RESOLUCIONES DGRN NOVIEMBRE-2010. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

114. EMBARGO DE BIEN GANANCIAL: CÓNYUGE CONTRA CÓNYUGE. Resolución de 17 de agosto 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 4 de Móstoles, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Se debate si es posible practicar una anotación de embargo a favor de un cónyuge en un procedimiento contra el otro, estando la finca inscrita con carácter ganancial.

Resuelve la Dirección que, como ha reiterado en recientes resoluciones, si resultara del Registro o del Mandamiento la disolución del régimen de gananciales no cabría la anotación sobre cuotas o bienes concretos de naturaleza ganancial, sino sólo sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad. Sin embargo, al no constar la disolución, sería necesario que, estando demandado uno de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo -art. 144.1 RH, y así ocurre en este caso donde es el cónyuge del demandado el que solicita el embargo. (MN)

115. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE INSTANCIA PRIVADA. Resolución de 20 de septiembre 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 2 de Cáceres, por la que se deniega el asiento de presentación de una instancia privada a través de la cual se solicita la cancelación de una anotación de embargo vigente.

Se plantea si procede presentar en el Diario una instancia privada por la que se solicita la anulación de una anotación preventiva vigente.

Se confirma el criterio de la Registradora en sentido negativo ya que el art. 420.1 RH ordena no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Dado que al encontrarse la anotación bajo la salvaguarda de los Tribunales, su modificación sólo podrá realizarse mediante el consentimiento del titular en legal forma o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra el referido titular, la instancia presentada no tiene ninguna eficacia registral, por lo que no procede el asiento de presentación. (MN)

***116. LA DGRN DETERMINA EL ÁMBITO E IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN MATERIA DE HIPOTECAS. CASO PARTICULAR: HIPOTECA INVERSA. Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "Manchester Building Society", contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2 de Estepona, a inscribir una escritura de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa.

Introducción. Interesantísima y acertada, a mi juicio, resolución de la DGRN, en la que, antes de resolver acerca de cada uno de los defectos concretos señalados en la calificación registral, realiza una nueva interpretación integradora del art 12 de la Ley Hipotecaria, a la vista de otras normas y sentencias aplicables, para concluir que no procede la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión.

Se reproducen literales (entrecomillados y en cursiva) algunos de los párrafos más relevantes de esta resolución.

Supuesto de hecho: Se formaliza un crédito en cuenta corriente hasta un determinado límite, garantizando el saldo resultante al cierre de la cuenta con hipoteca de máximo, en su modalidad de hipoteca inversa.

Denegada la inscripción por las razones que el registrador expresa en su extensa nota de calificación, la entidad recurrente impugna determinados extremos de ésta, y expresamente solicita en su escrito impugnatorio que se inscriba el derecho real de hipoteca y se transcriban íntegramente y sin calificarlas todas las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado pactadas en la escritura calificada.

Criterio de la DGRN acerca del ámbito de la calificación registral en materia de hipotecas

La DGRN, antes de entrar a resolver sobre cada uno de los defectos singulares manifestados en la nota de calificación, procede, con carácter previo, a fijar su criterio general acerca del ámbito de la calificación registral de las estipulaciones financieras y de vencimiento anticipado, reconociendo las dudas interpretativas y el vivo debate que ha suscitado la nueva redacción del art 12 de la Ley Hipotecaria.

.- Comienza partiendo del criterio que ella misma ha manifestado en anteriores resoluciones, en el sentido de que esas «cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real. Y que el reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se efectuará en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.

- Sin embargo, (continúa diciendo la DGRN) asumido lo anterior, lo cierto es que no resulta admisible interpretar el artículo 12 de la Ley Hipotecaria de forma aislada sino sólo mediante su necesaria coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia fines de política legislativa distintos de los referidos.

Legislación de protección de consumidores: De este modo, los objetivos perseguidos con la redacción dada al artículo 12 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la Ley 14/2007 deben ser ponderados, en primer lugar, con los principios que inspiran la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con carácter general y, singularmente, con la legislación destinada a su defensa en el ámbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo () que en su artículo 18.1 señala que los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. La propia DGRN recuerda que la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo), y que El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha resuelto () declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula».

Conclusión: no exclusión, sino modalización de la calificación registral de las estipulaciones financieras: Y concluye la DGRN proclamando que En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refieren el párrafo segundo del reiterado artículo 12 LH. Y el resultado necesario de tal interpretación impide asumir la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión.

De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.

La calificación registral como exigencia de orden público para la protección de los particulares, para la validez de los asientos y para el fomento del mercado hipotecario. Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello, dado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro está, el artículo 6.3 del Código Civil. Más aún, una solución diferente a la ahora sostenida convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular, sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses, obligándole así a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protección que le dispensa nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva.

No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en este ámbito calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As, C-40/08) unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría de forma palmaria contra esta exigencia.

A todo lo apuntado cabe añadir, que la absoluta exclusión de la calificación registral de este tipo de cláusulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41/2007 asume como objetivo específico. Piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación registral de las mismas.

Análisis de los defectos concretos objeto del recurso: Sentado el criterio general antes referido, la DGRN procede a analizar cada uno de los defectos concretos señalados por la calificación registral de la escritura de constitución de hipoteca inversa, revocando unos y confirmando otros.

Y en esencia, llega a las siguientes conclusiones, (según el resumen elaborado por nuestro compañero Francisco Sena, que me permito reproducir por ser modelo de claridad y concisión):

.- La constitución de una hipoteca de esta clase a favor de una entidad extranjera es posible si dicha entidad está acreditada ante el Banco de España.

.- La falta de desarrollo reglamentario de la hipoteca inversa, prevista por la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, no es obstáculo para que pueda inscribirse.

.- La hipoteca inversa garantiza no un préstamo, sino un crédito, lo que significa que los intereses deben sumarse al capital, hasta el límite del crédito, sin que ello suponga un pacto prohibido de anatocismo.

.- Tampoco rige en esta clase de hipotecas el límite de intereses establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, sin que sea necesario un pacto expreso.

.- En cambio, no es inscribible el pacto de vencimiento anticipado por infringir una prohibición absoluta de disponer o de celebrar cualquier clase de arrendamiento.

.- Lo mismo ocurre con el vencimiento por incumplimiento de cualquier obligación contenida en la escritura, por tratarse de una sanción absolutamente desproporcionada.

.- Son inscribibles las estipulaciones financieras referidas a comisiones, gastos, impuestos y primas de seguro, pese a que no estén garantizados con la hipoteca.

.- De lo anterior debe excluirse el pacto que permita el cobro de una comisión superior al cinco por ciento en caso de cancelación o amortización anticipada, por exceder de lo permitido por los artículos 7 a 9 de la Ley 41/2007.

.- No se puede calificar que el conjunto de la operación adolezca de falta de claridad e implique una posición dominante o abusiva a favor del acreedor. Es preciso concretar la cláusula concreta que se considere abusiva.

.- El apoderamiento concedido al acreedor, es un pacto obligacional que, al no formar parte de las cláusulas financieras, no es inscribible ni debe ser objeto de calificación. (JDR)

*117. FINCA QUE PUEDE INVADIR LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. Resolución de 18 de agosto de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corralejo, a inscribir una escritura complementaria de otra de ratificación de la misma.

Se pretende la inscripción de una escritura de dación en pago, otorgada en ejecución de sentencia judicial, relativa a un apartamento integrado dentro de una propiedad horizontal, colindante con la ribera del mar.

No se aporta certificado de Costas acreditativo de que la finca no invade el dominio público marítimo terrestre, como exige el registrador en base al artículo 35 del Reglamento de Costas. Por otro lado, el apartamento no está inscrito como finca independiente, aunque sí lo está la finca matriz de la propiedad horizontal a la que pertenece.

La DGRN reconoce, aunque se salvara el primer defecto relativo a la no inscripción del apartamento como finca independiente, que su tradicional criterio ha sido el de no exigencia de certificado de Costas en segundas y posteriores inscripciones, en base a que entendía que había una extralimitación del Reglamento de Costas (artículo 35) respecto de la Ley, pero ya en la Resolución de 6 de Octubre de 2008 tuvo que adecuar su doctrina a la del Tribunal Supremo que ha declarado la conformidad de dicho Reglamento a la Ley.

No cambia la anterior conclusión el hecho de que la escritura se haya otorgado en ejecución de Sentencia judicial, pues el registrador debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley para practicar la inscripción y no hay ninguna excepción en el presente caso para los documentos de origen judicial.

En consecuencia, declara y reitera que dicho certificado de la demarcación de Costas es exigible para segundas y posteriores transmisiones de fincas inscritas y se desestima el recurso. (AFS)

118. ANOTACIÓN DE EMBARGO YA REALIZADA. Resolución de 21 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se deniega la inscripción de mandamiento judicial de anotación preventiva de embargo sobre finca registral. (MN)

Se presenta mandamiento de embargo y el registrador practica anotación sobre la mitad indivisa de la finca y la deniega sobre la otra mitad por el principio de tracto sucesivo.

Inexplicablemente se recurre solicitando la anotación sobre esa misma mitad indivisa del deudor ya anotada.

La Dirección desestima el recurso toda vez que la pretensión en él formulada, que es la de que se tome anotación preventiva sobre la mitad indivisa del deudor, ya fue realizada. (MN)

*119. FORMA DE DESIGNACIÓN DE LA PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DEL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. NOTIFICACION POR FAX. Resolución de 22 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santa Cruz de Tenerife don Alfonso-Manuel Cavallé Cruz, contra la negativa del registrador mercantil II de Las Palmas de Gran Canaria, a inscribir una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de una sociedad limitada en la que se nombra como miembros del Consejo de administración, entre otras, a dos personas jurídicas.

Una de ellas, que es fundadora de la sociedad que se constituye, aparece representada por un apoderado, respecto del cual el notario autorizante da cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, sin que en el acuerdo de calificación figure ninguna reserva del registrador respecto de dicho juicio.

La otra sociedad nombrada Consejera, aparte de no ser fundadora, sino simple administradora mancomunada de otra de las sociedades fundadoras, aparece representada por un mandatario verbal. No resulta del recurso que esta sociedad haya ratificado la representación alegada por su mandatario verbal.

El registrador, en su acuerdo de calificación, entre otros defectos, se limita a decir que faltan las certificaciones de las dos consejeras personas jurídicas aceptando el cargo y nombrado representante físico. Cita la resolución DG de 11-3-1991 y el art. 143 del RRM.

El notario recurre y además de expresar que no ha sido debidamente notificado, en cuanto al defecto, de forma muy simple expresa que no falta ninguna certificación pues todo ello se contiene en la escritura calificada.

El registrador en su informe, explica que la notificación se hizo por fax, aportando lo que llama reporte del mismo, lo que acredita la recepción por el aparato del destinatario.

Doctrina: La DG, en cuanto a la notificación realizada por fax, sigue sin considerarla admisible pues el recibo lo emite el mismo aparato emisor, y por ello no acredita que el escrito haya sido recogido, o, en su caso, persona que lo recogió, ni la fecha y momento de la recogida. No obstante en el último de sus fundamentos de derecho sobre esta cuestión parece que se muestra claramente favorable al empleo en las comunicaciones de notarios y registradores de medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

En cuanto al fondo del asunto y respecto de la sociedad que aparece representada por un apoderado sin que el registrador haya expresado reserva alguna sobre dicha representación, admite la designación hecha por el mismo de la persona física que va a representar a la sociedad por él representada. Respecto de la otra sociedad, que no está debidamente representada, puesto que comparece por ella un representante físico de la misma por ser administradora mancomunada de otra sociedad fundadora, no admite la designación de la persona física pues, realmente no se sabe si dicha persona tiene facultades para la designación, ni se cita documento alguno que avale dicha representación, pues como persona física es obvio que puede representarla como órgano de administración de otra sociedad, pero que por ella sólo no puede tomar decisión alguna en nombre de la persona jurídica a la que representa, sino sólo en nombre de la persona jurídica por ella representada.

Comentario: Toda la materia relativa a la designación de personas físicas representantes de personas jurídicas nombradas administradoras, aparece rodeado de cierta complejidad que si aplicáramos las reglas generales de la representación no sería para tanto. Lo cierto es que se hace difícil que esas designaciones aparezcan correctamente realizadas, no ya en escrituras de constitución de la sociedad, en la que realmente no deben surgir especiales problemas, sino en los acuerdos de Juntas Generales nombrando administradores, los que normalmente, o bien no se elevan a público, o si se elevan a público lo son en nombre de la sociedad que nombra administradores pero no en nombre de la persona jurídica nombrada administradora.

Por ello quizás sea conveniente establecer ciertas reglas que, a la vista de la doctrina de la DGRN, sirvan para asesorar debidamente a las sociedades, evitando defectos fácilmente subsanables. Por ello y aunque la resolución de la DGRN de 11 de Marzo de 1991, expresaba que la cuestión que plantea al art. 143 del RRM dista de ser sencilla, si tenemos ideas claras sobre la representación podemos llegar a reglas seguras que sintetizamos a continuación:

1ª. Es principio incontrovertido, por imperativo del art. 1259 del CC, que nadie puede representar a otra persona sin estar por este autorizado o sin que tenga por ley su representación legal.

2ª. También es principio básico que, por imperativo del art. 1280, 5º, del CC, todo apoderamiento debe constar en documento público.

3ª. La conclusión anterior, en cuanto a la exigencia de documento público, es también ratificada en el art. 18 del C. Comercio y en el art. 5 del RRM.

4ª. Las conclusiones anteriores, claras y patentes, al menos a mi juicio, debemos aplicarlas al caso de que una persona jurídica sea nombrada administradora de otra sociedad.

5ª. Sobre la base anterior, en principio, cualquier persona que tenga facultades suficientes en nombre de la persona jurídica nombrada administradora, podría representar a esta en el órgano de administración de la sociedad de que se trata.

6ª. No obstante y por evidentes razones de estabilidad, claridad, seguridad y defensa de terceros, el art. 143 del RRM exige que, cuando una persona jurídica sea nombrada administradora, designe una persona física para el ejercicio del cargo.

7ª. ¿Quién puede ser esa persona física? Como hemos dicho cualquiera que tenga facultades suficientes en nombre de la persona jurídica nombrada administradora.

8ª. ¿Cómo se acredita materialmente que esa persona tiene facultades suficientes para ser persona física representante de la jurídica? A través del instituto de la representación orgánica o de la representación voluntaria.

9ª. Representación orgánica: Puede ser el administrador único, cualquiera de los solidarios, pero uno sólo de ellos, los dos mancomunados, un Consejero Delegado o un Consejero con delegación especial y concreta para esa representación.

10ª. Representación voluntaria: Puede serlo un apoderado general, con facultades suficientes, o un apoderado especial con facultades exclusivas de representación de la persona jurídica en el órgano de administración de la sociedad de que se trate.

11ª. ¿Cómo se acredita formalmente esa representación? Depende de los distintos supuestos que pueden presentarse:

---Si se trata de representación orgánica por medio del nombramiento de esa persona física debidamente inscrito en el Registro Mercantil en la hoja abierta a la sociedad nombrada administradora. Deberá por tanto reseñarse, en su caso, en la escritura, el título formal de la representación y sus datos de inscripción y si el Notario no da fe de que lo tiene a la vista, por parte del Registro se pueden hacer las pertinentes comprobaciones a través del Flei o pedir que se acompañe el documento.

---En el caso anterior si el título formal presentado no es escritura, sino una mera certificación con firmas legitimadas (Cfr. Art. 142 RRM), la regla será la misma si bien en este caso siempre deberá hacerse la pertinente comprobación en el Flei, salvo que se acompañe el título de nombramiento.

--- Si se trata de Consejero Delegado especial para esa representación, acuerdo de Consejo debidamente elevado a público, pero sin necesidad de que esté inscrito previamente en el RM. Aclaremos que no es suficiente con la certificación del acuerdo del Consejo, unida a la escritura de nombramiento, salvo que persona con facultades suficientes en representación de la persona jurídica nombrada administradora, comparezca en la escritura para elevar a público dicha certificación.

--- Si se trata de un poder general, escritura de poder también inscrita en la hoja de la sociedad.

--- Si se trata de poder especial, escritura de poder pero sin necesidad de que se inscriba en el RM.

En todos los casos anteriores, a los efectos de la inscripción, deberá o bien reseñarse el título formal en la escritura o documento presentado para la inscripción, o bien acompañarse dicho título, o bien sobre la base de esa reseña hacer las comprobaciones pertinentes en el Flei, en los términos que antes hemos reseñado.

12ª. De todos los supuestos que hemos consignado anteriormente, puede plantear alguna duda el relativo a que sean los dos administradores mancomunados, los que ostenten la representación de la persona jurídica nombrada administradora. Aunque la DG, en todos sus resoluciones sobre la materia, ha expresado que por razones de estabilidad y también por razones prácticas y operativas-ya se ve que no hay una profunda razón de fondo- debe ser una sola persona física la que represente a la jurídica, en el caso de dos mancomunados nos inclinamos a su admisión, también por razones prácticas y operativas: Al ser dos mancomunados, su actuación en nombre de la persona jurídica, se traducirá en una sólo voz, además ninguno de esos administradores mancomunado, por sí solo, tendría facultades suficientes para representar a la persona jurídica en cuestión y por tantos se les obligaría a otorgar la pertinente escritura de poder, o bien los dos a uno solo de ellos, o bien los dos a un extraño. Todo ello encierra graves inconvenientes y en definitiva va a suponer un coste añadido al funcionamiento de la sociedad que puede incluso ser contrario a sus intereses.

13ª. Finalmente en cuanto a la forma de redacción de las notas de calificación, sin perjuicio de mejor criterio y de la independencia de la calificación, cuando la designación de la persona física no venga correctamente realizada, y dependiendo del caso que se presente según las reglas anteriores, si no se hace ninguna acreditación de facultades, en nuestra opinión la nota debe ser redactada en el sentido de exigir que se acrediten las facultades orgánicas o voluntarias que tiene la persona física nombrada representante para actuar en nombre de la persona jurídica de que se trate, con cita de los art. 1259 y 1280 del CC, y artículos 18 y 5 C. Comercio y 143 del RRM.

Como la relación anterior puede ser incompleta, dada la riqueza de la vida de las sociedades y de los múltiples y variados casos que pueden presentarse, se solicita desde estas páginas, que si alguno de nuestros lectores tuviera algún caso distinto o alguna sugerencia que hacer, sería muy interesante su aportación como medio de enriquecer para todos estas notas. De la posibilidad o no de la notificación en forma telemática al notario autorizante, nos ocuparemos, por su carácter accesorio, en comentario aparte. JAGV.

120. EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. TITULAR REGISTRAL FIADOR Y SOCIO DE LOS DEUDORES. Resolución de 23 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Adeje, por la que se deniega la práctica de una anotación de embargo por encontrarse la finca a que refiere el Mandamiento inscrita a nombre de persona distinta de los demandados. (MN)

Se presenta mandamiento de anotación de embargo dictada en procedimiento seguido contra una sociedad mercantil y una persona física.

El registrador la deniega por estar la finca inscrita a nombre de persona distinta de aquélla contra la que se dirige el procedimiento.

El recurrente alega que titular registral de la finca es cónyuge del ejecutado, es fiador de la deuda y además socio único de la sociedad mercantil, que a su vez es socia única de la sociedad ejecutada.

La Dirección desestima el recurso por el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (art. 20 LH). De modo que, sin entrar a valorar si el fiador puede ser objeto de ejecución o si el titular registral puede ser emplazado por el mero hecho de ser socio único de la sociedad coejecutada (pues son cuestiones ajenas a la nota de calificación), resuelve que no habiendo sido dirigido el procedimiento contra el titular registral y sin mediar su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos. (MN)

*121. CONCURSO DE LA COMUNIDAD CONYUGAL: ACUMULACIÓN DE CONCURSOS. Resolución de 24 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 11 de Zaragoza, por la que se deniega una anotación preventiva de concurso.

Se presenta Auto declarando concurso voluntario de la comunidad conyugal de M.J.G.I y E.P.A.T junto con diligencia ampliatoria aclarando que el concurso ha sido instado por las dos personas físicas y cónyuges M.J.G.I y E.P.A.T.

Según la registradora no es posible la declaración de concurso de «la sociedad conyugal» sino únicamente la de cada uno de los cónyuges (aunque se contempla su acumulación en el art. 25 de la Ley Concursal), pero además, la única finca inscrita lo está con carácter privativo de uno de ellos con lo que no cabria la anotación de concurso del patrimonio consorcial por principio de tracto sucesivo.

El interesado recurre alegando que no es un concurso de la sociedad conyugal (que carece de personalidad) sino de ambas personas físicas, por lo que permite la anotación sobre los bienes privativos de uno u otro.

La Dirección desestima el recurso con los siguientes argumentos: A pesar de que la LC no admite la solicitud inicial voluntaria conjunta de concurso, sino que lo que permite es que una vez declarados en concurso ambos cónyuges, la administración concursal pueda solicitar su acumulación (art. 25.3); o que se declare ab initio en situaciones de confusión de patrimonios entre los deudores pero cuando el concurso es necesario (Art. 3.5); lo cierto es que la práctica judicial ha admitido una interpretación extensiva de los supuestos en que procedería una declaración conjunta del concurso de ambos cónyuges, no sólo en supuestos de concurso necesario, sino incluso en supuestos de concurso voluntario, decidiendo de oficio el Juez competente; lo que ocurre es que ello implicaría su tramitación conjunta y acumulada desde su solicitud, pero no confunde los concursos, sino que unifica su administración concursal, sin que haya tampoco identidad de masas activas y pasivas, debiendo determinarse para cada uno de los concursados, aun cuando sustancialmente coincidan, tanto los bienes y derechos que deban conformar el activo, como las deudas a incluir en el pasivo, pudiendo condicionarse la propuesta de convenio que presente uno de los concursados a la aprobación judicial de otro u otros (art. 101.2 LC).

En el presente caso, dado que no existe la posibilidad de concurso de sociedad conyugal, y dado el carácter excepcional que tiene la solicitud conjunta de concurso, es necesario que por el Juzgado se manifieste de manera inequívoca que estamos ante un supuesto de concurso conjunto de ambos cónyuges, como personas físicas, al objeto de que lo que se publique en los Libros Registrales sin error el exacto proceso judicial en trámite, dado que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y se presumen exactos (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria). (MN)

122. ACUERDO DE LOS LITIGANTES EN PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD DE GANANCIALES. FIRMEZA. Resolución de 27 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 3 de Lorca, por la que se deniega la inscripción de una providencia judicial firme de aprobación de acuerdo entre los cónyuges en procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales.

Hechos: Se presenta providencia judicial firme de aprobación de acuerdo celebrado en acta entre los cónyuges en procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales, al que han llegado los interesados en los términos del artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1º.- No considera título inscribible suficiente la providencia judicial aprobatoria del acuerdo recogido en acta y propone una serie de títulos que sí lo serían.

2º.- La resolución judicial no es firme (concede recurso), aunque se diga que es «firme a efectos registrales».

La DGRN revoca el primer defecto. Parte para ello de que el artículo 3 de la Ley Hipotecaria no permite entender que cualquier documento público pueda tener acceso al Registro, sino que debe ser aquel exigido por las leyes conforme a la naturaleza del acto o contrato que se ha de inscribir.

Sin embargo, el título presentado es un documento público, previsto expresamente por el artículo 810 LEC, que recoge un acto que se perfecciona enteramente en la esfera judicial, por lo que estima que debe ser admitido como título inscribible al amparo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

No hay necesidad de aportar otra documentación, en especial, el convenio regulador, que está pensado para un procedimiento distinto como es el de separación o divorcio ya que los cónyuges pueden instar la disolución judicial de la sociedad conyugal, ante la falta de acuerdo, sin necesidad de que haya separación o divorcio.

Sin embargo confirma el defecto de la falta de firmeza, pues ésta es un concepto unitario, sin que pueda mantenerse la existencia de una suerte de firmeza con un ámbito exclusivamente registral. Por el contrario, la Ley de Enjuiciamiento Civil parte de un principio general de necesidad de firmeza a todos los efectos para poder practicar inscripciones en los Registros Públicos (art. 524). (JFME)

D*123. ESCRITURA DE AFECTACIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO DE DETERMINADOS BIENES PRIVATIVOS DEL MARIDO. Resolución de 28 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nºs 35, 54 y 55 de Madrid, a la inscripción de una escritura de "afectación de bienes a las cargas del matrimonio".

Dos cónyuges, conforme al artículo 103.5 del Código Civil pactan en escritura pública la afectación a las cargas del matrimonio de una vivienda y garaje, privativos del marido, por constituir la vivienda familiar.

1.- Si esta declaración de afectación produce por sí sola efectos frente a terceros. La respuesta es NO, pues no es un gravamen real sobre los bienes afectos, ya que se necesitaría la constitución de un derecho real sobre los mismos, conforme a las reglas generales.

2.- Si esta declaración de afectación tiene eficacia inmediata o es un presupuesto para una declaración judicial que así lo establezca. La respuesta es que NO tiene eficacia inmediata, pues el régimen de administración y disposición sobre los mismos no varía y sería necesaria una resolución judicial posterior que actuaría como conditio iuris de su eficacia en orden a establecer limitaciones al régimen de administración y disposición, conforme al artículo 103 citado, momento en el que sería inscribible.

3.- Si esa afectación sin configurarse como derecho real es contraria al sistema de prelación de créditos del deudor. La respuesta es que NO si se interpreta conforme a lo dicho, pues en otro caso, además de ir en contra del principio de especialidad registral, se podría estar interfiriendo en el sistema legal de prelación de créditos, que está sustraído a la voluntad de los particulares.

Reconoce sin embargo que la constancia registral de la afectación podría tener sus ventajas en un momento posterior de embargo de dichos bienes por deudas de la sociedad conyugal, y que hay una previsión similar en el Código de Comercio. Sin embargo, frente a estos argumentos de utilidad ha de prevalecer la consideración de que el Registro de la Propiedad publica situaciones jurídico reales como en el caso de que hubiera una limitación a las facultades de administración y disposición, que no es el caso presente.

En definitiva rechaza la inscripción, pues para que fuera inscribible esa afectación tendría que ocurrir:

1.- O bien que hubiera una regulación legal de ese patrimonio separado, especialmente afecto a determinadas deudas, fijando la ley su régimen de administración y disposición, como en el caso del patrimonio especial de los discapacitados

2.- O bien una resolución judicial en una fase posterior, al amparo del artículo 103, que establezca limitaciones al régimen de administración y disposición de esos bienes.

3.- O bien que esa afectación se configure como un derecho real concreto sobre dichos bienes, con las formalidades habituales de estos derechos.

Cuestión diferente es la constancia registral del carácter de familiar de la vivienda, que sí sería inscribible por su trascendencia real. (AFS)

*124. DESHEREDACIÓN DE LOS HIJOS. NOTIFICACIÓN POR FAX. Resolución de 29 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Betxí, doña María Elena Sánchez Calvo, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 2 de Vila-real, a la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

En un testamento el testador deshereda a todos sus hijos, nombra varios herederos y realiza determinados legados a varios sobrinos.

A la hora de inscribir la escritura de partición de herencia en el Registro se plantea la cuestión de si es necesario acreditar o no la inexistencia de descendientes de los desheredados, puesto que, de existir éstos, tendrían derecho a la legítima conforme al artículo 857 del Código Civil. Sólo consta la manifestación de que los herederos desconocen que hubiera descendientes de los herederos forzosos desheredados.

La registradora sostiene que esa inexistencia se ha de acreditar por una Acta notarial de Notoriedad, por analogía de lo dispuesto por el artículo 82 del Reglamento Hipotecario para los casos de sustitución. La calificación la comunica por medio de fax a la notaria autorizante.

En cuanto a la notificación por fax, reconoce la DGRN que es defectuosa, pero que ha quedado sanado el defecto porque, en definitiva, ha llegado a conocimiento de la notario autorizante que además ha interpuesto el recurso en plazo.

En cuanto al tema de fondo resuelve la DGRN que es doctrina tradicional que el heredero designado nominativamente en el testamento no tiene que probar la inexistencia de otros herederos forzosos, pues los hechos negativos son muy difíciles o a veces imposibles de probar. En cuanto al artículo 82 citado, sólo puede aplicarse a los casos para los que ha sido previsto, ya que tiene su fundamento en que la cláusula de sustitución fideicomisaria consta previamente inscrita en el Registro

En definitiva, revoca la calificación de la Registradora, declarando que no hay que acreditar mediante acta notarial la inexistencia de descendientes de los desheredados. (AFS)

125. PARTICIÓN PARCIAL SIN ENTREGA DE LEGADO EN METÁLICO. Resolución de 30 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Oviedo, doña María Isabel Valdés-Solís Cecchini, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 2 de Madrid, a la inscripción de una escritura de adjudicación parcial de herencia.

Se trata de una herencia con herederos puros y simples, no habiendo legitimarios pero sí varios legados en metálico. Ahora se otorga una escritura de adjudicación parcial de herencia por los herederos, que se adjudican determinado inmueble. No comparecen los legatarios de cantidad, ya que dichos legados se entregarán en otro momento y no son objeto de la escritura.

La registradora exige que previamente se paguen los legados en base a los artículos que cita.

La DGRN contesta que ningún precepto exige que se paguen previamente a la partición los legados en metálico y además que la ley concede a los legatarios el derecho a pedir anotación preventiva, conforme a los artículo 48, 49 y 53 de la Ley Hipotecaria, incluso sobre los bienes de la herencia que permanezcan en poder del heredero. En resumen, revoca la calificación y ordena la inscripción.

126. NOTIFICACIÓN FEHACIENTE AL TITULAR CESADO. ADMINISTRACIÓN SOLIDARIA. RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES. Resolución de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Barcelona, don Juan Antonio Andújar Hurtado, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de "A. B. S., SL", sociedad unipersonal.

Hechos: El supuesto de hecho que plantea esta resolución es muy simple, tanto que quizás no hubiera sido necesario que llegara a la DG. Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en los que se cesa a dos administradores solidarios y se nombra a un administrador único, que era uno de los anteriores solidarios y que es precisamente el que expide la certificación y suponemos eleva a público los acuerdos.

El registrador, por error, califica en el sentido de exigir la notificación fehaciente al anterior titular del cargo con facultad certificante, sin advertir que, precisamente uno de los solidarios cesado, era el que expedía la certificación.

El notario autorizante, tras hacer notar que se ha presentado en el registro, no sabemos para qué pues no era necesario, un escrito del otro administrador, dándose por notificado, interpone recurso a efectos doctrinales alegando lo evidente y quizás interpretando que, en opinión del registro, en caso de administración solidaria o de pluralidad de cargos certificantes, era necesario notificar a todos ellos, aunque la certificación la expidiera uno de los antiguos. El registrador, ante el recurso y la falta de sentido del mismo, informa que la inscripción se ha practicado, que la calificación fue errónea y que la cuestión, obviamente, carece de todo interés doctrinal por lo claro y evidente de su solución, solicitando su archivo.

Doctrina: La DG, no accediendo al archivo en base a que el notario siempre está legitimado para recurrir y poner de manifiesto una calificación no ajustada a derecho, resuelve el recurso, como no podría ser de otro modo, revocando el acuerdo calificatorio del registrador. Gran parte de la resolución está destinada a precisar el derecho del notario a recurrir y a obtener una resolución, pues el fondo del asunto, de tan claro, no merece más que citar el título del art. 111 que se refiere precisamente a certificación expedida por persona no inscrita.

Comentario: Pocos recursos a efectos doctrinales, expresión que además ya no utiliza la Ley Hipotecaria, tendrán menos interés doctrinal que el de la presente resolución. Si la relación institucional, notaría-registro, hubiera funcionado normalmente, una simple llamada al RM hubiera bastado para deshacer el error y evitar la subsanación y el recurso. No puede pensarse que, tras casi 20 años de aplicación del art. 111 del RRM, se pueda formular una calificación como la formulada por el RM de Madrid si no es por error. Por ello y ante la evidencia de que se trataba de un mero error se debería haber evitado el recurso.

No obstante, una vez puesto, el Notario recurrente tenía legítimo derecho a que se declarara que su actuación había sido correcta. Ahora bien a la vista de los artículos 325 y 327 de la LH, aunque la cuestión no es excesivamente clara, parece que esa satisfacción le podía venir por una doble vía: Una, por la resolución expresa de la DG, que es lo que ha ocurrido en este caso, y otra, por aplicación del art. 327, p. 6º de la LH, en virtud del cual el registrador podía haber aceptado el recurso, constatando, como lo hizo, el error cometido, y poniendo de relieve, en consecuencia, lo correcto de la actuación notarial. Es decir, el recurso a efectos doctrinales tiene como finalidad dejar a salvo la actuación notarial, o de cualquier otro interesado legitimado para recurrir, pero ello puede hacerse o bien por el registrador, una vez reconocido que su acuerdo no fue ajustado a derecho, o bien por la DG, revocando el acuerdo de calificación. Lo aconsejable en estos casos, quizás sea, antes que subsanar y después recurrir, interponer recurso directamente pues, a su vista, el registrador en el plazo de cinco días, resolverá lo procedente que, ante la claridad de la cuestión planteada, no puede ser otra cosa que dar la razón al recurrente y proceder al despacho de la escritura. (JAGV).

127. EMBARGO DE BIENES PRIVATIVOS POR CONFESIÓN. NO BASTA NOTIFICACION EL TITULAR. Resolución de 4 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 2 de Marbella, por la que se deniega una anotación preventiva de embargo, sobre bienes inscritos como privativos por confesión.

Se plantea si es posible tomar anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido contra un cónyuge y notificado el otro, cuando la finca está inscrita como privativa por confesión a nombre del cónyuge no demandado.

La Dirección analiza la naturaleza y carácter de los bienes privativos por confesión, ya que dicha confesión no se configura como una declaración de voluntad que fija frente a todos el carácter privativo, sino como un simple medio de prueba de esta circunstancia, que opera en la esfera interconyugal y que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1.361. (Art. 1324CC). Ello plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a estos bienes que no pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, pero tampoco ser reputados inequívocamente como gananciales.

En cuanto a las exigencias para su embargo, entiende el Centro Directivo que a estos bienes no puede aplicárseles el art. 1373 CC (que permite el embargo de bienes comunes por deudas privativas de modo excepcional, para compaginar el derecho de los acreedores privativos de un cónyuge a lograr el cobro de sus deudas aunque para ello tengan que realizar el contenido económico que a su deudor corresponde en el patrimonio común, con la posibilidad del otro cónyuge de asegurar la subsistencia del régimen económico del matrimonio), porque la solución prevista en él no sería coherente en el supuesto de bienes privativos por confesión pues la disyuntiva que se le abre al titular notificado es la de elegir entre la tercería de dominio o pedir directamente la disolución del consorcio, en cuyo caso los cónyuges no incluirán en el activo consorcial el bien confesado (puesto que entre ellos es privativo) y éste quedará libre de la traba, con lo que el acreedor no tendrá otra opción que demandar al cónyuge deudor en su carácter de tal, y a ambos para que se declare la ganancialidad del bien.

Todo ello pone de manifiesto que para poder embargar un bien privativo por confesión en procedimiento por deudas propias del confesante no es suficiente la mera notificación del embargo al cónyuge titular. Por el contrario, debe demandarse a ambos cónyuges, dirigiendo contra cada uno pretensiones distintas, tal y como posibilita el artículo 538.2.3.º LEC, y en línea con la solución adoptada por el artículo 144.2 RH, según el cual cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95 el embargo será anotable si la demanda se hubiera dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor. A este precepto deberá atenerse el Registrador de la Propiedad, que debe observar las normas de rango reglamentario en tanto no resulte que fueren claramente contrarias a la norma legal que trata de desarrollar. (MN)

*128. OBJETO SOCIAL, ACTOS NECESARIOS PARA SU DESARROLLO, REPRESENTACION PROPORCIONAL, CESE AUTOMÁTICO DE CONSEJEROS, CAUSAS DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. Resolución de 15 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Presidente de la Diputación Provincial de Ourense, contra la negativa del registrador mercantil de Ourense, a inscribir la escritura de constitución de la sociedad "A. S. P. de A. e M. A., S. A."

Hechos: Se trata de una llamada sociedad mixta, socio público y privado, cuyos estatutos, como es habitual, están infiltrados de normas o cláusulas procedentes del derecho administrativo y de la especial configuración y naturaleza de la sociedad.

Estos estatutos, según acuerdo de calificación, no son inscribibles en los siguientes puntos:

1. Objeto: No admisible la expresión y cualesquiera actividades complementarias de las anteriores. Por genérica y omnicomprensiva

2. Tampoco admisibles otra serie de expresiones, muy habituales en el objeto de estas sociedades, que hacen referencia a la forma de actuar la sociedad, tanto en sus relaciones con el socio público, como en sus relaciones con los municipios a los que presta servicios. Por tratarse de actos jurídicos para desarrollo del objeto social.

3. Se dispone en los estatutos que el socio público propondrá dos consejeros y el privado tres. Se rechaza como contrario al principio de representación proporcional.

4. Cese automático de consejeros, por expiración de mandato corporativo cuando cesen en sus funciones. Por falta de claridad al no especificar si son sólo los diputados o todos los consejeros.

5. No inscripción de enumeración de facultades del órgano de administración, ni del Presidente, Vicepresidente y Secretario. Art. 124.4 RRM. Este defecto no se recurre.

6. Disolución automática por resolución unilateral del contrato de gestión de servicios públicos. Se deniega por ser contrario al art. 262.1 TRLSA.

7. En la liquidación revertirá al socio público, en primer lugar, las obras e instalaciones afectas a los servicios públicos. Contrario al principio de pago previo a los acreedores. Art. 277.2.1ª TRLSA y al art. 1911 del CC.

Se interpone un detallado recurso, aunque en el mismo, en esencia, lo que se alega es una incorrecta interpretación por parte del registrador de las cláusulas estatutarias denegadas.

Doctrina: La DG resuelve el recurso en los siguientes términos que exponemos en el mismo orden que la nota de calificación:

1. Admite la expresión cuestionada pues ya en su resolución de 5-4-1993, admitió la expresión de todas las actividades relacionadas con, pues ello es posible siempre que la actividad principal esté perfectamente definida.

2. Rechaza en cambio, las expresiones incluidas en el objeto relativas a la forma de actuar la sociedad.

3. También rechaza que los Consejeros, en cuanto a su número, sean a propuesta de los socios. Contrario a la soberanía de la Junta y al art. 137 del TRLSA

5. Igualmente rechaza el cese automático de Consejeros, por falta de claridad en cuanto a los afectados.

6. Se rechaza la disolución automática, pues una cosa es el contrato administrativo de gestión de servicios público y otra cosa es la sociedad.

7. Finalmente se rechaza la reversión al socio público de las obras e instalaciones afectas a los servicios públicos por las mismas razones alegadas por el registrador.

Comentario: Interesante resolución que aclara muchos de los puntos dudosos que a veces ofrecen los estatutos, no sólo de las sociedades mixtas, sino también de las constituidas exclusivamente por entidades públicas de la clase que sean. No obstante debe reconocerse que lo habitual en estos casos es que se pida asesoramiento previo el RM, en evitación de devoluciones no deseadas y que siempre plantean problemas.

1º. El cese automático de consejeros corporativos, no sólo no es posible, como se decía en este caso, por falta de claridad de quienes eran los afectados, sino que en nuestra opinión no es inscribible en ningún caso pues ello va contra el principio establecido, tanto en la vigente LSC sobre duración del cargo de administrador, como en el art. 144 del RRM. Es decir que el administrador de una sociedad anónima tendrá la duración que digan los estatutos sin perjuicio de la posibilidad de cese por acuerdo de la Junta General. Cualquier otra posibilidad va contra un elemental principio de seguridad jurídica.

2º. Finalmente llama la atención que no se admita, y también que no se recurra, la enumeración de las facultades de cargos del Consejo, como son el Presidente, Vicepresidente y Secretario. Aunque desconocemos las facultades que se le daban y por ello nuestra opinión opera en el vacío, en principio, las facultades que se le dan a estos cargos, no son en puridad facultades del órgano de administración(Cfr. Art. 124.4 RRM), sino facultades de algunos de los miembros del Consejo, que también, en nuestra opinión y sin perjuicio de otra mejor fundada, son perfectamente inscribibles en el RM. Piénsese en un Presidente ejecutivo o Consejero con facultades emanadas de los mismos estatutos como admite el propio art. 124.2.d. del RRM. En cuanto al secretario, si sus facultades se limitaban a custodia de libros, expedición de certificados, etc. y otras propias de ese órgano, no veo tampoco ningún inconveniente en su inscripción. Da claridad a la actuación de esos órganos. (JAGV)

129. OTORGAMIENTO DE PODER: ERROR EN CUANTO AL DOMICILIO DE LOS APODERADOS. NOTIFICACIÓN POR FAX. Resolución de 16 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santa Cruz de Tenerife don Alfonso-Manuel Cavallé Cruz, contra la negativa del registrador mercantil II de Las Palmas de Gran Canaria, a inscribir una escritura de apoderamiento.

Hechos: En escritura de otorgamiento de poder se nombran varios apoderados. Respecto de algunos se consigna su domicilio completo, incluyendo determinado término municipal. Pero respecto de otro de los apoderados, se consigna el mismo domicilio, pero con otro término municipal diferente. Es de reseñar que el domicilio de todos ellos es en determinado aeropuerto, único en la provincia de que se trata, y sobradamente conocido por todos.

Se califica en el sentido de pedir que se aclare el término municipal del domicilio, por existir contradicción entre los consignados.

El notario recurre alegando que se trata de un mero error material y que del total contexto del documento resulta claro y evidente el término municipal de dicho domicilio. Alega igualmente que no ha recibido notificación alguna de la calificación registral.

Doctrina: La DG, tras reiterar su doctrina sobre las notificaciones por fax, aunque mostrándose, como ha hecho en otras resoluciones, partidaria de que las comunicaciones entre notarios y registradores se materialicen por medios telemáticos, revoca la calificación poniendo de relieve la escasa entidad del defecto pues del contexto de la escritura calificada resulta evidente cual es el dato erróneo y cual el verdadero y ello sin perjuicio de que a posteriori, el notario, de conformidad con el art. 153 del RN, aclare el dato erróneo de la escritura. Finalmente destaca la DG la falta de comunicación que revela el recurso entre notario y registrador que en nada beneficia al normal funcionamiento del sistema de seguridad jurídica preventiva que les está encomendado.

Comentario: Intrascendente recurso que no merece comentario alguno. Se comenta por sí sola, compartiendo plenamente el criterio de la DG. Sólo poner de relieve, como hemos hecho en otras ocasiones, que, en caso de errores documentales, cuya claridad es patente y resulta del resto del documento, debe practicarse el asiento, corrigiendo en la inscripción el dato equivocado u omitido, haciéndolo constar así y, reflejando, en la nota de despacho, cual ha sido el dato consignado, para que a su vista, si la interpretación del error por el registrador no ha sido correcta, los interesados puedan dirigirse al notario para que aclare la escritura y posteriormente al registro en solicitud de la constancia del dato verdadero. También sería forma correcta de actuar la comunicación directa entre registrador y notario y que este, tal y como apunta la DG, extendiera la correspondiente diligencia del 153 del RN sin necesidad de recurso ni de paralización del despacho de la escritura. (JAGV)

130. CORRESPONDENCIA DEL TRANSMITENTE CON EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 18 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Alboraya, don José María Cid Fernández, contra la negativa de la registradora de la propiedad interina n.º 16 de Valencia, a la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda.

En una escritura de dación en pago de deuda se da la circunstancia de que uno de los propietarios y transmitente se identifica con DNI español, aunque en el momento de la adquisición previa de la finca ostentaba nacionalidad ecuatoriana y así figura en el Registro de la Propiedad, con su NIE de extranjero.

El notario le identifica como español y le considera legitimado implícitamente- para efectuar la transmisión afirmando que anteriormente tenía nacionalidad ecuatoriana, y que acredita el cambio de nacionalidad y la adquisición de la nacionalidad española con certificado del Registro Civil que se incorpora.

Hay que tener en cuanta además que el otorgante no ha cambiado su nombre y apellidos, que siguen siendo los mismos, que su esposa (ahora ex) y cotitular es la misma, sin cambio de nacionalidad, y que comparecen al otorgamiento aportando su título de propiedad.

La registradora interina considera que no se cumple el principio de tracto sucesivo porque en el Registro figura el otorgante con un DNI y ahora comparece y transmite con un NIE (como se ha dicho, en realidad es al revés) por lo que suspende la inscripción.

La DGRN reconoce que una cosa es el juicio de identidad del compareciente por el notario (que no está sujeto a calificación del registrador) y otra es la correspondencia o no de la persona identificada por el notario con el titular registral, que sí está sujeta a calificación. Ahora bien, dados los limitados medios de prueba que tiene el registrador, una vez autorizada la escritura por el notario solo podrá oponerse el registrador cuando la duda sobre la discrepancia sea de la suficiente consistencia.

En el presente caso no se estima justificada la duda porque el notario, al emitir el juicio de identidad (y de correspondencia con el propietario y titular registral), ha tenido en cuenta circunstancias determinantes de la identificación que deben de prevalecer sobre la duda de la registradora. Por tanto revoca la calificación.

Comentario: No se entiende muy bien qué exige la registradora en el presente caso, pues es obvio que el transmitente es la misma persona que aparece como titular registral, aunque ahora sea español. Parece ser que lo que pretende es que se haga constar en el Registro de alguna forma con carácter previo el nuevo DNI del titular y su nueva nacionalidad y que eso lo justifica por el principio de tracto sucesivo. En realidad el principio de tracto sucesivo, pienso, nada tiene que ver en estos casos, pues implica cambio de titularidad y aquí no cambia el titular, sino solo los datos identificativos del que lo sigue siendo.

Supuestos como el presente o más complicados se plantean con cierta frecuencia, pues recordemos que las mujeres en la mayoría de los países cambian su apellido por el del marido, y tantas veces como se casen. También en los cambios de nacionalidad, especialmente si se adopta la española que añade un segundo apellido. Y en los de cambio de apellidos, por cualquier causa, y hasta en los de cambio de sexo. Recordemos también que los anglosajones no tienen DNI y que el número del pasaporte cambia cada vez que se renueva, por lo que podemos encontrarnos, en el caso extremo, con una señora británica que haya cambiado de pasaporte varias veces y de marido y apellidos otras tantas.

En general, pienso que el juicio notarial de identificación del compareciente conlleva siempre un juicio de legitimación, o si se prefiere de correspondencia del compareciente con el propietario y titular registral. Ningún notario autoriza una escritura si no piensa que está ante el titular de los derechos, y ello va implícito en el juicio de capacidad. A diferencia del juicio de identidad, el de legitimación o de correspondencia con el propietario, cuando hay algún cambio con respecto a los datos de adquisición que figuran en el título, conlleva la obligación por el notario de fundamentarlo expresamente, normalmente con documentos del Registro Civil, pues ese juicio sí está sujeto a calificación por el Registrador. Ahora bien, una vez fundamentado, como en el presente caso, el registrador no debe de oponerse a ese juicio, dada la inmediatez del notario con el otorgante, excepto en los casos de ausencia total de justificación o de flagrante contradicción, es decir en casos extremos. Lo que en ningún caso podrá exigir el registrador es que se aporte el documento de identificación inicial que figura en el Registro, como parece ser la postura de la registradora en el presente caso, pues ello será imposible en la mayoría de los supuestos y probablemente se tratarán de documentos ya caducados, inhábiles para identificar. En definitiva, ante la ausencia de normas reguladoras de la materia, habrá que ver caso a caso pero aplicando el sentido común, que es como resuelven estos supuestos notarios y registradores, casi siempre sin necesidad de llegar a la DGRN.(AFS)

*131. APORTACIÓN A SOCIEDAD DE GANANCIALES: ES TÍTULO PARA INMATRICULAR. Resolución de 19 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Albuñol, don José Eduardo Garrido Mora, contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Albuñol, a inmatricular una finca con base en escritura de aportación a la sociedad de gananciales.

Se plantea si cabe inmatricular una finca mediante una escritura de aportación a la sociedad de gananciales complementada con acta de notoriedad.

La Registradora suspende la inscripción porque la aportación a la sociedad de gananciales es un negocio de fijación o calificación jurídica, inscribible pero carente de efectos traslativos.

La Dirección revoca la nota ya que considera (por los amplios términos del artículo 1323 CC) la aportación a la sociedad de gananciales perfectamente admisible e inscribible siempre que queden debidamente exteriorizados y precisados los elementos constitutivos del negocio y especialmente su causa a estos efectos será suficiente que se mencione en la escritura, o que la misma resulte o se deduzca la onerosidad o gratuidad de la aportación .

Respecto de su virtualidad inmatriculadora también la admite porque comporta un verdadero desplazamiento patrimonial de un bien privativo de uno de los cónyuges a la masa ganancial y por tanto, es un negocio de tráfico jurídico que tiene innegable trascendencia respecto del régimen jurídico aplicable en relación con el bien aportado, especialmente en lo atinente a la capacidad para administrarlo y disponer del mismo. Según este criterio, debe estimarse que el negocio de aportación cumple el requisito de existencia de título público de adquisición a efectos inmatriculadores.

Respecto a otras RR que han denegado la inmatriculación de la aportación (cfr., por todas ellas, 21/5/07), se basaban en que se buscaba crear una documentación artificial con objeto de conseguir la inmatriculación, circunstancia que no puede apreciarse en el presente caso, donde la falta de título previo ha sido suplida mediante un acta de notoriedad tramitada conforme al artículo 298 del Reglamento Hipotecario, por lo que no cabe hacer objeción alguna a este respecto. (MN)

*132. JUNTA GENERAL SOCIEDAD LIMITADA: OMISIÓN EN LA CONVOCATORIA DE JUNTA DE UN PUNTO SOLICITADO POR SOCIO MINORITARIO. CONSECUENCIAS. Resolución de 3 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, a inscribir determinados acuerdos sociales adoptados en junta general que constan en acta notarial.

Hechos: El complejo supuesto de hecho de esta resolución es el siguiente: En acta notarial, calificada de presencia por el Notario y por tanto, al parecer, acta del art. 105 del RRM y no de los artículos 101 y ss. del mismo, se procede, entre otros acuerdos, al cese y nombramiento de administrador de una sociedad. En el acta consta que en principio concurrió el 100% del capital social, pero uno de los socios asistentes titular del 16,20% del capital social, manifiesta que requirió a los administradores por acta notarial, en petición de inclusión de un punto del orden del día y que dado que dicho punto no ha sido incluido abandona la reunión. La Junta se celebra y toma el acuerdo correspondiente, consignando además que el punto solicitado por el minoritario no se incluyó por error, que se trata ahora y que en todo caso se convoca nueva Junta para su debate. Con posterioridad, el notario autorizante extiende diligencia en el acta consignado que la misma debe entenderse como acta notarial de la Junta y expresando los extremos que, exigidos por el art. 101 y 102 del RRM, habían sido omitidos en la primea acta. Existe también una nueva acta que acredita la celebración de nueva Junta, en la que ya se trató el punto del orden del día omitido en la primera Junta.

A la vista de estos hechos, ambas actas han sido presentadas sucesivamente, el registrador deniega la inscripción por entender que la omisión del punto del orden del día solicitado por el socio minoritario invalida la junta celebrada, pues, como expresa en una segunda calificación del acta presentada en segundo lugar, la junta adolece de un vicio de nulidad.

Se recurre alegando que la omisión no da lugar a la nulidad, sino en todo caso a la solicitud de convocatoria judicial de la Junta. Alega diversas sentencias, tanto del TS, como de Audiencias Provinciales.

Doctrina: La DG, tras poner de relieve que, de conformidad con el art. 326 de la LH, la resolución debe limitarse al extremo calificado por el registrador y por tanto no entra en si el acta es o no acta notarial de la Junta y si cumple o no lo exigido en los artículos 101 y 102 del RRM, revoca la nota de calificación con los siguientes argumentos:

1. El hecho de que se omita el punto del orden del día solicitado por el minoritario, dados los hechos concurrentes en el presente supuesto, no implica que el registrador deba rechazar la inscripción de todos los acuerdos adoptados por la Junta.

2. Dicha omisión no supone la nulidad de la Junta, al contrario de lo que ocurre con el complemento de convocatoria del art. 97.4 del TRLSA.

3. La inscripción no impide la adecuada reacción del minoritario el cual puede, en todo caso, impugnar los acuerdos, pidiendo la anotación de la demanda e incluso la resolución de la suspensión de los acuerdos adoptados.

Comentario: Al igual que ha ocurrido en otros supuestos examinados por la DG, en los que se aprecia una lucha entre socios con discrepancias entre ellos que pueden provocar el recurso a los tribunales, el Centro Directivo se inclina por la posibilidad de inscripción, sin perjuicio de los derechos que los interesados entiendan que le asisten ante defectuosas convocatorias de Juntas. Es decir la DG opta por el mantenimiento e inscripción de los acuerdos como lo más favorable para los interesados, salvo que los defectos alegados o de que adolezcan los acuerdos sean de tal entidad que hagan insalvables los mismos.

En el presente caso, en el que el defecto alegado era muy concreto, habiéndose salvado los derechos del socio discrepante en la propia Junta e incluso en una posterior y no siendo el punto del orden del día omitido esencial ni obstativo del acuerdo adoptado y cuya inscripción se solicita, es correcta la decisión de la DG, pues el rechazo de la inscribibilidad de estas Juntas, lo único que provoca es retraso en la posible solución de los problemas que aquejan a la sociedad.

Cuestión distinta es si el acta era o no acta de la Junta y si la misma cumplía o no todos los requisitos exigidos para ello, cuestión en la que no entramos por falta de datos suficientes en que fundar nuestra opinión. (JAGV)

*133. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA Y POSTERIOR COPIA EN PAPEL RETIRADA. Resolución de 30 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

1.- Se otorga una escritura con fecha 13 de mayo de 2009, donde el Banco X cancela una hipoteca constituida sobre determinada finca registral, en garantía de un préstamo por no ser necesaria para la seguridad de la deuda que garantiza, cuya copia se presenta telemáticamente en el Registro de la Propiedad el 14 de mayo de 2009.

2.- El 27 de mayo de 2009, dos apoderados del Banco X, debidamente identificados, solicitan del Registrador tenga por retirada la escritura de cancelación presentada.

3.- El 19 de junio de 2009 se presenta telemáticamente en el mismo Registro la copia autorizada de otra escritura en la que el citado Banco X, deja sin efecto la escritura de cancelación presentada toda vez que se había procedido a cancelar indebidamente el préstamo hipotecario garantizado y además se indicaba que el Banco X no era el actual titular del crédito, por haberlo cedido en escritura de 28 de enero de 2008 a otra entidad y por tanto no estaba legitimado para cancelar la hipoteca.

4.- El 30 de junio de 2009 se presenta en el Registro, por un presentante distinto del que hizo la presentación telemática, luego retirada, copia en papel de la escritura de cancelación originaria de 13 de mayo de 2009

5.- El 1 de julio de 2009 se presenta finalmente en el Registro copia autorizada en soporte papel de la citada escritura de anulación de la cancelación.

El Registrador rechaza la inscripción de la escritura de cancelación, porque la aportación de dicha escritura en soporte papel se realizó por persona distinta de los presentantes originarios de la escritura de cancelación (deben ser los firmantes de la cancelación), dado que los presentantes de la copia en papel no pueden inmiscuirse en un procedimiento cuyos iniciadores habían solicitado que quedara paralizada, al solicitar la retirada de la escritura. Se entiende que la preferencia de la aportación de la escritura de cancelación en papel será la que venga determinada por la fecha de acceso al Registro y no por la presentación telemática inicial. Por tanto esta copia en papel de la cancelación es posterior a la presentación telemática de la escritura de anulación de dicha cancelación, la cual tiene preferencia frente a aquella.

No obstante los presentantes de la copia en papel de la escritura de cancelación entienden que la presentación telemática inicial de la cancelación es preferente respecto a la presentación telemática de su anulación y por tanto la fecha de presentación de la copia de la cancelación en papel tiene preferencia desde la fecha de su presentación telemática.

Dirección General: La DG rechaza el recurso y da la razón al Registrador y entiende:

..- Que la presentación telemática no impide que la misma pueda ser retirada a solicitud de los representantes de la Entidad otorgante, ya que cabe entender que es posible la retirada del título en los términos que recogen el art 18 de la LH y 427 y ss del RH. De esta forma se cumple lo establecido en el art 428 RH de que el título puede ser retirado para pago de impuestos, subsanación u otra causa y posteriormente se puede aportar otra copia o ejemplar de la escritura, siempre que no exista duda de la identidad entre ambos ejemplares.

..- Que hay que dar relevancia al presentante del título, como persona que puede disponer de los dchos derivados de la práctica del asiento de presentación (art 249.1 LH y 419, 421 y 422 RH) y debe entenderse que el despacho del asiento únicamente procede cuando sea el mismo presentante quien aporte otra copia o ejemplar del documento. Por tanto retirado el título presentado telemáticamente, puede ser despachado si se aporta una copia en soporte papel, sin necesidad de practicar nuevo asiento de presentación, siempre que se trate del mismo presentante o persona autorizada por él y no exista duda entre la identidad de ambas copias.

..- En este caso no cabe la reviviscencia del procedimiento con despacho en base al asiento de presentación inicial, ya que el título inicialmente presentado ha quedado desvirtuado por la escritura de rectificación del mismo, accediendo ésta última antes que el de la cancelación presentado en papel por el requirente, que es persona distinta del presentante inicial y no ha sido autorizado por éste.

Comentario: En la presente Rs hay dos notas a destacar y que plantean, mi juicio, problemas nuevos procedentes del nuevo sistema de presentación telemática.

..- La escritura presentada telemáticamente puede ser retirada por los representantes de la Entidad Acreedora. El asiento de presentación continua su vigencia y se produce la suspensión del plazo de calificación. Sin embargo la presentación de la copia en papel produce el asiento de inscripción, si se aporta por el mismo presentante que retiró el título y el ejemplar en papel concuerda con el presentado telemáticamente.

..- Sin embargo, presentada telemáticamente la escritura de rectificación por la Entidad otorgante de la cancelación, y tras ella en soporte papel la copia autorizada de la cancelación (por persona distinta del primer presentante), y tras ésta, la copia en papel de la escritura de rectificación, la DG considera que se ha perdido el rango en cuanto a la presentación telemática inicial de la cancelación, ya que se ha presentado también telemáticamente la rectificación y además la copia en papel de la primera lo ha sido por persona distinta del primitivo presentante y con posterioridad a la telemática de rectificación.(JLN).

Comentario JDR: A mi juicio en el presente caso se han complicado innecesariamente las cosas, y se han forzado los conceptos, y la DGRN no acierta a atajar el enredo.

En mi opinión, en el caso de presentación telemática, no existe ni conceptualmente ni normativamente la posibilidad del retirado, pues el documento electrónico sigue estando en el registro y no es un objeto corporal aprehensible ni retirable por ningún interesado. Recordemos, además, que por presiones corporativas notariales, la ley no permite al otorgante (como sería de rigor), obtener, ni gestionar por sí mismo, copia autorizada electrónica de lo que ha otorgado, ni en sede notarial, ni mucho menos en sede registral.

Sinceramente, creo que admitir, como hizo el registrador y respalda la DGRN, el posible retirado de un documento electrónico presentado telemáticamente, forzando la aplicación de los artículos 427 y 428 a supuestos que no sólo no prevén sino que son imposibles conceptualmente, es un contrasentido absoluto, absolutamente perturbador de la lógica y de la normativa aplicable.

Si una vez presentado un título, no se desea que se inscriba, lo que procede es desistir formalmente del asiento de presentación conforme al art 433 del Reglamento Hipotecario, y no jugar al ahora te lo traigo, ahora me lo llevo de los artículos 427 y 428, juego que, si bien en la presentación en papel a la que se refieren tales artículos es posible (aunque cuestionable), en la presentación telemática no es posible por incongruencia conceptual y legal.

Yo hubiera denegado la pretensión de retirado, por los motivos que acabo de exponer, y hubiera requerido a los solicitantes para que aclararan si desean o no expresamente un desistimiento del asiento de presentación. Y la nueva escritura de anulación de la cancelación no sería sino la expresión documentada y justificada de la causa y solicitud de tal desistimiento, y hubiera accedido al mismo y cancelado su asiento de presentación.

Y con respecto a la segunda presentación, por otro interesado, de copia en papel de la escritura de cancelación de hipoteca, hubiera denegado tal cancelación porque de los antecedentes del registro resulta que la escritura de cancelación ha sido anulada notarialmente.

Pero creo que no debemos jugar con los conceptos, tratando de que quien nada ha entregado (pues como dice la DGRN la presentación telemática sólo la puede hacer exclusivamente el notario como presentante ex lege), intente además retirar algo electrónico, incorpóreo, que no es retirable. (JDR)

*134. SOCIEDAD LIMITADA. DERECHO DE SALIDA O DERECHO DE SEPARACIÓN DE SOCIOS. FORMA DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE LAS PARTICIPACIONES. Resolución de 2 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid, a inscribir una escritura de modificación de los Estatutos Sociales de dicha entidad.

Hechos: En determinada modificación de estatutos de una sociedad limitada, se establece un especial derecho de salida de los socios por virtud del cual el socio, con determinados condicionamiento o cortapisas, puede vender sus participaciones a la sociedad y esta está obligada a comprarlas. En cuanto a la forma de determinación del precio de las participaciones se dispone que cada dos años la Junta General determinará el valor de las mismas, sobre la base de los beneficios de los cuatro últimos ejercicios y el valor de los inmuebles de la sociedad. Para la primera valoración que se haga se tendrá en cuenta además el informe de un asesor externo a la sociedad.

Presentada la escritura se inscribe el derecho de salida de los socios, pero se deniega la forma de fijación del precio por entender que en caso de ejercicio del derecho de separación el precio debe ser fijado de forma imperativa conforme al antiguo art. 100 de la LSRL.

El interesado recurre poniendo de manifiesto la diferencia entre el derecho de separación del art. 95 de la LSRL y el derecho de salida de socios regulado en los estatutos. En el primer caso el derecho de separación legal se configura como una protección del socio minoritario ante acuerdos de la sociedad que supongan una modificación sustancial de la misma. Aparte de ello el art. 96 permite establecer en estatutos nuevas causas de separación igualmente vinculadas a la adopción de determinados acuerdos. Distinta de todas ellas es el derecho de salida regulado que depende sólo de la simple y libre decisión del socio. Por ello el socio, al saber en todo momento el valor de sus participaciones, según el sistema fijado en estatutos, puede decidir libremente si pone en venta sus participaciones o permanece en la sociedad. Esto lleva como consecuencia la libertad para la sociedad en la fijación del precio de las participaciones sin necesidad de tener que ajustarse al sistema legalmente determinado.

El Notario, en su informe, se centra en que al tratarse de una causa de separación del socio, por su sola voluntad, su regulación se contiene en el art. 96, el cual permite establecer en estatutos la forma de ejercicio del derecho y dentro de esa forma de ejercicio estaría precisamente la forma de fijación del precio.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, permitiendo por tanto la inscripción de la especial forma de fijación del precio establecida en los estatutos de la sociedad. Se basa para ello en lo siguiente:

1. La EM de la Ley 2/1995, según la cual se le da al derecho de separación del socios una gran amplitud, por el carácter cerrado de la sociedad y la falta de posibilidad de negociar libremente en el mercado la venta de las participaciones.

2. Dicho derecho de separación se configura para asegurar al socio una razonable posibilidad de transmitir sus participaciones, evitando quedar convertido en una suerte de prisionero de sus participaciones.

3. Se trata de una especie de separación ad nutum rodeada de determinadas cautelas para no perjudicar ni a la sociedad ni a los acreedores.

4. Su apoyo legal se encuentra en la norma del art. 175.2.b. del RRM, norma introducida por el RD 171/2007 sobre publicidad de protocolos familiares que permite la constancia en el Registro del establecimiento por pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa.

5. Porque el regulado derecho de salida del socios para nada menoscaba la posibilidad de transmitir sus participaciones por los cauces normales.

6. Finalmente dice la DG que si la fijación del precio por dicho sistema fuera abusiva, siempre le queda al socio el control judicial de ese extremo.

Comentario: Interesantísima resolución que debemos enmarcar en el ámbito de la autonomía de la voluntad que debe regir las relaciones del socio con la sociedad, siempre que no se conculquen sus derecho mínimos.

Cada vez es más frecuente encontrar en los estatutos de las sociedades limitadas, cláusulas que regulan de forma especial la transmisión de participaciones. Dichas cláusulas, de los más variados estilos y formas de funcionamiento, pues la imaginación de los operadores jurídicos y las especiales necesidades de los socios son infinitas, deben tener acceso a los libros del Registro Mercantil siempre que no san contrarias a los principios configuradores esenciales de la sociedad limitada y no infrinjan preceptos de carácter imperativo o violen los derechos mínimos de los socios.

Un obstáculo para la admisión de estas especiales cláusulas ha estado tradicionalmente constituido por la forma de fijación del precio de las participaciones. Tanto la propia DG, como el mismo RRM (Cfr. Art. 123.6 del RRM) y la calificación registral, han tenido especial cuidado de proteger al socio ante una fijación unilateral o no objetiva del precio de las participaciones.

Y ello entendemos que debe seguir siendo así en los casos normales de transmisión de participaciones o de ejercicio del derecho de separación del socio o de exclusión del mismo. Pero cuando, como en este caso, lo que se regulaba en estatutos era un beneficio para los socios, permitiéndoseles la salida de la sociedad a un precio previamente determinado, con unas bases claras para su establecimiento y ampliamente conocido por los socios, debemos precisamente, en aras de la protección de ese socio, permitir su inscripción y reflejo en los libros registrales. En definitiva estas cláusulas tenemos que considerarlas más que como límites o restricciones de los derecho del socio, como ampliación de esos derechos y como nuevas posibilidades que se le abren al socio para su permanencia o no dentro de la sociedad.

Lo que no queda claro es la posibilidad del socio de recurrir al control judicial para impugnar la cláusula. Dado que estos acuerdos, por su propia naturaleza, exigen que se adopten por unanimidad y en junta Universal, ese control judicial sólo lo podrán ejercitar los socios que lo sean como sucesores de los que han participado en la adopción del acuerdo. Y es precisamente a estos socios a los que, desde la calificación registral, se pretende proteger cuando se deniegan pactos estatutarios de fijación del precio de sus participaciones no conformes con las normas legales, lo que no era precisamente el supuesto de la resolución comentada. (JAGV)

135. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL: DENOMINACIONES NO ADMISIBLES: SIMILITUDES. Resolución de 25 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "U. A. DE S. Y R., SA", contra la negativa del registrador mercantil central I, a reservar la denominación social "R. S., C. DE S. Y R., SA" en favor de aquella sociedad.

Hechos: Se deniega la expedición de certificación negativa de denominación social respecto de la denominación RACC Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros,SA . La razón de la denegación es doble: De una parte por similitud con las denominaciones ya inscritas, Sociedad Anónima RACC y RAC, S.L., entre otras y otra por la utilización de términos no diferenciadores como son los de Seguros o Compañía de Seguros o Reaseguros.

Se recurre alegando que RACC son las siglas del Real Automóvil Club de Cataluña, que son muchas las sociedades que contienen dichas siglas y que aunque la palabra seguros sea palabra vacía, unida a RACC es suficientemente diferenciadora, sin posibilidad de confusión con otras entidades. Además se acompañaba una autorización del RACC para ello.

Doctrina: La DG confirma el criterio del Registrador desestimando el recurso interpuesto. Para ello hace las siguientes consideraciones:

1. La importancia del nombre como elemento diferenciador de una entidad dentro del tráfico jurídico.

2. En materia de denominaciones sociales el concepto de identidad se ve ampliado a lo que se llama cuasi identidad o identidad sustancial.

3. En materia de identidad de denominaciones debe atenderse a las circunstancias de cada caso.

4. En el caso contemplado en la resolución existe, con una de las denominaciones ya inscritas, identidad absoluta, pues los términos Seguros o Compañía de Seguros, exigidos por la LOSP, no implican diferenciación y con la otra denominación, identidad fonética.

5. No vale la autorización del Real Automóvil Club de Cataluña pues ella sólo sirve para evitar el obstáculo de la identidad de la denominación con la marca de dicha entidad.

6. Las normas que disciplinan esta materia, según tiene declarado el TS, tiene un evidente carácter imperativo de modo que su infracción conlleva la nulidad de conformidad con el art. 6.3 del CC y el art. 1255 del CC.

Comentario: Sólo destacaríamos dos de las afirmaciones de la DG: Una la de que la asignación de nombre debe atemperarse a las circunstancias de cada caso, evitando, tanto la rigidez excesiva, como la laxitud peligrosa y otra, el carácter imperativo de las disposiciones reglamentarias que regulan el nombre de las sociedades.

Aunque la resolución se enmarca en el ámbito de la concesión originaria del nombre por el Registro Mercantil Central, es indudable que los razonamiento de la DG son perfectamente aplicables a los Registro Mercantiles Provinciales, en todos aquellos caso en que el obstáculo para la admisión de la denominación proviene del objeto de la sociedad, de los socios fundadores, de la naturaleza de la propia sociedad o de otros defectos no apreciados o de imposible apreciación por el RMC. Es decir que la denominación social está sujeta a una doble calificación como ha declarado de forma reiterada la DGRN: Una, la del RM Central y otra, la del RM Provincial. (JAGV)

136. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL: DENOMINACIONES NO ADMISIBLES: SIMILITUDES.. Resolución de 26 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "GC Europe SA", contra la negativa del registrador mercantil central I, a reservar la denominación social "GC Ibérica, SL" en favor de aquella sociedad.

La denominación denegada en esta ocasión era la de GC Ibérica y ello por su identidad sustancial y sobre todo fonética con las denominaciones ya inscritas de GC,S.A. y GECE, S.L. El término ibérica añadido a la denominación solicitada, no supone suficiente diferenciación pues se trata de una de las palabras genéricas incluidas en la orden del MJ de 30-12-1991. (JAGV)

Resolución de 27 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de escritura pública de segregación y compraventa.

Se presenta escritura de segregación de una finca rústica, junto con instancia en la que la interesada alega haber obtenido mediante silencio administrativo declaración municipal de la innecesariedad de la licencia de parcelación, según pretende acreditar mediante la presentación de la siguiente documentación: a) instancia suscrita por la propia interesada, de fecha 11 de marzo de 2009, dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Cártama, solicitando la certificación de innecesariedad para practicar la segregación contenida en el título; b) notificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Cártama, dirigida a la misma interesada, en la que se hace constar que por Decreto N.ºU 339/09, expedida por el Concejal Delegado de Urbanismo de dicho Ayuntamiento, de fecha 8 de mayo de 2009, se deniega la declaración de innecesariedad de la licencia solicitada; y c) recurso de reposición interpuesto por la solicitante contra la denegación antes indicada.

El registrador deniega la inscripción de la segregación conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta) de 28 de enero de 2009, que proclama que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

La recurrente alega que la resolución denegatoria del Ayuntamiento se ha de tener por no existente a efectos registrales, dado que fue objeto de recurso de reposición por entender que es nula de pleno derecho.

La DGRN desestima el recurso diciendo que La resolución del Ayuntamiento está dotada ex lege de presunción de validez sin que conste acreditado en el presente caso que como consecuencia del recurso de reposición interpuesto se hubiere acordado la suspensión de la resolución recurrida. En consecuencia, dicha resolución denegatoria dictada por la Administración de forma expresa y notificada dentro del plazo legal máximo de tres meses previsto para ello (cfr. artículo 42.3 de la Ley 30/1992) impide el juego del silencio administrativo en el presente caso.

Y añade: Además, y por otra parte, aun en el caso de que el Ayuntamiento no hubiese resuelto sobre la solicitud de certificación de innecesariedad de licencia dentro del plazo legal, tampoco podría prosperar la pretensión del recurrente por la misma argumentación empleada en la calificación registral, aludiendo a la sentencia del TS antes citada.

Comentario: Resulta curioso que, estando denegada expresamente y dentro de plazo la solicitud de la interesada, la nota de calificación se centre en el debate de si cabe silencio positivo o no contra la ordenación urbanística.

Por eso, la DGRN, y con razón a mi juicio, desestima el recurso por no haber silencio, sino denegación expresa. Y podría perfectamente haberse quedado ahí. Pero va más allá, y quizá por ser congruente con el contenido de la nota de calificación (la cual quizá no es demasiado congruente con los documentos presentados) entra también en el debate sobre si hubiera cabido silencio positivo aunque no hubiera habido denegación en plazo, para concluir que no, como ya ha manifestado en otras resoluciones recientes.

En resumen, creo que la razón de todo puede estar en que la DGRN no quería dejar pasar esta ocasión para repetir que, a la vista de la sentencia del TS de 28 de enero de 2009, ya ha abandonado definitivamente el criterio que sostuvo en el pasado de que una denegación de licencia hecha de modo extemporáneo era una forma de acreditar la obtención de licencia por silencio positivo. (JDR)

138.- NO CABE CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA SI ÉSTA NO FIGURA INSCRITA. Rs. 29 octubre de 2010. DGRN. BOE de 27 noviembre 2010. Registro de la Propiedad nº 3 de Roquetas de Mar.

Hechos: Se formaliza escritura de permuta de terreno a cambio de unidades futuras de obra. La contraprestación por la adquisición de la parcela, consistía en la entrega de determinada suma de dinero y de unas unidades de obra, en determinado plazo a contar de la licencia.

1.- La parte cesionaria entregará a la cedente un aval bancario a primer requerimiento, por importe de X euros, siendo el plazo máximo para la entrega del aval el de 6 meses a contar del soterramiento de la línea de alta tensión que discurre paralela a la finca del presente contrato, lo que se acreditará por la parte a quien convenga en forma suficiente. Si llegado el día final establecido no se hubiere entregado el aval, la presente permuta quedará resuelta de pleno derecho conforme a los arts 1120 y 1504 c.c. Y si el aval fuera entregado a la parte cedente, ésta estará obligada a otorgar escritura de cancelación de la condición resolutoria y si no o hiciere lo podrá hacer la cesionaria, una vez transcurran 30 días desde el requerimiento notarial dirigido a la cedente, en el domicilio de la comparecencia, a tal fin, una vez vencida la obligación garantizada (de entregar el aval)

Esta cláusula y su condición resolutoria no fueron inscritas en el Registro de la Propiedad.

2.- Condición Resolutoria.- Entregado el aval y cancelada la condición resolutoria, la falta de cumplimiento de la obligación de realizar las obras de edificación, equivalente a la entrega en especie a que está obligada la parte cesionaria para con la cedente, en el plazo establecido, facultará a la parte cedente a resolver el contrato, recuperando la Mercantil cedente la propiedad total de la finca cedida, quedando en tal caso las obras realizadas en beneficio de dicha finca.

Posteriormente a todo ello, la propietaria de la finca cedida hace entrega del aval aludido y consecuentemente la cedente cancela la condición resolutoria, consintiendo la cancelación registral.

Se rechaza la inscripción al no aparecer inscrita la primera condición resolutoria, aparte de que se estima por el registrador que no tiene mucho sentido cancelarla, cuando la cancelación ya ha sido consentida.

Dirección General: Interpuesto recurso, la DG da la razón al Registrador. Si sólo ha sido objeto de inscripción la segunda condición resolutoria, que garantiza la entrega de unidades de obra, y no se inscribió la primera que garantiza la entrega del aval, es evidente que la condición resolutoria no inscrita no puede cancelarse en el Registro. Al no haberse inscrito la condición que se pretende cancelar, no hay contenido registral al que la cancelación se refiera. (JLN)

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