LA COMPLEJA COLACION: ESCRITURA
 

Antonio Ripoll Jaén, Notario de Alicante
 

Reconozco lo hiperbólico del título y tal vez la causa de ello esté – fue mi caso- en la dificultad que supone estructurar el conjunto de fenómenos que confluyen en esta figura jurídica que afecta al principio de libertad de testar, a la calificación de los actos a título gratuito, al derecho de representación y sin olvidar -como hace el Código Civil Español- los derechos de transmisión, de acrecer y las sustituciones, olvidos estos que sin duda están incluidos, por vía analógica-integradora, en el art. 1038 del mismo cuerpo legal, interpretación esta que adquiere consistencia por lo que apuntan los arts 780, para las sustituciones, y 984 para el derecho de acrecer.

Estamos ante una figura jurídica que es pieza angular y forma parte de la partición hereditaria, considerándola el C.c.E. como presupuesto de la misma y así permite afirmarlo el epígrafe de su título VI (Libro III) “DE LA COLACION Y PARTICION”.

Me iniciaré con una anécdota. Un abogado, de reconocido prestigio, y diré en su descargo que es penalista, traía  a esta Notaria no pocas herencias que llegaban a su bufete por la vis atractiva de su acreditada fama. Y es el caso que se dejó caer un cuaderno particional en el que la colación exigió su sitio. Cuando se lo comenté al letrado  me dijo:

-Antonio ¿eso de la “colación” qué es?

Advertí de inmediato que bien ganado tenía su prestigio y una vez más me impresionó su inteligencia ya que prefirió aparecer como ignorante durante un minuto para seguir siendo inteligente y bien informado de por vida (esto, como sabéis, es un proverbio chino).

Mi respuesta fue, como su pregunta, también sencilla, abrí el Código y le leí los arts 1035 y 1036 del C.c.E. a cuyo testimonio y de vigencia de normas procedo:

“Art. 1.035. El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de este, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.”

“Art. 1036. La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa.”

Ilustra muy bien sobre el Tema, como siempre, la sentencia del T.S. 626/2012 de 11 de octubre de la que fue ponente Xavier O’Callaghan Muñoz. Se distingue con nitidez entre el donatum y el relictum, su suma, lo hecho en vida por el causante y lo dejado a su fallecimiento, permite determinar las legítimas, y si no existe dispensa de la obligación de colacionar, fijar la partición, o como dice el Código “para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.” Surgen así los conceptos de computación, colación e imputación, cada uno con su función y arropados todos con la partición.

Y es que la colación requiere, para su ausencia o inexistencia en el proceso particional, un elemento subjetivo, la voluntad del testador -oponiéndose expresamente a ella- y otro objetivo, la inmunidad del sistema legitimario, de ahí que la voluntad del testador, ley de la sucesión -art. 675 C.c.E.- dispensando de la obligación de colacionar, tenga como limite la voluntad de la ley, prevalente y protectora de la legitima. Ello explica suficientemente que la colación solo tenga lugar cuando “El heredero forzoso concurra, con otros que también lo sean” y así se llega a una conclusión: El principio de libertad de testar  solo tiene imperativamente los limites ínsitos en el art. 1255 del C.c.E. y las legítimas (que en realidad se subsumen en la “Ley”); las reservas lineal y vidual, propiamente, no lo son  y mucho menos el derecho de reversión.

La legitima -art.806 C.c.E.- está siempre protegida, exista o no concurrencia; el legitimario está protegido además, cuando existe concurrencia legitimaria, con la obligación de colacionar que es un limite a la libertad dispositiva del donante y del testador –inter vivos y mortis causa- y que lleva como consecuencia, en su caso, la reducción de la donación, calificada de inoficiosa, impuesta por el art. 654.

La acción de reducción del art. 655 C.c.E. es el reverso de la acción de complemento del art. 815 del mismo cuerpo legal, cerrándose así, con los preceptos que los mismos arts invocan, el sistema protector legitimario, sistema este que demanda su desaparición de acuerdo con la realidad social y con la opinión, hoy mayoritaria, de la doctrina.

La confusión de conceptos que antecede, su "mezcla", que es deliberada, es una consecuencia obligada del régimen jurídico de la colación en el código civil, que no da un concepto nítido de este instituto al invadir otras competencias propias del sistema protector de las legítimas.

Todos los problemas que han aflorado en las l���������������neas que anteceden también están en la escritura que sigue, y a estos hay que sumar la dimensión fiscal del tema, más aparente que real.

Se trata de una escritura compleja y que pretende acoplar literariamente -redactar- todas las secuencias del proceso particional, especialmente cuando se hace presente la “colación”.

Y como afirmé en cierta ocasión “A lo dicho. Ahí está la Escritura”. Siguen después unos breves comentarios.

NUMERO TRESCIENTOS ONCE.

ESCRITURA DE ACEPTACION, REPUDIACION DE HERENCIA Y PARTICION.

En Alicante, mi residencia, a uno de abril de dos mil trece.

Ante mí, Antonio Ripoll Jaén, Notario del Ilustre Colegio de Valencia.

COMPARECEN:

Heredero aceptante:

D. Pedro Rejon de Almudaines, mayor de edad, casado, bajo el régimen legal de gananciales del Código Civil Español, con Doña Magdalena Ciscar Estar, farmacéutico, vecino de Alicante,03001, con domicilio en plaza de Calvo Sotelo 11-bajo,  D.N.I 000.111-A.

Repudiante:

D. Santiago Rejon de Almudaines, mayor de edad, casado, bajo el régimen legal valenciano de separación de bienes, con Doña Azucena Estris de Lino, funcionario, vecino de Lequeito,  Orduña 1-1º, 0001, D.N.I. 000.222-B.

Sustitutos vulgares:

D. Anastasio Rejon Amdg, mayor de edad, soltero, funcionario, vecino de Alicante, 03015, Avenida de Denia, 98, con D.N.I. 20.800.600-A.

D. Francisco Rejon Amdg, mayor de edad, soltero, guardia civil, de igual domicilio, con D.N.I. 22.089.000-B.

D. Pelayo Rejon Amdg, mayor de edad, soltero, funcionario, de igual domicilio, con D.N.I. 22.412.111-H.

Regionalidad.- Civil común excepto el segundo compareciente que la tiene valenciana.

Intervención.- En nombre propio.

Juicio de capacidad.- Tienen, a mi juicio y según intervienen, la capacidad natural y legal necesaria para los actos jurídicos y contrato enunciados que se instrumentan en esta escritura.

EXPOSICION:

Primero.- Que D. José Rejon Puchito (D.N.I. 19.000.321-H), de regionalidad civil común, falleció en Orihuela, donde tenía su domicilio, el 14 de abril de 2012, en estado de viudo de Doña Asunción Almudaines Soria, existiendo de dicho matrimonio dos hijos llamados D. Pedro y D. Santiago Rejon de Almudaines, comparecientes.

Segundo.- Que el régimen jurídico de la sucesión del causante está constituido por el testamento abierto, autorizado por mí el 1 de abril de 2012, número 399 de protocolo general, acto de última voluntad en el que instituye herederos a sus dos nombrados hijos, sustituidos por sus respectivos descendientes, recuerda la obligación de colacionar y nombra comisario a D. Norberto Maria Gallardin de la Esperanza.

Tercero.- Que en virtud de la repudiación de herencia que en este instrumento sobreviene, serán llamados a la sucesión los sustitutos vulgares del repudiante que son sus hijos - nietos del testador- D. Anastasio, D. Francisco y D. Pelayo Rejon Amdg.

Documentos complementarios y justificativos.- Se acompañará a la copia de esta matriz certificados de defunción del causante, del Registro general de actos de última voluntad, fotocopia obtenida por mí, el Notario, en lo pertinente, y que testimonio, del libro de familia del repudiante, copia autentica del testamento y certificado bancario.

Requerimiento previo de notoriedad abreviado.- Yo, el Notario, requerido por los comparecientes, aceptada como prueba de confesión lo expuesto y como documental el libro de familia, declaro por notoriedad, previas las advertencias legales, el hecho de que el repudiante tiene solo tres hijos, los llamados como sustitutos vulgares.

 A los efectos y vistos los arts 659, 1035 y siguientes del Código Civil Español se procede a lo siguiente:

INVENTARIO.- Patrimonios interesados del causante-testador:

A)     Patrimonio Real o Relicto (relictum).

a)      Activo:

Uno.- Rustica, termino de Carcagente, partida El Coxo, diez hestareas monte bajo. Lindes: Norte, Sur, Este, Oeste: Berenguer Maercos Estia. Polígono 8, parcela 18.

Título.- Herencia de su padre Melquiades Rejon Zudon, causada el 2 de marzo de l950 y aceptada en escritura autorizada por el Notario que fue de Carcagente D. Ramón Llaneras Marcos, el 10 de mayo de 1950, número 200 de protocolo.

Registro.- No se encuentra inmatriculada. Se solicita la inscripción.

Valoración.- Tres mil euros.

Dos.- Urbana, casa planta baja en Orihuela, 03004, calle los Santos uno, de cien metros cuadrados. Lindes: Izquierda, Derecho y Fondo, Obispado Orihuela-Alicante.

Título.- Compra, en estado de viudo, a Esteban Sanchez Peres en escritura autorizada por el Notario que fue de Orihuela D. Dalmacio Paciente Heras, el 3l de diciembre de 1970, número 2020 de protocolo.

Registro.- Tomo 1, libro 10, folio 114, finca 11, inscripción 2ª.

Valoración.- Tres mil euros.

Tres.- Tres mil euros en cuenta corriente 00987000088121234540 BBVA.

Cargas, grav��menes, arrendamientos y afecciones: Libres.

Información registral.- se renuncia.

Art. 18 Texto Refundido Ley del Catastro.- No constan divergencias de los inmuebles descritos con la realidad.

b)      Pasivo:

Negativo.

Valoración global.- Suma el patrimonio relicto nueve mil euros.

B) Patrimonio virtual o colacionable (Donatum) a efectos de determinación de haberes.- Colación:

a) Activo:

Uno.- Urbana, casa de planta baja en Alicante, 03014, calle Pórtico uno, de ciento diez metros cuadrados. Lindes: Derecha, Izquierda y Fondo: Vía pública.

Título.- Donación por el causante al repudiante en escritura autorizada por mí el 1 de agosto de 1980, número 2000 de protocolo.

Registro.- Tomo 10, libro 10, folio 240, finca 1500, inscripción 8ª.

Valoración.- tres mil euros.

Dos.- Tres mil euros.

Título.- Donación por el causante al repudiante en documento privado autoliquidado, otorgado en Alicante el 20 de enero de 1998.

Cargas, gravámenes, arrendamientos y afecciones: Libres.

Información registral.- Se renuncia.

Art. 18 Texto Refundido Ley del Catastro.- No constan divergencias del inmueble descrito con la realidad.

c)      Pasivo:

Negativo.

Obligación de colacionar.- Es procedente al no constar en los títulos mencionados dispensa de la misma.

Valoración global.- Suma el patrimonio relicto virtual colacionable seis  mil euros.

Valoración global patrimonios.- Suman los patrimonios relictos real y virtual quince mil euros.

DISPOSICION

Primero: Aceptación.- D. Pedro Rejon de Almudaines acepta la herencia de su padre.

Segundo: Repudiación.- D. Santiago Rejon de Almudaines repudia la herencia de su padre.

Tercero: Sustitución-Aceptación.- D. Anastasio, D. Francisco y D. Pelayo Rejon Amdg, como sustitutos vulgares, aceptan la herencia de su abuelo.

Cuarto: Comisario.- Por acuerdo unánime se prescinde de su concurso.

ESTIPULACIONES-PARTICION

Patrimonio relicto.- Es el inventariado en la Exposición que antecede, con su correspondiente valoración, integrado por el real y el virtual, este último a los solos efectos de esta partición en cuanto está sujeto a colación.

Avalúo.- De conformidad con lo dispuesto en el título sucesorio del causante y en los que motivan los bienes colacionables, corresponde al hijo aceptante y a la estirpe del repudiante (sus hijos sustitutos vulgares y nietos del testador), un valor a cada uno de siete mil quinientos euros.

Colación.- El repudiante, D. Santiago Rejon de Almudaines, ha recibido ya, en vida del causante, por vía de donación, el patrimonio virtual que es el que está sujeto a colación y que asciende a seis mil euros.

La repudiación, acto jurídico unilateral y de naturaleza abstracta, no puede perjudicar la posición jurídica del heredero aceptante, ni violentar la voluntad del testador, por lo que la colación necesariamente ha de disminuir la participación en el patrimonio real de los sustitutos vulgares.

Adjudicaciones.- Los comparecientes aceptantes, como únicos interesados en la herencia del causante y de conformidad con lo dispuesto en el título sucesorio, extinguen la comunidad hereditaria con sujeción a las siguientes adjudicaciones:

A los sustitutos D. Anastasio, D. Francisco y D. Pelayo Almudaines Amdg, en pago de sus derechos hereditarios que ascienden a siete mil quinientos euros:

Uno.- Mil quinientos euros del bien inventariado bajo el número tres.

Dos.- El resto, que asciende a seis mil euros, no percibido por ellos, ya lo recibió el sustituido en vida del causante, por vía de donación y que está constituido por el patrimonio virtual, que son los bienes colacionables, y ascienden a seis mil euros.

Valor total de lo percibido por los sustitutos y el sustituido (Detraído del patrimonio real más el virtual) siete mil quinientos euros, o lo que es lo mismo, los sustitutos mil quinientos euros y el sustituido seis mil euros.

Al heredero aceptante D. Pedro Rejon de Almudaines, en pago de sus derechos hereditarios que ascienden a siete mil quinientos euros:

Uno.- El Bien inventariado al número uno, por su valor de tres mil euros.

Dos.- El bien inventariado al número dos, por su valor de tres mil euros.

Tres.- Mil quinientos euros del bien inventariado bajo el número tres.

Valor total de lo recibido por el heredero aceptante Siete mil quinientos euros.

Bajas.- Son bajas de esta herencia los gastos de entierro y funeral que ascienden a doscientos euros.

DECLARACIONES FISCALES

1.- Se solicita la exención fiscal por insuficiencia de base.

2.- La vivienda inventariada al número dos constituyó el domicilio familiar del causante por lo que se solicitan los beneficios fiscales en el impuesto municipal sobre incremento de valor de los bienes inmuebles de naturaleza urbana.

3.- Base fiscal para los sustitutos asciende a mil cuatrocientos euros y para el heredero aceptante siete mil cuatrocientos euros.

4.- Se autoriza al notario autorizante para notificar, por vía telemática, a los Ayuntamientos interesados a los efectos del impuesto municipal mencionado.

Las diferencias constatadas en las bases tributarias de los coherederos tienen por causa o motivo el apartado colacional, al que se hizo referencia, y que causó el correspondiente devengo fiscal liquidado y pagado en su día por el sustituido.

DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS

Certificaciones catastrales gráficas y descriptivas.

Fotocopia obtenida por el notario autorizante (testimonio) del libro de familia.

Derecho a la propia imagen.-…..

Declaración de voluntad informada y protegida por la fe pública notarial:…

Reservas y advertencias legales:……

Otorgamiento y autorización….

COMENTARIOS

1.- Me llama la atención, no obstante mi autoría, la denominación de “Patrimonio Virtual”, referido a los bienes colacionables. Para disipar dudas transcribo este texto del Diccionario del Uso del Español de Maria Moliner:

“Virtual (Del lat. ``virtus``, deriv. De ``vir`… Se aplica a un nombre para expresar que la cosa designada por él tiene en si la posibilidad de ser lo que ese nombre significa, pero no lo es realmente: “Con esa finca tiene un capital virtual, pero no es lo mismo que tener el capital en la mano”…”.

Y me parece, en esta sede, correcto, porque los bienes colacionables no están realmente en el patrimonio relicto, no los tenía el causante, pasaron a un tercero, aunque se finge que forman parte de él, bajo la denominación de “Patrimonio Virtual”, para facilitar la determinación de las legítimas y la cuenta de partición, en definitiva, lo que se ha de “tomar de más” y, como consecuencia, lo que se ha de “recibir de menos,” por los distintos sujetos interesados en la partición.

“De más y de menos” en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad – art. 1047 C.c.E- con la aplicación, en su caso del art. 1048, todo salvo acuerdo unánime de los herederos o la voluntad del testador, limitada por las legítimas.

Pero ¿estamos verdaderamente ante un patrimonio? Pues sí, aunque un patrimonio especial y ello por dos motivos: uno es su titularidad que la detenta, real o virtualmente, ya antes de la apertura de la sucesión, el heredero obligado a colacionar; otro  es su carácter fluctuante ya que el patrimonio puede haber derivado, por un acto de enajenación, en un tercero, pero a efectos de la colación-partición, se finge que lo tiene el heredero obligado.

Lo que antecede explica que se hable también de pasivo. ¿Es posible si lo colacionable se asienta en donaciones?. Sin duda la respuesta es afirmativa y así permite afirmarlo la donación onerosa, entendiendo por tal aquella en la que se imponen cargas al donatario, con lo que nos remitimos a los arts. 639 y 647 C.c.E., cargas estas que disminuirían la cuenta de la colación.

2.- La complejidad de la naturaleza jurídica de la donación, arrastrada del Código Napoleónico y plasmada en el art. 618 C.c.E., ¿acto o contrato?, la prevalencia o superioridad de la voluntad del donante manifestada en la revocación y rescisión, con la cobertura legal de los arts  644 y ss. C.c.E., y su relación con el derecho de sucesión por causa de muerte con el que se refuerza aún más la voluntad del donante cuando deviene testador, me sugiere esta pregunta, que está solapadamente planteada en el instrumento que antecede, y que formulo así: Si el donante dispensa de la obligación de colacionar ¿puede unilateralmente revocarla inter vivos o exigirla en testamento?. Contesto en párrafo separado.

La respuesta es negativa y así lo exige un mínimo criterio de seguridad jurídica, la doctrina de los propios actos, la teoría de la consumación de los contratos y el art. 1256 C.c.E.. A todo ello hay que añadir el carácter tasado  de las causas de resolución y revocación y la naturaleza de la donación como acto inter vivos, supuesto que la donación mortis causa ha sido absorbida por el derecho de sucesiones, vía legados, con el necesario testamento. La voluntad del donante sí es prevalente, pero no ilimitadamente.

Cuestión muy distinta es la contraria. Me refiero a la dispensa de la obligación de colacionar sobrevenida inter vivos que supone una novación objetiva ex art. 1203 C.c.E. ¿Será exigible, si es inter vivos, el consentimiento del donatario? La respuesta es negativa, porque la dispensa, en el derecho común, es un acto  unilateral, aquí no se impone, como en el caso anterior, una obligación, si no que se libera de ella. Mantener lo contrario sería aceptar un puro academicismo ajeno a la realidad, el principio de que nadie adquiere derechos sin el concurso de su voluntad no puede extenderse  a  un elemento, en este caso accidental, de la donación.

 En sede mortis causa, tanto la aceptación como la repudiación de herencia o legado, disipa cualquier duda.

Se adopte una u otra posición, la dispensa o la revocación sobrevenida exige la misma forma que la donación, según su objeto, y si es mortis causa el testamento.

Como se ve "el hilo de Ariadna" no tiene fin.

3.- Se habrá observado que existe un acta de notoriedad abreviada, poco ortodoxa pero viable, aunque hay que reconocer que innecesaria, y cuya finalidad es determinar el número e identidad de los sustitutos. ¿Por qué entonces? Sea como tributo a los sectores jurídicos integristas.

Digo que innecesaria y  así me lo sugiere la resolución de la DGRN de 14 de marzo de 2013 de la que transcribo lo que sigue:

“Es doctrina de esta Dirección General, y puesto que los hechos negativos no se prueban, que no es necesaria la declaración de herederos tanto en caso de sustitución vulgar (¡FALTARIA MAS!) como en preterición de un heredero forzoso, por cuanto, en el primer caso, basta con que se mencionen quienes son los sustitutos y en el segundo basta el acuerdo de los demás legitimarios.”

La sustitución de nuestra escritura, causada por una repudiación, no es el caso de las resoluciones de 21 de mayo de 2003 y 13 de diciembre de 2007 cuyo supuesto de hecho, idéntico, es este: Institución de herederos a favor de los hijos sustituidos por sus respectivos descendientes en caso de premoriencia. Se confirma la calificación del registrador que exige acreditar el hecho causante de la sustitución y los llamados a la misma, mediante cualquier prueba autentican, normalmente el acta de notoriedad, que no es exclusiva. El Centro Directivo interpreta, con acierto, que el art. 82 R.H. no está limitado a las sustituciones fideicomisarias si no que se aplica a “las sustituciones hereditarias de cualquier clase” como el mismo precepto literalmente indica. La resolución de 2 de febrero de 2012 si revoca la calificación registral por estimar suficientemente probada la causa de la sustitución -la premoriencia del instituido- y la determinación de los sustitutos.

En los casos expuestos, que no son los de nuestra escritura, se trata en realidad de garantizar la prevalencia o superioridad de la sustitución vulgar sobre el derecho de acrecer, expresiva la primera de la voluntad expresa del testador y el segundo de la presunta, de ahí la exigencia de prueba autentica y suficiente – el acta de notoriedad por antonomasia- exigida por el art. 82 del R.H. En definitiva, el Art 982 C.c.E., que regula el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria, es subsidiario del art 774 del mismo cuerpo legal que determina el régimen jurídico de las sustituciones.

4.- Consideración autónoma exige la figura de la repudiación y sus consecuencias en cuanto que no altera la obligación de colacionar por los sustitutos-legitimarios. A los argumentos que en la misma escritura se apuntan hay que añadir este: de mantener lo contrario se dejaría la puerta abierta al Fraude de Ley y al consilium fraudis encubierto entre el repudiante y los sustitutos en perjuicio del heredero-legitimario aceptante, vulnerándose así el art. 6.2. del C.c.E. en cuanto prohíbe la renuncia a los derechos  en perjuicio de tercero, y es que el ius delationis, como su mismo nombre indica, es un derecho, el de aceptar o repudiar la herencia, ser o no ser heredero.

Es así como debe interpretarse el art. 1036 que deja inoperante la colación si el donatario repudiare la herencia pero a sensu contrario el art. 1039 obliga a los hijos-en nuestro caso los sustitutos- a colacionar lo donado a sus ascendientes.

Y esto se resume así: El art. 1039 es complementario del 1036. A la misma conclusión se llega directamente a la vista del art. 1038 que prevé el supuesto de que los nietos sucedan en representación de su padre, pues este derecho, el de representación, según un sector de la doctrina, como recuerda el notario recurrente, en la segunda de las resoluciones citadas, es una sustitución de carácter legal.

Permítaseme esta digresión que la formulo en la pregunta que sigue. ¿El extraño que concurre con un legitimario está obligado a colacionar? Obviamente no, pues no se da el presupuesto legal, “El heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean” ex art. 1035. En estos casos prima la voluntad del testador con el solo limite de la protección del sistema legitimario. Así lo corrobora el art. 1039 pues el descendiente donatario, sobreviviendo su padre, no es legitimario de su abuelo. Tiene la consideración casi de extraño a efectos de colación, digo casi porque el sistema de protección de legítimas no alcanza al tercio de mejora en cuanto el nieto pude ser destinatario o beneficiario del mismo de conformidad con lo previsto en el art. 823 C.c.E.

Pero, es que la pregunta que sigue es necesaria. ¿Por qué ha de ser de peor condición el legitimario obligado a colacionar que un extraño?. La respuesta también es sencilla. Concurriendo legitimarios, la ley presume que el afecto del causante es igual hacia todos ellos, por lo que salvo dispensa de la obligación de colacionar, también se presume que lo recibido en vida es un anticipo hereditario, a cuenta de la herencia.

Todas estas preguntas, y algunas más que pudieran surgir, son consecuencia de la confusión, denunciada por la doctrina, que se registra en el C.c.E. entre la colación, que es norma particional, y la computación, que es norma de fijación legitimaria.

Como indica ETELVINA VALLADARES RASCON, con base jurisprudencial y doctrinal, “Las normas reguladoras de la computación son de orden público mientras que las de la colación son dispositivas”.

4.- Conviene recordar, para rechazar cualquier duda fiscal, que el sustituto sucede directamente al causante (de ahí que sea innecesaria una estúpidamente estúpida declaración de herederos a favor del sustituto), que su capacidad para suceder es en relación al causante, sea o no  testador, y no al sustituido, lo que no es óbice para que, el sustituto, se  subrogue en la posición jurídica del sustituido por la vis atractiva del art. 780 C.c.E. cuya justa interpretación exige que entre las “cargas y condiciones” se incluyan las impuestas por el testador y también las de la ley, salvo dispensa de aquel, produciéndose así una subrogación objetiva.

Téngase en cuenta además que tentaciones fiscales, en los tiempos de precariedad económica que hoy se viven, tienen un límite infranqueable en un posible  delito de prevaricación cuya responsabilidad penal es exigible al margen o además del recurso  administrativo.

Pero todo esto ¿a qué? A la tendencia, de algún sector jurídico, muy minoritario, a buscar donaciones donde no las hay, como si fueran alacranes, bajo las piedras ocultos.

Y es que la claridad, fuera de toda duda, y la forma constitutiva, se manifiesta, por antonomasia, en la donación que no hay que buscarla en la oscuridad. La donación ha de ser expresa y pública, no se puede presumir, y así se manifiesta en la posesión (la forma más patente y primaria de publicidad), para los bienes muebles –art. 632 C.c.E. que también admite el documento privado- y en la exigencia de la escritura pública para los inmuebles ex art. 633 C.c.E., que también es otra forma de posesión, la llamada instrumental, aquí con carácter constitutivo. No se olvide, como antecedente histórico, la insinuación de las donaciones y téngase en cuenta hoy la doctrina jurisprudencial sobre la donación encubierta. Se exige el nomen iuris, como expresivo de la causa donandi, si se acude a una compraventa simulada, no hay donación, lo que no es incompatible con otros actos a título lucrativo como puede ser la condonación de la deuda que también obliga a colacionar, salvo dispensa.  

Cierre: Alicante 23 abril 2013.

Antonio Ripoll Jaén

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