IMPORTANCIA DE LA ACCIÓN COLECTIVA DE LOS CONSUMIDORES EN LA LUCHA CONTRA LAS CLAUSULAS ABUSIVAS Santiago Pérez Beltrán   Responsable Plataforma Hipotecaria de ADICAE Miembro Comité Consultivo CNMV

La acción colectiva como vía de actuación conjunta de consumidores afectados por prácticas y cláusulas abusivas, es una herramienta plasmada legalmente en el ordenamiento jurídico internacional, europeo y por supuesto en el español, aunque no esté consolidada. Dada la operativa de las grandes multinacionales, y el gran peso de las entidades financieras en nuestro país, ADICAE ha comprobado cómo los abusos se producen en masa, como consecuencia de una comercialización indiscriminada de productos y servicios financieros. En el caso hipotecario, pero también en el de las participaciones preferentes y otros productos de ahorro, los documentos y cláusulas muchas veces incomprensibles y completamente abusivos, se mezclan con informaciones interesadas y/o confusas de los comerciales que provocan gravísimos perjuicios a los consumidores.

La acción colectiva, que ha recogido la normativa procesal y sustantiva para luchar contra estas prácticas y cláusulas precisamente de una forma colectiva, lleva siendo enarbolada por ADICAE desde hace muchos años. Una acción que garantiza la protección de los consumidores en su conjunto, y que las entidades financieras y en ocasiones los profesionales de la justicia tratan de obstaculizar por diversos motivos.

Problemas de acumulación de acciones, de competencia, de legitimidad se convierten en el pan nuestro de cada día ante los cuales los consumidores, el Ministerio Fiscal y los poderes públicos tienen que reaccionar para unirse a ADICAE y conseguir una verdadera acción de los consumidores perjudicados por estas malas prácticas, tal y como ocurre en otros muchos países.

Existen numerosas descripciones doctrinales más o menos precisas del concepto jurídico de ACCIÓN COLECTIVA. Pero a efectos prácticos –obviando la teoría- nos centraremos como punto de partida en la siguiente reflexión que la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª realiza en su Sentencia de 16 de junio de 2005 para ilustrar la compresión de tan polifacética institución procesal. Indica la referida resolución lo siguiente:

«La defensa de intereses colectivos trasciende de la tradicional concepción del proceso civil como medio de resolución del conflicto de intereses particulares y privados, proyectándose en el derecho procesal y sustantivo como instrumento adecuado de tutela y satisfacción de intereses que afectan a una pluralidad de individuos de difícil determinación, tanto en el plano de los demandantes como, en su caso, de demandados, y que, por tanto, precisa de un regulación especial como tales acciones colectivas, en aras a evitar la repetición innecesaria de litigios, aportando seguridad jurídica en el conjunto de relaciones de esa índole, que afectan a los sujetos intervinientes».

A la vista de esta reflexión se puede concluir que por acción colectiva debemos entender la fórmula legal institucionalizada por el ordenamiento jurídico para facilitar o coadyuvar a la resolución de conflictos generales, que afectan a una pluralidad de sujetos, yendo más allá de los intereses particulares y privados y evitando la dispersión de las cuestiones jurídicas relevantes para el Derecho de los Consumidores y Usuarios.

En este punto debemos distinguir dos conceptos a menudo equívocos y cuya homogeneización ha determinado la existencia de una amplia colección de resoluciones judiciales. No debe confundirse la acción colectiva, que es aquella  que permite de manera conjunta defender el interés de varios consumidores (habitualmente entendido en el supuesto de una pluralidad de individuos de difícil determinación –sin perjuicio de lo que luego diremos-) y que tiene unos requisitos específicos para su ejercicio, de la acción agrupada, que más allá de otras consideraciones, es una conjunción de acciones individuales.

La primera, y quizá la más importante de las diferencias, entre ambas acciones es que en la primera existe (por lo menos puede existir) el beneficio de la “extensión de efectos” a otros sujetos –no intervinientes en el procedimiento- que se encuentren en las mismas circunstancias, mientras que en la segunda sólo aquellos que hayan iniciado la acción podrán beneficiarse de los efectos que dirima la resolución que ponga fin al procedimiento.

En virtud de lo dispuesto en el art. 11 LEC, las Asociaciones de Consumidores, y entre ellas ADICAE, se encuentran perfectamente legitimadas para reclamar en nombre de sus asociados, al señalar dicho artículo de forma expresa: “...sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación así como los intereses generales de los consumidores y usuarios…”.

En este sentido debemos mencionar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 23 junio 2.005 en su Fundamento de Derecho Tercero, párrafo tercero en relación a la legitimación activa de la asociación literalmente reza:

“...La jurisprudencia del Tribunal Supremo siempre ha venido admitiendo la legitimación de las Asociaciones de consumidores y usuarios para accionar en nombre de sus representados, siendo manifestación de ello las Sentencias de la Sala Primera de 18 de mayo de 1.993 y de fecha 20 de noviembre del 1.996 que habla de la sustitución procesal del consumidor por la asociación a la que pertenece y la de 7 de noviembre del 2.003 que consideró suficiente con que con la demanda se acompañaran las peticiones de los afectados, como socios de la Unión, para que ésta entablara las reclamaciones...”.

Debemos recordar también en este sentido, lo que recogen algunas otras sentencias[1]:

“...Sobre esta cuestión no puede pasarse por alto que la Asociación demandante está ejercitando una acción en defensa de sus asociados, es decir, por los derechos individuales de éstos y por otro lado una acción en defensa de interés general, es decir, distinto a aquel y no significativo de una mera suma de derechos individuales, que no resulta oportuno mezclar, dada su diversa configuración”.

Que la demandante está legitimada para esa doble defensa viene perfectamente clarificado en el artículo 11 de la Ley Enjuiciamiento Civil al constituir una especialidad dentro de los procesos declarativos que versen sobre derecho de consumo, por ser tal el método implantado por el legislador.

También el art. 20.1 de la Ley 26/84 de la defensa de Consumidores y Usuarios, vigente en la instancia, permite a las Asociaciones de Consumidores representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos. Por ende no se entiende se diga que Adicae no puede defender los derechos individuales de sus asociados pues tal sustitución procesal (así nominado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 noviembre de 2003) está dispuesta expresamente por ley y no transforma la titularidad subjetiva del derecho material objeto de la relación jurídico procesal que no pertenece a la demandante sino a su asociado, pues tales derechos derivan de una situación fáctica y jurídica, privativa e individual de cada asociado.

Por tanto no se trata en esa vía defensiva de proteger intereses generales, sino la defensa procesal de los derechos individuales de todos y cada uno de los 532 asociados de Adicae, en una intervención en el proceso extraordinaria precisamente dispuesta por el legislador para facilitar el acceso a la justicia civil del consumidor (ahorro de gastos en profesionales, economizar tiempo etc.), no siendo las pretensiones deducidas para la asociación porque la acción individual no le corresponde a la misma, sino al asociado... No resulta acertado poner en duda tal existencia cuando en esos pliegos se da buena cuenta de la identificación nominativa de cada uno de ellos, su domicilio y número de carnet de identidad y son datos aportados por Adicae que obviamente sólo puede disponer en cuanto tales personas son asociados de tal entidad, pues de otra forma deviene inexplicable la posesión de esa información personalísima...”.

1. Fundamento de la acción colectiva y su aplicación práctica a las cláusulas suelo

Sobre esta base podemos afirmar que el fundamento de la acción colectiva reside en que en los contratos concluidos con grandes empresas, y en particular con entidades financieras y de crédito (citemos como paradigma los préstamos y créditos hipotecarios), los consumidores y usuarios habitualmente se encuentran con “formularios” e impresos, con contratos, cuyo contenido es extenso, oscuro y de difícil comprensión.

Este fenómeno se conoce como “CONTRATACIÓN EN MASA”, se dirige a una multitud de personas (usuarios/clientes) y se articula a través de los llamados “contratos de adhesión” o “contratos tipo”, que son aquellos que cuentan con un conjunto de cláusulas pre-redactadas (por las entidades, como Bancos y Cajas de Ahorros) que el consumidor puede o no aceptar en su conjunto (en bloque), con las limitaciones que ello supone a la negociación particular -y a la “autonomía de la voluntad” del consumidor-.

Entre esas cláusulas normalmente se encuentran algunas que generan desequilibrio entre las partes y asimetría de derechos y obligaciones, favoreciendo a las entidades que las han redactado: son las CLÁUSULAS ABUSIVAS, aunque no podemos olvidarnos tampoco de las conocidas como prácticas abusivas, igualmente dañinas y perjudiciales para los usuarios.

En el caso de las hipotecas, dada la importancia del contrato de préstamo al cual garantiza y el uso al cual va destinado, la compra de una vivienda normalmente para uso familiar, la contratación en masa se ha hecho aún más evidente si cabe: decenas de miles de hipotecas ofrecidas y firmadas con un margen de escasos días y horas en pleno apogeo de la burbuja inmobiliaria, sin que notarios, registradores y por supuesto los propios comerciales de las entidades financieras hayan informado de forma adecuada a los usuarios. Más aún, de la lectura de las escrituras hipotecarias se deduce la imposición de todo tipo de cláusulas con obligaciones abusivas (suelos, vinculaciones sin contraprestación, vencimientos anticipados por no cumplir obligaciones totalmente accesorias, etc.) con una redacción similar entre las más de 100 entidades financieras que poblaban en ese momento el sistema financiero.

En este marco global (de contratación “en masa”) resulta claro que las acciones colectivas no pueden encaminarse tan sólo a proteger los derechos subjetivos de cada afectado considerado individualmente. El ordenamiento jurídico, haciéndose eco de esta realidad, articulada a través de los “contratos de adhesión”, debe dar una respuesta, “tipo”.

Por ello, tal y como estableció la Ley de Enjuiciamiento Civil con una extraordinaria sensibilidad, el legislador llega a la conclusión (iniciada por la jurisprudencia) de la necesidad de las acciones colectivas, no como una mera forma de acumulación de acciones individuales, sino como la solución contundente a aquellas conductas ilícitas (prácticas abusivas) que pueden lesionar a una pluralidad de consumidores.

El fin último de esta medida es, como resulta lógico colegir, evitar la extensión del perjuicio a más afectados, diremos en este momento sin afán técnico “LA CESACIÓN DE AQUELLAS CONDUCTAS”, y disuadir a las entidades infractoras de las normas tuitivas de los consumidores de la continuidad en la realización de «comportamientos lesivos similares en detrimento del conjunto de los consumidores»[2].

2. La cláusula suelo y la protección de los intereses difusos de los consumidores-clientes las entidades financieras en su práctica totalidad

A la vista de lo expuesto es clara la necesidad de distinguir los intereses colectivos de los intereses difusos (de los consumidores):

La principal diferencia que existe entre unos y otros es que (a) intereses colectivos  son los que afectan a un grupo o conjunto de personas concretas, determinadas e identificables, mientras que (b) intereses difusos son los que se refieren a sujetos (activos o pasivos) indeterminados, de difícil determinación o simplemente indeterminables (en el primer momento de la acción).

Esta distinción tiene origen legal, pues de acuerdo con el art. 11 LEC, cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, nos encontramos ante intereses colectivos, stricto sensu.

Para aclarar aún más el concepto hay que mencionar que[3]:

«Los intereses colectivos existen cuando se da una vinculación jurídica entre los miembros del grupo y un tercero; por ejemplo, los afectados por la falta de higiene en determinado centro de trabajo. Los intereses difusos se dan cuando existe un interés supraindividual sin que entre los individuos interesados exista vínculo jurídico alguno, ni entre ellos y un tercero, sino que el nexo de unión que les agrupó obedece a circunstancias fácticas y contingentes; por ejemplo: los afectados de un producto defectuoso».

Por otro lado la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 29 de enero de 2002 (LA LEY 22806/2002), es muy gráfica:

«La acción de grupo se caracteriza por la presencia del interés propio y específico de cada uno de los integrantes de un determinado colectivo, cuyos miembros individuales en principio indeterminados, son fácilmente determinables e identificables, carácter que le distingue de la acción por intereses difusos, en los que el interés es el genérico, homogéneo, y concurrente de una masa invertebrada y sin rostro, en el que identificación personal y la idea de perjuicio patrimonial están muy diluidos».

La Sentencia transcrita se refiere al concepto de grupo -frente a la idea de individuo-, es decir, el conjunto conformado por los sujetos integrantes del colectivo “antes” de su intento de determinación. En este sentido el hecho determinante de la formación del interés del grupo lleva a que la acción sea calificada como estrictamente colectiva o difusa. Esta aproximación a la cuestión puede parecer un tanto interesada pero es evidente que dependiendo de la labor intelectual realizada, a efectos prácticos, más o menos fácil será la determinación de los individuos o no, respectivamente.

Como ejemplo de los intereses difusos y aplicado al caso de las cláusulas suelo en las hipotecas, podemos citar las acciones de cesación. Este tipo de acciones supone que, más allá de los intereses particulares de un número de personas afectadas por esta cláusula considerada a todas luces abusiva, lo que se pretenda no sea sólo la justicia retributiva sino la evitación, como punto más importante, de futuros daños.

En este sentido ADICAE ha planteado en todas sus demandas, tanto la colectiva sustanciada ante el Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid frente a 101 entidades financieras como en las decenas que ha planteado a posteriori agrupando consumidores, la declaración de abusividad de la cláusula y por tanto la cesación y restitución de las cantidades indebidamente percibidas por las entidades en aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato, cuestión ésta de la acumulación que se tratará más adelante.

3. ADICAE y su total legitimación para reclamar la nulidad de estas cláusulas

En nuestro país ostentan legitimación para iniciar acciones colectivas de este tipo, entre otros, las Asociaciones (y organizaciones) de Consumidores y Usuarios legalmente constituidas. Estos grupos pueden defender sus intereses (individualmente), los de sus socios (individual o colectivamente –en su sentido más COLECTIVO del término-) y los intereses de aquellos colectivos que hayan resultado afectados por algún hecho dañoso aunque no sean determinados o determinables en un primer momento (–en su sentido más DIFUSO del término-).

En este sentido el beneficio de la “extensión de efectos” a otros sujetos –no intervinientes en el procedimiento- ha demostrado la efectividad práctica de la acción colectiva (difusa). Como muestra un botón; en el supuesto de los procedimientos iniciados por ADICAE en el caso conocido como “Academias de Inglés” las demandas que se interpusieron por multitud de asociaciones de consumidores lo fueron por la vertiente de “intereses difusos”. Piénsese, que en un primer estadio, con la quiebra de las empresas y cierre de las academias era tremendamente difícil identificar a los perjudicados.

Ello motivó la interposición de demandas en defensa de los intereses difusos con el fin de evitar el efecto negativo –no querido por el ordenamiento jurídico- de que por las entidades financieras se siguieran cobrando las cuotas de los créditos que las academias y ellos habían “vinculado” aún a pesar de no prestarse el servicio contratado.  Sobre esta base y ante la imposibilidad de que en estos supuestos la Sentencia eventualmente estimatoria pueda determinar de forma individual los beneficiarios de la condena, el ordenamiento jurídico establece un sistema, abstracto, por el que se permite que las sentencias de este tipo de procedimientos determinen las circunstancias y características en los que los sujetos pueden verse cubiertos por la condena.

De conformidad con el artículo 11.1 LEC, ADICAE y en general estas asociaciones están legitimadas para defender sus propios intereses (cosa lógica), los de sus asociados y los intereses generales de consumidores y usuarios.

Cualquier asociación puede defender los intereses colectivos, siempre que los perjudicados por el hecho dañoso estén determinados o sean fácilmente determinables. Es pacífica la doctrina que define a estos intereses como “Intereses Colectivos”.

Si los perjudicados están indeterminados o es difícil su determinación, la legitimación ya no la ostentan todas las asociaciones, puesto que el número 3 del artículo 11, limita esta facultad a las que tengan la consideración de más representativas. Es unánime la postura doctrinal que define a estos intereses como “Intereses Difusos”. A pesar de ello, las entidades financieras en su afán por demorar la resolución de los procedimientos, todavía continúan oponiendo con evidente Mala Fe y Temeridad, la falta de legitimación de ADICAE para proponer la demanda, algo que hasta ahora ha sido desestimado completamente en todos los procedimientos.

En relación con esta diferenciación conviene recordar que el Ministerio Fiscal[4], se hace eco de esta distinción, afirmando el Ministerio Público lo siguiente:

“Ese interés plural al que nos referimos se presenta en la práctica con dos perfiles claramente diferenciados; así, conforme a lo previsto en el artículo 11 de la LEC, cuando los perjudicados por un hecho dañoso son un grupo de consumidores cuyos componentes están perfectamente determinados o resulta fácilmente determinables, nos hallamos ante intereses colectivos, mientras que en el caso de que los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores indeterminada o de difícil determinación, los intereses en liza se califican de difusos. En cualquier caso, los intereses supraindividuales, ya sean colectivos o difusos, suponen situaciones jurídicas materiales cuyos titulares no son las personas individuales en cuanto tales, sino en cuanto miembros, determinados o indeterminados, de una colectividad”.

ADICAE solicita y ya ha conseguido en varias sentencias en primera y segunda instancia la nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de la misma

A pesar de la existencia de fórmulas de resolución extrajudicial de conflictos, las cuales habían resultado hasta la fecha ineficaces en términos generales (aunque en la actualidad las entidades financieras tras la Sentencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo están aceptando renegociaciones, cómo no, abusivas) se hace necesario un segundo nivel de protección, LA  PROTECCIÓN JUDICIAL, PROTECCIÓN REACTIVA O REPARADORA. De esta necesidad se han hecho eco no sólo los Juzgados y Tribunales de cada país de la Unión Europea sino también los Órganos supranacionales, en una evolución que ha ido reforzando paulatinamente los mecanismos de protección del consumidor.

Partiendo de todo lo expuesto, podemos indicar que el camino de la acción colectiva ha sido largo y tortuoso desde la promulgación de la Constitución Española, y en la actualidad discurre por senderos escarpados que los grandes grupos de poder financiero (el “lobby” bancario) pretenden cortar.

Esta situación ha dado lugar a que tanto las autoridades de la Unión Europea como las de nuestro país, conscientes del peligro real que muchas prácticas y cláusulas empleadas o predispuestas por grandes empresas suponen, hayan previsto mecanismos para limitar el impacto negativo en los consumidores de aquellas y restablecer el equilibrio de las relaciones inter partes. Entre las normas dictadas para la defensa de los usuarios (no sólo en relación a las acciones colectivas) podemos citar:

1º.- DIRECTIVA 93/13/CEE DE 5 DE ABRIL DE 1993 sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos concluidos con los Consumidores (publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95 de 21.4.1993, p. 95).

2º.- LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL, sobre Condiciones Generales de Contratación, que modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –hoy no vigente, en relación con la normativa de desarrollo, como por ejemplo, el Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación y el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales.

3º.- LEY 44/2006, DE 29 DICIEMBRE, Ley de Mejora de Protección de Consumidores y Usuarios –hoy no vigente al haberse unificado la normativa-.

4º.- REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, DE 16 NOVIEMBRE,  Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que en su art. 8 señala que “son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos”.

5º.- En cualquier caso debemos estar a las normas básicas de interpretación de los contratos que consagran los arts. 1.281 a 1.289 del Código Civil.

Con la promulgación de la Constitución Española se establecieron los cimientos de la acción colectiva (con el desarrollo posterior que hemos dejado simplemente indicado), si bien no ha sido posible hasta hace bien poco, con el debido desarrollo de la sociedad española, institucionalizar la tutela efectiva de los intereses colectivos de los consumidores. Como “punta de lanza” son plenamente conocidos los arts. 9.2 y 24.1, que deben ser interpretados al amparo del art. 51, que consagra la importancia del Derecho del Consumo y la fuerza constitucional del movimiento asociativo-consumerista.

A estos artículos de la Constitución como fundamento de las acciones colectivas se refieren numerosas resoluciones judiciales, como por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 19 de septiembre de 2005 que señala que:

 “Existen antecedentes legislativos en nuestro derecho que parten del reconocimiento del grupo, como titular de derechos fundamentales, en el art. 9.2 de la CE y el art. 51.1”.

Al fin de dotar de entidad la protección constitucional de los consumidores y combatir de una manera efectiva las cláusulas y prácticas abusivas es preciso señalar dos niveles de protección, cronológicos y prácticos, el extrajudicial, “preventivo”, que llevan a cabo los propios consumidores, con la ayuda de las Asociaciones y grupos, y el judicial, “reactivo”, que se produce, habitualmente, una vez que la cláusula ya opera o tiene vigencia jurídica, o que la práctica ya se ha llevado a cabo, y se solicita a los Órganos judiciales su declaración de abusividad, y en consecuencia, el cese de sus efectos, y la restitución de la situación anterior a la infracción.

No obstante la existencia de fórmulas de resolución extrajudicial de conflictos, se hace necesario un segundo nivel de protección, LA  PROTECCIÓN JUDICIAL, PROTECCIÓN REACTIVA O REPARADORA. De esta necesidad se han hecho eco no sólo los Juzgados y Tribunales de cada país de la Unión Europea sino también los Órganos supranacionales, en una evolución que ha ido reforzando paulatinamente los mecanismos de protección del consumidor.

En la actualidad, frente a las cláusulas abusivas y en especial la cláusula suelo. Frente a las cláusulas abusivas se puede acudir a la jurisdicción ordinaria, que gracias al desarrollo normativo tiene competencia en tres aspectos fundamentales:

1º.- EL JUEZ PUEDE EXAMINAR Y DICTAMINAR DE OFICIO EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA INCORPORADA A UN CONTRATO[5].

2º.- ESTA FACULTAD NO ESTÁ SOMETIDA A PLAZO DE PRESCRIPCIÓN[6].

3º.- Y finalmente EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA INCORPORADA A UN CONTRATO PUEDE SER EXAMINADA EN EL MOMENTO INICIAL DE DECISIÓN SOBRE LA DEMANDA[7].

Por la extensión (en número) y por la importancia (cualitativa social) de las cuestiones relativas al Derecho de los Consumidores y Usuarios se puede apreciar de forma precisa la necesidad de analizar concienzudamente las repercusiones económicas de las decisiones jurídicas generales, y en consecuencia, la necesidad de que la política legislativa en materia de los Consumidores sea cuidadosamente planificada. Es claro que la imperativa protección del consumidor como pilar básico de la economía de mercado no puede dejar de contemplar el contexto de carácter estructural y económico donde éste y otros “actores” desarrollan su actividad, y las mutuas interrelaciones que se tejen entre todos los actores (consumidores-empresas-Estado).

En el supuesto del ámbito del Derecho Financiero y Bancario a este punto se añade además la cuestión del riesgo sistémico que la caída de una entidad financiera puede suponer para la estructura económica del país, no sólo desde el punto de vista de debilitamiento de la red de entidades financieras sino desde el punto de vista de la seguridad jurídica y económica de las transacciones.

Siguiendo esta línea argumental, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, podemos adelantar que se trata de un derecho prestacional de configuración legal, que exige que los poderes públicos doten a la Administración de Justicia de los medios materiales y personales necesarios, así como la regulación, mediante leyes y normas complementarias, de los distintos tipos de proceso, y en el supuesto sometido a examen, como añadido, requiere además un control exhaustivo de las grandes empresas proveedores de bienes y servicios, entidades financieras, etc.

Como primer hito de la defensa de los consumidores y usuarios podemos indicar que el art. 20.1 LGDCU, -en su inicial redacción- (como hemos adelantado), determinaba que las asociaciones de consumidores podían ejercer las correspondientes acciones en defensa de sus asociados, de la propia asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios.

En este sentido es preciso decir que, aunque la ley procesal (aún) no regulaba en este momento embrionario el acceso de las Asociaciones de Consumidores a la vía jurisdiccional para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios –en su sentido DIFUSO-, el reconocimiento en una norma de carácter material de derechos como los examinados determinó una corriente de proteccionismo de los derechos de los consumidores y asentó la idea de que los derechos sociales y colectivos son tan importantes como los individuales.

Conforme al mandato constitucional y siguiendo de cerca la estela de la promulgación de la LGDCU el art. 7.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, supuso un importante refuerzo para la estructura de defensa de los consumidores y usuarios, indicando que:

«Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción».

La LOPJ fue el “pistoletazo de salida” para la regulación posterior de diversas acciones de cesación en algunas normas sectoriales, que venían a cerrar el círculo. Entre otras normas podemos citar las siguientes: A) Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; B) Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; C) Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación; etc.

En este sentido debemos señalar una evidente disfunción del sistema establecido en aquel momento. Si bien estas leyes permiten a las asociaciones de consumidores (entre otros) ejercitar acciones colectivas de cesación de conductas y prácticas abusivas o de la utilización de cláusulas abusivas, no permiten (simultáneamente) la reclamación de daños y perjuicios y la restitución de la situación anterior salvo en aquellos casos en los que el afectado (persona física) se persone en la acción y asuma un rol “actuante”.

Posteriormente la LCGC sí ha permitido, tras la reforma operada por la nueva LEC (conforme a su Disposición Final 6ª) la acumulación a la acción colectiva de cesación de la acción de devolución de cantidades y daños y perjuicios causados por la aplicación de las condiciones cuyo cese se solicite.

No debemos olvidar que asimismo tras la modificación, según la Disposición Adicional Cuarta de la LCGC «Las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a los consumidores y usuarios, deberán entenderse realizadas a todo adherente, sea o no consumidor o usuario, en los litigios en que se ejerciten acciones colectivas contempladas en la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Asimismo, las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a las asociaciones de consumidores y usuarios, deberán considerarse aplicables igualmente, en los litigios en que se ejerciten acciones colectivas contempladas en la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las demás personas y entes legitimados activamente para su ejercicio».

A la vista está que el legislador se encontraba ampliamente concienciado con la necesidad de poner freno a actuaciones infractoras y vulneradoras de los derechos de los consumidores desde el mismo momento en que se producían.

Finalmente la regulación relativa a consumidores y usuarios ha sido unida en un compendio, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Posteriormente, con la entrada de España en la Comunidad Económica Europea se inició otro avance considerable (y paralelo al esfuerzo que estaban desarrollando los legisladores de cada país) en el desarrollo de la protección de los consumidores, a través de la eficacia directa en España de los Reglamentos comunitarios, y mediante la necesaria transposición de las Directivas al ordenamiento interno.

Como ejemplo de este último caso puede citarse la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, extiende y perfila el ámbito de las acciones de cesación.

Si bien las acciones colectivas más conocidas son las de cesación, sus clases básicas son tres: cesación, retractación y declarativa. Pueden establecerse como notas características comunes a las acciones de cesación –pues el ordenamiento jurídico contempla varias distintas dentro de la clase cesación- las siguientes:

A) En primer lugar se dirigen contra conductas que se están realizando en el momento en el que inicia la acción o bien, contra conductas que ya hayan cesado pero con respecto a las cuales existen motivos para temer su reiteración; 

B) En segundo lugar es requisito y nota diferenciadora el hecho de que no basta con que la conducta sea genéricamente perjudicial para los consumidores, sino que ha de contravenir directamente la normativa que contempla la posibilidad de utilizar dicha acción.

En este sentido podemos afirmar que la causa de legitimidad para la acción de cesación se ve inmersa en la naturaleza de la infracción o vulneración más que en sus causas prácticas, en una suerte de actividad que equilibra las asimetrías de la aplicación de la normativa.

La indiscutible competencia de los juzgados de lo mercantil para conocer de las demandas planteadas por ADICAE

En relación a las acciones colectivas EN RELACIÓN A LA COMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL debemos decir que, como punto de partida las acciones ejercitadas en las demandas de este tipo SE DERIVAN y/o directamente están fundamentadas en la Ley General de Publicidad y/o en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Habitualmente se pretende con las demandas:

* Ejercitar las acciones de cesación derivadas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

EJERCITAR LAS ACCIONES CONTENIDAS EN EL ART. 12 que señala (en interpretación auténtica) que “2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz (…) 3. La acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideran nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro. 4. La acción declarativa se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del artículo 11 de la presente Ley.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 ter, 2 de la LOPJ, precepto introducido por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de Julio, el cual atribuye a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

-          Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

-          Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

La jurisprudencia es clara en relación al conocimiento de estos asuntos, como lo es la normativa[8]: 

“Se desprende de Exposición de Motivos de la Ley 8/2003 que los fines de la ley son los de lograr mejorar la calidad de las resoluciones, la celeridad de su dictado, una redistribución del trabajo y una coherencia y unidad en la labor interpretativa de las materias "mercantiles", lo que lleva a la creación de unos órganos especializados, especialización que se extiende a la segunda instancia. De la importancia que se otorga a estos órganos también pueden extraerse conclusiones en orden a determinar su competencia objetiva: la propia especialización exige la atracción de competencia de los supuestos legalmente atribuidos a su conocimiento frente a los órganos civiles ordinarios, pues solo así puede garantizarse que en las materias que le son expresamente atribuidas a los juzgados mercantiles se consiga la pretendida coherencia y unidad interpretativa; de otra parte, frente a los juzgados ordinarios de la jurisdicción civil, en la que se incardinan, los mercantiles reciben un "plus" de competencia objetiva por razón de su especialidad, es decir, son órganos de la jurisdicción civil que conocen de determinadas materias por razón de su especialidad, lo que no les hace desconocer también otras civiles, al contrario de lo que ocurre con los juzgados civiles ordinarios, que conocen de aquello que expresa y legalmente no se haya excluido a otros órganos”.

6. La acumulación de acciones (cesación más restitución): posible y además no altera la competencia objetiva

La acción colectiva (tomada en su sentido más ambivalente) implica la posibilidad de que se produzca una acumulación objetiva y subjetiva de acciones o el ejercicio de la vertiente difusa de tal facultad) conforme al artículo 71.1 de la LEC “la acumulación de acciones admitida producirá en efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia, declarando el párrafo segundo que el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provenga de diferentes títulos siempre que entre ellas no sean incompatibles entre sí”.

Resulta evidente que si en las acciones colectivas está permitida la acumulación de acciones con el fin de evitar procedimientos posteriores (para exigir la devolución de las cantidades percibidas en virtud de una cláusula declarada judicialmente nula en un acción colectiva de cesación por ejemplo) con más razón será posible solicitar la devolución en el ejercicio de una acción individual, devolución que por otra parte no es sino una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, que es a la postre la solicitud más común en esta clase de acciones.

Así por ejemplo[9]: “En justa aplicación de la anterior doctrina al caso deviene indiscutible la existencia de la cosa juzgada por cuanto falta a la verdad la parte demandante al afirmar que tuvo conocimiento de la menor cabida de la vivienda y aparcamiento en fase de prueba del anterior proceso -no se discute la identidad subjetivo y causa de pedir-, cuando lo cierto es que para la elaboración del informe pericial de parte acompañado con la primera demanda ya tenía pleno conocimiento de la cabida real de la vivienda y aparcamiento al hacer uso el perito de los planos definitivos del proyecto en los que constaban las medidas reales de los que fue objeto de la compraventa, pudiendo perfectamente deducir la pretensión de indemnización por entrega de menor cabida de los mismos en el anterior pleito y no sólo limitarlo a la del porche, y de ahí que las pretensiones ahora actuadas se hallen cubiertas por la cosa juzgada”.

El artículo 72 LEC al regular la acumulación subjetiva de acciones señala: Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

El tenor literal del precepto es claro, de manera que procede la acumulación si existe nexo por razón del título o, alternativamente, la causa de pedir.

El segundo párrafo debemos entender que establece una presunción de que existe esa conexión de título o causa de pedir, cuando las acciones se funden en los mismos hechos, pero no impide la acumulación si los hechos que fundamentan demanda son distintos.

Pues bien la vertiente de defensa de los intereses difusos de los consumidores pretende evitar la necesidad de discutir judicialmente la posibilidad de que tales acumulaciones se produzcan.

En este sentido no debemos perder de vista el hecho fundamental de que la regulación de la acumulación subjetiva de acciones que dispensa la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se aparta de la anterior regulación, donde se exigía que las diversas acciones acumuladas nacieran de un mismo título o se fundaran en la misma causa de pedir (artículo 156 de la LEC de 1881). Por el contrario, como vemos, el vigente artículo 72 sólo exige la conexión pero no la identidad, esto es, cuando se funden en hechos comunes, sin perjuicio de que el fundamento fáctico de alguna de las acciones, o de ambas, sea más amplio.

En ese sentido, se admite lo que la doctrina denomina “conexión impropia”, entendida en los supuestos en que la causa de pedir, sin ser idéntica, es homogénea cuando diversas acciones se funden en la misma clase de hechos aunque los hechos históricos en que se sustenta la pretensión sean diferentes, criterio doctrinal que ha sido acogido por la jurisprudencia[10].

El profesor D. Andrés de la Oliva en sus Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, publicados en Civitas, al comentar el artículo 72 (Pág. 202) señala:

“la acumulación subjetiva exige, más allá de la identidad de demandantes y/o demandados, que las acciones ejercitadas se basen en el mismo título o causa de pedir. Esta diferencia revela que la razón de ser de ambos tipos de acumulación es distinta: mientras que la acumulación objetiva persigue únicamente economía procesal (y es más que discutible que siempre se consiga), la acumulación subjetiva persigue, más allá de la economía procesal, evitar se que se dicten sentencias contradictorias sobre acciones que tienen una misma causa petendi; o dicho en los términos de la LEC, evitar que se divida la continencia de la causa. El aptdo. 2 del art 72 precisa que se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

En realidad, hay que advertir una imprecisión en este apartado. Si los hechos son idénticos, la causa de pedir es idéntica; conexa será la acción. La concurrencia de este requisito hay que reconducirla al problema de determinar en qué casos existe identidad de causa de pedir entre dos acciones; cuestión que excede con mucho del objeto de este comentario: No se ve inconveniente para interpretar extensivamente este requisito y entender que concurre cuando, aunque las acciones no se basen estrictamente en los mismos hechos, sí sean similares y den lugar a idénticas cuestiones jurídicas “ 

Es decir, procede la acumulación de acciones siempre que las distintas acciones se fundamenten en la misma causa de pedir (aunque tengan su origen en distintos títulos), siempre que no concurra ninguna de las prohibiciones previstas en nuestra LEC, tengan competencia objetiva los juzgados ante los que se presente la demanda y las acciones deban ejercitarse a través de los trámites del mismo tipo de juicio (en este caso el ordinario)

8.- Conclusiones

A la vista de lo expuesto, los principales puntos de conflicto doctrinal y jurisprudencial sobre la aplicación de este precepto procesal han sido básicamente dos:

1º.- Determinar cuándo una acción está fundada en condiciones generales de la contratación y cuando se trata de otras acciones colectivas, como pueden ser las propias de la Ley de Consumidores y Usuarios, que no están basadas en éstas.

2º.- Acumulación de otras acciones, ya sea con carácter principal o subsidiario, como pueden ser las basadas en la de cesación de la Ley de Consumidores y Usuarios, daños y perjuicios, u otras de marcado fondo civil.

Sobre la primera cuestión, la Doctrina y Jurisprudencia mayoritaria consideran que no basta con la existencia de una pretensión basada en un contrato con condiciones generales de contratación para determinar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil por considerar que el artículo 86 ter. 2 d) de la LOPJ se refiere, de manera específica, a «las acciones sobre Condiciones Generales de la Contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia», esto es, a las acciones establecidas en la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación, las cuales son las individuales de nulidad y no incorporación del artículo 9; y las colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales del artículo 12. Lo cierto es que lo contrario significaría que ilógicamente cualquier litigio basado en una póliza con condiciones generales de contratación (bancaria, de seguros, de suministro, etc.), debería ser conocido por estos Juzgados, lo que provocaría situaciones difícilmente compatibles con el objetivo de especialización perseguido por el legislador.

Si bien, respondiendo a la segunda cuestión, debe realizarse siempre una interpretación en sentido amplio (principalmente si las acciones acumuladas se tratan de materias conexas), lo que se ampliaría a aquellas acciones basadas como decíamos en la “legislación sobre la materia”, pues como veíamos el mentado 86, ter, 2, de la LOPJ no habla de Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino de “acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia”, incluyendo por tanto aquellas relativas a la Ley de Consumidores y Usuarios.

En este sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 26 de Julio de 2005, se planteó la cuestión de la competencia objetiva del juzgado mercantil en relación con la mención orgánica de “legislación sobre la materia”, optando por la solución que aquí se postula, en el sentido de entender que el criterio utilizado por el legislador orgánico en el artículo 86 ter, no atiende a textos positivos sino a grupos de materias, de forma que las cuestiones sobre condiciones generales de los contratos se atribuyen a la jurisdicción especializada con independencia de que vengan o no fundadas en la LCG, por tanto, comprende también la regulación de las cláusulas abusivas contenidas en la LGCU.

En cualquier caso, ello ha resultado controvertido, así, si se ejercitara cualquier otro tipo de acción no acumulada a ninguna de las propias de las de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como por ejemplo fuera una acción de nulidad contractual basada en el Código Civil, aun cuando se realizaran menciones a cuestiones referentes a Condiciones Generales de la Contratación, la competencia correspondería a los Juzgados de Primera Instancia.  

A la vista de lo expuesto, parece y es perfectamente lógico solicitar junto con la acción de cesación de cláusula abusiva la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de dicha cláusula que es eliminada del contrato y que nunca debió producir sus efectos. No cabe ningún otro razonamiento, como la anulación de la cláusula, o la declaración de nulidad caso por caso a la vista de la información facilitada al consumidor ya que el efecto no puede ser otro que la declaración de nulidad con los efectos ya señalados en caso de una resolución positiva para los intereses del usuario.

Hacia una acción colectiva realmente eficaz: Propuestas y medidas de aplicación inmediata

En este sentido, de una forma resumida, ADICAE realiza las siguientes propuestas para mejorar la efectividad de la acción colectiva en favor de los consumidores ante los abusos financieros y otros:

a) Reconocimiento automático de la capacidad de ADICAE y otras asociaciones de consumidores más representativas para liderar y abanderar acciones colectivas de todo tipo dada su condición de asociación de consumidores más representativa.

b) Penalización e imposición de costas ante aquellas estrategias de las entidades financieras (presentación de recursos, etc.) tendentes a dilatar claramente el resultado del procedimiento.

c) Modificación de la normativa procesal que permita acumular ante los juzgados mercantiles, las acciones de cesación, de condiciones generales de la contratación a otras de consumo, e incluso a otras de nulidad contractual si se trata de contratos o prácticas sustancialmente idénticas.

d) Fijación de criterios que permitan suavizar la colisión entre el derecho a la protección de datos con otros bienes constitucionalmente protegidos, en especial el derecho a una tutela judicial efectiva y colectiva ante los abusos financieros.

e) Respecto a los medios materiales y económicos de los Juzgados:

-          Formación específica en el cuerpo judicial de la materia de consumo, en especial de los aspectos procesales de la acción colectiva para conseguir una mayor eficacia y dinamismo de la misma.

-          Dotar de medios y procedimientos sumarios a los procedimientos judiciales en los que se ejerzan acciones colectivas por parte de los consumidores.

Visita nº   desde el 21 de junio de 2013