Respuestas normativas a los problemas de lOS CONSUMIDORES en la crisis
 

Carlos Ballugera Gómez, Registrador de la propiedad,
Doctor en Derecho por la UNED,
Director del Centro de Estudios Registrales de Euskadi

INTRODUCCIÓN

  Invitados por ADICAE, el pasado 25 de noviembre de 2010 hicimos unas propuestas de cambios legislativos en respuesta a los retos que la crisis plantea a las personas consumidoras.

  No queremos con ello convertirnos en legisladores, las propuestas carecen de la concreción requerida, sólo reiteraremos una serie de reclamaciones y necesidades consumeristas para que sean escuchadas, debatidas y acogidas por el poder legislativo.

  La promoción de los intereses económicos de los consumidores en un mercado con recursos escasos debe hacerse, en ocasiones, frente al interés de las entidades de crédito. No deseamos su ruina, creemos que el mercado financiero debe basarse en entidades sanas y con capacidad de generar beneficios, pero también en la competencia efectiva y en la transparencia.

  Por eso la crítica a la situación contractual de las entidades de crédito se produce aquí sólo en donde hay un problema de falta de transparencia y de ineficiencia en el mercado, no para empeorar la situación de las entidades de crédito, no para limitar la contratación sino para favorecerla, no para perjudicar a los bancos sino también para que ellos puedan sacar partido de una regulación más justa y eficiente.

  Abordaremos varios problemas concretos susceptibles de ser tratados mediante cambios legislativos. Hemos optado a la hora de clasificar las eventuales medidas según que necesiten o no apoyo presupuestario público, ya que la eficacia de las mismas unas veces está en su rango, la ley formal y otras en el hecho de que recogidas en ley formal tengan apoyo financiero en los presupuestos de la Administración correspondiente.

1.- Propuestas que necesitan apoyo presupuestario

  Antes de nada nos preguntamos de dónde saldrán los fondos para la introducción de las reformas legales que se proponen. Las posibilidades a considerar son al menos dos.

  Los fondos pueden ser aportados por el Estado o por el mercado a través de un seguro. A esta segunda posibilidad apunta CiU en una proposición no de Ley de 28 de setiembre de 2010 de seguro de crédito para caso de paro involuntario o incapacidad del deudor. La propuesta parte de una constatación que compartimos: las medidas que se propondrán necesitan financiación.

  Ahora bien, mientras que financiar las medidas con cargo a los impuestos nos parece apropiado, hacerlo en el mercado puede tener trampa. Porque en ese caso nos preguntamos ¿de donde va a salir el fondo de seguro? ¿Quién va a pagar las primas? Esas son las cuestiones decisivas.

  Puesto que la contingencia cubierta, el impago en las circunstancias que se verán, es un riesgo de la entidad de crédito nosotros creemos que las primas las deben pagar las entidades y repercutirlas adecuadamente.

  Pero creemos que ese traslado de los costes no puede hacerse recaer sistemáticamente en el cliente por medio de un gasto, comisión o suplido dispuestos en una cláusula del contrato de crédito o préstamo hipotecario.

  Eso sería cobrar dos veces por lo mismo, una vez por el tipo de interés que resarce los gastos de funcionamiento del acreedor y otra por la comisión o gasto impuestos al cliente.

  Las entidades de crédito, fiadas en su poder de mercado pueden verse tentadas a esa repercusión redundante a menos que el legislador reequilibre la situación de partida en pro de un verdadero mercado donde el contenido contractual se forme no por imposición sino por negociación.

  Pero para que haya poder negociador de la persona consumidora en el mercado el legislador debe dárselo, debe reestructurar el mercado y aumentar el poder negociador de la persona consumidora. Eso lo puede hacer prohibiendo como abusivas tales cláusulas.

  Lo cierto es que el art. 89.5 TRLGDCU ya las prohíbe en términos generales, pero no estaría de más hacer extensiva dicha prohibición, en términos más concretos, a los casos que se proponen.

  Esa prohibición supone a la vez reestructurar el mercado y mostrar a las entidades de crédito que la única vía para resarcirse de sus costes en una economía de mercado social, con competencia leal y transparente y en este caso, para resarcirse la entidad de crédito del coste de la prima de seguro la única vía es el tipo de interés que cobra a sus clientes.

  No podemos admitir que la prima salga de los bolsillos de la persona consumidora por medio de su repercusión a través de una condición general en un contrato por adhesión, en el que la persona consumidora no puede influir en su contenido.

  Sólo en caso de funcionamiento real del mercado del modo visto estimamos aceptable recurrir al mismo y al seguro para obtener el fondo para hacer frente a las propuestas que se van a exponer.

  Nosotros preferimos que las medidas se financien vía impuestos con recurso a los Presupuestos Generales del Estado o a los de las Comunidades Autónomas. En nuestra actual coyuntura recordaremos la disponibilidad de dinero en el infrautilizado fondo ICO de moratoria hipotecaria.

  Según Europa Press, el Instituto de Crédito Oficial (ICO en adelante) utilizó 4,56 millones de euros de la moratoria hipotecaria durante los nueve primeros meses de 2010, lo que da para todo el año un uso de 6 millones de euros, o sea, un 2 por mil de la dotación total anual.

  La crítica consumerista apunta a que la baja utilización de los fondos se debe a su inutilizabilidad por razón de los rigurosos requisitos previstos para que los beneficiarios pudieran acogerse a la moratoria, circunstancia que ya fue denunciada por el Consejo de Estado[1].

  A esa crítica debe añadirse entre los motivos del escaso éxito de la moratoria hipotecaria un cierto desinterés de las autoridades financieras en promoverla ante el aumento menor de lo esperado de la tasa de morosidad, tasa que siendo importante no guarda una relación mecánica con el gran aumento del desempleo.

  El potencial anticrisis de medidas de apoyo al crédito como la anterior, al menos sobre el papel, es muy grande. Nosotros estimamos en su día que una dotación de 6.000 millones de euros para apoyar el crédito de las personas consumidoras puede restar a la tasa de morosidad, actualmente sobre el 5 por ciento largo, cuatro puntos y medio[2].

  Por tanto, dada la disponibilidad de fondos con cargo a una partida que no se ha utilizado prácticamente, la voluntad de las autoridades en esta materia puede renovarse, por un lado, suavizando los requisitos para acogerse a la moratoria de los trabajadores en paro, por otro, apoyando financieramente alguna de las medidas que se van a exponer.

1.1.- Suavización de los requisitos para acogerse a la moratoria hipotecaria ICO a favor de los trabajadores en paro, autónomos, viudas, etc.

  Los requisitos para acogerse a la medida deben mitigarse en unos casos, suprimirse en otros. Parece claro que lo primero que ha de modificarse es que la moratoria no dependa de la voluntad de la entidad de crédito como hasta ahora.

  El no hallarse el deudor en mora y cobrar el desempleo también deben suprimirse, pues si el trabajador cobra paro y además no está en mora no ha surgido la situación de dificultad que se pretende evitar. También parece conveniente ampliar el plazo para acogerse a la medida y el límite cuantitativo de la misma. En cuanto a la ampliación del plazo nos referimos tanto a su extensión a cuotas devengadas más allá del 8 de febrero de 2011, como a la posibilidad de que se puedan beneficiar prestatarios con préstamos posteriores al 1 de septiembre de 2008.

  No puede hacerse ahora un análisis exhaustivo del Capítulo II del Real Decreto 1975/2008, de 28 noviembre, sobre las medidas urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda, modificado por el Real Decreto 97/2009, de 6 de febrero, donde se establece la moratoria, pero queda de manifiesto ante su inoperancia, la necesidad de su reforma y su suavización en pro de las personas consumidoras.

1.2.- Paralización de la ejecución hipotecaria de la vivienda familiar en caso de concurso de la persona consumidora

  La situación de concurso de la persona consumidora no paraliza la ejecución hipotecaria sobre la vivienda familiar, según la interpretación de la doctrina mayoritaria, dado que tal paralización sólo se dispone en los términos del art. 55 de la Ley Concursal para las hipotecas sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad.

  Una interpretación contraria es posible, pero dado el dominio de la opinión doctrinal indicada, es aconsejable una reforma que establezca expresamente la suspensión de la ejecución hipotecaria sobre la vivienda familiar y que regule sus condiciones y requisitos.

  En la crisis económica si la persona consumidora cae en concurso se debe al aumento del paro. El consumidor al entrar en el paro, ve reducida y en ocasiones, por el paso del tiempo, agotada, su fuente exclusiva de ingresos, el salario, por lo que no puede hacer frente al pago de sus obligaciones, entre las que se encuentra la de sufragar las cuotas de amortización del crédito o préstamo hipotecario con el que financió la compra de su vivienda.

  Esta es una situación de fuerza mayor que si bien no extingue las obligaciones de la persona consumidora por lo menos debe suspender su vigencia, de suerte que son necesarios fondos especiales para que el Estado pueda hacer frente al pago de tales obligaciones en lugar de la persona consumidora en concurso.

  Obviamente se espera que las cantidades debidas por la financiación hipotecaria de la vivienda sean objeto de quita o reducción y refinanciación dentro del concurso. Todos los aspectos señalados necesitan de una regulación detallada de los intereses en presencia y por ello se propone el estudio y regulación de las condiciones que hagan viable la medida.

1.3.- Moderación judicial, quitas, aplazamientos para casos de incumplimiento y concurso

  El art. 11 de la Ley de ventas a plazos de bienes muebles (LVPBM en adelante) prevé que jueces y tribunales dispongan excepcionalmente de facultades moderadoras, pudiendo señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, larga enfermedad, accidentes laborales o infortunios. Creemos que tales facultades corresponden también al juez del concurso[3].

  La situación de crisis y pérdida involuntaria del empleo, al disminuir o eliminar los ingresos del salario o de las prestaciones sociales, dificulta el pago de las amortizaciones de la hipoteca por el deudor persona consumidora, lo que puede dar lugar a incumplimientos. Es una situación semejante a la vista en el apartado anterior.

  Cuando el desempleo es involuntario la situación del deudor se aproxima a la fuerza mayor lo que justifica si no la extinción de la obligación sí al menos la suspensión de la misma o su moderación, mediante quitas o aplazamientos tal como expresamente previene el art. 11 LVPBM.

  La reducción de la deuda o el aplazamiento requieren recursos financieros para asegurar su posibilidad sin detrimento de la entidad de crédito. Además, el apoyo público permitirá que los intereses de la refinanciación se mantengan bajos en lugar de rozar la usura de los actuales intereses moratorios.

1.4.- Apoyo financiero a la rehabilitación de la hipoteca sobre la vivienda familiar del art. 693.3 LEC y otros casos propuestos por el Congreso de los Diputados

  Como es sabido, conforme al art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC en adelante) en caso de vencimiento anticipado de toda la deuda por impago de alguna cuota, el deudor, cuando la finca hipotecada es la vivienda familiar puede rehabilitar el préstamo mediante el pago de las amortizaciones vencidas si no hubiera habido demora.

  Con dicho pago antes de la aprobación del remate se bloquea el vencimiento anticipado del resto de la deuda y se pone al día el crédito o préstamo. Esta solución prevista por la LEC no es muy utilizada por causa de la carencia de fondos de apoyo a la misma.

  El Congreso de los Diputados en la sesión de 13 de octubre de 2010 de la Comisión de Economía y Hacienda instó al Gobierno a que regule por Ley formal el que la posibilidad de rehabilitar una operación no se limite sólo a los consumidores cuando se trata de un préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, permitiéndola a todo tipo de prestatarios de préstamos hipotecarios, ya sean a empresas, profesionales, autónomos o consumidores.

  Aquí convendría matizar que tal posibilidad de rehabilitación, en atención de su fundamento en la situación de menor poder económico, negociador y de mercado del deudor, se dirija no a todo tipo de empresas sino a pequeñas empresas, autónomos, labradores, artesanos, pescadores, estudiantes, etc.

  Pero en todo caso hay que insistir en que el éxito y extensión de la medida depende de que haya fondos para financiarla y no se produzca detrimento ni para las personas consumidoras ni para las entidades de crédito.

  Por eso lo que se propone, aparte de lo instado por el Congreso con la matización dicha, es el apoyo financiero a la rehabilitación de la hipoteca, sin distinción por el tipo de bien hipotecado ni por la persona del deudor.

1.5.- Derecho de redención después de la ejecución, la llamada segunda oportunidad

  Algunas legislaciones, como la norteamericana o la portuguesa, prevén que el deudor que ha perdido su vivienda en la ejecución pueda recuperarla en determinadas condiciones y dentro de un período corto desde la enajenación forzosa, la llamada segunda oportunidad, todo ello con el fin de reiniciar su proyecto vital del que la vivienda es asiento imprescindible. Ese es un fin claramente social para nuestro Estado democrático de Derecho[4].

  La materialización de esa segunda oportunidad requiere un período de preparación y requiere de fondos al efecto, a fin de financiar la readquisición. Esos fondos habrán de ser facilitados con cargo a los Presupuestos de la Administración competente y con arreglo a los requisitos que se establezcan. Precisamente es para su establecimiento para lo que se necesita la regulación.

  Lo favorable de la fórmula para el deudor, en una situación de baja del mercado, está en que puede readquirir su vivienda por un precio inferior al que pagó en momentos de burbuja inmobiliaria. La ventaja en sí de esta vía se encuentra en que la reducción de la deuda la realiza el mercado y no la moderación judicial.

  Por otra parte, tras la ejecución el deudor para recuperar su vivienda, por lo general no sólo deberá hacer frente al remate, con el que salda su deuda por capital e intereses, sino también a las costas causadas por la misma ejecución. Por tanto, la viabilidad de tal método va unida a la puesta en marcha, que veremos más adelante, de la responsabilidad limitada de la deuda hipotecaria a los bienes hipotecados.

1.6.- Entrada en alquiler a la vivienda ejecutada

  En ocasiones la situación de crisis de la economía familiar es tan grave que desaparecen de las expectativas del deudor toda posibilidad de recuperar la vivienda, al menos en propiedad.

  Se da la circunstancia también de que junto a esa situación, el adjudicatario del inmueble que permanece vacío, resulta ser una entidad financiera beneficiaria de ayudas públicas o una caja de ahorro sin ánimo de lucro. Del mismo modo, la crisis, por grave que sea, no suspende el derecho constitucional a una vivienda digna.

  Por eso parece adecuado, en combinación con la propuesta anterior, fomentar el alquiler por sus poseedores de las viviendas ejecutadas mediante el apoyo financiero público[5].

  El alquiler puede acompañarse también de una opción de compra, lo cual, permite al deudor convertido en inquilino recobrar las esperanzas sobre la propiedad de su habitación al tiempo que abre a la Administración competente la vía para la recuperación, al menos parcial, de los fondos oficiales aportados en la situación de crisis económica familiar.

  Con la disponibilidad de fondos públicos en la fase de ejecución judicial cabría una negociación con el acreedor hipotecario para fijar los términos del alquiler del deudor ejecutado. Todo ello requiere una fórmula legal que establezca el marco y condiciones de la negociación no sólo para asegurar el respeto a los intereses de las partes sino, lo que es más importante, la posibilidad de la persona consumidora deudora de conservar la vivienda.

1.7.- Fomento de la inclusión de las entidades de crédito en el arbitraje de consumo

  El movimiento antisistema tiene los adeptos más variados, aunque no haya declaraciones expresas en ese sentido, lo que dejan traslucir los letrados de las entidades de crédito, es que respecto al arbitraje de consumo ellas son, casi en bloque, antisistema.

  En la actualidad la mayor parte de las personas consumidoras que tienen un contrato con las entidades de crédito sólo pueden recurrir a los tribunales para dirimir sus problemas, como si estas empresas consideraran que el poder disuasorio de un pleito es una garantía para su actuación.

  El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, por más voluntad que le ponga es ontológicamente ineficaz, dada la lamentable falta de fuerza vinculante de sus pronunciamientos.

  Ante esa situación el legislador tiene un doble reto, por una parte idear los incentivos que convenzan a las entidades para ir al sistema arbitral, por otra, parte, poner en marcha tales estímulos.

  El sistema arbitral de consumo puede ser eficaz no sólo en la resolución de los conflictos sino también en asegurar un mercado financiero transparente y libre, libre también para las personas consumidoras.

  A la negativa de las entidades de crédito a acogerse al sistema arbitral de consumo puede aplicársele la misma respuesta que a sus alegaciones en orden a la excelencia de la transparencia de la normativa sectorial bancaria.

  Como reconoce el Informe de la Comisión Europea, del mismo modo que, la transparencia o más bien su falta, propicia los precios más altos de Europa por comisiones que deben pagar los consumidores españoles, la falta de eficacia del Servicio de Reclamaciones del Banco de España mantiene intactos los conflictos en el seno del mercado financiero y deja a las personas consumidoras inermes frente a los abusos de que son objeto.

  En tiempos de crisis financiera en que las entidades ponen su mejor cara para recibir ayudas del Estado no es un mal momento de estimularlas para que se incorporen al arbitraje de consumo.

  La dotación de fondos que se recogen en las propuestas de apoyo financiero a las personas consumidoras ha de ser obligatoria una vez que el consumidor manifiesta su voluntad de acogerse a ellas. Ahora bien, la entidad que ventile sus diferencias fuera de las Juntas Arbitrales deberá asumir el coste de la financiación de la medida, aquellas otras que se acojan al arbitraje podrían beneficiarse del apoyo financiero público que estamos estudiando.

2.- Propuestas que no necesitan apoyo presupuestario

2.1.- Las tasaciones a la baja y la autonomía de la voluntad: reforma del art. 671 LEC

  Alegando que la situación del mercado ha cambiado por la crisis, las entidades de crédito se aprovechan de la bajada de precios de los inmuebles consecuencia del pinchazo de la burbuja inmobiliaria, para desvincularse de los altos valores de tasación que en su momento consintieron al dar crédito hipotecario, provocando un grave perjuicio a las personas consumidoras.

  No nos referimos a que las entidades se aprovechen en los supuestos de subasta judicial. En caso de ejecución por incumplimiento del deudor si un tercero se adjudica en la subasta la finca por un valor inferior al de tasación, el precio se ha formado en el mercado y a ese precio nos atenemos. La entidad de crédito puede verse perjudicada también por esa situación, ya que el precio obtenido de la ejecución puede ser insuficiente para saldar la deuda.

  Pero cuando nadie acude a la subasta judicial para que el acreedor pueda adjudicarse el bien no hay motivo para hacer una excepción al principio de autonomía de la voluntad y acudir a otro valor para la finca distinto del pactado en la escritura pública. Para resolver su situación las partes habrán de atenerse a sus pactos, en concreto al valor de tasación acordado en la constitución de hipoteca.

  La tasación de la finca para que sirva de tipo en la subasta del procedimiento judicial directo, en virtud de su origen contractual y conforme a la autonomía de la voluntad, obliga al acreedor hipotecario que no puede desvincularse de ella con la excusa de las variaciones del mercado.

  Ante esa situación, parece oportuno suprimir la posibilidad que para el acreedor hipotecario establece el art. 671 LEC, según la cual, ante la falta de postores puede adjudicarse la finca por una cantidad igual o superior al 50 por ciento de su valor de tasación.

  Conviene recordar esto: la tasación hipotecaria es fruto de un pacto y vincula a la entidad de crédito, para la que es obligatoria. Para desvincularse de tal valor, sin embargo, hay algunos procedimientos específicos como la acción de devastación del art. 117 de la Ley Hipotecaria (LH en adelante).

  También, cuando el acreedor hipotecario considere que el valor de tasación no garantiza de manera suficiente la deuda puede pedir que se complete la garantía conforme al art. 1129.3º del Código civil (CC en adelante) y 9 del RD 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de Ley 2/1981, de 25 de marzo de 1981, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.

  Pero en tales casos y eso es lo importante para la persona consumidora, para que cambie el valor de tasación es necesario que lo consienta el deudor o que sea vencido en juicio.

  Por tanto, si dicho acreedor aspira a adjudicarse la finca en el procedimiento de ejecución no podrá hacerlo por una cantidad inferior al valor de tasación acordado en la escritura pública de hipoteca. Eso sólo puede asegurarse suprimiendo o modificando el art. 671 LEC en los términos indicados.

2.2.- Daciones en pago: al valor de tasación como mínimo

  La situación de crisis descrita y consecuente bajada de los precios en venta de las viviendas ha dado lugar a que muchos deudores en situación de crisis, para quitarse todo o parte de la deuda aceptan entregar a la entidad de crédito su vivienda pero a valores sensiblemente inferiores a los de tasación.

  Para hacer frente a esa situación, las personas consumidoras, que se encuentran en situación de inferioridad respecto del acreedor hipotecario, necesitan el apoyo del Estado social. Este tiene que asegurar que el bien que entrega la persona consumidora para saldar la deuda, se estime, por lo menos por el valor de tasación aceptado por el banco al pactar la constitución de hipoteca.

  Del mismo modo y por las mismas razones que en el caso anterior, origen contractual y sujeción al principio de autonomía de la voluntad, en las daciones en pago o para pago que se acuerden entre acreedor hipotecario y deudor el valor de la finca que se entrega deberá ajustarse y no podrá ser inferior a dicho valor de tasación[6].

  Piénsese no sólo en la situación desesperada del deudor que se libera de su deuda dando la finca, sino en el no menos probable caso de que el deudor deba una cantidad inferior a dicho valor de tasación y tenga derecho, tras la dación a un sobrante, la diferencia entre el valor de tasación acordado y la inferior deuda. No se olvide que ese sobrante corresponde al deudor si no hay acreedores posteriores.

2.3.- Responsabilidad limitada a la finca hipotecada: art. 140 LH

  En la actualidad la mayor parte si no todas las hipotecas son de responsabilidad ilimitada, es decir, el deudor responde de la deuda con todos sus bienes sin perjuicio de la especial sujeción del bien hipotecado, por lo que si el valor de éste fuera insuficiente para saldar la obligación por capital, intereses y costas en su caso, la deuda subsiste por la diferencia no saldada; con lo que la persona consumidora se ve sin habitación y conservando su situación deudora frente al banco tal como confirma el art. 579 LEC.

  La elevación de las cantidades de salario inembargables introducida por el art. 15 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, sobre medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, puede resultar insuficiente para aquellas personas consumidoras en situación de desempleo prolongado que han perdido el derecho a toda ayuda.

  Ahora el art. 140 LH permite que pueda válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

  En ese caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. Con ese pacto se evitará el que tras la pérdida de la casa el deudor continúe respondiendo de la diferencia entre el importe de la deuda y el menor valor de tasación.

  Si esa estipulación pasara a ser contenido obligado del contrato por determinación legal, en el futuro, los bancos para asegurar su deuda tenderían a prestar una cantidad sensiblemente menor al valor de tasación, a fin de asegurar la deuda con el bien, que es lo que pretende afianzar la hipoteca[7].

  No obstante se considera que la obligatoriedad incondicional de la responsabilidad limitada de la deuda al bien hipotecado, no es apropiada ya que, por ejemplo, dificultaría hipotecar un bien en garantía de una obligación de cuantía superior al valor de la finca.

  Ahora bien, para pactar expresamente la responsabilidad ilimitada del deudor por la hipoteca, lo fundamental es la justificación de ese pacto. En general se considerará justificado para personas adherentes y consumidoras cuando les reporte alguna ventaja.

  Pero para su validez esa justificación deberá quedar plasmada de modo expreso en la escritura pública de constitución de la hipoteca ya que en un contrato como el por adhesión en el que la persona consumidora se adhiere al contenido contractual predispuesto en exclusiva por la empresa, es decir, en un contrato donde por la voluntad del predisponente la negociación, en cuanto a la determinación de los derechos y obligaciones de las partes, le está prohibida al consumidor, si la negociación se introduce ha de ser de modo transparente lo cual exige la concesión de una ventaja patrimonial o contractual a la persona consumidora que debe quedar reflejada expresamente en los términos del contrato.

  De otro modo lo único que constaría sería la existencia de un pacto perjudicial para la persona consumidora: la extensión universal de la responsabilidad por la deuda, sin contrapartida identificable alguna, es decir un pacto sólo en apariencia, abocado con seguridad a una nulidad de pleno derecho por su carácter abusivo.

2.4.- Sólo se admitirá el vencimiento anticipado de toda la deuda por impago de alguna amortización cuando las cuotas mensuales impagadas sean más de seis

  Con suma frecuencia las entidades imponen a sus clientes el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda por el impago de una sóla cuota. De este modo un pequeño incumplimiento precipita el vencimiento de toda la deuda y la imposibilidad de hacer frente a ella con los solos recursos dinerarios del salario.

  La situación para el deudor no puede ser más comprometida ya que si el impago de una cuota lo expone a la ejecución fulminante de la deuda con su expulsión de la vivienda, por el vencimiento anticipado de toda la deuda el coste financiero de la misma pasa del interés del mercado a tasas usurarias que amenazan con devorar el valor de la garantía.

  Eso explica que los deudores se avengan a soluciones tan gravosas para ellos como la dación en pago por un precio inferior a la tasación con conservación de parte importante de la deuda no cubierta por la nueva tasación.

  Por tanto es necesario para que se pueda declarar el vencimiento anticipado de toda la deuda por impago de parte de ella, esa parte debe tener entidad suficiente. El art. 10 LVPBM exige el impago de al menos dos cuotas o de la última para el vencimiento anticipado de toda la deuda.

  Por nuestra parte, seis meses de incumplimientos se consideran suficientes para acreditar una voluntad deliberadamente rebelde que justifique el vencimiento anticipado de toda la deuda[8].

  Además, para poder llevar adelante la ejecución por el total de la deuda en caso de incumplimiento es necesario hacer frente también a los requerimientos del art. 130 LH, por cuya virtud el vencimiento anticipado declarado en el requerimiento de pago al deudor o reconocido en el auto de despacho de la ejecución deberá inscribirse previamente en el Registro, lo que puede hacerse mediante la nota marginal de expedición de la certificación a que se refiere el art. 688 LH.

  Si no se hiciera constar esa circunstancia en el Registro, la certificación de cargas reflejaría una obligación garantizada vencida sólo en parte, en los plazos pasados al tiempo de expedición de la certificación, pero reflejaría junto a ese vencimiento la falta del mismo respecto al resto de la deuda, que cubierto por la garantía no sería, sin embargo, ejecutable. Por tanto, el juez a la vista de esa circunstancia recogida en la certificación registral no podría seguir adelante con la ejecución por deudas no vencidas registralmente.

2.5.- Tasa o límite del interés de demora

  No hay más que ojear alguna de las numerosísimas escrituras de préstamo hipotecario para ver intereses de demora del veinte, veintidós o del veintinueve por ciento, impuestos por entidades de crédito que toman dinero de las autoridades económicas al uno por ciento.

  Esos altos tipos de demora junto con el vencimiento anticipado de toda la deuda por impago de alguna cuota forman el cóctel con el que se desaparecen las esperanzas de la persona consumidora en la segura posesión de su vivienda.

  No hay, sin duda, perjuicio por la falta de empleo del capital dado a préstamo que alcance tan exorbitante tasa, por lo que el carácter indemnizatorio de los intereses moratorios queda completamente desvirtuado y bajo la tacha de nulidad por abusiva del art. 85.6 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU en adelante).

  En la sesión de la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados de 13 de octubre de 2010, también se insta al Gobierno a que establezca un tipo de interés de demora máximo situado entre el tipo de interés por descubierto bancario y los intereses de demora comercial.

  Creemos que es una medida adecuada en tiempos de crisis, donde se ve un aumento importante de los tipos de interés usurarios padecidos por aquellos deudores que son expulsados del mercado financiero profesional a cargo de las entidades de crédito.

  Además, los intereses de demora de las propias entidades del mercado hipotecario, como hemos visto, son también excesivamente altos y no se aprecia en ellos ningún ánimo indemnizatorio, antes bien, se basan en una consideración y subjetiva del riesgo según la propia entidad que está muy lejos de las tasas comunes de interés.

2.6.- Regulación del desistimiento en el crédito y préstamo hipotecario por incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato

  El art. 7.3.1º de la Orden de 5 de mayo de 1994 reconoce al cliente bancario el derecho a desistir del contrato en caso de divergencia entre la oferta vinculante y la escritura pública. Esa divergencia es un caso de incumplimiento de la obligación de información previa al contrato.

  El derecho de desistimiento ha cobrado nuevo vigor con la regulación introducida “ex novo” por los arts. 68 a 79 TRLGDCU, sin embargo, las escrituras públicas de constitución de hipoteca ni recogen el cumplimiento del deber de información de la entidad de crédito a su cliente ni incluyen el correspondiente formulario de desistimiento.

  Por otra parte, a partir de la reforma introducida por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios se empezaron a introducir por el legislador español obligaciones legales de información previa al contrato que vinieron a sumarse a las ya existentes, con rango reglamentario, en la normativa sectorial o de transparencia bancaria constituida por las OO. MM. de 12 de diciembre de 1989 y 5 de mayo de 1994 y la Circular 8/1990 del Banco de España.

  En general, la divergencia entre el contenido de la información previa y la incorporada al contrato en perjuicio de la persona consumidora da lugar a la prevalencia del contenido regulador más beneficioso para la persona consumidora conforme al antiguo art. 8 LGDCU y actual art. 61 TRLGDCU.

  Esa prevalencia se articula también en general mediante el reconocimiento de un derecho de desistimiento regulado con carácter general en los arts. 68 a 79 del TRLGDCU y en el ámbito financiero en el art. 7.3.1º de la citada Orden de 5 de mayo de 1994.

  Para las empresas de crédito y préstamo hipotecario que no sean entidades de crédito la ineficacia contractual, que nosotros consideramos que ha de identificarse como una modalidad del derecho de desistimiento, se recoge en los arts. 14.3 y 20.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante)[9].

  Pero hasta la fecha esa es una opinión doctrinal que no se encuentra claramente acogida por el legislador, lo que condena el régimen de la ineficacia contractual, total o parcial, de los contratos financieros, a las dudas y a la consiguiente inoperancia, de manera que tanto da que la entidad de crédito cumpla o no con sus obligaciones de información previa al contrato, ya que no sufre sanción alguna.

  Por ello, para la mayor transparencia en el mercado financiero, es necesario un reconocimiento expreso del legislador de un derecho de desistimiento a favor de la persona consumidora, desistimiento que será total o parcial al arbitrio del cliente, para el caso del incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato de la entidad de crédito.

2.7.- Eliminación de cláusulas abusivas y mora del consumidor

  Recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2009 ha declarado nulas por abusivas un importante número de condiciones generales de la contratación incluidas por cuatro entidades de crédito en sus contratos financieros, tanto de tarjetas, cajeros como de préstamos hipotecarios. La sentencia por declaración judicial se extiende a todo tipo de entidades financieras no litigantes.

  Sin embargo, pese a que la sentencia es firme no nos consta que los predisponentes hayan hecho nada para eliminar de entre las condiciones generales de la contratación existentes en sus contratos las cláusulas declaradas nulas por abusivas.

  La sentencia por la que se declara la nulidad de una condición general por abusiva obliga al predisponente de la misma a eliminarla de sus condiciones generales y a no utilizarla en lo sucesivo conforme al art. 12.2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

  Aunque la obligación de la entidad de crédito predisponente de eliminar las cláusulas abusivas de las condiciones generales no es propiamente patrimonial, su carácter de presupuesto de la obligatoriedad del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, la sitúa en una posición de trabazón intensa y reciprocidad respecto a la obligación de la otra parte, el adherente, de devolver capital e intereses, con los efectos para la mora del último párrafo del art. 1100 CC[10].

  De ese modo en los contratos de crédito y préstamo la obligación de devolución del deudor no podrá hacerse efectiva hasta tanto que el acreedor haya cumplido con su obligación de eliminar de sus condiciones generales de la contratación las que se hayan reputado nulas por abusivas en sentencia firme.

  Para salvar las dudas y las opiniones contrarias a favor de las entidades de crédito parece oportuna una proclamación legal que reconozca con toda claridad la imposibilidad de la entidad acreedora de declarar a la persona consumidora en mora sin cumplir con la obligación que incumbe, en su caso, a la predisponente, de eliminar de entre sus condiciones generales las cláusulas declaradas nulas por abusivas en virtud de sentencia firme.

2.8.- Reconocimiento legal del carácter abusivo de las cláusulas suelo

  Como es sabido, algunas entidades de crédito, para precaverse frente a la bajada de los tipos de interés en beneficio de deudores y personas consumidoras, han establecido una cláusula que limita esas bajadas a topes realmente elevados que impiden a los consumidores beneficiarse de los altibajos del mercado.

  Pese a que en muchas ocasiones tales cláusulas son impuestas sin respeto a las obligaciones de transparencia de la entidad de crédito, lo que las convierte, al menos en sorprendentes y por tanto nulas, el Banco de España en un lamentable informe sostiene que tales cláusulas no son abusivas.

  La Sentencia de 30 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla ha declarado la nulidad de esas cláusulas por falta de reciprocidad, ya que suelen ser acompañadas de cláusulas techo que no guardan ninguna proporción con el suelo.

  En nuestra opinión la cláusula suelo es claramente abusiva, siendo conveniente que el legislador recoja expresamente su nulidad. Junto a un pronunciamiento genérico de prohibición el legislador deberá fijar las condiciones y los requisitos para que dichas estipulaciones sean expulsadas del contrato por abusivas.

3.- Los problemas de fondo: recapitulación y propuestas en curso

  Al margen de la reforma introducida por la LCCPCHySI para las empresas que no son entidades de crédito, que pese a su falta de claridad en la consecuencia jurídica del incumplimiento de las obligaciones de información previa, establece una lista importante de tales obligaciones, al margen como decimos de esa reforma, la transparencia del mercado financiero, cuando el acreedor es una entidad de crédito se encuentra regulado por normas cuyo rango es la Orden ministerial o la Circular del Banco de España.

  Ese ínfimo rango de la normativa de transparencia bancaria viene propiciado por el art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito (LDIEC en adelante) que deja en manos del Banco de España el control del cumplimiento de tal normativa con un arma, como son sus recomendaciones no vinculantes, de todo punto ineficaz para asegurar los fines propuestos por la norma, que no son otros que la transparencia en la contratación.

  La falta de una norma con rango de ley que regule la transparencia del mercado financiero afecta a la seguridad jurídica de las personas consumidoras. Esa situación beneficia exclusivamente a las entidades de crédito que amparadas en la falta de transparencia imponen a sus clientes con residencia en España unos costes que son los más altos de la UE tan sólo detrás de Italia, como queda de manifiesto en el Informe de la Comisión de 22 de setiembre de 2009 sobre el seguimiento de los indicadores del mercado de servicios financieros minoristas.

  Por tanto, es necesaria una norma con rango de ley, civil y mercantil, que complete la ley sobre condiciones generales de la contratación y que regule explícitamente la transparencia bancaria con carácter obligatorio y protector en la línea iniciada por el TRLGDCU y la LCCPCHySI, pero sancionando expresamente con el desistimiento el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato en la forma dicha anteriormente.

  Para que la ley sea eficaz hay asegurar las condiciones de su aplicación con medios económicos suficientes. Hemos visto como el fondo habilitado para hacer frente a la moratoria de los trabajadores en paro no se ha utilizado. Es necesario suavizar sus condiciones y destinar también esos fondos a mitigar los problemas de la morosidad de las familias trabajadoras en situación de crisis económica en los otros supuestos que hemos señalado más arriba. Nada sabemos que se haya hecho al respecto en los correspondientes Presupuestos de las Administraciones para 2011.

  Ante la falta de previsiones financieras para afrontar los problemas señalados, también nos podemos preguntar qué se nos está proponiendo para afrontarlos. El Proyecto de Ley de Economía Sostenible (PLES en adelante) aborda la reforma del mercado financiero en su art. 27 donde si bien se introducen algunas reglas de concesión responsable de créditos y préstamos de transposición obligada a nuestro ordenamiento jurídico pero que debemos valorar positivamente, consideramos especialmente negativo e importante, el que se mantenga el carácter administrativo de la regulación de la transparencia bancaria con normas de disciplina e intervención de las entidades de crédito, bajo la competencia del Ministerio de Economía y pendiente del correspondiente desarrollo reglamentario, que si se da como hasta ahora tendrá la característica, desde el punto de vista del Derecho privado patrimonial, de su ínfimo rango.

  Pero es que el desarrollo reglamentario, centrado en los problemas del sector, amenaza ser pro predisponente, ya que se está proponiendo empeorar para la persona consumidora la normativa sectorial o de transparencia bancaria, suprimiendo en los borradores de reforma reglamentaria, por ejemplo, las referencias que la Orden de 5 de mayo de 1994 hace al derecho de desistimiento.

  Lo negativo del proyecto está en que se afirma que la regulación propuesta del mercado financiero es sin perjuicio de la libertad de contratación, sin contar con que la actual regulación impide y estrangula la libertad de contratación porque no reconoce un poder negociador y de mercado suficiente a los clientes de las entidades de crédito, sean o no personas consumidoras.

  El último párrafo del art. 27 PLES dice: “Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela”.

  Ese párrafo reproduce el art. 48.2.I LDIEC auténtica clave de bóveda de los privilegios bancarios. ¿No resulta sospechoso que la reforma se limite a repetir el precepto vigente?

  Creemos que esta reiteración nos descubre lo que la reforma es en realidad: en este punto, no es una reforma es contrarreforma. Pese al citado informe de la Comisión de 29 de setiembre de 2009, en lugar de mejorar la situación de los clientes en el mercado financiero librándoles de la falta de transparencia, lo que hace es consolidarla.

  El lobby bancario nos ha mostrado su poder en la redacción de este Proyecto de Ley. El rango de ley no se ha utilizado para mejorar la posición de las personas consumidoras, sino que se utiliza con el fin exclusivo de asegurar los intereses de las entidades de crédito, objeto primero y exclusivo de protección en detrimento de las personas consumidoras.

  Es probable que los redactores del proyecto se hayan dejado presionar por su voluntad de preservar la salud del sistema crediticio y de los mercados financieros. Compartimos plenamente esa preocupación y deseamos que nuestro mercado financiero y sus entidades profesionales sean fuertes, pero no creemos que haya un mercado ni un sistema fuerte basado en las prácticas y cláusulas abusivas de las entidades de crédito y en la falta de transparencia.

  Creemos que un mercado financiero fuerte y unas entidades de crédito sanas han de basarse en la competencia genuina y en la transparencia, por tanto, en una regulación adecuada de la transparencia bancaria con rango legal suficiente para obligar a las entidades de crédito, al Banco de España y capaz de dispensar una protección efectiva a los clientes del mercado financiero.

4.- Las decisiones estructurales: reorganización administrativa y presupuestos

  Sobre la base del reconocimiento de la necesidad de un sistema financiero saneado y eficiente, queremos, las personas consumidoras quieren que la libertad de contratación se desarrolle por medio de las limitaciones legales del poder de las entidades de crédito y a favor del poder negociador y de mercado de las personas consumidoras, sin los que el juego del mercado es testimonial.

  Por eso es necesario un marco regulador, con naturaleza y alcance civil y mercantil, con rango de ley formal, que recoja los derechos de los clientes y de las personas consumidoras en su relación jurídico-privada con las entidades de crédito.

  La muestra y el camino ya están puestos por la LCCPCHySI, cuyo desarrollo reglamentario es también urgente, a fin de establecer el mínimo del seguro o aval que ha de prestarse por las empresas del sector (art. 7) y de poner en marcha el necesario Registro cuyo plazo de creación previsto ya ha pasado (art. 3 y disposición final tercera).

  A las decisiones legales se les pide también eficacia para cambiar las situaciones. Las leyes no bastan sin el adecuado aparato político y administrativo. Es una enseñanza que la Constitución Española tiene en cuenta al proclamar un Estado social y democrático de Derecho.

  No creemos que sea una proclama de papel. Hay muchos órganos al servicio de las personas consumidoras y adherentes. Por mencionar alguno pondremos al Instituto Nacional de Consumo, al Ministerio de Justicia con su Servicio Jurídico y la Dirección General de los Registros y del Notariado al frente de un grupo de notarios y registradores que alcanzan a todo el territorio, con un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, Consejerías de las Comunidades Autónomas, Oficinas de Información Municipal, Comisionados de Defensa de los clientes de servicios financieros, Sistema Arbitral de Consumo, Ministerio Fiscal, Banco de España. En rigor toda la Administración y el resto de poderes, judicial y legislativo incluidos, se hallan sujetos al principio de protección de las personas consumidoras[11].

  Sin embargo, la eficacia de este enorme aparato exige una reforma que dote de nervio político y actividad coordinada a este conglomerado administrativo que a la fecha funciona sin dirección en perjuicio de aquellos a quienes debe defender.

  Es esencial la constitución de un órgano de máximo rango político en la cúspide de la Administración, una Agencia de la Persona Consumidora que sea capaz de aglutinar y orientar el paso de los poderes públicos en el camino de los derechos de los consumidores en el mercado financiero y en el resto de sectores.

  La defensa de los intereses de las personas consumidoras no puede hacerse sin que el Estado gaste de su dinero a ese fin. Ya hemos visto los presupuestos de las Administraciones para 2011 no contemplan partidas de cuantía suficiente en punto a los problemas que se denuncian.

  Ya hemos señalado antes que hay unos fondos no utilizados que se habilitaron para la moratoria de los trabajadores en paro de unos seis mil millones de euros. Esos fondos pueden utilizarse para la finalidad pretendida, tras la adecuación, como hemos visto, de los requisitos para acogerse a la moratoria, pero también pueden emplearse para otros fines que hemos visto.

  Pueden emplearse, para la paralización de la ejecución de la vivienda familiar en caso de concurso; para la moderación judicial del incumplimiento; para la rehabilitación de la hipoteca; para redimir o alquilar la vivienda ejecutada y para el fomento del arbitraje de consumo entre los bancos.

  En conclusión, las personas consumidoras están pidiendo un Código Bancario de rango legal, una Agencia Política de defensa de las personas consumidoras y una dotación presupuestaria suficiente y específica para casos de crisis económica,

  Estas tres medidas resumen lo que se reclama en la actualidad. Está escrito y el lector puede pensar sobre ello. Queda en sus manos y en las nuestras la decisión y el acierto para promover algo tan necesario para la conservación de los intereses económicos de las personas consumidoras en tiempos de crisis.

  desde el 29 de diciembre de 2010.