminó con anterioridad a la entrada de la Ley de
Ordenación de la Edificación (6 de Mayo de 2000).
El registrador exige lo dispuesto en dicho normativa respecto del
seguro decenal y transmisión antes de los 10 años desde su terminación, por no
estar acreditada la fecha de terminación con anterioridad a la ley.
El notario recurre y aporta un certificado catastral acreditativo
de que en el Catastro aparece dada de alta la vivienda en 1999. Dicho
certificado, al parecer, constaba también en la escritura de obra nueva, pero no
se recogió en la inscripción.
Resuelve la DGRN confirmando la nota del registrador, sin entrar a
considerar por extemporánea la certificación catastral aportada posteriormente a
la calificación por el notario. No entra a valorar tampoco la inscripción de la
obra nueva, pero insinúa que se pudo cometer un error al no hacer constar la
fecha exacta de terminación conforme al certificado catastral que sí se
incorporó a la escritura de obra nueva. En todo caso dicho error exigiría una
rectificación del asiento registral con carácter previo a la inscripción de la
presente venta. (AFS)
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215. EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE.
Resolución de 9 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del
registrador de la propiedad de Tavernes de la Valldigna, por la que se deniega
la anotación de un mandamiento de embargo.
Se plantea la posibilidad de anotar un mandamiento de embargo en
procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales.
Por el registrador se alegan cuatro defectos:
1.- falta de
acreditación del fallecimiento de los titulares registrales;
2.- falta de
constancia de si las deudas por las que se sigue el procedimiento son de los
causantes (titulares registrales) o bien de sus herederos;
3.- para el caso de
que sean por deudas de los herederos, la falta de acreditación de las
circunstancias personales y de los títulos sucesorios, así como de los
certificados del Registro de Actos de Última Voluntad, de ambos causantes; y
4.-, la falta de
cumplimiento de las exigencias del principio de tracto sucesivo habiéndose
incoado un procedimiento contra la herencia yacente, por lo que debería
dirigirse contra herederos ciertos y determinados o bien contra el administrador
judicial de la herencia yacente.
La Dirección confirma los cuatro defectos. Respecto al primero
porque es exigible en todo supuesto de anotación de embargo en procedimientos
seguidos contra herederos ciertos o indeterminados del titular registral, que se
acredite el fallecimiento del mismo, sea por deudas de éste o de los propios
herederos –art. 166.1 RH– . Admite que dicho extremo se acredite al juez pero
siempre que resulte así del texto del mandamiento.
También confirma los otros tres defectos haciendo un esquema de los
distintos supuestos que pueden plantearse en las solicitudes de Anotación
embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:
a) procesos por
deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento: si
falleció durante el procedimiento deberá acreditarse al registrador que se
demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la
tramitación con sus herederos por sucesión procesal conforme al art. 16 LEC; Si
falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá
acreditarse, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se
ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo
166.1.º párrafo primero RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos
sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la
circunstancia relativa a la herencia yacente.
b) procesos ejecutivos
por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral
fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior
deberá acreditarse el fallecimiento, que la demanda se ha dirigido contra éstos
indicando sus circunstancias personales y además, acompañando los títulos
sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad
(art. 166.1.º párrafo segundo RH). En definitiva deberá acreditarse su
condición de herederos del titular registral.
c) procesos
ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente- del titular
registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia
yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo,
o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno
de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al
nombramiento judicial de un administrador. (MN)
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216. NO ES INSCRIBIBLE EL DERECHO DE USO A FAVOR
DEL COMPRADOR EN CONCEPTO DE PRECARIO. Resolución de 15 de julio de 2011, de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3, a
inscribir un derecho de uso.
En una escritura se pacta una opción de compra sobre una plaza de garaje
(en realidad sobre una cuota indivisa con derecho de uso exclusivo) y se concede
al futuro comprador un derecho actual de uso sobre dicha plaza “en concepto de
precario”, sin pagar merced, si bien tiene que abonar los gastos de comunidad.
El titular del derecho de uso, en base a lo dispuesto en el artículo 2.2
de la Ley Hipotecaria, solicita la inscripción de dicho derecho de uso,
entendiendo que estamos ante un comodato (cesión de uso por un tiempo
determinado y para un destino concreto) y no ante un precario (posesión
meramente tolerada a voluntad del dueño).
La registradora inscribe el derecho de opción de compra pero
deniega la inscripción del derecho de uso por entender que no se ha configurado
como un derecho real, como un comodato que hubiera permitido su inscripción.
La DGRN confirma la nota de la registradora entendiendo que la
figura pactada es un precario, pues cesa a voluntad del propietario, que no es
inscribible conforme al artículo 5 LH ya que el precario es un mero o simple
hecho de poseer.
Por otro lado considera que
aunque estuviéramos ante un comodato (llamado a veces comodato-precario)
tampoco sería inscribible, pues es un derecho personal no asegurado
especialmente (artículo 98 LH).
Comentario.- Queda por
aclarar la posición de la DGRN si se hubiera constituido un comodato-precario,
es decir un derecho de uso con plazo determinado y no revocable a voluntad del
propietario, al que expresamente se le hubiera dado el carácter de derecho real
y se hubiera manifestado la voluntad de inscribir. A mi entender sería
inscribible ateniendo a lo dispuesto en el artículo 2 de la LH y por analogía
también a lo dispuesto para el Derecho de Opción, art 14 RH, que es un derecho
personal, pero al que se le puede dotar por acuerdo de las partes de eficacia
real y por ello ser inscribible. (AFS)
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217. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE UN CONTRATO PRIVADO DE
COMPRAVENTA SIN INTERVENCIÓN DE UNO DE LOS FIRMANTES. Resolución de 16 de
julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora
de la propiedad de Olivenza, por la que se deniega la inscripción de la
elevación a público de un contrato privado de compraventa.
En 1985 se otorga un
documento privado de compraventa en el que el comprador manifiesta estar casado,
sin especificar el nombre de la esposa. Ahora, en 2010, se eleva a público dicho
documento privado, pero no comparece el comprador, sino el vendedor y la ex
esposa del comprador, que alega, pero no prueba, que la vivienda le pertenece en
virtud de separación judicial y posterior adjudicación mediante Auto judicial en
el que se aprueba la liquidación de la sociedad de gananciales.
El registrador exige el consentimiento del comprador.
La recurrente y el notario autorizante alegan que dicho
consentimiento va implícito en el Auto que aprueba la liquidación
de gananciales.
La DGRN desestima el recurso y señala, de una parte, en cuanto al
tracto, que es necesario probar que la recurrente se hallaba casada con el
comprador en el momento de otorgamiento del documento privado, así como
aportar el Auto que aprueba la liquidación, pues ninguno de esos extremos se ha
acreditado y están basados sólo en las manifestaciones de la recurrente.
En cuanto a la legitimación para la elevación a público del
documento privado, señala que tienen que otorgar la escritura de elevación
necesariamente los otorgantes del mismo o en su defecto sus herederos. La ex
esposa recurrente tiene la condición de causahabiente de su esposo, pero ni fue
contratante, ni es ninguno de sus herederos. (AFS)
PDF (BOE-A-2011-15764 - 4 págs. - 158 KB)
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218. OBRAS NUEVAS QUE PUDIERAN ESTAR ENCLAVADAS EN
SERVIDUMBRES DE COSTAS. Resolución de 16 de julio de 2011, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por contra
la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de
Alicante n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una declaración de obra
en construcción sobre varias parcelas.
Hechos: En el año 2001, y en base a una licencia municipal
de 1996, se procede a formalizar una
declaración de obra nueva de seis construcciones unifamiliares, sobre
seis parcelas, en la Isla de Tabarca. En la inscripción de la parcela inicial
consta que no invade el dominio público terrestre, pero que está afecta por la
zona de servidumbre de tránsito y de protección establecido por la ley de Costas
de 1988.
Registradora: Tras sucesivos intentos de inscripción,
se presenta la escritura de nuevo en el Registro de la Propiedad de Alicante,
alegando la Registradora que no se
acompaña certificado de Costas (art 31 y ss en relación con el 35 del
Rto de Costas)
que acredite que la finca no invade el dominio público terrestre, y en caso de
estar enclavada en zona de servidumbre de protección no se acredita la obtención
de la autorización que exigen los arts 47-50 del Rto citado. Los arts en cuestión del Rto de Costas son los siguientes: Artículo 45.- En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos,
·
a)
Las edificaciones destinadas a residencia
o habitación…
·
Artículo 47. Excepcionalmente y por razones de
utilidad pública debidamente acreditadas… podrán ser autorizadas las
edificaciones a que se refiere la letra a)... Las actuaciones que se autoricen
conforme a lo previsto en este artículo deberán acomodarse al planeamiento
urbanístico que se apruebe por las Administraciones competentes. El
art 49.6 “No podrán
inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas
en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la autorización a
que se refiere este artículo. Para determinar si la finca está o no incluida en
la zona, se aplicarán, con las variaciones pertinentes, las reglas establecidas
en relación con las inmatriculaciones de fincas colindantes con el dominio
público marítimo-terrestre”
Disp. Transitoria 9ª, 2.3º
En los núcleos que hayan sido objeto de
una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial
protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con
preferencia a las contenidas en la Ley de Costas.
Recurrentes: Alegan
que las construcciones
se hicieron al amparo de licencia
concedida por el Ayuntamiento
de Alicante en 1996, y que en 2009, el mismo Ayuntamiento certificó la vigencia
del Plan Especial para Tabarca de 1984 y es aplicable la aplicación del apartado
2.3º de la transitoria 9 del Rto de Costas.
Dirección Gral: Rechaza el recurso, tras de alegar que corresponde
al Servicio de Costas la gestión del dominio público marítimo
terrestre y la concesión o denegación de autorizaciones en las zonas de
servidumbres. Reconoce que las
autorizaciones en la zona de servidumbre de protección, pasaron de la
Administración del Estado a las Comunidades Autónomas (SS del Tribunal
Constitucional de 1991) sin
perjuicio de las competencias de los
Ayuntamientos para otorgar licencias urbanísticas. Reconoce que
no se puede construir en zonas
de servidumbre de protección sin autorización y que esa autorización debe
respetar el planeamiento y que deberían vincular las servidumbres fijadas, con
participación del Servicio de Costas en los Planes Especiales, y que,
finalmente, que todos los argumentos deben de alegarse por los recurrentes ante
el Servicio de Costas y el Órgano Competente de la Comunidad Valenciana, y en su
caso acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
Comentario:
La Isla de Tabarca, está situada a escasa distancia de la Ciudad de
Alicante y Santa Pola, y más que de una isla, es un pequeño archipiélago,
compuesto, aparte de Tabarca, por los islotes La Cantera, La Galera y la Nao.
Posee una longitud aproximada de 1.800 metros y una anchura máxima de unos 400
metros. Tabarca fue declarada Conjunto Histórico Artístico en 1964, Bien de
Interés Cultural, Espacio Natural Protegido, y en orden a su Planeamiento, ha
sido objeto de diversas actuaciones:
Tenía un Plan Especial de Ordenación de 1984, en base al cual se concedió la
licencia de construcción a que este recurso se refiere, y luego una maraña de
disposiciones administrativas, que han hecho que la declaración de obra nueva e
inscripción registral, a que se refiere el recurso, sea un verdadero
“galimatías”, dadas las Administraciones intervinientes.
Su principal desgracia es que, en el camino,
se han producido sucesivas normas de origen diverso, municipal, autonómico y
estatal que han perjudicado a todos aquellos propietarios que, conforme al
recurso, y en su día, adquirieron las diferentes viviendas, hoy creo que
concluidas y vendidas, que no pueden inscribir en el Registro de la Propiedad.
El problema mayor, la existencia de una servidumbre de protección de zona
marítimo terrestre que afecta a alguna de las viviendas construidas, que no
consta en el Registro y respecto de la que no se ha obtenido autorización del
Servicio de Costas Estatal, a efecto de poder inscribir, según exige el artículo
49.6 del
Rto de Costas.
En medio, el Ayuntamiento de
Alicante, que concedió licencia de construcción en 1996, y que en 2009, emite,
según la Rs, un informe favorable a la vigencia del Plan Especial de 1984, y la
exigencia de la intervención de diversas administraciones autonómicas
valencianas (Cultura y Educación, Obras Públicas, Medio Ambiente),
para terminar con el control de la zona marítimo terrestre por el
Servicio de Costas.
Varios recursos interpuestos, y en mi opinión, dos partidos políticos de
distinto color que se encuentran al frente de cada una de las Administraciones
públicas en colisión. No me extraña, a la vista de todo ello y de más de diez
años de discusiones y problemas, que la Sra Registradora no haya querido
inscribir la obra nueva y que la DGRN,
no quiera realmente entrar en la solución del recurso e indique finalmente que
las cuestiones suscitadas “deben ventilarse en el campo administrativo y ante la
jurisdicción contencioso administrativa”.
(JLN)
PDF (BOE-A-2011-15765 - 11 págs. - 217 KB)
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*219. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO
REFACCIONARIO. Resolución de 18 de julio de 2011, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de
calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 33, por la que se
deniega la práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario.
Se solicita mediante instancia privada anotación de crédito refaccionario
por parte de un arquitecto respecto de sus honorarios profesionales en la
elaboración y ejecución de un proyecto relativo a la edificación de una
construcción sobre la finca registral, aportando, junto a la factura, el visado
del Colegio de Arquitectos.
El registrador alega 3 defectos:
1.º–Debe aportarse el
contrato celebrado con el deudor, no siendo suficiente la factura de honorarios
junto con el visado del Colegio de Arquitectos de Madrid;
2.º–Estando la finca
sujeta a cargas no se ha acreditado por convenio unánime en escritura pública o
en su defecto por providencia firme, el valor de la finca antes de empezar las
obras, conforme a los artículos 61, 63 y concordantes LH;
3.º–Estando
presentados y vigentes sus respectivos asientos, mandamiento de embargo y
mandamiento de anotación preventiva de concurso necesario de los titulares
registrales, no puede anotarse el título sino después de anotarse los
anteriormente relacionados o que caduquen sus asientos, por ser incompatible con
dichos títulos previos. Además, la respuesta a la cuestión planteada debe partir
de la necesidad de anotar la declaración de concurso con carácter previo a la
anotación solicitada para la que se requiere autorización judicial del Juzgado
donde se tramita el concurso, al formar la finca parte de la masa activa de
dicho concurso, por imperativo de los artículos 24.4 y 43.2 de la Ley Concursal,
sobre todo si se tiene en cuenta que de la documentación presentada no resulta
acreditado suficientemente el origen de la deuda según lo dicho en el defecto
primero.
La Dirección General, comienza aclarando el concepto de crédito
refaccionario según la doctrina actual del TS: no solo sería el que nace
necesariamente de un préstamo en el sentido técnico-jurídico, sino también de
aquellos otros negocios que contribuyan, de modo directo, al resultado de una
construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, pero sin que
pueda extenderse indiscriminadamente a todo el que tenga su origen en el
suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con
bienes inmuebles, sino que sólo pueden ser calificados como créditos
refaccionarios aquéllos en los que el acreedor había ejecutado la propia obra
del edificio o bien había suministrado elementos, integrados de forma fija en el
inmueble en cuestión.
En cuanto a la nota de calificación confirma los tres defectos:
Respecto al 1º porque aunque estamos ante uno de los escasos supuestos en
que se admite el contrato privado para acceder al registro, tal contrato ha
de figurar por escrito y con firmas legitimadas o firmado ante el
Registrador, (arts. 59 LH y 155 RH) y además es circunstancia que ha de
indicarse en la anotación el contrato celebrado y sus condiciones (art. 166.7
RH).
Respecto al segundo, el art. 61 LH es taxativo al determinar que
si la finca que haya de ser objeto de la refacción estuviere sujeta a
cargas o derechos reales inscritos, no se hará la anotación salvo convenio
unánime por escritura pública entre el propietario y las personas a cuyo favor
estuviere constituidas aquéllas sobre el objeto de la refacción misma y el valor
de la finca antes de empezar las obras, o bien con base en una providencia
judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor, y con
citación de todas las indicadas personas. (Aunque no sería necesario si
se solicita la anotación preventiva de crédito refaccionario sin afectar a los
derechos reales inscritos o anotados con anterioridad, renunciando a su
preferencia en cuanto al exceso de valor de la finca como consecuencia de la
refacción).
Y, por último, respecto al tercero, estando vigentes asientos de
presentación relativos a la misma finca, más que suspenderse la inscripción o
anotación de los documentos posteriores debe aplazarse su despacho (arts. 111.3
y 432.2.º RH y 18.2 LH) sin que proceda entrar a decidir las consecuencias de la
práctica de la Anotación de concurso, hasta que así se practique o caduque el
asiento de presentación. (MN)
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220. PODER. JUICIO DE SUFICIENCIA Y TRANSCRIPCION
DE FACULTADES. Resolución de 4 de agosto de 2011, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el
notario de Málaga, contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga
n.º 12 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.
Se plantea si el juicio de suficiencia expresado por el notario en estos
términos: “doy fe de que a mi juicio las
facultades representativas acreditadas a mí, el Notario, son suficientes para el
otorgamiento del negocio jurídico contenido en este escritura”, cumple los
requisitos establecidos por el art. 98 de la Ley 24/2001 cuando señala que
“ el notario… expresará que, a su
juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto
o contrato a que el instrumento se refiera”. Además en la escritura
calificada el notario expresa que se le exhibe copia de dicha escritura inscrita
en el Registro Mercantil … de la que resulta… que se está facultado con carácter
solidario y hasta el límite de trescientos mil euros (300.000,00 euros) para
conceder, formalizar, modificar, ratificar préstamos y créditos, con garantía
hipotecaria, así como aceptar hipotecas que se constituyan en su garantía”.
La Dirección General, después de hacer un repaso de la doctrina
emitida por el propio Centro desde la publicación del citado artículo, entiende
que a pesar de que al emitir el juicio de suficiencia no se especifica el
negocio jurídico concreto formalizado en la escritura, el Registrador puede
calificar la congruencia de dicho juicio y el contenido del título, ya que la
omisión de la referencia al concreto negocio jurídico documentado en la
formulación del juicio de suficiencia queda suplida con la identificación somera
pero suficiente de las concretas facultades representativas ejercitadas cuando
éstas resultan ser congruentes con el contenido del título. (MN)
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221. COMPRAVENTA DE FINCA COLINDANTE CON DOMINIO
PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. Resolución de 8 de agosto de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cullera, por
la que se suspende la inscripción de la compraventa de finca colindante con el
dominio público marítimo-terrestre.
Hechos: Se formaliza una escritura de
compraventa de finca colindante con el
dominio público marítimo terrestre, junto con testimonio notarial de
certificado del Servicio de Costas, del que resulta que la finca adquirida
invade parcialmente el dominio marítimo terrestre. Además
se acompaña una instancia, en la que el
titular registral admite que la finca linda con dicho dominio público, pero
rectifica su descripción en dicha instancia, ajustándola al deslinde
administrativo –no inscrito todavía- y que se ha efectuado posteriormente a la
fecha de la escritura. Por el interesado se pretende la inscripción de
la escritura, en base a la instancia presentada y la anterior certificación, en
la que se recoja el deslinde y se fije la ubicación de la finca vendida.
El registrador exige nueva
certificación que declare la no invasión, por la finca descrita, del
dominio marítimo terrestre.
Dirección General: La DGRN
abunda en el tema de si se aplica a las
segundas y posteriores transmisiones de fincas
lindantes con el dominio público marítimo
terrestre, el art 35 del Reglamento de Costas (que exige para las
segundas transmisiones de fincas colindantes con dicho dominio, el certificado
de Costas, de que no lo invaden, y que no exige la Ley de Costas), y cuya
postura aceptando la exigencia del citado art 35 del Rto ya ha recogido en
varias Rss la DG.
Del certificado de Costas que se aporta, resulta que la finca en cuestión
está afectada parcialmente por las servidumbres legales e invade parcialmente
dicho dominio. Por tanto estima que no
es suficiente para llevar a cabo la inscripción la simple instancia privada,
modificando la descripción de la finca en cuanto a su cabida y linderos, sino
que es preciso un plano expedido por el Servicio de Costas en el que se
individualice la finca vendida y se refleje su situación respecto a la zona de
dominio público, siendo pues necesaria una nueva certificación de dicha
Administración Pública.
(JLN)
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222. DESAGRUPACIÓN Y OBRA NUEVA QUE DEBE DE
AFECTAR A TODA LA PARCELA. Resolución de 9 de agosto de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de
Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación,
aclaración y anulación parcial de otra escritura de agrupación y declaración de
obra nueva.
Se otorga en 2007 una escritura en la que se agrupan dos fincas y se
declara una obra nueva sobre la finca agrupada.
Posteriormente, en 2010, se
otorga una escritura en la que se anula la agrupación, y por tanto se
desagrupan las fincas, ya que en 2006 se había aportado una de las dos fincas
agrupadas a una sociedad, -aunque dicha aportación fue ratificada con
posterioridad a la agrupación- y no
se inscribió en el Registro de la Propiedad.
En cuanto a la obra nueva existente, se especifica en la escritura
rectificatoria que radica exclusivamente sobre una de las dos fincas, la no
aportada.
El registrador suspende la inscripción ya que la Licencia de la
Obra Nueva estaba condicionada a que se agruparan las dos fincas, de una parte,
y de otra la anulación de la
agrupación implica una segregación para la que se necesita licencia.
La DGRN señala, con carácter general, que son posibles los actos
de rectificación de una escritura previa siempre que esté suficientemente
justificada la causa y no se produzcan fraudes.
En el precedente caso encuentra suficientemente justificada la anulación
de la agrupación por cuanto una de las fincas había sido aportada previamente a
una sociedad. No considera obstáculo el hecho de que por la anulación de la
agrupación, sin licencia, se produzca un efecto de segregación y se formen dos
fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo pues en realidad lo que ocurre
es que se vuelve a la situación preexistente.
Sin embargo sí considera un obstáculo la concreción de la Obra Nueva de
la casa en una sola de las fincas, pues la Licencia estaba condicionada a la
agrupación, por lo que resuelve, en definitiva, que para inscribir la escritura
rectificatoria hay que cancelar previamente dicha obra nueva.(AFS)
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223.
CONVENIO REGULADOR EN EL QUE SE INVENTARÍA UN BIEN GANANCIAL COMO PRIVATIVO.
Resolución de 5 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que se
deniega la inscripción de un convenio regulador por exceder de la pura
liquidación del régimen matrimonial al adjudicarse un bien del marido a la mujer
y a los hijos.
Se discute sobre la inscripción de la adjudicación de un bien inmueble a
favor de la esposa e hijos realizada en convenio regulador aprobado
judicialmente en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.
El bien adjudicado a la esposa había sido adquirido por el marido
estando aun soltero, y los cónyuges, ahora divorciados, estuvieron casados
bajo el régimen de separación de bienes del Derecho catalán.
El registrador suspende la inscripción por considerar que tal
adjudicación excede de la pura liquidación de la comunidad, al no ser
un bien perteneciente en proindiviso a los cónyuges, debiéndose, en su caso,
otorgar la correspondiente escritura pública.
La DGRN confirma la calificación.
Comentario. En los últimos tiempos se han publicado numerosas
resoluciones que tratan sobre este tema, como reconoce la que ahora se comenta,
que hace un resumen de la situación actual. La cuestión ha de resolverse
partiendo del concepto de causa negocial.
1. Es inscribible la adjudicación realizada en convenio regulador
sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio
judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la
sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.
El fundamento es que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece
dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia
modificativa del estado de casado.
2. Este punto de partida debe matizarse en el siguiente sentido: la causa
negocial de la adjudicación ha de ser el proceso liquidador llevado a cabo en el
convenio regulador, es decir, la
adjudicación ha de ser consecuencia del mismo,
sin que pueda servir el convenio regulador de cauce formal para otros actos o
negocios que, si bien pueden tener como motivo subjetivo la separación o
divorcio, tienen su propia causa negocial objetiva.
3. En el presente caso, se incluye en el convenio un bien adquirido por
el marido antes del matrimonio que se adjudica en proindiviso a la mujer y a los
hijos. Por tanto, al no haber bien
común que dividir, dicha adjudicación representa un negocio adicional con su
propia causa, que debería documentarse en escritura pública. (JAR)
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224.
EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO EN EL QUE EL INSTANTE TRAE CAUSA
DIRECTA DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 10 de agosto de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por Noceis, SL, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad
interino de Figueres, por la que se deniega la inscripción de una sentencia
recaída en expediente de dominio.
Se discute en el presente recurso si es o no viable reanudar el tracto
sucesivo interrumpido cuando el promotor del expediente es la misma persona que
adquirió del titular registral, en aquellos casos en los que el título de
adquisición no se puede inscribir por estar afectado de un defecto (en
concreto en la falta de inscripción en el Registro Mercantil del poder de la
vendedora).
La DGRN confirma el criterio del registrador y desestima el
recurso diciendo que “Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, el
expediente de dominio podrá ser medio adecuado para la reanudación del tracto
cuando éste se haya visto efectivamente interrumpido. Al respecto se considera
que dicha interrupción se produce cuando existen varios títulos pendientes de
inscripción, pero no en los casos en los que la persona a cuyo favor se haya de
extender la inscripción hubiera adquirido del último titular registral. En estos
casos, existe titulación y cabe continuar el tracto, sin que la existencia de
obstáculos para la inscripción pueda considerarse como determinante de la
interrupción. Además no puede utilizarse el procedimiento de reanudación de
tracto como vía para eludir el cumplimiento de las normas legales sobre
subsanación de los títulos inscribibles.” (JDR)
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225. DEMANDA
EN LA QUE EL COMPRADOR SOLICITA LA ENTREGA DEL INMUEBLE. Resolución de 11 de
agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el
recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador
de la propiedad de Sevilla n.º 6, por la que se deniega la anotación preventiva
de una demanda de resolución de contrato de compraventa por carecer la acción
ejercitada a través de la demanda de trascendencia real alguna en el ámbito
registral.
Se debate en el presente expediente si es anotable en el Registro una
demanda judicial por la que se ejercita por el comprador acción resolutoria de
un contrato privado de compraventa ante el incumplimiento por el vendedor de
la obligación de entrega. En dicha acción se reclaman también las cantidades
entregadas a cuenta, así como una indemnización de daños y perjuicios según
cláusula penal.
La DGRN confirma la negativa del registrador, diciendo que “aunque
el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido ampliado por la doctrina
científica, dicho ámbito sólo podrá extenderse hasta abarcar aquellas
demandas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación
registral. En el presente recurso se presenta mandamiento ordenando la
anotación de una demanda de resolución interpuesta por el comprador en documento
privado. La estimación de la demanda, en cuanto determinara la resolución de un
contrato privado que como tal no puede acceder a Registro, en modo alguno
produciría una alteración en la situación registral sino, por el contrario, la
confirmación de la propiedad por parte del titular registral con obligación, en
su caso, de abono de una determinada cantidad, lo cual tampoco constituye en sí
acto de trascendencia real susceptible de reflejo registral sin que medie
previamente la correspondiente afección del bien a través de su embargo o medida
cautelar restrictiva de la disponibilidad de los bienes.” (JDR)
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226.
RECTIFICACIÓN DEL TÍTULO EN LA QUE DESAPARECE UNO DE LOS ADQUIRENTES QUE YA
TIENE INSCRITO SU DERECHO. Resolución de 12 de agosto de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de
Albuñol, por la que se deniega la inscripción de una escritura subsanada por
medio de diligencia.
Supuesto de hecho. Por escritura de compraventa, que causó la
inscripción correspondiente, don R. A. L. y su esposa doña A. G. R. venden
una finca a doña M. M. P. y a don I. A. G., que compran por mitades
indivisas.
Unos meses después, los compradores exclusivamente otorgan diligencia
de subsanación ante el mismo Notario y dicen que realmente la única
compradora en la escritura relacionada anteriormente fue doña M, debiéndose
tener por no puesto como comprador a don I, que por error intervino.
La registradora deniega la inscripción de la diligencia de
subsanación por la imposibilidad de ir contra los propios actos y porque dicha
alteración supone una nueva transmisión para la que no hay causa suficiente.
Los recurrentes, por su parte, alegan que no pudieron tener
presentes al momento de llevar a cabo la formalización de la escritura
determinadas circunstancias relativas a explotaciones agrarias, así como el
resto de argumentos que se han reflejado al extractar el texto del escrito de
recurso.
Doctrina de la DGRN.
1. Se encuentra fuera de toda duda la posibilidad de rectificar las
declaraciones vertidas en la escritura pública cuando estas declaraciones no se
ajustan a la realidad.
Pero cuando en virtud de la escritura que se pretende rectificar se
produjo ya una verdadera transmisión dominical, que también causó la
correspondiente inscripción, no puede dejarse sin efecto la transmisión
operada como si se tratara de un mero error del título o de la inscripción,
cuando no se trata de ni uno ni de otro caso, sino de un error de consentimiento
de los otorgantes.
2. Lo anterior no es óbice a la posibilidad, conforme al principio
general expuesto, de que se puedan alterar los términos de la escritura cuando
éstos no se ajustan a la realidad, haciendo posible la rectificación o
aclaración y el posterior acceso de la misma al Registro, sin que sea necesario
un determinado pronunciamiento judicial. No obstante, tal alteración siempre
ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto
correspondiente (artículos 1.261 y 1.275 del Código Civil, y 2 de la Ley
Hipotecaria) y, consiguientemente, la razón de la modificación o rectificación,
a fin de evitar que por una vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las
reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos.
3. En definitiva, nada impediría que se dejara sin efecto un título
inscrito con el consentimiento de todos los titulares
con base en el error de consentimiento de alguno de los contratantes, y
sin perjuicio de las consecuencias fiscales que ello conlleve.
Pero lo que no cabe, so pena de alterar las reglas generales de
formalización de los contratos e inscripción en el Registro de la Propiedad de
los derechos reales en ellos formalizados, es pretender realizar una
rectificación sustantiva del título por una mera diligencia como si de
una rectificación material se tratara.
Comentario.
3. Sin embargo, según se afirma en la diligencia subsanatoria, quien
compró realmente fue una sola de las dos personas que otorgaron la escritura en
calidad de compradoras, de modo que sólo una de ellas resulta ser la
propietaria.
4. Como dice la DGRN, nada impide que se pueda rectificar la escritura,
pero lo que se discute es la idoneidad de una diligencia otorgada sólo por los
compradores para producir tal alteración sustancial del contrato sin
intervención de los vendedores.
Tal solución nos parece acertada, y no tanto por los principios
registrales en los que especialmente se detiene la Resolución, que se cuestiona
la inscripción, sino por las reglas generales de las obligaciones y contratos.
Por tanto, parece acertado que no se inscriba la diligencia presentada,
que no es título idóneo y también parece que los más acertado hubiera sido
un nuevo otorgamiento contractual por todos los contratantes. Esta
solución es predicable, a mi juicio, háyase o no inscrito la transmisión. (JAR)
PDF (BOE-A-2011-16144 - 4 págs. - 154 KB)
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D*227.
CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS FINANCIERAS Y VENCIMIENTO ANTICIPADO.
PROHIBICIÓN DE DISPONER EN ESCRITURA DE HIPOTECA. Resolución de 16 de agosto
de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto por Gestesa Desarrollos Urbanos, SL, contra la negativa del
registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3 a inscribir una cláusula de
prohibición de disponer en una escritura de reconocimiento de deuda y
constitución de hipoteca.
Hechos: En una escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca en
favor de una entidad no financiera se dice: «Es pacto expreso de esta escritura
la prohibición a “Gestesa Desarrollos Urbanos, S.L.” de disponer libremente de
las fincas descritas…, requiriéndose para cualquier acto de disposición que
afecte a las mismas… el expreso consentimiento de “FCC Construcción, S.A.”»
El registrador denegó su inscripción basándose en los
artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria.
El interesado recurrió, alegando la regulación de las
anotaciones preventivas de
prohibición de disponer.
La DGRN centra la mayor parte de su respuesta en un docente
análisis de la calificación del registrador respecto a las cláusulas
hipotecarias:
La
Ley
41/2007, de 7 de diciembre, dio nueva
redacción al
artículo 12 de la Ley Hipotecaria, según el cual: «En la inscripción del derecho real de hipoteca se
expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los
intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria
identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de
éstas y su duración. Las cláusulas de
vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones
garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el
artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario,
en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia
real, se harán constar en el asiento en
los términos que resulten de la escritura de formalización».
El contenido de este artículo 12 ha dado lugar a grandes dudas
interpretativas que trata de solventar asentando dos a las que llama
conclusiones básicas:
- Las «cláusulas de
vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el
párrafo segundo del citado artículo 12 han de
inscribirse
en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya
calificado favorablemente aquellas otras
que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen
trascendencia real.
- La segunda es
que el reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se
efectuará en los términos que resulten
de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su
nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una
norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que
el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las
circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.
Sin embargo, seguidamente, hace importantes matizaciones, porque,
tratando de armonizar la finalidad de la reforma (homogeneizar el contenido de
los asientos registrales, lo que es aún más preciso en los negocios que son
objeto de tráfico en masa) en coordinación con otras normas y, especialmente,
con la necesidad de cumplir con la legislación protectora de los consumidores
y usuarios, mucha de ella impuesta por normativa de origen comunitario.
A) Derechos de los consumidores:
- Recuerda el artículo
18.1 de la
Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores en
las escrituras de préstamos y créditos hipotecarios, cuando intervienen
empresas distintas a las entidades de crédito.
-
Repasa normativa comunitaria como la
Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.
- La Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 reitera el
papel activo del Registrador en presencia
de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad
registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula.
- El Tribunal de
Justicia de Luxemburgo (4 de junio de 2009) ha resuelto que
una cláusula contractual abusiva no
vincula al consumidor y que, a este respecto,
no es necesario que aquél haya impugnado
previamente con éxito tal cláusula.
B) Coordinación con otras disposiciones:
- Artículo 130 de
la Ley Hipotecaria. Defiende el Centro Directivo “la
oponibilidad frente a terceros de las cláusulas financieras y de vencimiento
anticipado y en consecuencia, la posibilidad de promover la ejecución
hipotecaria con base en dichas cláusulas”. El artículo 130 establece que
«el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá
ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos
extremos contenidos en el título que se
hayan recogido en el asiento respectivo». Y estas cláusulas, de
reseñarse en el asiento, estarían recogidas en el mismo.
- El inciso final
del artículo 51 6ª RH (no constancia de cláusulas sin trascendencia real)
no ha de ser obstáculo, y, si lo fuese, ha de entenderse tácitamente
derogado por la Ley 41/2007.
Repasada la normativa llega a la conclusión de que no puede
darse una exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y
de vencimiento anticipado e intenta concretar qué es lo que el
Registrador puede calificar en las mismas:
-
Podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su
nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme,
- También podrá
hacerlo si el carácter abusivo puede ser apreciado por el Registrador sin
realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el
supuesto concreto. Es decir, podrá rechazar cláusulas afectadas de una
tacha apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma
que exprese dicha tacha).
- NO podrá analizar
conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito
de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio
general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones),
que sólo podrán ser declaradas abusivas
en virtud de una decisión judicial.
La doctrina anterior parece referirla la DGRN, tanto a los casos de
que la entidad acreedor sea una entidad financiera como a los casos en que no,
pues la aclaración de que en el supuesto estudiado no lo era lo hace al final.
Pasa a estudiar el fondo del asunto y confirma la calificación
pues esta prohibición de disponer infringe normas imperativas como los
artículos
27 («Las prohibiciones de disponer que tengan su origen
en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán
acceso al Registro...») y
107 número
3
de la Ley Hipotecaria («Podrán también
hipotecarse:... número 3 Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén
con el pacto de no volverlos a hipotecar»).
Cita la TS: «En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo
cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aun así limitadas en
el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son
las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y
solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser
aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales)»,
El artículo 145 del Reglamento Hipotecario, alegado por el
recurrente, no es aplicable pues se refiere a las anotaciones preventivas de
prohibición de disponer que tengan su origen en resoluciones judiciales y
administrativas. (JFME)
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228. NO
COINCIDENCIA DEL DNI ENTRE ESCRITURA Y REGISTRO. Resolución de 17 de agosto
de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín
de Valdeiglesias a inscribir una escritura de donación y compraventa.
Hechos: En una donación de madre a hijo, no coincide el
número del DNI de la primera (titular registral) con el que, 25 años antes,
se consignó en el Registro y que aparece en la Nota Informativa. La notaria
autorizante consigna su juicio de conocimiento y une a la matriz fotocopia del
DNI, pero parece que en el cuerpo de la escritura no se efectúa ningún
pronunciamiento específico sobre la discordancia, ni se subsana expresamente el
título previo de adquisición de la donante, cuya copia autorizada no consta que
la notaria haya tenido a la vista.
La registradora, suspende la inscripción, conforme al principio de
tracto sucesivo (Aº 20 LH) por la falta coincidencia entre ambos números, lo
que genera dudas de que se trate de la misma persona.
La notario recurrente alega extralimitación en la
calificación registral, por entender que el juicio sobre la identidad
corresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al Notario, y
queda amparado por una presunción legal sólo susceptible de impugnación en vía
judicial. (arts. 23 y 17 bis L.Not.).
Invoca, además, que de las circunstancias que rodearon el otorgamiento no
existen dudas sobre la identidad: se trata de una relación familiar entre padres
e hijos (que obviamente se conocen), se aporta el actual DNI de la madre, el
padre también concurrió a la escritura, o el hecho de que la inscripción
anterior en la que constaba el DNI se había practicado 25 años antes, y que en
definitiva que el defecto es producto de un error previo al otorgamiento de la
escritura, ajeno a los otorgantes y a la Notaria autorizante, a quienes se
traslada produciendo la consecuente inseguridad, molestias e injustificadas
demoras.
La DGRN confirma la calificación y tras reconocer que, efectivamente, el
juicio sobre la identidad del otorgante corresponde, exclusivamente
y bajo su responsabilidad al notario y por tanto no es susceptible de
calificación registral, añade el Centro Directivo que el registrador sí
debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la
del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados
los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la
legitimación y fe pública registral.
Comentario: Tanto la calificación como la resolución me parecen muy rigurosas,
especialmente ante el tipo de error y las circunstancias del caso concreto. Con
todo, lo esencial parece que fue la falta de una subsanación expresa en la
escritura de donación y el hecho de que no se aportara en la notaría el
título previo de adquisición, pues señala la Dirección General que
“el juicio de identidad (…) debiera
haberse verificado en relación con determinadas circunstancias relevantes para
la identificación, como son las que resulten de [dicho]
título, en el que figuran datos identificativos que hubieran podido ser
contrastados ahora por la Notaria; (…) y detectar el posible error en el título
que dio lugar a aquella inscripción y subsanarlo mediante la documentación
oportuna (…)”.
(ACM)
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229.
CESIÓN DE USUFRUCTO: HA DE ACREDITARSE EL FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO
CEDENTE PARA SU CANCELACIÓN. Resolución de 22 de agosto de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Valencia n.º
14, por la que se deniega la solicitud por instancia privada de la cancelación
de un derecho de usufructo vitalicio.
Hechos: Un usufructuario (cedente) vende su derecho de
usufructo a una persona (cesionario), que fallece. Los nudo-propietarios
presentan instancia para cancelar el
usufructo inicial y consolidarlo con su nuda propiedad,
acompañando solo el certificado de defunción del cesionario.
El registrador, conforme al
principio de tracto sucesivo (Aº 20 LH), deniega la inscripción por entender
que para ello es necesario acreditar el fallecimiento del
usufructuario cedente y no del cesionario.
Lógicamente la DGRN confirma la calificación y desestima el
recurso por aplicación de los arts 513-1 CC
[“El usufructo se extingue: 1) Por muerte
del usufructuario”] y 480 CC [“el
usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y
enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los
contratos que celebre como tal se resolverán al fin del usufructo”]. Y en
sentido análogo los arts. 498 CC
y 107.1 LH (hipoteca de Usufructo), o la STS de 27 de noviembre de 2006.
Por tanto las causas de extinción previstas en el título
constitutivo del usufructo cedido
afectan a éste y determinan su extinción, sin perjuicio de las que se
deriven del título de cesión respecto del cesionario, por lo que si se trata de
la cesión de un usufructo
vitalicio, dicho derecho se extinguirá con la muerte del usufructuario
cedente, sin perjuicio de que también se extinga, pero sólo respecto del
cesionario, por el fallecimiento de éste, o por cualquier otra causa prevista en
el título de cesión.
(ACM)
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230.
RECTIFICACIÓN DE CANCELACIONES DE HIPOTECAS HECHAS POR ERROR EN EL TÍTULO.
Resolución de 18 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la
negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián de los Reyes, a la
rectificación de unas cancelaciones.
Hechos: Se han cancelado en el Registro diversas hipotecas que
recaían sobre varias fincas. Ahora se presenta escritura de aclaración y
rectificación otorgada unilateralmente por los representantes de la entidad
crediticia reconociendo que existió error en el título y solicitando el
renacimiento de las hipotecas. Se incorporan certificados con los saldos
actuales de los préstamos. Las fincas están inscritas a favor de compradores que
se subrogaron en los préstamos hipotecarios salvo una que está a favor de un
adquirente posterior.
La registradora exige el consentimiento de los titulares
registrales o en su defecto, resolución judicial firme dictada en procedimiento
en el que éstos sean parte.
El notario alegó el carácter unilateral de la cancelación, la
incorporación de los certificados de saldo y el que los deudores no formaron
parte del negocio inicial de hipoteca.
La DGRN confirma la calificación, pues el
artículo 40 d) de la Ley Hipotecaria, cuando la inexactitud tabular tuviese su causa en «falsedad, nulidad o
defecto del título que hubiese motivado el asiento», exige consentimiento del
titular o, en su defecto, resolución judicial.
Reconoce una excepción a la anterior regla: cuando los errores
puedan ser comprobados plenamente a través de documentos auténticos, que
por su naturaleza sean independientes de la voluntad de las partes, el
interesado podrá obtener la subsanación, presentándolos.
La excepción no es aplicable a este caso porque los certificados no
son documentos auténticos, aunque se haya pactado que la cantidad exigible
para el caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el
banco. Además, las cancelaciones han producido, desde su realización, relevantes
efectos: se presume extinguido el derecho inscrito y el asiento de cancelación
está bajo la salvaguarda de los Tribunales
Tampoco son argumentos definitivos ni que la cancelación fuese unilateral
(v.g.:
la hipoteca constituida unilateralmente no puede
cancelarse simplemente por otra declaración unilateral contraria) ni la
subsistencia de la deuda, pues ésta puede seguir sin garantía. (JFME)
PDF (BOE-A-2011-16488 - 5 págs. - 182 KB)
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*231.
OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE SOCIEDADES EXPRES: ES VÁLIDO PARA TODO TIPO DE
SOCIEDADES. Resolución de 5 de septiembre de 2011, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de
Torrent contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de
Valencia, a inscribir determinada disposición estatutaria de una sociedad de
responsabilidad limitada.
Hechos: En los estatutos de una sociedad limitada, no
telemática, figura como objeto, entre otras actividades, las siguientes:
“Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial”.
El registrador inscribe parcialmente el objeto excluyendo las
actividades anteriores por los siguientes motivos: “Adolece de falta de
determinación y se puede considerar omnicomprensivo al abarcar todo tipo
de operaciones comerciales sobre toda clase de bienes así se deduce entre otras
de la RDGRN de
1-Septiembre-1993 que considera indeterminado la compraventa de
mercaderías, actividad que es más restringida que la que rechazo. En este mismo
sentido la RDGRN de
17-Abril-1998, también la RDGRN de
18-Noviembre-1999. Asimismo la RDGRN de 25-Octubre-1994 rechaza las
expresiones genéricas que prácticamente permiten abarcar cualquier actividad
mercantil como es el caso cuyo objeto es «la compra y venta al mayor y detall…
respecto de toda clase de artículos de consumo y materias primas». Art. 23-c)
LSC y 178 del RRM.
El notario recurre alegando que dichas actividades son admisibles para
las sociedades del art. 5.2
del RDL
13/2010, “norma que no ha creado una clase nueva y distinta
de sociedades limitadas” sino que se ha limitado a establecer “una forma
específica (no excluyente, ni única) de constituir sociedades de forma
telemática.”
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación con
argumentos muy similares a los de su resolución de 17 de Junio de este mismo
año. Dice la DG que “tal exigencia legal y reglamentaria (art. 23 C) LSC y
178 RRM) no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias
definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el registrador haya
de ser rechazada. Así, este Centro Directivo entendió, en Resolución de 1 de
diciembre de 1982, que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice
una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en
donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación
si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de
carácter general» (en dicha Resolución se añadía que «no cabe entender como
fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la
promoción y desarrollo de empresas de todo tipo). En tal sentido, no puede
rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio
de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más
específico.
Comentario: A la vista de esta resolución, que reitera su
doctrina de otras anteriores, aparte de considerar totalmente ajustado a normas
legales y reglamentarias el objeto de los estatutos modelo de las sociedades
express, parece que en lo relativo al objeto social, la DG atiende a la
actividad y no a su posible y futuro desarrollo. Así considera que el
comercio es una actividad mercantil y por tanto puede ser objeto único, o
combinado con otros, de una sociedad.
Lo que ocurre es que si analizamos el significado de la palabra
“comercio”, del latín commercium, en el Diccionario de la Lengua
Española vemos que significa “negociación que se hace comprando y vendiendo o
permutando géneros o mercancías” También puede significar, “tienda, almacén,
establecimiento comercial.” Por tanto se puede entender por comercio a
la actividad socioeconómica consistente en el intercambio de bienes o servicios
sea para su uso, para su venta o su transformación. Ello debe ser sinónimo
de actividades comerciales o industriales entendidas como intercambio de bienes
o de servicios que se efectúan a través de un comerciante.
Desde este punto de vista parece que no puede o no debe ser objeto de
una sociedad la actividad comercial in “genere” pues difícilmente podrá
decirse que con ella se determina debidamente el objeto o actividad a
desarrollar por la sociedad. El caso citado por la DG- resolución de 1-12-1982-
no debe ser aplicable a estos supuestos pues se concretaba la actividad de la
sociedad, en el desarrollo y promoción de empresas, pero no en la
realización de las actividades de dichas empresas. En definitiva como hemos
sostenido en otras ocasiones con los estatutos modelo de la orden y antes ya
también con el objeto de la SLNE, se echa por tierra toda la jurisprudencia
trabajosamente elaborada por la DG sobre los posibles objetos de sociedades.
Después de esto será realmente difícil rechazar una actividad social, salvo que
se trate de actividad reservada a determinadas sociedades o se trate de una
actividad contraria a la Ley por ilícita o contraria al orden público. Ahora
bien lo que sí tenemos que reconocer es que si se admiten dichos objetos para
las sociedades express, una mínima razón de coherencia nos debe llevar a
admitirlas para la generalidad de las sociedades y esto es lo que hace nuestra
DG. (JAGV)
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232. ACTA
DE FIN DE OBRA CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD DEL AYUNTAMIENTO. LOS DEFECTOS
EXPRESADOS EN EL INFORME NO SON VALORABLES. Resolución de 6 de septiembre de
2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto por un notario de Carboneras contra la negativa del registrador de
la propiedad de Mojácar, a la inscripción de un acta de finalización de obra.
(ACM)
Hechos: En un Acta de fin de obra se acompaña
certificación municipal en la que se describe físicamente la finca,
incluidos sus datos registrales y catastrales, su carácter de urbana, y se hace
constar que se obtuvo la licencia,
que no hay expedientes de disciplina urbanística y que
“consta en este Ayuntamiento como fecha de
construcción 1.996”.
El registrador, suspende la nota marginal, en base a los
arts 46 y 51 del RD 1.093/1997, entendiendo que:
- En tal certificación
no consta expresamente que la obra se ajusta al proyecto técnico
para el que se obtuvo la licencia;
- Tampoco se
especifica la fecha de conclusión
de la obra (sólo la de la “construcción”);
-
Extemporáneamente añade que existen
dudas sobre la identidad de la finca.
El notario recurrente alega que si la certificación municipal
es documento hábil para acreditar la terminación de la obra con licencia por
su ajuste al proyecto y también lo es para declarar la obra «ex novo» por
prescripción de la hipotética infracción urbanística, el certificado que se
acompaña debe ser suficiente para la inscripción.
La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, entendiendo
que con dicha Certificación municipal han de considerarse cumplidos los
requisitos necesarios para la constancia registral de la finalización de
obra, sin que sean exigibles los requisitos establecidos en el art. 51
del RD (¿46 en realidad?) (y “obiter
dicta” añade que en este sentido se manifiesta en su redacción vigente el
actual art. 20 de la Ley de Suelo).
En cuanto a las dudas sobre la identidad de la finca, entiende la DGRN
que no puede ya invocarse al no haberse expresado en la calificación
originaria. (ACM)
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233.
AUTOCONTRATO EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES: NO EXISTENCIA DE INTERESES
OPUESTOS. Resolución de 7 de septiembre de 2011,
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto por un notario de Santiago de Compostela contra la negativa del
registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela, a inscribir
una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Su contenido y solución dada son similares a los de las
resoluciones de 5 y 7 de Julio de este año resumidas bajo los números
168 y
181. (JAGV)
PDF (BOE-A-2011-16491 - 3 págs. - 165 KB)
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234.
SENTENCIA DE USUCAPIÓN CONTRA HERENCIA YACENTE. Resolución de 8 de
septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de
Alicante nº 1 a la inscripción de una sentencia.
Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia firme que declara
adquirido el dominio por usucapión, como consecuencia de demanda contra la
herencia yacente de la titular registral
La registradora suspende la inscripción por no constar la fecha
del fallecimiento de dicha titular registral y por no estar representada
la herencia yacente por un administrador judicial ni por un posible
interesado en tal herencia.
La DGRN analiza de nuevo el alcance de la calificación
registral en los documentos judiciales. Aunque la función jurisdiccional
corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y los registradores han de
cumplir las resoluciones judiciales ejecutables, también han de velar para que
el titular registral tenga el trato debido en el procedimiento en aplicación del
principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de
interdicción de la indefensión procesal.
Por ello, a los solos efectos de su inscripción en el Registro, ha de
calificar si el titular registral ha sido parte o si, al menos, ha tenido
legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante
del asiento, por haber sido emplazado, con independencia del modo o garantías de
las citaciones practicadas en los autos, pues, de no ser así, habría una
incongruencia entre resolución y procedimiento que es materia calificable.
El defecto relativo a la fecha de la defunción se confirma por
exigirlo así el artículo
166.1 RH (artículo aplicado por analogía pues se
refiere a anotaciones preventivas de embargo).
Respecto a la representación de la herencia yacente mediante un
administrador, el Centro Directivo confirma la evolución de su doctrina, que
ahora es menos rígida para evitar consecuencias excesivamente gravosas y
atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que admite el emplazamiento
de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya
acreditado su condición de heredero.
Considera que debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a
los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando de los
documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la
legitimación pasiva de la herencia yacente. Sólo si no se conociera el
testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por
ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del
titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un
administrador judicial.
En el caso concreto, la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente
y herederos desconocidos del titular registral, y además en concreto como
posibles herederas contra sus dos hermanas, aunque posteriormente repudiaron, lo
que considera suficiente.
Sin embargo, confirma el defecto, porque estos extremos se acreditaron al
Centro Directivo durante la tramitación del expediente, pero no a la
registradora al calificar. (JFME)
PDF (BOE-A-2011-16492 - 4 págs. - 154 KB)
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235. REACTIVACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. NO HAY DERECHO DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES.
Resolución de 10 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto por Grupo Preyco 44, SL, contra la
negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Barcelona, a
inscribir una escritura de reactivación de la citada sociedad.
Hechos: Se trata de una escritura de reactivación de una
sociedad limitada por haber desaparecido la causa de disolución.
De escritura complementaria resulta que existen unos créditos
contra la sociedad, cuyos acreedores se oponen a la reactivación, pero respecto
de ello los administradores manifiestan que los citados créditos «son objeto de
una causa judicial pendiente de resolución judicial definitiva y firme» y que
como consecuencia se configura como un crédito de carácter litigioso. Por ello
“la Sociedad entiende que no procede el pretendido derecho de oposición.”
Dicha escritura es objeto de calificación a la vista de un escrito
presentado por dichos acreedores, oponiéndose a la reactivación de la sociedad.
El registrador suspende la inscripción pues “el carácter litigioso
del crédito no priva de legitimación al acreedor litigioso durante el periodo de
incertidumbre, ya que, con la misma lógica que en el caso de créditos
condicionales, el acreedor está facultado para ejercitar las acciones
procedentes para la conservación del derecho (artículo 1121 del Código Civil),
entre las que hay que considerar incluido el derecho de oposición a la
reactivación concedido por el artículo 370 de la
Ley de
Sociedades de Capital, ya que tal actuación entraría dentro de los medios
que tiene el acreedor para conservar su crédito al pretender garantizar su
cumplimiento y ello “podría dar lugar a que lo acreedores de títulos litigiosos
perdieran la posibilidad de lograr una tutela específica para sus créditos”.
Sigue diciendo la calificación que “en caso de ejercicio del derecho de
oposición por los acreedores, como sucede en este caso, el artículo 337 de la
Ley de Sociedades de Capital establece que la reactivación de la sociedad no
podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del
acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de
fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente
habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el
acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.
(Artículo 18 del Código de Comercio, Artículos 334 y 337 por remisión del
artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 6, 58 242.2.3.ª del
Reglamento del Registro Mercantil).
Se recurre alegando que la calificación se fundamenta en los
artículos 334 y 337 por remisión del artículo 370 de la Ley de Sociedades de
Capital, que se refieren a «la tutela de los acreedores de sociedades anónimas»,
mientras que la sociedad reactivada es una sociedad limitada, a la que se aplica
el artículo 333 de dicha Ley que establece únicamente la posibilidad
discrecional de que los estatutos de la sociedad puedan establecer «que ningún
acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a
los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a
contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores», de modo que
no son aplicables ninguno de los artículos en que se fundamenta la
calificación registral”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación,
haciendo las siguientes consideraciones sobre la reactivación de una sociedad
limitada, tras la entrada en vigor de la LSC:
Lo primero que sienta la DG, antes de entrar en el fondo del asunto
debatido, es que si bien el registrador expresa en su calificación que la ha
realizado después de haber tenido a la vista –además de las escrituras
presentadas– determinado escrito de oposición a la inscripción formulado por
quienes alegan ser acreedores de la sociedad reactivada, ello no es admisible
pues debe rechazarse la toma en consideración, por el registrador de
documentos distintos del que es objeto específico de inscripción cuando no
sean susceptibles de provocar una operación registral y tan sólo busquen
evitarla (cfr. artículos 42 y 50 del Reglamento del Registro Mercantil y la
Resolución de 11 de mayo de 1999).
Por ello, no puede el registrador tener en cuenta el referido escrito de
oposición remitido por quienes manifiestan ser acreedores de la sociedad.
En cuanto al fondo del asunto estima que debe entenderse que ante
la claridad de la norma del artículo 370.4 de la Ley de Sociedades de Capital,
no puede reconocerse a los acreedores derecho a oponerse a la reactivación de
una sociedad de responsabilidad limitada, salvo que dicho derecho se hubiera
previsto en los estatutos.
El citado artículo del Texto Refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece que “Los acreedores sociales
podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los
mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción del capital”.
Es evidente que, ante la ausencia de previsión estatutaria del derecho de
oposición de los acreedores para el caso de reducción del capital social no
podrán oponerse a la reactivación. Pero “dicha regulación no deja desprotegidos
a los acreedores sociales, toda vez que en el apartado 1 del mismo artículo 370
de la Ley vigente se exige –como en el artículo 106.1 de la derogada Ley 2/1995,
de 23 de marzo– que el patrimonio contable no sea inferior al capital social
y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. Por
ello, el artículo 242.2 del RRM –que no distingue entre sociedad anónima
y sociedad de responsabilidad limitada– debe ser interpretado conforme a la
norma legal en su redacción vigente y, por ende, debe limitarse al supuesto
de reactivación de sociedades anónimas (cfr. artículo 334 de la Ley de
Sociedades de Capital)”.
Comentario: El problema de esta resolución surge del cambio
legislativo operado entre la LSRL y el nuevo TRLSC. Efectivamente en la
primitiva ley de limitadas-art. 106.3- se establecía que los acreedores, en el
caso de reactivación de la sociedad, podrían oponerse a la misma en los mismos
casos que si se tratara de una fusión. En el texto vigente de la LSC se cambia
la remisión a las normas sobre fusión, por una remisión a las norma sobre
reducción de capital y en estas normas, referidas a las sociedades limitadas, no
existe en ningún caso derecho de oposición de los acreedores sociales. Es decir
que hasta sobraba la escritura complementaria presentada por la sociedad.
Por lo demás cabe destacar, como hace la DG, que el registrador no puede
tomar en consideración para su calificación documentos ajenos al título
inscribible. Ello es importante pues es relativamente frecuente, en los casos de
fusión o escisión de sociedades, recibir en los RRMM escritos de acreedores
oponiéndose a la fusión y cuando llega la escritura, de la misma resulta
que, según manifestación de los
administradores, ningún acreedor se ha opuesto.
Nosotros en nuestra calificación sólo debemos atender a la escritura
y respecto del documento de oposición presentado por los acreedores, no debe
siquiera ser presentado pues
obviamente no es susceptible de provocar inscripción alguna, debiendo ser
devuelto a su presentante para que ejerzan su derecho en donde corresponda.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2011-16493 - 4 págs. - 156 KB)
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236.
DIVISIÓN HORIZONTAL DE VIVIENDA UNIFAMILIAR EN ANDALUCÍA PRECISA LICENCIA.
Resolución de 12 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Málaga, contra la
negativa de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8 a la inscripción de
la constitución de una casa en régimen de propiedad horizontal.
Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir, sin necesidad de
licencia municipal, una escritura de división horizontal en dos viviendas de una
vivienda unifamiliar, ubicada en la Comunidad de Andalucía.
La registradora suspende la inscripción por considerar que es
preciso acompañar una nueva licencia de obras de acuerdo a lo dispuesto en los
artículos
53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos de naturaleza
urbanística y 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, así como el
artículo 8 del
Reglamento de Disciplina Urbanística de la misma Comunidad Autónoma.
El recurrente, por su parte, sostiene que la exigencia de licencia
municipal para inscribir este tipo de actos ha de venir impuesta por la
legislación autonómica, y que en ésta no se contempla la división horizontal
como acto sujeto a licencia.
La DGRN desestima el recurso diciendo que “corresponde a las
Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase
de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención
de la licencia previa” (…) Sin embargo, corresponde al Estado fijar en
qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el
acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica
aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. Y en el
contexto de esta competencia hay que situar el artículo
53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, (…).”
Añade que “la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que
se refiere el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (y lo mismo
puede entenderse respecto del
artículo 78 del mismo) no puede
considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que
esté sujeto el concreto acto jurídico, por lo que debe estarse a lo dispuesto en
la Ley.”
Y que “el artículo 66.2 de la
Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que «se consideran actos reveladores de una posible parcelación
urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades,
divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un
terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho
societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso
individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los
supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar
pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de
aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas según la
clase de suelo de la que se trate», lo que supone la exigencia de licencia
municipal para el presente caso.”
En definitiva, siendo exigible licencia municipal en los términos
descritos, la DGRN acuerda confirmar la nota de calificación del registrador.
(JDR)
PDF (BOE-A-2011-16494 - 4 págs. - 153 KB)
Otros formatos
237.
PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 14 de
septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto por un notario de Madrid contra la negativa de la
registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, a inscribir
determinada escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad
limitada.
Hechos: En el supuesto del presente recurso se constituye
una sociedad de responsabilidad limitada, con un capital social de cuatro mil
euros, en cuyos estatutos se establecen distintos modos de administración
alternativos, entre ellos los consistentes en más de dos administradores
mancomunados y en un consejo de administración. La constitución de la sociedad
se ajusta a las reglas establecidas en el apartado Tres del artículo 5 del
Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para
fomentar la inversión y la creación de empleo.
El registrador pone como defectos la falta de presentación a
liquidación y la falta de provisión de fondos para el Borme.
Doctrina: Reitera la DG su doctrina sobre estos problemas
estableciendo, una vez más, la necesidad de provisión de fondos para el Borme,
si la constitución no se ajusta a las normas de los puntos 1 y 2 del art. 5 del
RDL 1372010, y la no necesidad de presentación de la escritura a liquidación.
(JAGV)
PDF (BOE-A-2011-16495 - 5 págs. - 159 KB)
Otros formatos *238. OPCIÓN DE COMPRA
SOBRE DOS FINCAS EN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO SIN DISTRIBUCIÓN DEL
PRECIO.
Resolución de 19 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por el registrador accidental de la propiedad de Valencia nº 18, por
la que suspende la inscripción de un derecho de arrendamiento financiero sobre
varias fincas. (ACM)
Hechos:
En un leasing inmobiliario
sobre 2 fincas, se fija
globalmente un único canon arrendaticio o precio contractual y un
único precio o valor residual, sin especificar los correspondientes a
cada una de las fincas arrendadas financieramente. Tampoco se incluye el
pacto de ejercicio conjunto de la opción de compra sobre ambas.
El registrador,
suspende la inscripción, conforme al Principio de
especialidad o determinación registral
(arts. 9 y 12 LH y 51 RH) por falta de distribución del importe de
los cánones y del precio para el ejercicio de la opción de compra a su
finalización, y ello en beneficio tanto del tercer adquirente como del
transmitente a quienes interesa conocer la extensión del derecho y los importes
a satisfacer.
Y ello incluso aunque se configurara la opción como un
derecho personal con trascendencia
real por la inscripción, y aunque no se garantice el pago de los cánones con
condición resolutoria.
El notario recurre alegando que:
- El llamado
Principio registral de especialidad
es una elaboración doctrinal (para los sistemas de
Folio Real, frente a los de
Folio Personal) que no tiene una
base positiva clara en nuestro Ordenamiento, y que los concretos supuestos
específicamente contemplados por el legislador, no pueden aplicarse por
analogía a otros, porqué vulneraría el Principio de Libertad Civil.
- Y que dicho
Principio de Libertad Civil permite la configuración del objeto
múltiple de la operación como un todo unitario: ni el titular de la
opción puede adquirir la finca a) sin la finca b), ni el concedente puede ser
compelido a transmitir una sin la otra.
La DGRN confirma la calificación, y aun admitiendo el 2º
argumento del notario, entiende que para ello es preciso pactar
expresamente dicho ejercicio conjunto, pues de lo contrario, el Principio de
especialidad exige determinar y
distribuir entre las fincas el importe de los cánones y del precio
residual.
Añade que el Principio de
especialidad es compatible y complementario con el de
Libertad Civil y de circulación de
bienes, para dar una completa publicidad “erga
omnes”, como resulta de los
arts. 9 y 12 LH
(hipotecas); 11 LH (precio aplazado con condición resolutoria sobre varias
fincas); 51 RH (circunstancias generales de la inscripción) o el 54 RH
(expresión de la porción ideal, con datos matemáticos, de las partes indivisas
de una finca o derecho).
(ACM)
PDF (BOE-A-2011-16496 - 3 págs. -
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formatos
239.
CONCURSO. ANOTACIÓN DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA. Resolución de 29 de junio de
2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la nota de
calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria-Gasteiz nº
3 por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de un embargo.
Se pretende la anotación preventiva de embargo en
virtud de mandamiento librado por la Tesorería General de la Seguridad Social
cuando consta ya anotado el concurso voluntario de la titular registral contra
la que se dirige el procedimiento de apremio, e inscrita su disolución y la
apertura de la fase de liquidación. La diligencia de embargo es de fecha
posterior al auto por el que se acuerda la apertura de la fase de liquidación.
La registradora deniega la anotación por no ser ninguna de las
providencias de apremio, ni la diligencia de embargo, anteriores a la
declaración de concurso y por no haberse obtenido con carácter previo un
pronunciamiento del Juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los
bienes no son necesarios para la continuación de la actividad empresarial del
concursado.
El recurrente alega que se trata de créditos contra la masa, por
lo que no resulta de aplicación el artículo 55 de la Ley Concursal (previsto
para créditos concursales) sino el artículo 154.2 que habilitaría dicha
anotación.
La Dirección confirma la Nota. Señala que del mandamiento no
resultaba que se tratara de créditos contra la masa, por lo que no pudo ser
tenido en cuenta a la hora de calificar. Pero además, aunque así fuera, faltaría
el pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil competente: A pesar de que cabe,
de conformidad con el art. 154 LC, cuando se trate de créditos contra la masa,
que se anoten e incluso que se inscriba la correspondiente ejecución antes de
que termine el concurso, la consideración de que un determinado crédito es un
crédito contra la masa al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo
decretado como consecuencia de su impago no corresponde realizarla al propio
titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio
por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este
efecto. Deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta
calificación; como señala la Exposición de Motivos LC,
el carácter universal del concurso
justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se
consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva
a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias
como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación
con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o
administrativos. (MN)
Madrid, 29
de junio de 2011. (MN)
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240.
ANOTACIÓN DE EMBARGO. DIVERSOS DEFECTOS: CIF DEL DEMANDANTE Y SIN SELLAR.
Resolución de 11 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto por Avigan Terralta, SA contra la nota
de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real por la que se
suspende la práctica de anotación preventiva de embargo.
Se suspende la práctica de anotación preventiva de
embargo sobre una finca inscrita a nombre del esposo de la demandada con
carácter presuntivamente ganancial por no constar el C. I. F. de la demandante,
la notificación del procedimiento al cónyuge de la demandada, ni el sello del
Juzgado en todas las páginas del documento judicial presentado.
La Dirección General confirma los tres defectos:
Respecto al primero hemos de tener en cuenta el art. 254
LH que establece la necesidad de que consten los números de
identificación fiscal de los que intervengan en los títulos inscribibles
(entendiendo la inscripción en sentido amplio y por tanto no sólo comprensiva de
las inscripciones propiamente dichas, sino también de las anotaciones
preventivas). Por lo tanto, atendiendo tanto a la literalidad del propio
artículo como a su finalidad –prevención del fraude fiscal– la constancia del
número de identificación fiscal del demandante se hace precisa en los
mandamientos en virtud de los cuales haya de practicarse algún asiento en el
Registro de la Propiedad.
En cuanto al segundo defecto –falta de notificación al cónyuge de la
demanda figurando la finca inscrita con carácter presuntivamente ganancial – el
principio registral de tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la
proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a resoluciones
judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular
registral. Por ello el art. 100 RH extiende la calificación registral frente a
actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o
congruencia de su resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiere
dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los
obstáculos que surjan del Registro, todo ello limitado a los exclusivos efectos
de la inscripción. Constando el bien inscrito a nombre del marido de la
demandada con carácter presuntivamente ganancial es aplicable el art. 541 LEC y
144 en relación con el artículo 94.1 RH. En efecto, para que durante la
vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el
embargo de bienes inscritos con carácter presuntivamente ganancial, deberá
constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando
demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.
Finalmente en cuanto a la ausencia del sello del juzgado o
tribunal, constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas
sobre la autenticidad del mismo y por lo tanto y de acuerdo con el citado art.
100 RH calificable por el registrador. (MN)
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241.
SEGREGACIÓN CON LICENCIA DECLARADA NULA POR LA JUNTA DE ANDALUCÍA.
Resolución de 1 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Pinos Puente contra
la negativa del registrador de la propiedad de Iznalloz a inscribir una
segregación, donación y posterior agrupación contenidas en una escritura de
partición de herencia.
Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una
escritura de partición de herencia mediante la cual se practica la segregación
de una finca rústica de la que resulta una porción con una superficie
inferior a la unidad mínima de cultivo. A esta escritura se incorpora
licencia municipal para tal segregación.
El registrador deniega la inscripción solicitada, porque, habiendo
remitido la documentación a la Delegación Provincial de la Consejería y
Pesca de la Junta de Andalucía de conformidad con lo previsto en el
artículo 80 de las Normas Complementarias al Reglamento para la ejecución de la
Ley Hipotecaria (Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, dicho órgano administrativo había dictado
Resolución por la que declara la nulidad de la segregación realizada en
aplicación de los artículos 23 y 24.2.º de la Ley
19/1995, de 4 de julio, de
Modernización de Explotaciones Agrarias y la Resolución de 4 de Noviembre de
1996 de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actuaciones Estructurales de
la Consejería de Agricultura y Pesca.
El notario recurrente alega que la porción segregada está
destinada a fines no agrarios, razón por la que habría que aplicar la
legislación urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que atribuye a
los municipios la concesión de la licencia, y, obtenida ésta, el documento es
inscribible.
La DGRN tras reseñar la normativa estatal y autonómica aplicable,
indica que “En el presente caso, y a la vista del contenido de la escritura -en
la que no se alude en modo alguno al régimen de excepción previsto en el
artículo 25.b) de la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias, sin que
haya edificación alguna reflejada en el asiento registral ni declarada en debida
forma en dicho título-, corresponde al órgano autonómico competente apreciar
si concurre o no la excepción recogida en dicha precepto legal, de acuerdo
con el procedimiento previsto en el
artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. Por ello, debe confirmarse la calificación del
registrador.” (JDR)
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242.
PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 17 de
septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto por un notario de Madrid contra la negativa de la
registradora mercantil y de bienes muebles VI de Madrid a inscribir determinada
escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Similar a la resumida bajo el número 237. (JAGV)
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*243.
SOCIEDAD TRANSMITENTE EN PROCESO DE FUSIÓN. Resolución de 20 de septiembre
de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto por un notario de Palma contra la nota de calificación de la
registradora de la propiedad de Inca nº 2 por la que se deniega la inscripción
de una escritura de compraventa.
Hechos: La sociedad A es absorbida por la sociedad B, por Fusión
de ambas. En el periodo intermedio entre la firma de la escritura de Fusión y su
inscripción en el Registro Mercantil la sociedad A transmite un inmueble de su
patrimonio a un tercero.
La registradora de la propiedad exige, por aplicación del
principio de tracto sucesivo, que previamente se inscriba en el Registro de la
Propiedad la escritura de Fusión y transmisión de la propiedad de A a B, pues
entiende que el inmueble ha pasado a ser propiedad de B.
El notario recurrente alega que la eficacia de la Fusión, por
aplicación del artículo 46 de la
Ley 3/2009,
se produce en la fecha de inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil, por lo que al haber tenido lugar la transmisión del
inmueble en escritura otorgada antes de la fecha de inscripción de la Fusión no
es procedente la exigencia de la registradora, ya que quien transmite el
inmueble es A, que además es el titular registral, y no B.
La DGRN estima el
recurso por idénticos motivos que el notario recurrente, aunque aclara
que en el caso de que la transmisión se hubiera efectuado después de la
inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil sí sería aplicable el
principio de tracto sucesivo alegado por la registradora.
Aborda también el problema de que el artículo 55 del Reglamento del
Registro Mercantil señala que la fecha de inscripción será la del asiento de
presentación, pero considera que debe prevalecer en este caso lo dispuesto en el
artículo 46 citado, por su carácter específico. (AFS)
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244.
EMBARGO TAMBIÉN SOBRE USUFRUCTO SIN ACREDITAR LA CONSOLIDACIÓN CON LA NUDA
PROPIEDAD. Resolución de 21 de septiembre de 2011, de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la recaudadora
del Ayuntamiento de Ponferrada contra la nota de calificación extendida por la
registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3 por la que se suspende la
cancelación de un derecho de usufructo y la anotación de un embargo en cuanto al
mismo.
Hechos. La recaudadora municipal presenta en el Registro una
solicitud de cancelación del usufructo inscrito sobre una finca por
fallecimiento de la usufructuaria y un mandamiento ordenando el embargo de la
totalidad de la finca por deudas del nudo propietario y anotación de suspensión
en su defecto.
La registradora, tras tomar anotación preventiva sobre la nuda
propiedad, suspende la consolidación del dominio y por tanto la anotación de
embargo en cuanto al usufructo por no aportarse la certificación de defunción
del Registro Civil ni el título en cuya virtud se constituyó el derecho de
usufructo. Tampoco practica anotación preventiva por defecto subsanable, lo que
es objeto igualmente de recurso.
La DGRN considera que el título que acredita la extinción del
usufructo vitalicio es el certificado literal de defunción de su titular,
declaración legal que permite la cancelación del asiento sin que baste con que
se haya tenido en cuenta en el procedimiento administrativo de apremio. No será
preciso, en cambio, aportar el título de constitución del usufructo, ya que se
encuentra inscrito.
Ratifica también la decisión de la registradora de no practicar
anotación preventiva de suspensión, a pesar de tratarse de un defecto
subsanable, “dado el régimen específico de
prórroga del asiento de presentación derivado de la interposición del recurso,
sin perjuicio de que una vez finalizado éste pueda el interesado subsanar el
defecto o bien solicitar –ahora sí- la anotación preventiva por defecto
subsanable”.
Nota: durante el recurso, al darse la prórroga del asiento de
presentación prevista por la interposición del recurso gubernativo, huelga la
anotación ordinaria de suspensión. Pero en el momento de redactar la nota, la
registradora no sabía si le iban a recurrir o no, por lo que, si se solicitaba
en el mandamiento, en mi opinión, tendría que haberse practicado. (JFME)
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245.
APORTACIÓN DE INMUEBLE A UNA SOCIEDAD POR MENORES Y UNA PERSONA QUEBRADA CON
POSTERIORIDAD. Resolución de 23 de septiembre de 2011, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la
Sociedad Agraria de Transformación El Molinillo contra la nota de calificación
extendida por la registradora de la propiedad de San Clemente por la que se
suspende la inscripción de una escritura de constitución de la mencionada
sociedad con aportación de finca.
Se presenta en el Registro una escritura
de constitución de sociedad agraria de transformación (SAT) con aportación de
finca perteneciente pro indiviso a un matrimonio y sus tres hijos, otorgada el
16 de mayo de 1984, en la que comparecen los padres, que intervienen en su
propio nombre y en el de sus dos hijas menores de edad, y en la que comparece
también un hijo, de dieciséis años de edad, que se halla emancipado en virtud de
escritura otorgada el mismo día con el número de protocolo inmediatamente
anterior. A la escritura se incorpora testimonio del auto judicial por el que se
concede autorización para la aportación a la sociedad agraria de transformación
de las cuotas que corresponden a los tres menores –las dos menores de edad y el
menor ahora emancipado– y del Registro resulta que, respecto del padre, se
encuentra tomada anotación de declaración de quiebra necesaria en el año 2002
prorrogada el año 2005.
La registradora suspende la
inscripción por los siguientes defectos:
1.- No constan los datos de
inscripción del menor emancipado en el Registro Civil;
2.- No se acredita la
representación legal de los padres sobre las hijas menores por exhibición
del libro de familia o mediante notoriedad;
3.- La sociedad agraria de
transformación no consta debidamente
inscrita en el Registro de sociedades agrarias de transformación;
4.- No consta la firmeza del
auto judicial;
5.- No hay congruencia entre el
objeto del negocio jurídico que determina la autorización judicial y el de
la escritura, puesto que la autorización judicial permite aportar la finca en
cuestión y en la escritura aportan la finca y 500.000 pesetas; y
6.- El padre no tiene capacidad
para disponer de la finca puesto que del libro de incapacitados consta que
se halla en estado de quiebra, debiendo ser representado por el síndico de la
quiebra.
El tercero de los defectos no es objeto de recurso, en tanto que el
recurrente manifiesta que aportará la inscripción en el Registro de sociedades
agrarias de transformación en cuanto se haya practicado. La
Dirección General señala:
* Con relación al primer
defecto –falta de inscripción de la escritura de emancipación en el Registro
Civil– debe señalarse que es cierto que, de los datos aportados al presente
expediente sólo consta el otorgamiento de la escritura de emancipación con el
número inmediato anterior de protocolo a la calificada negativamente, sin que
resulte acreditada la inscripción de dicha escritura de emancipación en el
Registro Civil –artículo 318 del Código Civil– o cuando menos la extensión en la
escritura matriz de la nota relativa al
hecho de haber remitido el notario por sí mismo al Registro Civil el
testimonio para su
inscripción –Resolución de este Centro Directivo de
14 de mayo de 1984–. Sin embargo, debe valorarse que
la autorización judicial concedida e incorporada a la escritura se
refiere no sólo a la cuota de las menores de edad sino también
a la participación del menor que se
emancipa, lo cual, de acuerdo con un argumento a fortiori, subsana
necesariamente la omisión advertida, sin perjuicio de que, conforme al último
apartado del artículo 166 del Código Civil, ni siquiera será necesaria
autorización judicial si el menor, aun no
estando emancipado, ha cumplido dieciséis años y consiente en documento
público, lo que ocurre en el supuesto de hecho de este expediente.
* El segundo defecto
–no acreditación de la representación
legal de los padres respecto de las hijas menores por exhibición del libro
de familia o por notoriedad– también debe revocarse puesto que en el primer
resultando del auto judicial de autorización testimoniado se hace constar que ha
quedado acreditada «la relación paterno filial con testimonios que se adjuntan
del Libro de Familia».
* El cuarto defecto
–falta de constancia de la firmeza
del auto judicial de autorización– debe revocarse en la medida en que la
declaración de firmeza del auto sí consta expresamente, como subraya el
recurrente, en el propio testimonio judicial incorporado.
* El quinto defecto –falta
de congruencia entre el negocio autorizado y el de la escritura por cuanto
se concede autorización para aportar una finca y en la escritura se aporta la
finca y 500.000 pesetas– tampoco puede mantenerse. La registradora debe
calificar la validez de la aportación de la finca radicante en su distrito, sin
que su calificación se pueda extender a otros extremos por completo ajenos al
Registro de la Propiedad, como es la aportación de dinero que es un acto no
inscribible.
Por último procede examinar el sexto defecto señalado por la registradora, relativo a la falta
de capacidad para disponer de la finca por parte del padre por constar que se
halla en estado de quiebra. Con
relación a este extremo debe tenerse en cuenta que en el folio del Registro
abierto a la finca objeto de aportación resulta una anotación de declaración de
quiebra del padre practicada en 2002, prorrogada en 2005 y por tanto
caducada al no constar la práctica de
nueva anotación de prórroga antes de transcurrir cuatro años desde la última
–artículo 86 de la Ley Hipotecaria–.
Es cierto que en el libro de
incapacitados consta un asiento de declaración de quiebra no sujeto a
caducidad y que ha de ser tenido en consideración por el Registrador en su
calificación conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria,
que alude a «los libros del Registro».
Sin embargo, en este caso, tal circunstancia es irrelevante, de acuerdo
con la Resolución de este Centro Directivo de 7 de junio de 1920, ya que con
relación al alcance del cierre registral provocado por el asiento de quiebra su
anotación produce el cierre del Registro
para los actos posteriores a la declaración de quiebra, y también al tiempo
a que alcance la retroacción de la misma, pero siendo que el asiento de quiebra
es del año 2002 y la escritura de constitución y aportación fue otorgada en el
año 1984 resulta evidente que a esta última no puede afectarle aquel asiento, de
modo que no será necesaria para su inscripción participación alguna del síndico.
Esta es la misma solución que ha seguido este Centro Directivo para los
actos de enajenación anteriores a la situación de concurso (véase Resolución de
3 de junio de 2009,
que si bien exige arrastre de carga, no procede en este caso por haber
caducado).
En consecuencia, la Dirección General estimó el recurso y revocó la nota
de calificación de la registradora.
Comentario: Me parece oportuno
recordar la doctrina sentada por la Jurisprudencia relativa a la quiebra y
terceros. Tomo como base la STS.
676/2010 (Sala 1) de 10 de noviembre.
La primera cuestión es el alcance del art. 878, párrafo segundo, del
Código de Comercio de 1889 (actualmente derogado por la Ley Concursal 22/2003,
de 9 de julio) respecto de los actos o contratos, sean de dominio o de
administración, realizados por el deudor, luego quebrado, o a él jurídicamente
atribuibles, que tengan por objeto bienes de su patrimonio, y que tuvieron lugar
en el periodo de retroacción de la quiebra.
Durante mucho tiempo prevaleció un criterio, denominado estricto o
rigorista, con arreglo al que dichos actos, por unos u otros fundamentos, se
consideraban nulos con nulidad de pleno derecho, absoluta, radical, por vicio de
origen. Con base en diversas consideraciones y singularmente porque no tenía
sentido dejar sin efecto operaciones que no afectaban a los acreedores, se fue
introduciendo por diversas sentencias el denominado criterio flexible. En tal
sentido señala la 3 de abril de 2.002, número 525, que "la jurisprudencia actual
puede resumirse declarando que la ineficacia establecida en el párrafo segundo
del art. 878 C. Com. no alcanza a los actos que correspondan al giro y tráfico
ordinario del quebrado (ej. pagos de cuotas de la seguridad social, de
suministros o de arrendamientos), ni tampoco a aquellos que resulten
beneficiosos para el quebrado y los acreedores o al menos no causen lesión o
perjuicio a éstos". Se consagra en
definitiva el criterio de la exigencia de un perjuicio para la masa activa que
justifique la sanción de ineficacia.
La jurisprudencia no admite la aplicación de la doctrina del tercero
hipotecario del art. 34 LH al adquirente directo del quebrado
(en tal sentido, la
Sentencia citada de 10 de octubre de 2.010, Sentencias de 30 de diciembre de
2.005, 19 de junio de 2.006 y 11 de febrero de 2.009 y 8 de marzo), que si se
defiende por algún sector doctrinal.
La
segunda cuestión que se plantea se refiere a la posición jurídica del
subadquirente, es decir, el que no adquirió del deudor quebrado sino que se
trata de un segundo o posterior adquirente. Este tema también ha tenido diversas
vicisitudes habiendo predominado durante muchos años la tesis de la inoperancia
del art. 34 LH frente al rigor del art. 878, párrafo segundo, C. de Comercio (29
de julio de 2.010, SS., entre otras, 17 de marzo de 1.958, 15 de noviembre de
1.991, 16 de marzo de 1.995 y 16 de febrero), si bien ha terminado por
prevalecer el criterio que permite
aplicar al subadquirente (que no adquiere directamente del quebrado) y que reúna
los requisitos al efecto, la condición de tercero hipotecario (por ejemplo,
STS de 19 de marzo de 2007 y STS 496/2010 de 29 de julio)
La tercera cuestión que se plantea hace
referencia a los efectos de la nulidad derivada de una retroacción de una
quiebra cuando se trata de contratos con obligaciones recíprocas, también
denominados sinalagmáticos, y concretamente la posición del comprador que ha de
reintegrar a la masa de la quiebra el bien objeto de la compraventa como
consecuencia de dicha nulidad. En este punto también se ha producido en los
últimos años un cambio jurisprudencial radical, en el sentido de aplicar a los
contratos sinalagmáticos el criterio de que "la nulidad que se declara por
efecto de tratarse de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante
el periodo de retroacción implica la restitución en los términos establecidos
por los artículos 1.303, 1.304 y 1.308 del Código Civil ".
Se da plena operatividad a la restitución recíproca de lo entregado, y el
derecho del comprador a la restitución ha de ser tratado como una "deuda de la
masa". En este sentido Sentencias de 17 de abril (núm. 271) y 24 de
septiembre (núm. 852) de 2.008 y 10 de septiembre de 2.010 (núm. 525).
(IES)
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246.
CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD SOLICITADA POR HEREDERO DEL TITULAR
REGISTRAL Y CON NOTA MARGINAL DE HACE MÁS DE 21 AÑOS. Resolución de 24 de
septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de
Madrid n.º 6 a practicar la cancelación de un derecho de hipoteca.
Vistos los
artículos 17, 18, 82 y 131 de la Ley Hipotecaria; 688.3, 669.2 y 670.5 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de
1998; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 24 de abril de 1991, 16 de septiembre de 1992, 22 de junio de 1995,
8 de marzo y 4 de junio de 2005, 14 de abril de 2009 y 17 de febrero de 2010.
Hechos. Un hijo del titular registral, acreditado que es su
heredero, presenta en el Registro de la Propiedad una instancia solicitando la
cancelación de una inscripción de hipoteca por el transcurso del plazo
establecido en el párrafo quinto del
artículo 82 de la Ley Hipotecaria.
El registrador observa dos defectos:
- No solicita la
cancelación un titular registral.
- Consta al margen de
la inscripción de hipoteca nota expresiva de la expedición de certificación de cargas en
procedimiento de ejecución que ha concluido (mediante auto judicial de 10 de
febrero de 1986) con la adjudicación de la finca a favor de determinada
sociedad, según resulta de asientos de presentación relativos a dicha
adjudicación, ya caducados.
El recurrente alega que ha acreditado la cualidad de heredero de
los dos titulares registrales de la finca y que la nota de expedición de
certificación de cargas ha caducado por contar con más de 21 años de antigüedad.
La DGRN analiza, en primer lugar, la legitimación del
solicitante y se la reconoce haciendo una interpretación amplia al
párrafo 5º del artículo 82 que
literalmente tan sólo alude al titular registral. Pero el interesado ha acredita
su cualidad de heredero y un interés legítimo y la solicitud se basa en algo
objetivo como es el transcurso de un determinado lapso de tiempo y sus
consecuencias jurídicas.
El Centro Directivo no considera necesaria la previa anotación del
derecho hereditario del solicitante o la inscripción de la adjudicación
hereditaria de la finca, justificándolo en que la adjudicación que en su
caso resulte del procedimiento de ejecución al que se refiere la nota marginal
debatida puede inscribirse sin necesidad de tales requisitos, si se acredita que
el procedimiento se ha dirigido contra los herederos de los titulares
registrales.
En cuanto a la cancelación de la hipoteca, se basa la DG para
resolver en el criterio asentado en Resoluciones de
4 de junio de 2005 y
17 de febrero de 2010.
Hace un interpretación integradora del art. 688.2 LEC y del
131 LH, según los cuales la nota marginal de
expedición de certificación de cargas impide al registrador cancelar la hipoteca
por causas distintas de las de la ejecución, como son una escritura de carta de
pago o una instancia.
Recuerda el valor de esta nota, que cumple funciones de publicidad y
notificación respecto de titulares posteriores a la misma y, además, permite la
cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste
que los titulares de éstos han sido notificados.
Este valor se mantiene, aunque hayan transcurrido varios años desde su
práctica, pues considera que no cabe equiparar esa nota marginal con la
anotación preventiva de embargo, por lo que
no se puede aplicar la caducidad de cuatro
años. Por el contrario, esta nota marginal refleja que la prescripción
se ha interrumpido.
Sin embargo, opta por permitir su cancelación si han trascurrido el
plazo del
artículo
82 LH
desde la fecha de la propia nota marginal.
Hay un elemento perturbador en el caso concreto como es ese asiento de
presentación caducado del auto de adjudicación. Pero el registrador al calificar
no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados,
con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del
procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca. El
adjudicatario, además, ha prescindido durante más de 20 años de la protección
que concede el Registro. (JFME)
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247.
CONFLICTO DE INTERESES EN PARTICIÓN DE HERENCIA. Resolución de 26 de
septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de
Granada n.º 2 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.
Supuesto: Intervienen en el
otorgamiento de la escritura de herencia la viuda del causante, ocho hijos
(siete de ellos representados por su madre) y tres nietas, descendientes de una
hija de dicho causante fallecida sin haber aceptado ni repudiado la herencia de
éste.
Por ser menor de edad, una de las nietas está representada por su padre,
quien interviene únicamente en nombre y representación de su hija, según se
expresa en la escritura, en la que se añade que dicho señor no tiene
participación o derecho alguno en la herencia que se formaliza porque en el
inventario de la herencia de su esposa se incluyó el derecho hereditario que
correspondía a sus tres hijas en la herencia de su abuelo y el viudo «recibió
íntegros sus derechos en la herencia de su esposa, no adjudicándose derecho
alguno en el referido derecho hereditario…». Asimismo, se manifiesta que la
herencia de la hija fallecida, en la que intervino un defensor judicial, fue
aprobada judicialmente, según se acredita con el auto correspondiente que se
testimonia en la escritura calificada.
El registrador suspende la inscripción porque considera que existe
conflicto entre los intereses del padre que representa a la nieta del causante
por ser menor de edad y los intereses de la misma representada, toda vez que –a
su juicio–
el representante está interesado en la herencia del abuelo como
transmisario, al ser heredero de su esposa y no haber renunciado
expresamente a la herencia de ésta.
Solicitada calificación sustitutoria, la registradora sustituta confirmó la
calificación del sustituido y añade que la escritura cuya calificación es objeto
del presente recurso afecta a la partición de la herencia de la hija fallecida
–transmitente– por concretarse ahora el derecho hereditario en bienes
determinados, por lo que deberá «observarse el valor de dichos bienes, máxime
tratándose de una menor, a fin de calificar que no han sido perjudicados los
derechos que en su día se la adjudicaron en la herencia de la transmitente (su
madre)…», de modo que «la menor en este acto sigue teniendo el mismo conflicto
de intereses con su padre que tenía al practicar la partición hereditaria de su
madre, por lo que deberá estar representada por un defensor judicial y obtener
la correspondiente aprobación judicial…».
Así esta Dirección General ha entendido que:
- No existe conflicto
de intereses en el caso de adjudicación «pro indiviso» de bienes de la herencia,
realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de
edad si había estado casada en régimen de separación de bienes –Resolución de
27 de enero de 1987-
- Tampoco cuando uno
de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se
adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado
a los herederos –Resolución de
14 de septiembre de 2004–;
- Tampoco en la
liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el
cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos
menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron
adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican
«pro indiviso» al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados,
respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y
en el caudal relicto según la declaración de herederos «ab intestato»
–Resolución de
15 de septiembre de 2003.
Y añade que el registrador no puede apreciar la existencia de conflicto
de intereses en un caso como el presente en el que, según se expresa en la
escritura y se reconoce en la calificación impugnada, el representante legal
interviene exclusivamente en nombre de la representada en la adjudicación de una
herencia en la que aquél nada recibe.
No procede analizar el defecto
expresado por la registradora sustituta en su calificación. En efecto, el
párrafo segundo de la regla quinta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria
dispone que «en la calificación el registrador sustituto se ajustará a los
defectos señalados por el registrador sustituido y respecto de los que los
interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten
su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en
otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma».
La Dirección General acordó estimar el recurso y revocar la calificación
impugnada.
Comentario: El “ius
transmisionis” pasa siempre a través de la herencia del transmitente (en este
supuesto, herencia de la madre de la menor); la aceptación o repudiación de la
herencia es un acto enteramente voluntario y libre; aceptada la herencia de la
madre (segunda herencia) son libres de aceptar o repudiar la del abuelo (primera
herencia). En su día y en la herencia de la madre de la menor (partición en la
que intervino defensor judicial y fue aprobada judicialmente) se adjudicó a los
hijos el derecho hereditario.
Se
inventarió el derecho hereditario en la herencia de la madre puesto que forma
parte de ésta, y luego se adjudicó a los hijos; hecho esto, ahora corresponde a
los hijos partir con sus tíos maternos y en tal partición el padre
representa exclusivamente a la menor. Los derechos a la herencia del primer
causante (abuelo) constituyen en la herencia del transmitente (madre) una
especie de “res certa”, compleja, que conserva
su autonomía mientras no se confunda con ella, así se puede aceptar pura
y simplemente la segunda herencia y a beneficio de inventario la del primer
causante. Como el ius delationis lo reciben los nietos en la herencia de su
madre, su valor ha de contarse también en lo que respecta a ésta, pero ello tuvo
lugar al inventariarse en la herencia materna.
(IES)
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Otros formatos 248.
SOCIEDAD PROFESIONAL: SISTEMA DE
VALORACIÓN DE PARTICIPACIONES EN LA
TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA. Resolución de 19 de agosto de 2011, de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto
por Rivas y Montero Bufete de Abogados, SLP, contra la nota de calificación
extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de
Compostela por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a
público de acuerdos sociales de una sociedad profesional.
Hechos: Se trata de una
escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una
sociedad profesional, por los que se
modifica el sistema de transmisión mortis
causa de las participaciones de los socios profesionales, sujetando su
posible transmisión al consentimiento de los socios profesionales y
estableciendo como sistema de valoración
de las participaciones, para este caso, así como en los supuestos de transmisión
de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales y para los de
separación y exclusión el siguiente:
“En todos estos casos … antes de acudir al auditor a que se refieren los
artículos 353 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital
valdrá la valoración del economista
encargado de la contabilidad de la sociedad, antes de acudir al Registro
Mercantil”.
El registrador califica negativamente, considerando
no admisible el sistema de valoración
establecido por el siguiente motivo: “La valoración de las participaciones
sociales en los casos de transmisión mortis causa se sujeta imperativamente al
artículo
353 LSC, dada la remisión contenida en el artículo 110.2 de la misma Ley, de
tal manera que no cabe encomendar tal valoración al economista encargado de la
contabilidad social sino que debe acudirse al auditor nombrado por el Registro.
Se pide calificación sustitutoria alegando “el carácter
supletorio de la aplicación de la Ley
de Sociedades de Capital respecto de la regulación contenida en la Ley de
Sociedades Profesionales (art. 1.3 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales)
y aludiendo a la norma específica del artículo 16.1 de la Ley de Sociedades
Profesionales, entendiendo que ampara suficientemente la modificación
estatutaria”.
La registradora sustituta confirma el acuerdo de calificación centrando
el problema en si el pacto que dicho precepto permite en el contrato social
alcanza a la determinación del sujeto que puede o debe hacer dicha valoración, o
si por el contrario, se refiere exclusivamente a aspectos más procedimentales,
metodológicos o de técnica contable”. Concluye, tras argumentado acuerdo, que se
refiere a esto último, sin que pueda prescindirse de la “imparcialidad que, como
recurso último, supone la intervención de un auditor designado por el
Registrador Mercantil”.
Se recurre a la DG añadiendo a lo ya dicho el que la “interpretación
finalista del artículo 16.1 de la Ley 2/2007”, debe llevar a “permitir la
inclusión entre los criterios de valoración que han de regir el cálculo de la
cuota de liquidación a que refiere el precepto, la
designación de la persona que ha de hacer esa valoración”.
Doctrina: La DG
confirma el acuerdo de calificación
sobre los siguientes principios:
1º. “Con base en el principio de autonomía de la voluntad pueden
admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales”.
2º. “Dentro del principio de libertad de pacto, que rige con carácter
general en el régimen de separación y exclusión de socios (véase
art.373 LSC), y que aparece
desarrollado en el artículo 16 de la Ley de Sociedades Profesionales, los
criterios de valoración que se convengan en estatutos, en cuanto llamados a
resolver eventuales conflictos sociedad-socio, prevalecen pero deben ser
aplicados de modo necesariamente imparcial”.
3º. Ello implica que “no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o
socio) la determinación de su cuantía y que en caso de no llegarse a un acuerdo,
sobre quién debe efectuar la valoración, ésta será realizada por un auditor”
designado pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del “contrato al
arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el
artículo 1256 del Código Civil”.
Comentario: Con esta resolución
queda clara cuál es la
interpretación para nuestra DG del
art. 16.1 de la LSP. Es decir, en estatutos podremos establecer los
criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales pueda fijarse la
cuota de liquidación que corresponda, pero
en ningún caso podrá establecerse en los
estatutos la concreta persona que haya de fijar dicha cuota de liquidación.
Ello no deja de ser un contrasentido
pues si en estatutos se fijan con gran rigidez los criterios a los que debe
sujetarse la valoración (balance, actualizado o no, valor de últimas
transmisiones, etc), tanto el auditor o economista social, como el auditor
designado por el registro mercantil, no tendrán más remedio que ajustarse a
ellos perdiendo de esta forma gran parte de su independencia. En definitiva es
una aplicación más del principio establecido en el
art. 107.3 de la LSC que impide que
en estatutos pueda atribuirse “al auditor de la sociedad la fijación del valor
que tuviera que determinarse a los efectos de la transmisión”. Se mantiene con
ello la desconfianza en el auditor de
la sociedad instaurada en la reforma llevada a cabo por la Ley 44/2002 de
Reforma del Sistema Financiero. Quizás fuera conveniente que, en próximas
reformas legales, se empezara a cambiar este criterio confiando en la
independencia del auditor, garantizada por el TR de la Ley de Auditoría,
evitando con ello gastos innecesarios para la sociedad. (JAGV)
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RECTIFICA LA 207. Resolución de 22 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, por la que se corrige error de la de
30 de julio de 2011, por la que se estima el recurso interpuesto por una
notaria de Medina del Campo contra la negativa de la registradora de la
propiedad de dicha localidad a inscribir una escritura titulada como
segregación, modificación de destino de elemento independiente en régimen de
propiedad horizontal, obra de rehabilitación y modificación de cuotas.
Es una rectificación de escasa importancia. En negrita y cursiva lo que
se añade en su Fundamento de Derecho 5, párrafo 4.º
Desde este punto de vista, no puede compartirse la duda de la
registradora sobre la celebración de la junta universal de propietarios por el
hecho de que en el Registro conste que uno de los elementos independientes del
régimen de propiedad horizontal perteneciente a uno de los comparecientes esté
inscrito a su nombre por título de compra y para la sociedad de gananciales
con
su citada esposa cuya intervención se exige en la calificación
impugnada… (JFME)
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Otros formatos 249.
DERECHO DE HABITACIÓN EN PARTICIÓN.
Resolución de 3 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación
extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 17 por la que se
deniega la inscripción de determinada disposición de una escritura de
adjudicación de herencia.
Hechos: En una escritura de adjudicación de herencia, los
herederos (mayores de edad y plenamente capaces) se adjudican el único bien
relicto con base en el testamento en el cual la causante les instituyó herederos
por iguales partes, si bien acuerdan que "Cumpliendo el deseo de su madre,
aunque no esté expresado en su testamento... adjudican también a su hermana...
un derecho de habitación sobre la respectiva cuarta parte indivisa, que quedan
gravados con el citado derecho". Se añade que la adjudicataria del derecho de
habitación lleva un exceso sobre su haber hereditario respecto de cada uno de
sus tres hermanos, a quienes ha compensado en metálico antes del otorgamiento.
El registrador deniega la
inscripción de la adjudicación del derecho de habitación porque considera que se
deben adjudicar los bienes conforme a lo que el testador haya ordenado en su
testamento, en el que nada se dice sobre tal derecho.
El notario autorizante recurre invocando el artículo
1058 Cc.
La DGRN estima el recurso y
revoca la nota, pues de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo
(entre otras, STS de 8 de junio de 2011) y de este Centro Directivo (entre
otras, R.
18 de noviembre de 1998 y R.
4 de mayo de 1999) los herederos mayores de edad que tengan la libre
administración de sus bienes y capaces pueden verificar la partición del modo
que tengan por conveniente (artículo 1058 del Código Civil), por lo que en
principio no se advierte obstáculo alguno para que los otorgantes, mayores de
edad y capaces, puedan transmitirse recíprocamente bienes por cualquier título
adecuado (cfr. artículos 609, 618 y siguientes, 1255 y 1261 a 1263 del Código
Civil).
Además, en el presente caso los herederos exteriorizan debidamente el
negocio celebrado que justifica jurídicamente el resultado perseguido respecto
del exceso de adjudicación existente, con fijación de los derechos respectivos
de los partícipes en la propia adjudicación, con el pago de la correspondiente
compensación, y con expresión de todos los elementos negociales que deben ser
objeto de calificación registral. (JCC)
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250. SOCIEDAD LIMITADA.
AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL CON CARGO A
RESERVAS: REQUIERE INFORME DE AUDITOR. Resolución de 4 de octubre de 2011,
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador
mercantil y de bienes muebles III de Alicante por la que se deniega la
inscripción de una escritura de aumento del capital social de una sociedad de
responsabilidad limitada.
Hechos: Se plantea en este
recurso si es o no inscribible un acuerdo, de
aumento del capital social de una
sociedad de responsabilidad limitada,
con cargo a reservas, sobre la base
de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios y del cual resultan
las reservas que se convierten en capital.
El registrador suspende la inscripción de dicho acuerdo pues, “no consta
verificación del Balance por el auditor de cuentas de la sociedad o por un
auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores,
si la sociedad no estuviere obligada a verificación contable. Artículo 303.2”.
Añade en una segunda calificación que dicha norma “se ha establecido, en
opinión de la doctrina mayoritaria, no sólo en beneficio de los socios, en cuyo
caso cabría la renuncia por parte de los mismos, sino también de los terceros
que contraen –sic– con la sociedad para los cuales el capital, como cifra de
retención, es una garantía que aumenta con esta exigencia”.
El notario, en un muy fundamentado escrito, recurre alegando en esencia
que el “requisito de la verificación del balance por el auditor
es una novedad introducida por la LSC
que no tiene base en la normativa anterior; esto es, la Ley 2/1995, de 23 de
marzo, de SRL, que sólo exigía un balance” …. “aprobado en junta general, y del
que resultasen reservas suficientes para la operación, pero en ningún modo
exigía tal auditoría. Con esta nueva exigencia, el TRLSC se está
apartando del encargo efectuado al
legislador de "refundir" en un único texto la normativa, introduciendo
un nuevo requisito que carece de
apoyo legal”.
Doctrina: La DG
confirma el acuerdo de calificación.
Parte de la base de que el principio de
realidad del capital social exige
determinadas cautelas como la
imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva
aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la LSC)” o “la exigencia de
acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas
aportaciones, como requisito previo a la inscripción”. Por ello el legislador
exige que el balance esté “debidamente aprobado por la junta general con una
determinada antelación máxima y
verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo
303.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Así quedará “acreditado que el
valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de
la reserva legal hasta entonces
constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación.”.
Finalmente para la DG, la
extensión desde la sociedad anónima a la sociedad limitada, de la necesidad
de balance auditado entra dentro de la “regularización, aclaración y
armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada”, generalizando “soluciones originariamente
establecidas para una sola de las sociedades de capital” sobre la base de que
“la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los
socios sino, especialmente, de los acreedores sociales”.
Comentario: El recurso
planteado es una clara consecuencia del cambio normativo realizado por la LSC, en el
RDLeg 1/2010.
Efectivamente, como muy bien explica el notario recurrente, la Ley 2/1995
de sociedades limitadas (art.74.4), sólo exigía la existencia de un balance
debidamente aprobado, con una antigüedad máxima de 6 meses y del cual resultaran
las reservas que se transforman en capital. Sin unas claras razones que
justifiquen el cambio, el TRLSC, vino a exigir que
el balance fuera debidamente auditado.
No tuvo en cuenta que frente a los acreedores el sistema de
responsabilidad por las aportaciones no
dinerarias de los socios a la sociedad limitada en forma de capital viene
establecido, hoy, por el art.
73.1 de la LSC que hace responsables
a los socios, frente a los acreedores, de la
realidad de esas aportaciones y de la
valoración que se les haya dado. Este precepto que es aplicable a los
aumentos de capital, sean de la clase
que sean, hace innecesaria, en principio, cualquier otra cautela pues los
acreedores cuentan con una doble garantía frente a las aportaciones no
dinerarias, la del aportante, e incluso su sucesor, y la de la sociedad. Por
ello no se exige en los aumento de capital por compensación de créditos informe
de auditor, ni tampoco se exige, en la constitución, ni en los aumentos de
capital, informe de expertos cuando se trate de aportaciones de bienes muebles o
inmuebles. Esta era la razón, en nuestra modesta opinión, de no exigencia de
verificación alguna en la primitiva LSRL.
Pese a todo lo dicho tenemos que reconocer que
el precepto del art. 303 está ahí y
que por tanto, si no ha sido impugnado por ninguna asociación de empresarios u
otro interesado, en el plazo establecido para ello, pues los TR en lo que se
aparten de la Ley que refunden tienen
el valor de un real decreto, habrá
que pasar por él, como hace nuestro Centro Directivo, reconociendo además
que es indudable que con la verificación del balance la operación de
aumento de capital gana en certeza,
aunque a cambio de incrementar costes empresariales, en momentos de crisis,
repercutiendo de forma negativa en la competitividad de las empresas.
Finalmente también llama la atención que la resolución diga que debe
acreditarse que “el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de
capital social y de la reserva legal”, cuando en las sociedades limitadas, la
reserva legal también puede utilizarse para transformarla en capital (Vid. Art.
303.1 LSC) y por tanto lo único que deberá acreditarse será que
el patrimonio neto excede del capital
social. (JAGV)
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Otros formatos 251.
NO SE CORRESPONDE EL TEXTO CON EL
ENCABEZADO. Resolución de 5 de octubre de 2011, de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de
calificación extendida por el registrador de la propiedad de Icod de los Vinos
por la que se deniega la inscripción del testimonio de una sentencia firme
declarativa de dominio.
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