PROPUESTAS EN LA PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS CONTRA LOS DESAHUCIOS

SUMARIO. PROPUESTAS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS CONTRA LOS DESAHUCIOS.-

Introducción: recordemos la gravedad de la crisis para los deudores hipotecarios.

2.2.- Falta de constancia en el Registro de la liquidación de la deuda o de la entrega del capital.

2.3.- Falta de retirada del título de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el RCGC.

INTRODUCCIÓN: RECORDEMOS LA GRAVEDAD DE LA CRISIS PARA LOS DEUDORES HIPOTECARIOS.

Los voceros de los acreedores hipotecarios están diciendo en sus medios de comunicación que las reformas que propone la opinión pública para solucionar la situación de grave crisis que, como consecuencia del creciente paro, padecen los deudores hipotecarios de vivienda, encarecerán los préstamos e impedirán el mantenimiento y desarrollo de su actividad crediticia[1].

Nada más lejos de la realidad, los préstamos ya son escasos y caros con la actual regulación, del mismo modo que con las mismas reglas fueron abundantes y baratos.

Conviene decir en primer lugar que al abordar los problemas y las necesarias reformas que han de emprenderse por necesidad, hay que empezar con algunas verdades elementales.

Por ejemplo, algo que no por evidente hay que repetir y es que quien recibe dinero a préstamo está obligado a devolverlo en las condiciones y plazos estipulados. No vamos a discutir ese postulado o axioma. No se pretende con las propuestas que vamos a exponer darle a deudores ingeniosos remedios para no pagar, nada de eso.

Pero dicho esto, es claro que en la financiación hipotecaria de la vivienda son necesarias reformas importantes. La razón de ello está sobre todo en la crisis económica que al llevar al paro a los deudores hipotecarios que sólo tienen su salario para pagar las cuotas de la hipoteca de su vivienda, se ven en una situación de riesgo e incluso no pueden cumplir sus obligaciones de pago. Esa situación de crisis tiene que ser tenida muy en cuenta a la hora de afrontar los problemas actuales de la financiación hipotecaria de la vivienda.

Pero además, tenemos que insistir en ello por el grave riesgo que representa para los deudores asalariados y pequeños empresarios el creciente paro y la falta de actividad económica.

La creciente falta de actividad de la crisis alimenta un potencial alto de ascenso de la tasa de morosidad de las familias, que hoy, sin embargo, se encuentra en niveles bajos (3%) en relación con la morosidad de las empresas promotoras (30%) que junto con los bancos crearon las condiciones de la actual crisis del ladrillo.

Ante la insensibilidad del legislador actual o ante su tibieza, ya el CC prevé en su art. 1105 que nadie responda de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables.

De esta oscura manera se alude primero a que el CC se adhiere a un sistema voluntarista en materia de obligaciones y contratos, de manera que el deudor sólo responde, en principio, de los incumplimientos voluntarios.

Y segundo, que en consecuencia, nadie responde del incumplimiento cuando éste es debido a causas ajenas a la voluntad del deudor, es decir, a sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables.

Lo que ahora nos llama la atención es que tales sucesos no son otros que los que nos dicen que hay una crisis económica y que hacen que por el paro o falta de actividad hayan bajado o desaparecido los ingresos de autónomos y trabajadores.

Contra la doctrina que sostiene que las obligaciones genéricas no se extinguen por imposibilidad o por fuerza mayor, hay que decir que la deuda de dinero del deudor hipotecario de vivienda sí se ve afectada por la fuerza mayor de la crisis económica.

El deudor en paro involuntario, es decir causado por la crisis, que ve reducidos sus ingresos y no puede pagar su hipoteca, si bien mantiene la deuda, queda exonerado durante el tiempo de crisis de pagar tanto amortizaciones como intereses de esa deuda. Además, respecto de los intereses creemos que su devengo quedará suspendido hasta que desaparezca esa situación de crisis. La regulación del CC de la fuerza mayor le da al deudor hipotecario de vivienda una sólida situación para su defensa.

Pero para hacer valer las reglas de protección del deudor el mismo deudor debe invocarlas en su protección. Pero la realidad del mercado y del comportamiento de los deudores hipotecarios nos muestra que cuando afrontan una ejecución hipotecaria no se defienden, no comparecen en el procedimiento y ven, pese a la protección nominal de la ley, como el banco se queda con su casa para pagar todo o parte de sus deudas.

Es de primera necesidad que los deudores se defiendan, que acudan a defenderse a los juicios por incumplimiento a los que son llamados. El que no vayan se debe en ocasiones precisamente al hecho de que el deudor sabe que tiene que devolver lo que debe.

Pero el deudor no es un profesional sino profano y no tiene por qué saber cuáles son sus posibilidades legítimas de defensa, las posibilidades que en caso de incumplimiento por crisis económica tiene para conservar su vivienda familiar sin lesionar los derechos de su acreedor.

Para defenderse los deudores y las personas consumidoras, por su situación de debilidad en la relación de crédito, necesitan la ayuda de las corporaciones y asociaciones consumeristas, pero también la ayuda del Estado, de las distintas administraciones del poder ejecutivo, legislativo y judicial.

Fijamos este como nuestro punto de partida y nuestra primera gran conclusión. Las personas consumidoras necesitan que en el seno del Estado social y democrático de Derecho se desarrolle un aparato eficaz de defensa de sus intereses económicos.

Los registradores y registradoras también estamos comprendidos en ese llamamiento que se acaba de exponer: los registradores debemos actuar en el ejercicio de nuestras funciones profesionales y públicas en defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras, conforme al principio constitucional de defensa de tales personas. Vamos a verlo.

Antes de nada la tarea del registrador en defensa de los intereses de las personas consumidoras empieza sin duda por el cumplimiento de la ley. Los registradores para ayudar a los consumidores tenemos que aplicar la ley. La función central del registrador es la calificación de los documentos presentados a inscripción, como las hipotecas de vivienda. Calificar es precisamente comprobar que los documentos presentados a inscripción cumplen la ley.

Pero para cumplir la ley es necesario recibirla o interpretarla y esa interpretación no es libre sino que está sujeta a normas. En lo que ahora nos interesa esa interpretación no sólo está sujeta al art. 3 CC, que obliga a contemplar en la interpretación la realidad social, es decir, la crisis, sino también la interpretación está sujeta al art. 51 CE que impone al registrador, como funcionario público, una interpretación de las leyes en pro de la persona consumidora.

Ello pone a este profesional público en un difícil estado porque a la par que debe observar neutralidad ante los intereses en juego, debe actuar a favor y en pro de la persona consumidora.

Como explicación de cómo llegar al equilibrio en esa situación tomamos el ejemplo del auto AP Castellón 12 julio 2012 (LA LEY 106686/2012), donde la aplicación de la ley conduce a consecuencias beneficiosas para el deudor.

La hipoteca se constituye por la inscripción en el Registro de la propiedad. Eso significa que el bien no queda sujeto a la responsabilidad de la deuda hasta que la hipoteca que garantiza esa deuda se inscribe.

Además, el art. 130 LH exige que para que la ejecución pueda hacerse por el privilegiado procedimiento directo es necesario que se haga sobre la base del contenido de la escritura que se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Ese pronunciamiento tan genérico del art. 130 LH tiene en este auto un claro ejemplo de aplicación.

El promotor de la ejecución, Bankia, tiene su hipoteca inscrita a favor de Bancaja y en el juzgado consta que Bankia a través de diversas fusiones y absorciones es la sucesora de Bancaja.

Pero al saberse en el juzgado, por medio de la certificación registral del art. 688 LEC, que la hipoteca, pese a ser de Bankia está inscrita a nombre de Bancaja, el Secretario decreta el fin del procedimiento.

Las consecuencias de tal decisión para el banco son catastróficas o por lo menos muy gravosas, ya que tiene que asumir, pese al eventual incumplimiento del deudor, las costas del procedimiento y sólo podrá ejecutar la hipoteca en el declarativo que corresponda conforme al art. 552.3 LEC.

La decisión del secretario podrá parecer formalista pero aquí el formalismo es una defensa de la persona consumidora deudora, que además, se ejerce en un procedimiento donde sus posibilidades de oposición son pequeñas.

El formalismo es la garantía de que el acreedor cumple con todos los requisitos legales exigidos para acogerse y beneficiarse de un procedimiento tan privilegiado y con tan pocas oportunidades de defensa como el de ejecución directa de los arts. 681 y ss. LEC. El formalismo aquí está plenamente justificado y la forma se deja ver como la última garantía y refugio del deudor persona consumidora o adherente.

En el auto de Castellón la terminación del procedimiento se ordena de oficio, pero puede también considerarse una causa de oposición procesal del art. 559.3 LEC y alegarse por el ejecutado, que también puede denunciarlo si ha precluído la posibilidad de oposición con un simple escrito, conforme al art. 562 LEC, que deberá ser tenido en cuenta por el juez.

Adicionalmente al registrador, a la vista de esta resolución se le plantea el interrogante de si deberá despachar un auto de remate a favor de un banco promotor de un expediente, que sin embargo no ha inscrito previamente la hipoteca a su nombre en el Registro de la propiedad.

Brevísimamente diremos, que conforme al art. 258.2 LH, sentencias TS 16 diciembre 2009 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 junio y 6 octubre 2009 (As. C-243/08 y C-40/08 respect.), 3 junio y 9 noviembre 2010 (As. C-484/08 y C-137/08 respect.), 14 junio 2012 (As. C‑618/10) y auto del mismo Alto Tribunal de 16 noviembre 2010 (rec. C-76/2010) el registrador debe calificar de oficio las cláusulas abusivas.

Creemos que la conducta consistente en ejecutar por el procedimiento de ejecución directa una hipoteca sin tener inscrita la misma a nombre del promotor del expediente es una práctica abusiva contraria a los arts. 82 TRLGDCU y 130 LH

Siguiendo el ejemplo abierto por el auto AP Castellón, las cosas no terminan ahí, sino que el control del juez apoyado en el Registro puede extenderse a la constancia en el mismo Registro del vencimiento anticipado de la deuda, a la constancia de la cantidad adeudada según liquidación, a la falta de constancia de la entrega del capital, o a la falta de retirada o eliminación dentro del título y de la inscripción en el Registro de la propiedad de las cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el RCGC. Veamos alguno de estos casos brevemente.

Como hemos dicho, el archivo del procedimiento de ejecución se decreta por el secretario judicial sobre la base de la existencia de una discordancia entre el promotor del expediente en el juzgado y el titular registral de la hipoteca.

Ahora paramos en otro caso de discordancia, la que tiene lugar entre la situación de vencimiento anticipado de la deuda en el juzgado y de deuda aplazada y no vencida que consta en el Registro.

En otras palabras, el acreedor hace valer en el juzgado el vencimiento anticipado, pero tal vencimiento anticipado no consta en Registro, de cuyas inscripciones lo que aparece es que la deuda es a plazo y que las amortizaciones no se han producido porque no han vencido al no haber pasado todavía el tiempo para ello.

Creemos que en este caso, sobre la base de los mismos argumentos que para el caso de Castellón, se da una discordancia que no autoriza el art. 130 LH. Para evitar el archivo del expediente, el acreedor, tiene que hacer constar en el Registro de la propiedad, la producción del vencimiento anticipado conforme a los arts. 130 y 144 LH y 240 RH.

2.2.- Falta de constancia en el Registro de la liquidación de la deuda o de la entrega del capital

Otro caso tiene lugar cuando en el procedimiento consta como líquida una cantidad pendiente de pago que no coincide con la importe del préstamo que consta en el Registro. Normalmente la cantidad que se reclama en el procedimiento será menor que la que conste en el Registro, supuesto que la vida del préstamo tenga un tiempo y que se hayan ido pagando amortizaciones.

También hay divergencia en el otro caso en el que no consten en el Registro las entregas de capital, necesarias cuando se trata de préstamos a promotor. Eso dará lugar a que se reclame en el procedimiento más cantidad de la que consta entregada en el Registro.

Estas discordancias no subsanadas, por el imperativo del art. 130 LH, abocan al archivo del expediente, cuya evitación obliga al acreedor a hacer constar la liquidación de la deuda o la constancia de la entrega del capital en el Registro de la propiedad.

2.3.- Falta de retirada del título de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el RCGC

Otro caso de divergencia se produce cuando una sentencia declara nula por abusiva una condición general y se inscriba en el RCGC. Por virtud de tal inscripción resultará público que tal cláusula declarada nula no está baja la salvaguarda judicial, en consecuencia, si la inscripción de la escritura pública de hipoteca contiene una de esas cláusulas declaradas nulas, quedará de manifiesto que el acreedor está incumpliendo una de sus obligaciones en el contrato de hipoteca inscrito la obligación de quitar o retirar de sus condiciones generales esa cláusula- y por eso no podrá poner en mora, aplicando el criterio de reciprocidad del último párrafo del art. 1100 CC, al deudor.

Si se diera ese caso nos encontraríamos que se está reclamando una deuda a un deudor sobre cuyo incumplimiento no hay certeza, lo que no puede admitirse y aboca al archivo del procedimiento.

Para terminar, y fuera del ámbito estrictamente registral hay que recordar que las declaraciones públicas hechas por algunos bancos anunciando la suspensión de desahucios pueden ser llevadas a la ejecución por el deudor, mediante un simple escrito conforme al art. 562 LEC y darán lugar a la suspensión del procedimiento por voluntad del acreedor, lo que tiene su apoyo en el art. 61 TRLGDCU sobre integración del contrato con la publicidad.

Ya hemos dicho que el desahucio es una catástrofe para el banco. El acreedor se puede adjudicar la vivienda por el 60% pero tiene que provisionar. En un préstamo de 250.000 euros tiene que provisionar unos 150.000 aproximadamente.

Con ese dinero, en lugar de destinarlo a provisiones si se destinase a dar nuevo crédito, actividad que es la finalidad del banco, se puede financiar una moratoria del deudor de hasta cinco años de capital e intereses.

Parece lógico pensar que el acreedor preferirá destinar esos recursos a su actividad que tener que inmovilizarlos en sus reservas. Las reformas deben crear mecanismos para permitir la inversión de tales recursos y obtener la reestructuración de la deuda hacia un programa de pagos viable.

Reestructuración significa también ayuda al deudor no sólo con la moratoria de intereses y amortización o de ambos sino también con la limitación de los tipos de interés según un tope máximo, pasando por las quitas o reducción de la deuda para adecuarla a los ingresos en tiempos de crisis del deudor que financia su vivienda.

Es más, la quita o reducción es un remedio que hasta el FMI considera esencial para reconducir la crisis hacia el crecimiento disminuyendo el endeudamiento de las familias.

El mercado de alquiler en España tiene un déficit del lado de la oferta. Los caseros son en gran medida pequeños propietarios de inmuebles, sin embargo, hay pocas empresas capitalistas dedicadas al alquiler de viviendas y otros inmuebles.

En mi opinión eso explica la poca oferta de vivienda en alquiler y su carestía. Las Sociedades de Gestión de Activos y la SAREB representan una oportunidad para que aparezcan en España empresas capitalistas dedicadas al alquiler de vivienda a precios asequibles.

Por ello, nos parece más sensato, en lugar de liquidar la concentración de inmuebles y viviendas de estas empresas en quince años, la conservación y creación de empresas capitalistas dedicadas al alquiler a precios de mercado y asequibles para la gran masa de trabajadores españoles.

Junto a ello y en orden a aumentar la seguridad jurídica del arrendamiento e incluso facilitar el acceso a la propiedad y al consiguiente ahorro a largo plazo del adquirente, sería recomendable incluir una opción de compra en el contrato y llevar el arrendamiento al Registro, lo que sin duda requiere una reforma legal a fin de hacer asequible y atractiva dicha inscripción mediante la rebaja de su coste fiscal y de formalización.

Finalmente, para cumplir con el título de la ponencia, referido a propuestas de los registradores en materia de financiación hipotecaria de la vivienda y, sin querer abrumar con remedios milagrosos de arbitrista, nos remitimos al trabajo indicado en el link de este epígrafe.

Conforme al mismo, se distingue entre medidas que necesitan fondos públicos de aquellas otras que son una simple reescritura de la ley. Conviene resaltar la importancia de una dotación suficiente de recursos presupuestarios para hacer efectivos los postulados legales: sin dinero no habrá mercado, competencia ni poder contractual y de negociación de las personas consumidoras.

Sin reiterar la exposición de aquel trabajo, queremos, ya, para terminar, resaltar algunas cosas, en primer lugar sobre la suavización de los requisitos para financiar la moratoria del adquirente de la vivienda en crisis con una nueva dotación de fondos.

A semejanza de los casos de los decretos de 2008 y 2009 se propone dotar presupuestariamente un crédito para financiar una moratoria de tres años en la hipoteca de vivienda a favor del deudor persona consumidora en situación de crisis.

Sobre la base de que la mora de las familias ronda el 3%, lo que supone una deuda en mora de unos 20.000 millones de euros, financiar tal moratoria requeriría unos 1.000 millones de euros anuales a facilitar en forma de crédito a los deudores.

Este dinero público vendría a poner un parche en el mercado de financiación hipotecaria de la vivienda para hacer que el crédito siguiese su curso con normalidad, como si el mercado no estuviera en crisis.

Con la moratoria se da nuevo crédito al deudor, que tiene que devolver en un plazo razonable, pero además, se asegura en nuevas condiciones igualmente ventajosas, el crédito del banco, que pasaría a contar con una garantía pública. Es decir, con soluciones como la propuesta se conserva y estabiliza el mercado sin detrimento para los intereses económicos de ninguna de las partes.

En segundo lugar, está de la mayor actualidad la demanda de suavización de las condiciones y requisitos para acogerse al Código de Buenas Prácticas del D.-L. 6/2012.

Aunque hemos defendido una interpretación pro persona consumidora del R. D.-l. 6/2012, que amplia considerablemente su ámbito, la doctrina sostiene una interpretación restrictiva que sigue las declaraciones del Gobierno pero no el texto de la norma, que por sus contradicciones, da lugar a la extensión de ámbito que defendemos.

Por ello o se modifica la posición doctrinal en el sentido de hacer una correcta interpretación del R. D.-l. 6/2012 o se modifica el propio decreto eliminando sus contradicciones, para reconocer de modo claro y sin ambigüedades un ámbito mayor a su aplicación que recoja todas las situaciones de los deudores hipotecarios en situación de crisis económica.

Finalmente, queremos resaltar y repetir que las medidas que se proponen son de mercado, es decir, tienden a establecer unas condiciones eficaces de competencia que permitan a las partes resolver por ellos mismos sus problemas.

La desigualdad de posición contractual de los negociadores en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación obliga a medidas de reequilibrio y de aumento de poder de la parte más débil, la persona consumidora y adherente.

Por ello se considera necesario y de la máxima importancia que en los procesos de ejecución el deudor se defienda y que se defienda ayudado de profesionales jurídicos. Precisamente en la ejecución hipotecaria directa la posición del deudor es sumamente antipática y acarrea para el mismo un cierto reproche social que inhibe a los deudores de ejercitar su legítima defensa.

El drama está así servido, ya que pese a que el deudor perderá su vivienda en la ejecución, el deudor no comparece al procedimiento donde sólo se oyen las quejas, argumentos y defensas del acreedor y su crédito.

Para asegurar la defensa del ejecutado, merece especial atención el ministerio fiscal, que debería ser llamado a la ejecución directa cuando el deudor persona consumidora no comparezca, para lo que es recomendable un precepto legal expreso, que active la maquinaria fiscal, bloqueada ahora por las dudas en la interpretación que les obliga a defender el interés social y colectivo de las persona consumidora y sus interés económicos, creemos, que también en el procedimientos singulares o individuales.

Pero para asegurar la defensa jurídica del ejecutado lo esencial es la intervención del abogado como defensor de la persona consumidora. Es necesario establecer un trámite en caso de falta de comparecencia del ejecutado para que se ofrezca a éste, mediante los correspondientes llamamientos, de manera efectiva una defensa de oficio. Ese llamamiento debe establecerse obligatoriamente con rango legal en aquellos procedimientos de ejecución a los que el deudor no comparezca.

La efectividad de ese trámite requiere la creación de un fondo generoso de dinero público para cubrir y pagar los gastos de defensa letrada. También parece necesario suavizar los requisitos para que el deudor hipotecario de vivienda en ejecución pueda acogerse a la defensa letrada gratuita.

La suavización de los requisitos para acogerse a la justicia gratuita facilitaría la defensa letrada de los ejecutados y los fondos servirían para pagar la minuta de los abogados defensores de oficio y hacer efectiva esa defensa.

Insistimos en que la defensa jurídica y letrada de las personas consumidoras es especialmente necesaria en la ejecución directa, una ayuda que no busca el privilegio sino el reequilibrio del poder contractual entre las partes que permita al deudor llegar a acuerdos mutuamente beneficiosos con el banco.

Se trata sólo de crear las condiciones del mercado y de la negociación donde resulta más difícil que prosperen, en la contratación masiva y en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación.

Para ello, en conclusión, es necesaria la aportación de dinero público y privado que aumente el poder negocial, contractual y de mercado de personas consumidoras y adherentes en la forma dicha; es también aconsejable la creación de una Agencia Estatal de Protección de la Persona consumidora con iniciativa política para catalizar el importante aparato legislativo, judicial y administrativo de protección existente y, específicamente, en el ámbito de la financiación hipotecaria de la vivienda y en el del crédito en general es necesario que la regulación protectora y la que establece obligaciones de información previa al contrato tengan rango de ley formal y eficacia vinculante para las entidades de crédito.

[1] Este trabajo es una elaboración a partir de una ponencia presentada en Vitoria-Gasteiz el pasado 23 noviembre 2012 en una jornada judicial sobre las propuestas en materia de protección de los deudores hipotecarios organizadas por el Colegio de Abogados de Álava-Araba y el Ayuntamiento de la Ciudad.