A mis compañeros de viaje: Francisco Pedraza Rafael Ortega José María Segura RESUMEN En el Siglo XX los Estados de corte liberal nombraron al consumidor arbitro del mercado, dotándole de tarjetas para amonestar a las Empresas que incurrían en prácticas abusivas. Esto funcionaba bien con el tendero de la esquina, el propietario de la tintorería y el dueño del hotelito de encanto que resultó no ser tan encantador, pero resultaba completamente ineficaz frente a los abusos de las grandes empresas con impacto en un colectivo muy numeroso (decenas, cientos de miles de afectados) pero con un perjuicio patrimonial individualmente poco significativo (10, 20, 30, 100 euros), lo que hacía económicamente inviable la reclamación judicial individual. A finales del Siglo XX se pensó en las acciones colectivas como instrumento definitivo para combatir este tipo de prácticas. Diez años después de su implantación en España (Ley 39/2002) puede decirse sin paliativos que su utilización ha resultado un rotundo fracaso, lo cual no quiere decir que tenga que ser así en el futuro. La experiencia obtenida en los procedimientos que se han iniciado, ha permitido descubrir las trampas del sistema, las luces y las sombras del proyecto. Este trabajo, elaborado desde la experiencia del ejercicio por el Ministerio Fiscal de este tipo de acciones, ofrece las bases para la elaboración de una futura Ley de Acciones Colectivas para la defensa de los consumidores y usuarios que posibilite reclamaciones colectivas eficaces en la línea de lo demandado y proclamado por el Artículo 51 de la Constitución. ÍNDICE: 1.- INTRODUCCIÓN: EL MERCADO QUITA Y PONE AL REY. 2.- LA REACCIÓN FRENTE A ESTE ESTADO DE COSAS. 3.- MARCO CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. 4.- FRACASO DE LAS ACCIONES COLECTIVAS. 5.- LA EXPERIENCIA DEL MINISTERIO FISCAL: SOMBRAS Y LUCES. 6.- EL FUTURO * Papel del Poder Judicial * Papel del Poder Ejecutivo * Papel del Poder Legislativo 8.- LA DEFENSA A TRAVÉS DE LA VÍA PENAL. 9.- EPÍLOGO 1.- INTRODUCCIÓN: EL MERCADO QUITA Y PONE AL REY El mercado siempre ha existido y siempre existirá pues es el instrumento a través del cual las personas y las familias solventan sus necesidades materiales por medio del intercambio. En todo pueblo y civilización el mercado ha tenido, dentro de las ciudades, su propio espacio físico y su organización. En la Edad Media, la posibilidad de celebrar mercado era una concesión del Rey, un privilegio otorgado que, por otro lado, se podía revocar y perder. En el Siglo XIX, a raíz del extraordinario desarrollo, extensión y volumen de negocio que adquieren algunas Compañías Mercantiles, comienza a advertirse su notable influencia en la política y en los políticos de muchos países. En el año 1944, esta advertencia se hace explícita en la obra La gran transformación, en la que el científico social y economista húngaro Karl Polanyi, a modo de profeta, alertaba sobre el hecho de que el mercado estaba empezando a desbordar su espacio tradicional y comenzaba a colocarse por encima de las familias para hacerlo después sobre los mismos Estados, hasta llegar a convertirse en un tirano global, sin escrúpulos. En definitiva; si en la Edad Media el Rey ponía y quitaba el Mercado, ahora va a ser el Mercado el que va a poner y a quitar al Rey. Hasta hace unos pocos años este fenómeno era objeto de conversación de una minoría de intelectuales. Hoy todo el mundo lo tiene claro. 2.- LA REACCIÓN FRENTE A ESTE ESTADO DE COSAS A la par que crecía el poder de las grandes empresas, mayores eran las situaciones de abuso y vulneración de los ciudadanos como consumidores de bienes y servicios. En Europa, los Estados Democráticos, que tras la conmoción de la II Guerra Mundial, quisieron ser además Sociales, pudieron combatir de modo directo los abusos y malas prácticas del Mercado. Sin embargo utilizaron otra vía, a medio camino entre la intervención directa y el no hacer nada (laisser faire, laisser passer), consistente en dar armas y protagonismo a los consumidores. Las empresas se examinan diariamente ante el consumidor que, si lo estima necesario y a modo de árbitro, exhibe tarjetas rojas y amarillas (denuncias, hojas de reclamaciones, etc.) Cada reclamación se convierte en una desconcertante experiencia en la que es habitual hablar con unas máquinas parlantes, que derivan a otras máquinas parlantes que acaban remitiendo a las primeras máquinas parlantes hasta agotar la iniciativa y las fuerzas del reclamante. Si éste decide cursar la petición de baja para terminar la relación con la Compañía, comprobará que resulta más fácil y rápido poner fin a un matrimonio a través del divorcio, que romper este tipo de relaciones. En España ello se hizo a través de la Ley 39/2002 de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. 3.- MARCO CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Si vamos a hablar de empresas prestadoras de bienes y servicios es preciso partir de que nuestro sistema se rige por la libertad de empresa y de mercado. El Artículo 38 de la Constitución, que proclama: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado A su vez, la Constitución reconoce y proclama otros derechos, compatibles con la libertad de empresa y de mercado pero que van a delimitar su ámbito y deberían actuar como frenos frente a exacerbaciones del derecho a la libertad de empresa. Así la Constitución reconoce y proclama 1.- El derecho a la protección como consumidores Artículo 51 2.- El derecho al trabajo Artículo 35 En España, el 26 de febrero de 2011, fue un día de máximos históricos. La prensa recogió titulares que ponían en evidencia lo injusto del sistema: El paro alcanza la cifra record de 4.299.263 desempleados Telefónica supera los 10.000 millones de beneficio La operadora recortará la plantilla en España, incluido el 6% de los directivos El paro alcanza al 40% de los jóvenes El beneficio de las grandes empresas crece más del 20% por los atípicos 3.- El Derecho a la salud Artículo 43 Este es un mal característico de las economías avanzadas de Occidente. Todo progreso en el campo de la salud debe estar necesaria y sólidamente vinculado a estos requisitos 4.- El Derecho al medio ambiente Artículo 45 Lo cierto es que el planeta no es sostenible con el actual modelo de vida. La tierra ya no es capaz de regenerar lo que consume. 5.- El derecho a la protección de la familia Artículo 39 Con este fin se han desarrollado todas las políticas de conciliación de la vida laboral y familiar. En este contexto han surgido también iniciativas y propuestas como las empresas familiarmente responsables, el Manifiesto Más tiempo con los hijos, etc. 6.- Como cierre de bóveda de todo lo anterior se encuentra el Art. 128 que dispone: La conmoción de la crisis ha dado lugar a un proceso de reflexión. Hoy se ve con claridad que la crisis económica ha sido sobre todo y, antes que nada, una crisis de valores. A alguien se le ha ocurrido que había que introducir la asignatura de Ética en los programas de los cursos de las más prestigiosas Escuelas de Negocios y así lo han hecho. Como nos dice David A. Thomas, Decano de McDonough School of Business, de la Universidad de Georgetown Tengo presente una afirmación de Carlos GÓMEZ VÁZQUEZ recogida en un trabajo titulado El carácter trágico de la justicia contractual. A propósito de las relaciones de consumo[3]. Dice así: La implementación de la justicia contractual en las relaciones de consumo es tan necesaria como imposible, razón por la cual los mecanismos de justicia contractual, siempre insuficientes, debe ser indefinidamente actualizados En definitiva, nadie debe pensar que un Código Ético pueda tener efecto en este ámbito. Al contrario, sólo una legislación audaz y rigurosa podrá tener alguna oportunidad de eficacia. No obstante, en el marco de este estado de reflexión en el que nos encontramos y frente a la machacona frase no hay otro modo, no hay otro remedio, lo cierto es que había y hay alternativas[4]. Hablando de Banca, habrá que seguir con interés la evolución de la denominada Banca Ética, como la patrocinada por TRIODOS BANK, con un modelo de negocio transparente y sostenible que apuesta por hacer compatible la rentabilidad social y medioambiental con la razonable rentabilidad financiera. Como colofón de todas estas iniciativas se encuentra el modelo económico del bien común propuesto por Cristian Felber. El balance del bien común no se ciñe exclusivamente a los rendimientos financieros, sino que mide rendimientos sociales, ecológicos, democráticos y de justicia retributiva, cuyo conjunto constituye el nuevo sentido del éxito empresarial. Propone este modelo la evaluación de todo tipo de empresas y su puntuación de acuerdo con los anteriores criterios, para hacer cinco niveles a los que corresponderían otros tantos colores que habrían de figurar en los productos de la empresa. De este modo el consumidor podría tener información con facilidad sobre el carácter de la empresa y tenerlo en cuenta a lo hora de adquirir o no adquirir ese producto. Los niveles propuestos son los siguientes: 4.- EL FRACASO DE LAS ACCIONES COLECTIVAS En Europa la constatación del fracaso llevó a la elaboración del denominado Libro Verde de las Acciones Colectivas, en el que se hace un inventario de los hechos y razones que determinaron la ineficacia de este instrumento. Seguidamente de dictó una nueva Directiva en la materia (2009/22 de 23 de abril) que lo único que hace es alentar a la interposición de acciones colectivas, incluso de ámbito comunitario, respecto de prácticas abusivas transfronterizas, que afectan a varios Estados. Resulta verdaderamente admirable que, constatado el fracaso de las acciones colectivas en el ámbito territorial de los Estados, se pretenda ahora, sin dotar de ningún instrumento, alentar a la interposición de acciones que afecten a millones de ciudadanos de distintos Estados. Así, en cualquiera de los colapsados Juzgados de lo Mercantil de España se podría instar una demanda colectiva que afectase a 300 millones de usuarios. Es como querer trasladar el Titanic en una bicicleta. 5.- LA EXPERIENCIA DEL MINISTERIO FISCAL: SOMBRAS Y LUCES El Ministerio Fiscal utilizó pronto la legitimación concedida por el Art. 11-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, en Córdoba, el día 12 de mayo de 2003, se presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia de esta ciudad, demanda en ejercicio de acción colectiva de consumidores y usuarios contra Gas Natural Andalucía S.A. solicitando la nulidad, por abusivas, de dos cláusulas contenidas en el contrato de suministro, así como su eliminación y la restitución de lo indebidamente cobrado. Digo razonablemente mal porque era previsible que la práctica hiciese aflorar las dificultades de manejo de este tipo de acciones con la legislación actualmente vigente y los medios actualmente existentes. Está claro que aquellos como mis compañeros de viaje a los que he dedicado este trabajo- que nos embarcamos en esta aventura pertenecíamos a La Muy Noble y Muy Antigua Hermandad de los Quijotes. Pero hemos dado el esfuerzo por bueno. La experiencia acumulada ha servido para detectar las trampas del sistema y así, tener oportunidad de corregirlas, para lo cual sería preciso un importante impulso y voluntad política. 1.- LAS SOMBRAS 1-1 En lo tocante a la legislación La legislación en materia de acciones colectivas es insuficiente, dispersa y fragmentaria. Aunque la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, contenía previsiones relativas al ejercicio de acciones de consumo, en modo alguno contemplaba el ejercicio de acciones-masa que afectasen a cientos de miles de consumidores. Donde la insuficiencia se convierte en inexistencia es en la fase de ejecución efectiva de las condenas conseguidas, extremo éste completamente huérfano de regulación, lo que explica las graves dificultades que se han encontrado en esta fase y que están entorpeciendo severamente la efectividad de las sentencias, lo que supone una burla para los consumidores y un desaire para la Administración de Justicia, que no consigue ejecutar las sentencias dictadas en este ámbito. Ello supone una vulneración flagrante del Art. 51 de la Constitución así como un estímulo para que las Empresas incumplidoras persistan en sus abusivas conductas. 1-2 En lo tocante a los órganos judiciales Es conocida la sobrecarga de trabajo que soportan los Juzgados. Apenas da tiempo a leer los asuntos. En este contexto, la llegada al Juzgado de un procedimiento con cientos de miles de afectados, genera un sentimiento cercano al pánico. 1-3 En lo tocante al proceso, su duración y costes Dice este documento: 1-4 En lo tocante a las Empresas Se percibe que se da curso con prontitud a las peticiones de las grandes Empresas, lo cual no ocurre en la misma medida con las demandas de los consumidores. Las Asociaciones de Consumidores y Usuarios también cuentan con sus instrumentos de información y difusión, pero son menos potentes. * Exacerbar la rentabilidad. * Impedir o dificultar al máximo la respuesta o defensa que se pudiera hacer a ese producto. Dentro de estas prácticas se pueden citar: 1.- Realizar un pequeño grupo de prácticas o contratos, con impecable cumplimiento de la ley, para oponer en caso de reclamación colectiva. Los Juzgados no deben caer en esta trampa. Si se quiere tener una idea cabal de cómo se han hecho las cosas, es preciso seleccionar al azar, un par de cientos de casos. 2.- Aplicar distintas tarifas a mismos supuestos, sin explicación aparente. En mi trabajo titulado La Constitución amenazada por el Mercado (19 Junio 2011), cuento que en una reunión sobre protección de los derechos de los consumidores en la que se encontraban algunos representantes de la Banca, les descerrajé sin contemplaciones la siguiente pregunta: ¿En vuestro vocabulario se encuentra la palabra abuso? Se quedaron desconcertados, no sabían que responder. Finalmente dijeron que no, que su pretensión era ganar dinero, cuanto más mejor. Les dije que el Derecho sí contempla la palabra abuso y mi función era reivindicar el Derecho y combatir las prácticas que lo vulneran. d) Este tipo de Empresas cuentan con afamados despachos de Abogados dedicados a poner todo tipo de objeciones a las peticiones realizadas y a interponer continuados recursos para bloquear o entorpecer la tramitación de estos procedimientos. En la fase de ejecución de las sentencias a las que han sido condenados esto no resulta difícil ante la ausencia de previsión legal. Pero aún, cuando se trata de cosas obvias, estas Empresas cuentan con reputados expertos dispuestos a afirmar sin rubor que el río Ebro pasa por Madrid. Otro de los argumentos constantemente utilizado es la invocación de la protección de la intimidad y de los datos de sus clientes para negar la entrega de la documentación necesaria para impulsar este tipo de acciones y que solo obra en su poder o entregar la información en soportes intratables. A este respecto, en el Caso Gas Natural, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en Auto de fecha 10 de junio de 2010, señala en su FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO: 1-5 En lo tocante a otros legitimados En cuanto a la Administración Local, es destacar en este sentido la labor realizada por el Ayuntamiento de Córdoba y su Servicio Municipal de Consumo, participando activamente en los procesos colectivos interpuestos contra la Empresa GAS NATURAL ANDALUCÍA S.A. b) Asociaciones No obstante lo anterior, la mayor parte de ellas se han interpuesto por alguna Asociación Representativa como ADICAE y también por AUSBANC. También se han interpuesto acciones colectivas por grupos de afectados por algún fraude concreto.
2.- LAS LUCES 2-1 La experiencia adquirida Quizás lo mejor de todo sea la experiencia adquirida estos años en los procesos en que se ha intervenido. En general hemos padecido las insuficiencias de todo tipo pero sabemos donde están las trampas del sistema, los puntos fuertes y los débiles de las Empresas infractoras. Esto nos coloca en buenas condiciones para indicar los cambios legislativos precisos para, al menos equilibrar, la posición de las empresas y de los consumidores en los procesos lo cual conlleva el establecimiento de medidas de discriminación positiva a favor del consumidor. 2-2 Doctrina de los Tribunales En acciones colectivas las resoluciones con las que se cuenta provienen de Juzgados de 1ª Instancia, de lo Mercantil y de algunas Audiencias Provinciales. Las del Tribunal Supremo se refieren, en su mayor parte, a acciones individuales. No todas las Sentencias, por distintos motivos, dan la razón a los consumidores pero ya se puede percibir un incipiente cuerpo de doctrina sobre el que afianzar la defensa de este colectivo.
2-3 Interés de la Universidad Las acciones colectivas han despertado el interés de la Universidad, principalmente de los departamentos de Derecho Mercantil, en cuyo seno se han elaborado algunas tesis doctorales y se está trabajando en otras. 2-4 Interés de la sociedad Si se repara en ello, nos daremos cuenta que una buena parte de nuestras conversaciones tienen que ver con temas de consumo. Los ciudadanos se sienten frecuentemente víctimas de abusos e indefensos e impotentes cuando reclaman. Por ello suscitan mucho interés las iniciativas de las Instituciones y Organismos que reclaman por ellos. 2-5 Reformas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a aumentar la intervención del Ministerio Fiscal en estos procesos. La respuesta positiva del Ministerio Fiscal ante la legitimación concedida por la Ley 39/2002 de 28 de octubre ha llevado al legislador a otorgarle más capacidad de actuación. Tuvo extraordinaria relevancia la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, cuya Disposición Adicional Primera, introduce un nuevo párrafo en el Art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los siguientes términos: «El Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación.» En virtud de esta facultad legal el Ministerio Fiscal se ha personado hasta la fecha en más de veinte procedimientos de consumo, Es destacar también la Ley 16/2010 de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo cuya Disposición Adicional Tercera, añade un último párrafo al Art. 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los siguientes términos: El Ministerio Fiscal podrá instar la ejecución de la sentencia en beneficio de los consumidores y usuarios afectados. 2-6 Doctrina de la Fiscalía General del Estado La Fiscalía General del Estado apostó resueltamente por impulsar esta materia. Buena prueba de ello es la Circular 2/2010 Sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil, para la protección de los consumidores y usuarios En el horizonte está la pretendida creación y consolidación de una Red de Fiscales de Consumo. El nuevo Fiscal General del Estado, Excmo.Sr. D. Eduardo Torres-Dulce Linfante, ha manifestado también su disposición a impulsar esta novedosa actividad del Ministerio Fiscal. Así la prensa se hacía eco recientemente de las palabras del Fiscal General del Estado en el acto de entrega de un prestigioso Premio Jurídico: La crónica decía así: Diario La Ley, Nº 7862 21 de mayo de 2012 2-7 Acuerdo firmado con el Ministerio de Sanidad y la Fiscalía General de Estado con la participación del Consejo de Consumidores y Usuarios Resulta igualmente relevante la firma, con fecha 15 de marzo de 2011 del Acuerdo de entendimiento entre el Ministerio de Sanidad y la Fiscalía General del Estado, con la participación del Consejo de Consumidores y Usuarios.
El objeto de este acuerdo es: 1º) Promover la aportación de información relevante para la investigación y persecución del quebrantamiento de los legítimos derechos de los consumidores y usuarios con relevancia judicial que denoten la vulneración de un interés público 2º) Impulsar el desarrollo de actuaciones judiciales, que por su trascendencia colectiva, aconsejen el ejercicio de acciones de cesación o la persecución penal. 3º) Colaborar en la formación jurídica de técnicos de consumo, vinculados a las Administraciones Públicas, asociaciones de consumidores y usuarios y fiscales. 6.- EL FUTURO Hay todo un camino por delante para recorrer. Para ser eficaces en la protección de consumidores y usuarios se requiere el esfuerzo conjunto y coordinado del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial 1.- EL PODER JUDICIAL En el estado actual, en lo tocante a las acciones colectivas, como ya he manifestado alguna vez, la Administración de Justicia se convierte en la mejor aliada de las empresas contra los consumidores. Allí se enredan y se eternizan las pocas reclamaciones colectivas que llegan a interponerse. No me parece aceptable que todos los abusos deban ser corregidos por los Tribunales, máxime cuanto es palmaria su actual ineficacia. 2.- EL PODER EJECUTIVO 2-1 Intervención directa ante situaciones concretas de abuso Estimo que ante situaciones de abuso se impone la intervención directa del Ejecutivo. Para mi el modelo de actuación a seguir es el llevado a cabo por la Junta de Andalucía ante cobro abusivo a comienzos del año 2009 de la factura de la luz por parte de la Compañía ENDESA. En vez de indicar a los múltiples afectados el camino del Juzgado, el Ejecutivo Andaluz tomó la iniciativa dictando la Dirección General de Industria, Energía y Minas: La Resolución de 16 de Febrero de 2009 por la que se establece la obligatoriedad de refacturar a la totalidad de los usuarios de tarifas de suministro de energía eléctrica suministrada por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. en Andalucía. La Empresa no recurrió la resolución y procedió de inmediato a su cumplimiento. 2-2 Intervención ante situaciones generales de injusticia Quizás el campo donde se producen las situaciones más desoladoras sea el hipotecario. El impacto de la crisis económica ha llevado a muchos ciudadanos a no poder atender el préstamo hipotecario que concertaron para la adquisición de su vivienda. Para tratar de mitigar los devastadores efectos de esta situación el Ejecutivo ha dictado algunos Decretos-Leyes, posteriormente convalidados por el Parlamento: Así tenemos: Existe un generalizado consenso en que la gravedad del tema exige una decidida intervención del Ejecutivo. 2-3 Régimen sancionador más severo Es preciso que el régimen sancionador sea más severo, para que a las Empresas no les resulte rentable el incumplimiento y, sobre todo, que se ejecuten las sanciones. 2-4 Actuación de oficio de Instituciones con competencia en materia de protección de consumidores y usuarios El Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), la Comisión Nacional de la Energía (CNE), la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNC). Se limitan en muchos casos a realizar dictámenes o análisis, casi siempre favorables a las Empresas. Cuando no es así rara vez actúan de oficio por lo que, si el ciudadano quiere obtener el resarcimiento del abuso, tiene que pleitear con la Empresa lo cual hace que de hecho, esas conductas queden impunes. Como excepción a lo anteriormente dicho, recientemente la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNC) ha impuesto una multa de 5,4 millones de Euros a ENDESA por haber transformado irregularmente la situación contractual de determinados clientes. 3.- EL PODER LEGISLATIVO Debe esforzarse en eliminar las leyes injustas que afectan a los consumidores. Llevo años reclamando leyes justas en el ámbito del consumo. Ya se ha puesto de manifiesto lo injusto de algunas disposiciones relativas a la ejecución hipotecaria. Es preciso que el Parlamento haga leyes que proporcionen soluciones más equitativas. 7.- BASES PARA LA ELABORACIÓN DE UNA FUTURA LEY DE ACCIONES COLECTIVAS PARA LA DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS PRIMERA: Fomento del Arbitraje Mediación No ha venido funcionando mal el arbitraje en relación con pequeñas empresas. Son las grandes las que no quieren someterse a arbitraje. De momento la mediación en materia de consumo ha quedado excluida del ámbito del Real Decreto-Ley 5/2012 de 5 de Marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (Art. 2-2 d). Considero necesario la implantación de estímulos que fomenten el que las grandes empresas acepten someterse al arbitraje. SEGUNDA: Relativa a la preparación de la acción colectiva a) Amplio deber de colaboración documental versus legislación sobre de protección de datos Es un hecho que la documentación necesaria para interponer las acciones colectivas se encuentra en poder de las compañías. Si éstas tuvieran derecho a no entregarla no sería posible el ejercicio de estas acciones. La ley establece el deber general de colaboración documental en el Art. 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, de modo específico, cuando se haya solicitado la práctica de Diligencias Preliminares, en el Art. 256-6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Artículo 328. Deber de exhibición documental entre partes. 1. Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. Artículo 256. Clases de diligencias preliminares y su solicitud. Todo juicio podrá prepararse: 6. Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación. A su vez, el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 4 de diciembre de 2009 Le asiste la razón al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas como ejecutantes, cuando reclaman, al amparo de lo que prescriben los Arts. 256 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el más amplio deber de colaboración por parte de la ejecutada
// Deber de colaboración derivado de la disponibilidad y, por tanto, facilidad de acceso a toda la documentación y, a su vez, y derivado de lo anterior, el deber de cumplir cuantos requerimientos le sean solicitados en orden a facilitar a los ejecutantes de la acción colectiva y a cada uno de los consumidores, la documentación necesaria para la elaboración del correspondiente título ejecutivo b) Las Diligencias Preprocesales del Ministerio Fiscal Pueden ser un instrumento muy valioso para determinar el fundamento y, en su caso, alcance de la acción colectiva. El Art. 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981 de 30 de diciembre), dispone Las autoridades, funcionarios u organismos o particulares requeridos por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de las facultades que se enumeran en este artículo y en el siguiente deberán atender inexcusablemente el requerimiento dentro de los límites legales. Igualmente, y con los mismos límites, deberán comparecer ante el Fiscal cuando éste lo disponga. TERCERA: Reformas Orgánicas 1.- Atribuir en todo caso a los Juzgados de lo Mercantil, la competencia objetiva para el conocimiento de las acciones colectivas, cualquier que sea su fundamento legal. 2.- Establecimiento de Juzgados de lo Mercantil especializados, con competencia excluyente en materia de acciones colectivas. Uno con competencia estatal para las conductas que hayan afectado a consumidores y usuarios de todo el Estado, similar al que existe en Alicante para todo lo relativo a las Marcas y patentes. Este Juzgado debería estar especialmente dotado de personal y de específicos órganos de auxilio y apoyo. Uno en cada Comunidad Autónoma con competencia para conocer de conductas que hayan afectado a usuarios de la Comunidad. Cuando en una Provincia exista más de un Juzgado de lo Mercantil, debería atribuirse a uno de ellos la competencia para conocer de los asuntos con afectados limitados al territorio de la Provincia.
CUARTA: Relativa a la publicidad de la acción y personación de afectados Debería determinarse con mayor claridad que la que actualmente proporciona el Art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el sistema de publicidad, excepciones y régimen de personación de afectados por demandas de consumo. QUINTA: Justicia Gratuita Es esencial para la protección de los derechos de los consumidores que sus Asociaciones gocen del beneficio de justicia gratuita. El temor a una hipotética condena en costas neutraliza muchas iniciativas de las Asociaciones legitimadas. Al menos debería establecerse u régimen excepcional, con criterio de condena en costas mucho más restrictivo que el vigente (Art. 394 LEC), limitada a pretensiones ejercitadas con absoluta temeridad. SEXTA: Fuero de competencia territorial El Art. 52-16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene el siguiente régimen: En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, será competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor. La Jurisprudencia viene interpretando el término establecimiento en el sentido más amplio. Deben considerarse nulos los pactos de sumisión expresa en perjuicio del consumidor. SÉPTIMA: Relativa a Modificaciones en el procedimiento a) Examen de la demanda, en todos los casos, por los trámites del Juicio Ordinario. b) Definición clara de la acumulación de acciones (cesación, resarcitoria). c) Disposiciones de discriminación positiva en cuanto a la carga de la prueba.d) Aportación de la documentación en soporte informático que permita su tratamiento. e) Régimen más severo de medidas cautelares. f) Posibilidad, en todo caso del cálculo de la indemnización individual, por cantidad estimada. g) En los contratos de tracto sucesivo, en los que el usuario sigue vinculado a la Compañía, establecimiento del pago por compensación. h) Previsión de órganos de auxilio para los demandantes de acciones colectivas-masa, que afecten a decenas o cientos de miles de usuarios. La gestión de este tipo de procedimientos sobrepasa las actuales posibilidades tanto de los demandantes (Asociaciones, Ministerio Fiscal, etc.) como de los Juzgados que reciben las demandas. Sería preciso contar con unas Unidades de Apoyo a la Acción Colectiva, dependientes de los correspondientes organismos municipales, autonómicos o estatales con competencia en protección de consumidores, dotados de personal técnico y de programas informáticos adecuados para procesar la información y, en su caso, reintegrar a los afectados las cantidades que les fueron indebidamente cobradas. i) Posibilidad de acordar la consignación, en los organismos municipales, autonómicos o estatales competentes, de la cantidad global adeudada, según lo dispuesto en la sentencia condenatoria. Correspondería a las Unidades de Apoyo de la Acción Colectiva el reintegro a cada afectado de la cantidad concreta adeudada. j) Como, por motivos muy distintos, no será posible realizar el reintegro a todos los afectados, establecer la obligación de destinar el sobrante de las cantidades consignadas a iniciativas tendentes a la protección de los intereses de consumidores y usuarios. k) Régimen severo de multas coercitivas para actuaciones de mala fe. l) Inscripción de la sentencia condenatoria en un Registro de Empresas Incumplidoras. m) Pérdida de apoyos y beneficios públicos. ñ) Pago de todos los gastos y costas del procedimiento. 8.- LA DEFENSA A TRAVÉS DE LA VÍA PENAL Debe estudiarse la formulación de nuevos tipos penales para el castigo de determinadas conductas. El Código Penal ya castiga dentro de los Delitos relativos al Mercado y a los Consumidores (Arts. En primer lugar habrá que analizar si los abusos que actualmente se detectan tienen encaje en alguno de los tipos existentes. En otro caso, habrá que proponer su tipificación. Asimismo, deberá prestarse creciente atención a las previsiones de responsabilidad penal de las personas jurídicas contenidas en el Art. 31 bis del C. Penal, redactado conforme a lo dispuesto por la L.O. 5/2010 de 22 de junio 9.- EPÍLOGO ¿Se conseguirá la promulgación de una ley de acciones colectivas? Esperemos que sí, pero no será fácil. Ya he comentado el enorme poder de influencia que las grandes empresas tienen en la política y en los políticos, de modo que tratarán de abortar y, en su caso, obstaculizar cualquier iniciativa de este tipo concediendo, a lo sumo, alguna reforma menor no inquietante. En Estados Unidos el Presidente Obama, pese a los buenos propósitos iniciales, apenas ha conseguido nada. Ha sido en Iberoamérica, principalmente en Brasil bajo el impulso del Presidente Lula, donde se han detectado las iniciativas más vigorosas. En Europa, hasta ahora, no se ha detectado una política firme y concertada para atajar los abusos de las grandes compañías. La crisis económica en la que nos encontramos inmersos ha sacado a luz clamorosas injusticias y contradicciones. Esta percepción ha calado en el tejido social. Si ello es capaz de generar un movimiento activo y audaz en defensa de los derechos de los consumidores, las reformas tendrán que llegar. [1] Las opiniones contenidas en este trabajo se realizan a título personal. [2] Ver El irresistible amor por la desigualdad Prudencio García EL PAÍS 15 de febrero de 2012. [3] Boletín del Ministerio de Justicia nº 2061. [4] Vicenç Navarro, Juan Torres López y Alberto Garzón Espinosa ofrecen 115 propuestas en su obra HAY ALTERNATIVAS: PROPUESTAS PARA CREAR EMPLEO Y BIENESTAR SOCIAL EN ESPAÑA. publicado el 30 de mayo de 2013
EJECUCIÓN DE SENTENCIA ESTIMATORIA DE ACCIÓN COLECTIVA
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