Escrituras extranjeras y Registro de la Propiedad.

Dado que casi todas las legislaciones nacionales atribuyen más efectos a sus documentos según cumplan más requisitos en su formalización, resulta que es relativamente fácil la circulación internacional de documentos notariales accesorios y sencillos y no tecnológicos (actos notariales universales como algunos Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones) que al pretender sólo efectos básicos basta que cumplan sólo requisitos básicos. No ocurre lo mismo con la circulación de los documentos o principales o complejos o tecnológicos (todos los de inmuebles) que para obtener alguno de los cinco efectos fuertes han de cumplir además los cinco requisitos fuertes (1. Competencia material del Notario; 2. Reciprocidad; 3. Que produzcan en el país de origen el mismo efecto que pretenden en el de recepción; 4. Que superen el doble control al cumplir la legislación de origen y la de recepción por no infringir el orden público; y 5. Como son simples documentos no/públicos necesitan que una norma específica les reconozca aquí el efecto que pretenden). Esto sólo se logra muy difícilmente y entre muy pocos países respecto de los efectos prueba plena judicial y ejecutivo/prelativo, pero es absolutamente imposible respecto de los efectos traditorio y acceso al Registro.

Tomando como ejemplo un documento extranjero complejo de herencia y compraventa de inmueble español, con precio aplazado y que se va a presentar al juzgado y a una declaración de concurso (así podremos examinar los 5 efectos fuertes de las Escrituras españolas: prueba plena judicial, ejecutivo, prelativo, traditorio y registral), pensamos que no puede ser inscrito en el Registro de la Propiedad español por los siguientes motivos:

1º.- El Notario extranjero ha de tener competencia material para formalizar el documento, cosa imposible ya que ni en España, ni en ningún sitio, los servicios notariales están liberalizados por lo que la regla general es que los Notarios no pueden instalarse libremente en cualquier país y que tampoco pueden prestar sus servicios desde el exterior.

En Europa[i]: A.- La Propuesta de Directiva de 13/1/04 sobre servicios en el mercado interior (Directiva Bolkenstein) que excluía de liberalización a los Notarios y a los documentos sobre inmuebles (Art 17)[ii]. B.- La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior que en el Art 2. 2. i). l) excluye de liberalización las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con el artículo 45 del Tratado y los servicios prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración, insistiendo en la exclusión en el Art 17. 12) a los actos para los que se exija por ley la intervención de un notario y aclarando en el Art 1.1 que esta exclusión se refiere no sólo a la libertad de establecimiento, sino también a la libre circulación de los servicios. C.- La STJUE Gran Sala 24/5/11 nº 97 que sobre la base del reconocimiento de que las actividades notariales persigan fines de interés general, considera que eso constituye una razón imperiosa de carácter general que sirve de justificación a posibles restricciones del artículo 43 CE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales. D.- La Recomendación 4 y Considerando N de la Resolución del Parlamento UE de 18/12/08 sobre Documento Público Europeo (ResPUE/08) excluyen del futuro RgtoE sobre documentos a los relativos a inmuebles y que deban o puedan ser objeto de una inscripción o una mención en un registro públicohabida cuenta de la estrecha correlación existente entre el modo de establecimiento de un documento público, por un lado y la inscripción en el registro público, por otro lado. E.- La Directiva 2005/36/CE (modificada por la 2013/55/UE) de reconocimiento de cualificaciones profesionales que excluye de equiparación los títulos profesionales de Notario en el Art 2.4 La presente Directiva no se aplicará a los notarios nombrados por un acto oficial de la Administración.

En España[iii]: A.- Art 1.216 Cc (exige notario competente). B.- Ley Orgánica del Notariado de 28/5/1862 LN- y Reglamento Notarial de 2/6/1944 RN- (exigen nombramiento estatal como funcionario tras Licenciatura de Derecho y oposiciones). C.- Ley 17/2009 de 23 Nov. sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio que en aplicación de la Directiva de 2006 dice en el Preámbulo II que la liberalización no se aplica a los actos realizados por fedatarios públicos, o como dice el el Art 2.2. i) a Las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de los notarios; además se aclara en el Art 1 que la exclusión de liberalización no sólo impide la libertad de establecimiento de los prestadores sino también la libre prestación de servicios, y todavía con mayor precisión insiste en el Art 2. 1 que cuando se habla de servicios no liberalizados son, no sólo los que se prestan desde España, sino también los que se prestan desde el exterior que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro. D.- Adicional 7ª del Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales del Consejo de Ministros de 2/8/13 que excluye de liberalización a las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de los notarios. E.- STS sala 3ª de 10/3/09 y 19/5/09; Res DGRN 24/2/10 del Sistema Notarial; y Res 27/7/12 que distingue aspectos personales del divorcio y la adjudicación de inmuebles para la que se requiere exequátur.

En Alemania: los servicios notariales no están liberalizados según la STC alemán de 19/6/12, que califica la actividad notarial como ministerio público/función pública, lo que justifica que esté sometida a un régimen especial, y bajo la supervisión estatal reglamentaria de la Administración de Justicia. El TC alemán examina la legislación europea y dice que lo único que ocurre es que para ser Notario alemán no es imprescindible tener nacionalidad germana sino que basta ser ciudadano de la UE. Además, los documentos relativos a actos o principales, o complejos o tecnológicos que pretendan registrase allí, sólo pueden ser formalizados por los Notarios alemanes, pues así resulta del Art 925 del BGB (Cc) en relación al Art 11 del EGBGE (Ley de Introducción al Cc) que establece la competencia en exclusiva de los Notarios alemanes en las transferencias inmobiliarias; también de la Resolución del Ministerio de Justicia de Baviera nº 3830 E IV752/64 de 16/4/64; y de muchas Sentencias, como la del Tribunal Supremo alemán de 10/6/1.968 (Bundesgerichtshof, BGH WM, 1968, 1170), la del Tribunal Cameral (Kammergericht) de 27/5/1986, la del Tribunal (Landgericht) de Ellwangen/Jagts de 28/11/1999, y las de los Tribunales Superiores (Oberlandesgericht) de Colonia de 29/9/1971, de Hamm de 1/2/1974 y Karlsruhe de 10/4/1979.

En Bélgica: la Asociación de Notarios de Metrópolis Europeas (ANME) en sus reuniones de Junio y Octubre de 2.010 constata la exigencia de que los documentos extranjeros que pretendan acceso a sus Registros deben ser previamente homologados por Notario belga, que incorporará advertencias y controles respecto de posibles elementos contaminantes, situación urbanística, pago de impuestos, datos registrales etc.

En Francia: el Art 68 del Decreto nº 55-1350 de 14/10/55 exige para la inscripción en el Registro que el documento extranjero sea legalizado por Notario Francés.

En Holanda: no caben Escrituras extranjeras de transferencia de propiedad inmueble neerlandesa pues su Cc establece en el Art 31 (3.1.2.12) que Cuando una disposición de la ley relativa a bienes inmatriculados exige un acto o declaración notariales, se entiende referida al acto o declaración de un notario holandés.

En Italia: también se exige para la inscripción en el Registro que el documento extranjero sea homologado ante Notario italiano por aplicación del Art 106. 4 de la Ley del Notariado de 1913.

En Suiza: la ANME en las citadas reuniones también constató la exigencia de homologación de los documentos extranjeros que pretendan acceso a sus Registros en términos muy parecidos a los de Bélgica.

En UK: de hecho no hay liberalización de los servicios notariales, pues allí a los documentos extranjeros ni se les reconoce efecto traditorio ni son inscribibles en sus Registros en ningún caso, ya que no dan internamente ningún valor especial a ningún documento público. Para las inscripciones se sigue otro sistema completamente distinto basado en el deed (equivalente a un documento privado con testigos) que sería el único que podría presentarse en el Registro de la Propiedad inglés para que con su apoyo el Registrador emita un certificado de propiedad tan poco seguro que tiene hasta siete niveles distintos de fiabilidad, pero incluso el más fiable no garantiza que finalmente no se acabe perdiendo la propiedad por situaciones posesorias no registradas pero preferentes, o por algún fraude o estafa advertidos en la información que suministra el mismo Registro que produce un porcentaje de errores de más del 50%.

No contradice lo que se afirma en este apartado, el Libro Verde publicado por la Comisión Europea el 14/12/10 Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos pues a pesar de título tan llamativo se trata de una simple encuesta sobre la supresión de legalizaciones y apostillas por más que nuestro TS lo cita sin haberlo leído[iv] en su STS 19/6/12[v].

Por último, hay que tener bien presente que no se puede distinguir entre documento notarial y servicio notarial, para decir que lo no liberalizado son los servicios, pero que los documentos sí que pueden circular libremente, pues si bien es cierto que el servicio notarial se puede prestar sin documento (cuando, por ejemplo, se deniega la autorización de alguno), lo que no cabe es que haya un documento que no sea la cristalización de un servicio notarial: es ontológicamente imposible. Aparte de que como se ha dicho, en la Directiva de servicios de 2006 y en su homóloga Ley española de 2009, se excluye no sólo la instalación en España del Notario extranjero, sino también la prestación de servicios notariales desde el exterior.

El Principio de Reciprocidad es de formulación procesal pero aplicable por analogía a la documentación notarial y está establecido de manera positiva y negativa en los Arts 952 y 953 de la LEC de 1881[vi].

Este Principio de Reciprocidad está perfectamente vigente y se aplica de manera ordinaria para admitir o denegar el exequátur de Sentencias extranjeras: STS 25/2/85; Autos TS de 16/10/61, 24/7/88, 13/11/01, 17/10/06; Res 15/3/00 y, especialmente por su actualidad, destacamos que es utilizado continuamente por la Audiencia Nacional en múltiples resoluciones para denegar la Orden Europea de Detención.

Es más, normas modernas españolas lo imponen de manera expresa, como es el caso de la Ley 49/2003 de Arrendamientos rústicos; Art 199 de la Ley Concursal de 9/7/03; Ley de Educación de 3/5/03; Ley 8/2000 sobre extranjería; Art 177 Ley de Enjuiciamiento Criminal; Art 277 LOPJ; Art 2 de la Ley 30/1995 de Ordenación del Seguro Privado y LEC vigente en la regulación del exequátur.

3.- El documento extranjero ha de tener en origen los efectos que pretende tener aquí, pues ningún documento puede tener más efectos que los que produce en su país de origen, ni más efectos que los documentos del país de recepción (nadie tiene competencia legislativa para otra cosa salvo Tratado, Convenio o Norma supranacional).

Ningún país puede legislar para imponer los efectos que vayan a tener sus documentos en otro. Así lo dice:

El Considerando M de la ResPUE/08 el reconocimiento de la fuerza probatoria no implica que el documento público extranjero goce de una fuerza superior a la de los documentos públicos nacionales.

El Convenio Hispano-Francés de 28/5/69 (BOE 14/3/70) sobre reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, arbitrales y actas auténticas en materia civil-mercantil, que reconoce fuerza ejecutiva a un documento notarial en otro país mediante un exequátur, pero siempre que ya fuera ejecutivo en el país de origen (Art 14. 1º).

El Convenio Hispano-Alemán de 14/11/83, (ratificado el 18/1/88) sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que para reconocer fuerza ejecutiva a un documento notarial en otro país exige un exequátur y que ya tuviera ese efecto ejecutivo en el país de origen.

El Convenio de Bruselas de 27/9/68 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y comercial, que para reconocer fuerza ejecutiva a un documento notarial en otro país exigió un exequátur y que ya tuviera ese efecto ejecutivo en el país de origen (Art 50).

El informe Jennard/Möller que acompañaba al Convenio de Lugano de 16/9/88 de reconocimiento de de decisiones entre ciertos países, ya exigía para que un documento notarial fuera ejecutivo en otro Estado que lo fuera en el país de origen (Art 50).

La Directiva 2008/52/CE sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles exige para reconocer en otro país fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación, que ya la tenga en origen, según dice el Considerando 20 y sobre todo el Art 6 que se expresa así El contenido de tal acuerdo se hará ejecutivo a menos que... la legislación de ese Estado miembro no contemple su carácter ejecutivo.

El Reglamento Europeo (RgtoE) 44/01 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y comercial (BRUSELAS I), que exige para reconoce efecto ejecutivo a los documentos públicos de otro país que se cumplimente un certificado y que ya fuera ejecutivo en origen (Art 57).

El RgtoE 2201/03 de reconocimiento y ejecución de decisiones en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental, (BRUSELAS II Bis) que reconoce fuerza ejecutiva a los documentos públicos de otro país siempre que ya fueran ejecutivos en origen (Art 46).

El RgtoE 805/04 sobre Título Ejecutivo Europeo que atribuye fuerza ejecutiva al documento extranjero pero sólo a los que (Art 25) sean ejecutivos en un Estado miembro. Así tiene que constar en el certificado del Anexo III.

El RgtoE 650/12-15 sobre Sucesiones atribuye (Art 59.1) efecto probatorio a Los documentos públicos expedidos en un Estado miembro tendrán en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen. Y efecto ejecutivo (Art 60.1) a 1. Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen.

El RgtoE 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles da efecto ejecutivo en el Art 58.1 pero sólo a Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen. Y así tiene que constar en el certificado del Anexo II.

El sistema es el mismo que se sigue respecto de las sentencias y transacciones judiciales en muchas normas como el RgtoE 804/05 (Arts 6. 1. a y Art 24), el RgtoE 650/12-15 (Arts 43 y 61. 1), y el RgtoE 1215/12-15 (Art 39, 54. 1 y 59).

Esta regla se ratifica en nuestro país en el Art 323. 2 LEC 1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. Si en origen no tiene el documento el efecto prueba plena, aquí tampoco.

También el Art 27.1 de la Ley española de de 6/7/12 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, sólo reconoce ejecutividad al acuerdo de mediación de otro país que ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado.

Dado que todas las normas citadas intentan facilitar el efecto probatorio y ejecutivo de los documentos extranjeros y que a pesar de ello los someten al requisito de que ya tengan en origen ese efecto, la conclusión no puede ser otra que respecto del efecto traditorio y de acceso al Registro de la Propiedad se han de seguir los mismos criterios, pues sería absurdo que a pesar de esas normas específicas, el efecto probatorio y ejecutivo fueran de peor condición que el traditorio y el registral respecto de los que no se ha previsto nada concreto en ningún Tratado, Convenio o RgtoE.

4.- El documento extranjero ha de superar el doble control (Doctrina de Equivalencia en Seguridad Jurídica-DESJ-) que acredite que el negocio y el documento son válidos y eficaces en derecho extranjero y español y que el Notario extranjero ha practicado un asesoramiento a las partes y control tecnológicos de legalidad española que garantice que el consentimiento es realmente informado.

La recepción de un documento extranjero y el negocio que contiene -formalizado el primero según la ley extranjera- supone una aplicación de ésta en España que nunca puede infringir nuestro Orden Público ni incurrir en Fraude de nuestra ley, según Arts 12. 3 y 12. 4 Cc; Art 14. 2º del Convenio Hispano-Francés de 28/5/69; Arts 11 y ss del Convenio Hispano Alemán de 14/11/83; Arts 31 y ss del Convenio de Bruselas de 27/9/68; Art 50 del Convenio de Lugano de 16/9/88; Considerando 19 y Art 6 de la Directiva 2008/52/CE; Art 57 del RgtoE 44/01; Arts 46 y 22 del RgtoE 2201/03; Arts 3. 3 y 21 RgtoE 593/2008 de 17/6/08 sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales (ROMA I); Arts 35 y 59. 1 del RgtoE 650/12-15; y Art 59. 1 del RgtoE 1215/12-15. Recientemente el Art 27. 3 de nuestra ley de mediación de 6/7/12 insiste en que El documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte manifiestamente contrario al orden público español.

Este es el mismo sistema que se sigue respecto de Sentencias y Transacciones Judiciales, entre otras muchas normas, en: Art 4. 2º del Convenio Hispano-Francés de 28/5/69; Art 26 RgtoE 1346/2000 sobre Procedimientos de insolvencia internacional (Res 11/6/10); Arts 40. a) y 61. 3 RgtoE 650/12-15; y Arts 45 y 46 RgtoE 1215/12-15.

Consecuencia implícita del Orden Público y Fraude de Ley es que todo documento, sentencia o transacción judicial ha de superar un doble control en derecho extranjero y español para acreditar que el negocio y el documento son válidos y eficaces en ambos, lo cual se realiza mediante el procedimiento conocido como DESJ (antes conocida como Doctrina de Equivalencia de Formas de las Res 11/6/99 y 21/4/03).

Explícitamente el doble control del negocio y el documento (autorizar notarialmente) viene impuesto en el Art 15 del Convenio Europeo de Funciones Consulares de París 11/12/1967 ratificado por España en el BOE de 8/4/2011 (CCParís/67): 1. Los funcionarios consulares tendrán el derecho a extender o autorizar notarialmente o de la forma análoga que prevean las leyes y reglamentos del Estado que envía:2. Los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior sólo podrán producir efectos jurídicos en el territorio del Estado que recibe en la medida en que las leyes y reglamentos de éste no se opongan a ello. No sería admisible que se dijera que el criterio establecido en este Art 15 del CCParís/67 es sólo aplicable a los países signatarios, pues de ser así se produciría el absurdo de que los documentos de los países que lo han suscrito para facilitar su circulación, tuvieran más dificultades para ello que los de los países no firmantes.

También explícitamente el Art 323.3 LEC exige el doble control del negocio y del documento (forma) 3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.

Así mismo el doble control está impuesto explícitamente en la legislación hipotecaria puesto que los documentos extranjeros serán admitidos a inscripción sólo en el caso de que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes (Art 4LH), sólo si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado y sólo si se ha acreditado La observancia de las formas y solemnidades extranjeras (Art 36 RH). Como la primera regla del Dº Internacional es no infringir el Orden Público del país de recepción, habrán de cumplir todas las leyes extranjeras y españolas aplicables al negocio y el documento.

Y más modernamente el Art 27.1 de la Ley española de mediación de 6/7/12, insiste en el doble control cuando dice que el acuerdo extranjero sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas.

Este doble control del negocio y del documento es exigido en infinidad de Res y Sentencias: vid Res 25/1/12 sobre certificado de matrimonio polígamo, STS Sala 3ª 9/12/11 sobre Kafala Marroquí y Autos TS 26/4/05, 20/6/05, 7/12/05 y 13/5/08. También por razones formales fue rechazada en la STS 5/6/00 una donación de inmueble español en documento danés de Capitulaciones que no era Escritura, por más que estuviera inscrito en un juzgado de Dinamarca. En el mismo sentido la DGRN nunca había admitido la inscripción de documentos extranjeros en las Res de 4/1/93, 15/3/00, 15/6/00, 7/2/05, 20/5/05 y 28/1/06, como tampoco la de una hipoteca provisoria de un Juez francés (Res 12/5/92), la de una hipoteca asegurativa de un Juez alemán (Res 23/2/04), o la de adjudicación de inmueble español en liquidación matrimonial de un Juez inglés (Res 27/7/12)[vii] en la que se hace referencia expresa al Orden Público.

Por otro lado el superar el doble control respecto de los negocios jurídicos está muy facilitado tanto por la legislación española como por la supranacional, ya que su validez está regida por la regla general del antiformalismo con múltiples puntos de conexión.

En España, el antiformalismo negocial resulta de Ley Única del Título XVI del Ordenamiento de Alcalá desde el año 1.348 y del Art 1.278 Cc (aunque con notables excepciones respecto de donaciones, hipotecas, prendas, capitulaciones y testamentos[viii]). También se consagra el antiformalismo y se establecen muchos puntos de conexión de la ley extranjera en el Art 11. 1 y 2 Cc 1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen 2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

En el ámbito internacional, el antiformalismo negocial y los múltiples puntos de conexión es regla que garantiza la validez formal de los negocios; así lo establecen específicamente el RgtoE 650/12-15 sobre Sucesiones que en el Art 21 impone como ley de sucesión la de residencia habitual y en el 22 permite elegir la de la nacionalidad, en los Arts siguientes regula la validez material y formal de Testamentos, pactos sucesorios, aceptaciones y renuncias y en el Art 59. 3 considera competentes para actos y relaciones jurídicas sucesorias a los Tribunales de la ley de la sucesión; también el Convenio Consular de París (CCParís/67) de 11/12/67 (BOE 8/4/11) Art 15. Y con carácter general el Convenio de la Haya 5/10/61 sobre Testamentos y ROMA I que en su Art 11. 1, 2 y 3 dice 1. Un contrato celebrado entre personas, o sus representantes, que se encuentren en un mismo país en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley del país donde se haya celebrado. 2. Un contrato celebrado entre personas que se encuentren en distintos países, o por medio de representantes que estén en distintos países, en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley de los países en que se encuentren cualquiera de las partes, o cualquiera de sus representantes, en el momento de la celebración, o de la ley del país en que cualquiera de las partes tuviera su residencia habitual en ese momento. 3. Un acto jurídico unilateral relativo a un contrato celebrado o por celebrar será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones formales de la ley que rija o regirá el fondo del contrato en virtud del presente Reglamento, o de la ley del país en el que se realizó dicho acto, o de la ley del país en que la persona que lo realizó tuviera su residencia habitual en ese momento.

Ahora bien, el superar el doble control respecto de los documentos es mucho más complejo puesto que los requisitos y efectos de los documentos están basados en el más estricto formalismo sin que se hayan establecido a nivel español o supranacional múltiples puntos de conexión que faciliten su validez y eficacia.

En España, para los documentos, no hay ninguna regla de libertad formal parecida a la que respecto a los negocios establece el Ordenamiento de Alcalá y el Art 1.278 Cc; no existe ninguna norma que con carácter general diga nada parecido a que Cualquier particular o funcionario podrán hacer los documentos que les interese, con los requisitos que crean conveniente y que producirán los efectos que les convengan. Antes al contrario, se regulan con exasperante detalle los requisitos que han de cumplir y los efectos que producen tanto los documentos privados[ix] como los notariales.

La validez de los documentos notariales exige nada menos que una triple competencia en el Notario: material, territorial y formal hasta el punto de que si se infringe, el documento incurre en la máxima sanción posible que es la nulidad de pleno derecho (Art 1223 Cc)[x].

Si del campo de la validez pasamos al de la eficacia del documento notarial todavía es más claro el formalismo pues, en general, Testimonios, Actas, Pólizas y Escrituras no sólo necesitan más o menos requisitos en su formalización, sino que producen distintos efectos: menos requisitos y menos efectos en los Testimonios, más en las Actas, todavía más en las Pólizas, hasta llegar a las Escrituras en las que se darían la máxima exigencia de requisitos y la plenitud de efectos (vid Art 1.279 Cc). Es más, dentro de cada una de estas variedades documentales todavía habría que hacer subdivisiones por el objeto, pues, por ejemplo, una Escritura de Poder requiere menos requisitos que otra que se refiera a la propiedad o derechos reales inmobiliarios que tendría la máxima eficacia, incluidos efectos traditorios, registrales, ejecutivos

El problema fundamental en esta materia es que a nivel nacional y supranacional se ha avanzado mucho en la coordinación de legislaciones sobre la validez y eficacia de los negocios, mientras que respecto de la de los documentos notariales los avances son muy escasos y respecto de los sistemas de transmisión de la propiedad y derechos reales no se ha avanzado absolutamente nada: cada país tiene el suyo. Nótese que los Arts 11 del Cc y ROMA I sólo se refieren a la validez del negocio (en ambos se repite hasta tres veces) pero en ningún momento se están refiriendo a los documentos[xi], y como se deduce de la Res 11/6/99 no se pueden resolver problemas documentales con normas negociales.

En efecto, en los documentos notariales todo es puro formalismo puesto que ni en España ni en ningún país existe ninguna norma de equiparación que con carácter general diga nada similar a que Todos los Notarios y todas las legislaciones notariales del mundo son iguales, por lo que todos los documentos notariales son válidos y producen los mismos efectos en cualquier país. Es más, la falta de coordinación entre legislaciones para intentar solucionar la circulación internacional de documentos entre países es tan clara que muy recientemente las instituciones europeas han iniciado un proceso para intentar darle solución.

Este proceso comienza con un diagnóstico del problema que se realizó en la Resolución del Parlamento Europeo de 2.008 sobre Documento Público Europeo[xii] que propugna que se haga un Reglamento Europeo especial sobre esta materia, del que necesariamente se excluirán los relativos a inmuebles (Recomendación 4).

Pero si el diagnóstico del problema es certero, el tratamiento deja mucho que desear, pues a la espera de ese futuro RgtoE sobre Documentos Públicos, lo hecho hasta la fecha es muy pobre y absolutamente alejado de lo logrado en el Convenio de La Haya de 1961 y ROMA I respecto de los negocios.

Sí que es verdad que (aparte de Apostillas y Certificados), existen normas supranacionales sobre Escrituras ejecutivas (Convenio Hispano-Francés de 28/5/69; Convenio Hispano Alemán de 14/11/83; Convenio de Bruselas de 27/9/68; informe Jennard/Möller con el Convenio de Lugano; Directiva 2008/52/CE; BRUSELAS I; BRUSELAS II Bis; RgtoE 805/04 y RgtoE 1215/12-15); sobre Actas (RgtoE 1393/07); sobre Documentos notariales y Certificado Europeo sucesorios (RgtoE 650/12-15); sobre documentos notariales en general el CCParís/67. Sí todo eso es cierto, pero resulta que: a) no se ha establecido una regla general de equiparación ni entre legislaciones, ni entre Notarios, ni entre documentos notariales; b) sólo hay equiparación en algunos efectos de los documento: probatorios y ejecutivos (no traditorios ni registrales); c) sólo para el caso de que esos efectos ya se produjeran en el país de origen; d) sólo cuando la llegada del documento no suponga infracción del Orden Público del país de recepción; e) son muy pocos países los afectados, pues hay RgtsE que no se aplican ni en Irlanda, ni UK ni Dinamarca (ni en general en ningún país que no reconozcan esos efectos en origen); f) además el Rgto 650/12-15 y el Rgto 1215/12-15 no entrarán en vigor hasta 2015, con lo que es muy poco bagaje si tenemos en cuenta que hay 194 países en la ONU. Esta es la mejor prueba de que ni siquiera en el seno de la UE se ha decretado nada parecido a una equiparación entre sistemas documentales y que, en definitiva, está todo por hacer, especialmente en Escrituras relativas a bienes inmuebles.

Así pues, los documentos también tienen que superar el doble control en derecho extranjero y español, y los mínimos requisitos básicos que deben cumplir para ser aceptados en España los fijó la doctrina y los concretaron las Res de 11/6/99[xiii] y 21/4/03: 1º) Notario funcionario (por eso la STJCE de UNIBANK de 17/6/99, no admitió la fuerza ejecutiva de un documento privado de crédito danés), 2º) identificación, 3º) capacidad y 4º) consentimiento y firma.

La cuestión es que estos requisitos son suficientes para obtener los efectos básicos que pretenden los documentos accesorios y sencillos y no tecnológicos (algunos Poderes, Testamentos, Actas y Capitulaciones que se pueden denominar Actos Notariales Universales), pero no para los documentos o principales, o complejos o tecnológicos (todos los relativos a inmuebles) que pretenden obtener algún efecto fuerte y que por tanto necesitan cumplimentar además requisitos también fuertes, que son un asesoramiento a las partes y un control tecnológico de la legislación española de gran intensidad y extensión, y con unos especiales medios técnicos, hasta obtener un consentimiento realmente informado de los intervinientes en el documento (que es lo mismo que se exige respecto del consentimiento informado médico en la STC 37/2011 y en la STS 4/3/11). Todo lo cual es un requisito universal en las legislaciones notariales, tradicional en nuestro derecho histórico[xiv], y hoy exigido en el Art 17 bis.2.a LN el notario deberá dar fe de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes. En el mismo sentido se pronuncian los Arts 1, 2, 24 LN; 22 LH; 43. Dos.2, Ley 14 de 29/12/00 Infracciones notariales; 81 y 84 Ley 16/11/07 Consumidores y Usuarios; 18 Ley 2, 31/3/2009 sobre deberes en hipotecas; 30.1 Orden EHA 2899 de 28/10/11 Transparencia hipotecas; 2, 19 y 20 Ley de 28/4/10 de Blanqueo de Capitales; 4 Ley 13/12/07 de compra de tangibles; 71.6 Ley 9/7/03 Concursal; Arts 25.2 RDLey 5/3/12 y Ley 6/7/12 de Mediación y Arts 31 RDLey 6/3/12 y Ley 6/7/12 de Aprovechamiento por Turno

El asesoramiento y control de legalidad es exigido al Notario por las STS de 29/12/1927 (el Notario es el Profesor de jurisprudencia de las clases humildes, proletarias, y el consejero de los individuos y de las familias), 3/7/65 y 24/10/00; por la STC 207/99 (a los notarios les incumbe el juicio de legalidad la función pública incorpora pues, un juicio de legalidad); y por la STJUE Gran Sala de 24/5/11 (las actividades notariales persigan garantizar la legalidad y la seguridad jurídica el notario debe negarse a autentificar un acto o un contrato que no reúna los requisitos legalmente exigidos).

Por otro lado el asesoramiento y control de legalidad se tiene que prestar con unos medios tecnológicos específicos que no son optativos sino de uso imperativo para el Notario y que están impuestos en una amplísima normativa: Ley de 27/12/01 sobre documento público electrónico, copias electrónicas y presentación telemática de Escrituras (Ley 18/11/05 y Art 249 RN); Ley 19/12/03 de firma electrónica; RD 1643/2000 y Ley 29/11/06 de prevención del fraude fiscal e Índice informatizado notarial; Art 175 RN obliga a todo Notario a obtener información registral de titularidad y cargas de las fincas telemáticamente o por nº especial de FAX; Constitución telemática de Sociedades Nueva Empresa y Sociedades exprés; conexión telemática con Registros de Seguros y Últimas Voluntades; Denominaciones sociales y Notas Simples mercantiles telemáticas; CIF telemático de la AEAT; conexión telemática con el OCP y SEPBLAC sobre Blanqueo de capitales; comunicación telemática de Actas Abintestato y Partes de Testamentos; comunicación telemática con el Catastro para cambios y obtención de Certificaciones; Préstamos personales e hipotecarios telemáticos; consulta telemática de deudas de IBI; liquidación telemática de plus valías y de Impuestos; comunicación telemática de documentos de Voluntades anticipadas; proyecto Ábaco para consulta telemática de bases de concursos; Proyecto Vigía de comunicación telemática de determinadas Actas a la policía. No es argumento contrario que muchos de estos elementos sean renunciables por el interesado, pues sólo se puede renunciar a algo que se tiene, lo demás es una simple y llana privación de derechos.

El uso inexcusable de elementos tecnológicos en el servicio notarial lo exige la STS 15/2/11 la comunicación entre el Registrador Mercantil Central y el Notario tiene lugar mediante el sistema de firma electrónica y, más concretamente, en las consecuencias de ello en la posterior relación entre el Notario autorizante de la escritura pública de constitución de la sociedad y el Registrador Mercantil que ha de practicar la inscripción en el Registro; y la STS 20/9/11 el notario que, junto al Registrador, dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información (artículo 107 Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Hasta tal punto es imprescindible el asesoramiento y control tecnológicos de legalidad española que el Notario incumplidor incurre en responsabilidad, y así vemos que la jurisprudencia condena a Notarios en las SAP Alicante 8/2/05 y 21/12/10 (asesoramiento fiscal), la STS 9/3/12 (subasta del Art 1872 Cc) o SAN 5/6/12 (blanqueo de capitales).

Además, el Notario extranjero ni siquiera ha acreditado que tiene suficiente conocimiento del Dº español que le permita asesorar en él y controlar la legalidad española. Nótese que hasta para ejercer en España una profesión completamente liberalizada como la de Abogado se exige que antes se acrediten los conocimientos en derecho español mediante un examen específico (Orden PRE/421 de 15/3/13 y RD 1837 de 8/11/08 que desarrollan varias Directivas europeas), y lo que sería absurdo es que esta acreditación se exigiera para una profesión liberalizada y no para la notarial que está excluida de liberalización.

5.- El documento extranjero necesita que una específica norma consuetudinaria, jurisprudencial o legal le reconozca aquí los concretos efectos que pretende tener, pues al no existir norma de equiparación general entre Escrituras de distintos países y dado que nuestro Cc sólo se refiere a la legislación notarial, Notarios y Escrituras españolas, no pasa de ser un simple documento no/público.

Ni en España, ni en los países europeos, ni en la UE, ni en el resto del mundo nadie puede citar un solo precedente que establezca una equiparación general entre legislaciones notariales, Notarios o documentos notariales.

Por otro lado, cuando nuestras normas se refieren a esos aspectos se están refiriendo única y exclusivamente a la legislación, Notario y Escritura españoles y no a los extranjeros pues muchos son los argumentos que así lo avalan.

El primero es un argumento de autoridad, pues dado que ni en la carrera de Dº, ni en las oposiciones a judicaturas (vid BOE 13/3/10) se estudia un solo tema de Dº notarial, hay que acudir a los autores que han pasado toda la vida estudiando el Dº documental y notarial español (Bono Huerta, Vallet de Goytisolo, Cámara, Jiménez Arnau, Núñez Lagos, González Palomino, Rodríguez Adrados etc) y se comprueba que ninguno de ellos ha dicho nada parecido a que cuando nuestras normas hablan de lo notarial están incluyendo a lo notarial extranjero en plano de igualdad con el español.

El segundo es la pura lógica, pues si cualquier referencia en nuestras normas a una legislación, funcionario o documento que no lleve la calificación expresa de español se entendiera que incluye al extranjero, el ordenamiento español se vendría abajo y el caos se impondría cada vez que con esa excusa cualquiera pretendiera que se le aplicara la legislación extranjera para eludir los efectos más estrictos de la española. Para evitar este absurdo habrá de entenderse que la regla general es que esas referencias lo son a lo español y cuando excepcionalmente nuestras normas se refieren a lo extranjero lo dicen expresamente. Criterio éste que se aplica no sólo al ámbito notarial, sino al civil, al administrativo, al penal, al fiscal etc, Para comprobarlo basta abrir cualquier texto legal de cualquier editorial y rápidamente se comprobará que en los comentarios a los Arts 1216 a 1221, 1462 Cc etc no se dice nada parecido a que haya que tenerse en cuenta la legislación notarial de los 194 países de la ONU, antes bien las referencias son expresas a la LN y el RN español al que citan hasta con fechas, nº de art y hasta de párrafo[xv]. Por esto mismo en los planes de estudio de las Facultades de Derecho y en las Oposiciones a altos funcionarios españoles, no se estudia el extranjero en plano de igualdad con el español cosa que sería imprescindible si el documento extranjero acogido a ley foránea fuera igual al español. Esta es la razón por la que ningún Gobernador Civil, Delegado de Hacienda, Presidente de Diputación, Alcalde, Delegado del Gobierno, de la Vivienda, Jueces, Magistrados etc haya nunca intentado comparecer ante un Notario de país limítrofe o ante cónsul extranjero asentado en España, para otorgar una Escritura u ordenarle la protocolización de un testamento ológrafo o cualquier otro documento.

El tercer argumento se encuentra en los precedentes inmediatos del Cc, Proyecto 1851 y Anteproyecto 1882-1888, de los Arts 1216, 1217 y 1462. 2º (Arts 1199, 1200 y 1385 Pro. y Arts 1233, 1234 y 1489 Ant. respectivamente) que de ninguna manera autorizan a entender que se están refiriendo al Notario y a la legislación y Escrituras extranjeras.

El cuarto argumento es el estudio de las fuentes históricas de la legislación documental y notarial española, europea y mundial llevado a cabo, entre otros, por Rodríguez Adrados[xvi] en varios de sus trabajos (en alguno de ellos la bibliografía ocupa 14 páginas) de las que se extrae la misma conclusión de que nuestro Cc se refiere sólo a la legislación, Notario y documento español.

El quinto argumento es lingüístico pues en nuestras normas se utilizan continuamente expresiones típicamente españolas que no se utilizan en otras partes del mundo y que demuestran sin lugar a dudas que nuestro legislador se refiere sólo a leyes, Notarios y Escrituras españolas, así es frecuente en el Proyecto, Anteproyecto y en el mismo Cc (Arts 1215 a 1230, 1462, 689, 693, 704) expresiones como escribano, instrumentos, competencia, Notario empleado público (en muchos países como UK no son funcionarios), matriz, protocolo, copias, cotejo de copias, valor probatorio de las copias, (hay documentos extranjeros que circulan en original), protocolizar con Juez de 1ª instancia según la Ley de Enjuiciamiento Civil etc; el Art 1868 bis hablaba como equivalentes de Notario, Agente de Cambio y Bolsa y Corredor de Comercio Colegiado (estos últimos no existen en otros lugares), o como cuando el Art 1872 habla de subasta de la prenda ante Notario no parece que se refiera al extranjero. En la legislación sobre hipoteca naval, mobiliaria y prenda sin desplazamiento se habla de Escritura o Póliza (esta última no existe en otros lugares). En la LEC al tratar de los medios de prueba y de ejecuciones (Arts 317, 320, 322, 332, 517) habla de autorizar, originales y copias, Secretarios Judiciales, CCAA, provincias, municipios, Entidades locales etc.

El sexto argumento es sistemático, pues nuestras leyes cuando excepcionalmente se refieren a Notarios y Escrituras extranjeras lo dicen clara y expresamente, sin necesidad de interpretaciones forzadas: Normas de Derecho Internacional Privado (Arts 8 a 12); matrimonio extranjero (Arts 49 y 50 Cc); Del testamento hecho en país extranjero (Arts 732 a 736 Cc). Y todo esto no es fruto del azar o del error como lo demuestra la Ley de Bases de 11/5/1888, ya que la Base 2 era perfectamente consciente de los problemas que planteaba el Dº Internacional al que se refería para dar algunas bases seguras a las relaciones internacionales civiles. Y por supuesto que era consciente de que existían documentos extranjeros que podrían tener eficacia en España cuando en la Base 15 se refería a los Testamentos su forma y solemnidades hecho en país extranjero. Pero a pesar de todo ello cuando trata del título y modo de adquirir la propiedad se concentra exclusivamente en los documentos españoles sin ni siquiera mencionar al Dº Internacional o a los documentos extranjeros en la Base 20 Los contratos, como fuente de las obligaciones, serán considerados como meros títulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslación del dominio o de cualquier otro derecho a él semejante aun en aquellos casos en que se exigen solemnidades determinadas o el otorgamiento de escritura. En otras palabras, cuando los Arts 1216, 1217 y 1462 Cc no se refieren a la legislación o los documentos extranjeros, es sencillamente porque el legislador español lo quiso así.

El séptimo es un argumento metodológico puesto que tanto en el ámbito interno como supranacional es tan claro que los documentos extranjeros no son Escrituras españolas, que las normas hispanas y las foráneas los someten a un tratamiento y unos requisitos para que produzcan aquí algún efecto, que sobrarían si fueran lo mismo que nuestras Escrituras. Lo demuestra el que necesariamente han de ser sometidos al doble control exigido por la DESJ para demostrar que no infringen nuestro Orden Público negocial y documental, cosa que por definición sobra en nuestras Escrituras. Y lo demuestra el hecho de que, como vamos a ver, al no ser equivalentes a nuestras Escrituras no tienen sus efectos generales, y por eso la normativa específica les da un tratamiento diferenciado atribuyéndoles uno a uno los efectos que quieren que tengan en España con unos requisitos especiales que no son de aplicación a nuestros documentos internos. Si las Escrituras extranjeras fueran iguales a las españolas ¿por qué ha sido necesario una norma especial como el Art 323. 3 LEC para que obtengan el efecto de prueba plena procesal siempre que demuestre que ese efecto ya lo tenía en origen y haya superado el doble control? ¿por qué han sido necesarias las referencias a este efecto probatorio en los RgtoE 650/12-15 y 1215/12-15? ¿Cómo se explica que la LEC dedique a las Escrituras extranjeras un Capítulo II independiente y separado de las españolas y les niegue que tengan por sí efecto ejecutivo en el Art 523 a reserva de lo que diga una norma supranacional? ¿por qué han sido necesarios tantos Tratados, Convenios, RgtosE y el Art 27 de la ley de Mediación de 6/7/13 sobre este efecto ejecutivo? ¿Cómo se explica que se les haya dedicado unos Arts específicos, 4LH y 36RH, para atribuir un efecto registral que deberían tener por sí solas las Escrituras extranjeras? ¿por qué en el Parlamento Europeo, Alemania, Bélgica, Holanda, Francia, Italia, Suiza y UK no se admite la inscripción del documento extranjero?

La conclusión que aquí se mantiene es la sostenida desde siempre por la DGRN en múltiples de sus Res, de la que citamos por su claridad la de 18/1/05 del Sistema Notarial Cuando con carácter general, la ley requiere la intervención notarial debe entenderse referida a la de un notario nacional, único que con su actuación puede incorporar el juicio de legalidad de nuestro Ordenamiento.

Como queda dicho los documentos extranjeros no son Escrituras españolas a efectos de nuestro ordenamiento jurídico, pero a pesar de que en Dº español sólo se conocen dos tipos de documentos, los públicos y los privados (Arts 1216, 1223 y 715 Cc, y 317 y 324 LEC), tampoco se pueden calificar de simples documentos privados debido a la potencialidad de efectos que pueden alcanzar cumpliendo unos requisitos especiales, de manera que, lo más lógico es considerarlos como una tercera categoría documental sui generis que se puede denominar documentos no/públicos.

Evidentemente los documentos no/públicos no tienen los efectos generales de las Escrituras españolas (por ejemplo, la regla general es que los documentos privados no tienen efecto traditorio ex Res 9/7/13), pero al igual que ocurre con los documentos privados simples pueden llegar a tener algunos efectos de los públicos bajo la condición de que alguna norma especial se los atribuya de manera concreta: A.- Así ocurre con el efecto probatorio reforzado, la fecha fehaciente y cierta conservación, de los documentos privados reconocidos/no impugnados judicialmente, los liquidados o por fallecimiento de un firmante, los legitimados, los testimoniados o los protocolizados. B.- Ocurre lo mismo con la fecha y el efecto registral de los documentos privados de instancia de heredero único, distribución hipotecaria, anotación de refacción, nombramiento de administradores y cuentas anuales. C.- También ocurre con el efecto ejecutivo de algunas letras/pagarés/cheques. D.- Es lo mismo que pasa con el efecto traditorio y ejecutivo de los conocimientos de embarque, los Resguardos de Depósito y Warrants en Almacenes Generales, en Aduanas, y en Puertos, Zonas y Depósitos Francos, y con la antigua póliza privada de préstamo de la Prenda Aceitera Sin Desplazamiento de Posesión y con el antiguo documento privado de Prenda Sin Desplazamiento de menos de 5.000 Pts. y con el efecto traditorio del documento privado de donación de mueble.

6.- El documento presentado es civilmente nulo de pleno derecho y no puede inscribirse, por: A.- falta de competencia material del Notario extranjero; B.- no acreditar que cumple la reciprocidad; C.- no probar que en origen tiene efecto traditorio y registral; D.- no superar el doble control al infringir nuestro Orden Público en la formalización de documentos notariales; E.- no existir norma española o supranacional que le reconozca aquí efecto traditorio.

El cumplir los cinco requisitos necesarios para la circulación de documentos entre países es tarea realmente compleja pues, como queda dicho, sobre la coordinación internacional de sistemas documentales los avances son nimios y sobre la coordinación de sistemas de transmisión de la propiedad no se ha avanzado absolutamente nada. En cualquier caso hay que hacer un examen más detallado dependiendo del tipo de efecto que desee tener aquí el documento extranjero.

Si quiere tener en España sólo los 9 efectos básicos de todo documento notarial, el cumplir todos estos requisitos es relativamente sencillo para los Documentos Notariales Universales (Poderes, Testamentos Actas y Capitulaciones) que reúnan las tres condiciones de ser accesorios, y sencillos, y no tecnológicos, pues han de cumplir sólo unos requisitos mínimos, para lograr: fecha fehaciente (relativa, no a efectos fiscales), firma legítima, probatorio extrajudicial, conservación (al menos mayor que la de los documentos privados simples), garantía (muy relativa si tenemos en cuenta que hay Notarios que los nombra un cura), intensidad (en cuanto al negocio), extensión (a terceros: oponibilidad y utilizabilidad), legitimación (para actuar el titular) y seguridad jurídica (para todos). Se entiende que en mayor o menor medida esos efectos se producen (y se reconocen a los documentos foráneos) en prácticamente todos los países, y que se puede superar el doble control sin especiales dificultades, al no exigir un asesoramiento y control de legalidad tecnológicos, ni de gran extensión, ni de gran intensidad. Por otro lado, sí que hay una norma especial que reconoce aquí estos efectos básicos a los documentos extranjeros que cumplan esas condiciones (y por tanto la competencia material del Notario extranjero para autorizarlos), lo que ocurre es que esa norma no es una ley, ya que en su origen fue consuetudinaria, uso o principio general y hoy es además jurisprudencial (Art 1 Cc). Confirma la existencia de esta norma la práctica jurídica multisecular, junto con la doctrina registral y la jurisprudencia, que si bien no han admitido la inscripción en nuestros registros de documentos sobre inmuebles, sí que han admitido poderes extranjeros en las Res 11/6/99, 21/4/03, 4/7/05 y 29/5/06 y en las STS de 31/10/88 (de Alemania), 17/3/92 (de Italia) o la STS de 2/6/98 (UK), así como testamentos extranjeros como en las STS 15/11/97 (de USA) y la de 8/10/10 (mancomunado alemán). Esta es la misma postura que se tiene en el Parlamento Europeo, Alemania y otros muchos países en los que la experiencia enseña que la recepción de Poderes, Actas, Testamentos y Capitulaciones no plantea particulares problemas (fuera de los habituales de traducciones, legalizaciones, apostillas y poco más), mientras que no ocurre lo mismo respecto de las Escrituras extranjeras de inmuebles propios y otras complejas como las relativas a actos societarios que son rechazadas.

Sin embargo, si ahora entramos en la categoría de los documentos extranjeros o principales, o complejos o tecnológicos que pretenden obtener aquí alguno de los cinco efectos fuertes que tienen por sí las Escrituras españolas (prueba plena judicial, ejecutivo, prelativo, traditorio y registral) la cuestión se complica enormemente ya que, además de los requisitos básicos que han de cumplir todos los documentos, han de cumplimentar otros requisitos fuertes, lo que en algunos casos es muy difícil, y en otros imposible de todo punto mientras no haya Tratado, Convenio o RgtoE que autorice otra cosa.

Si lo que pretende obtener aquí el documento extranjero es el efecto de prueba plena judicial, es posible llegar a demostrar que cumple la reciprocidad y que en su país de origen tenía reconocido ese efecto. En ese caso, también es posible que supere el doble control que le impone el Art 323 LEC que implícitamente está reconociendo una competencia material al Notario extranjero para autorizar estos documentos en esas condiciones. Si alguno de los requisitos no se llegara a cumplir, al documento extranjero no le cabría otra opción que acogerse al sistema que para los documentos privados establece el Art 326 LEC de ser reconocidos/no impugnados, y si ello no es posible, deberían ser homologados mediante la elevación a Escritura española (la simple protocolización no hace públicos los documentos que no lo eran según Res 19/7/11), salvo que se trate de actos estrictamente formales (hipotecas, prendas, donaciones) para los que sólo es competente el Notario español en cuyo caso ya no cabe otra solución que practicar un nuevo otorgamiento en España. Nótese que los documentos de UK nunca pueden cumplir los requisitos ya que en origen ni tienen este efecto, ni se lo reconocen a ningún documento extranjero, ya que allí no conocen la categoría de documentos públicos ni les atribuyen ningún efecto especial.

Si lo que pretende obtener aquí el documento extranjero es el efecto ejecutivo y prelativo (éste como simple manifestación del primero), la cuestión se complica extraordinariamente pues el Art 523 LEC no considera que los documentos extranjeros sean públicos y les niega el efecto ejecutivo 1. Para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecución en España se estará a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. Así pues habrá que ver caso a caso si hay Tratado, Convenio o RgtoE que contemple el supuesto, lo que ocurre sólo con muy pocos países de los 194 de la ONU, o si se trata de un acuerdo de mediación al que nuestra Ley de 6/7/12 (que en aplicación de una norma supranacional como es la Directiva 2008/52/CE) sí que le reconoce este efecto. En estos raros casos, se da por supuesta la reciprocidad y que en origen ya tenga este efecto, pero habrá que superar el doble control para acreditar que no infringe nuestro Orden Público. Sólo en estas estrictas condiciones se entiende que el Notario extranjero tiene competencia material para autorizar este tipo de documentos. Si alguno de los requisitos no se llegara a cumplir, al documento extranjero no le cabría otra opción que a cogerse a la elevación a Escritura española o a un nuevo otorgamiento sustantivo según los casos, que es el sistema que expresamente prevé nuestra ley de mediación de 6/7/12 (Art 27. 2 Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por notario español). Nótese que los documentos de UK nunca pueden cumplir los requisitos ya que en origen ni tienen este efecto, ni se lo reconocen a ningún documento extranjero, ya que allí no conocen la categoría de documentos públicos ni les atribuyen ningún efecto especial.

Respecto del efecto traditorio nunca lo tienen los documentos extranjeros pues la inmensa mayoría de los países no siguen la doctrina del título y modo, ya que en tema de transmisión de la propiedad no existe ningún Tratado, Convenio o RgtoE específico sobre la materia y cada país tiene el suyo propio. Esto supone de entrada que prácticamente casi ningún país va a poder cumplir el principio de reciprocidad, y que tampoco reconoce a sus propios documentos efecto traditorio (en particular UK).

Pero aunque el documento proviniera de algún país que tuviera ese sistema de transmisión de propiedad, y aceptara el efecto traditorio de nuestros documentos allí, el documento extranjero nunca pueden superar el doble control, ya que infringen nuestro Orden Público en la autorización de documentos notariales, al ser imposible que el Notario extranjero obtenga de las partes un consentimiento informado basado en un asesoramiento y control tecnológicos de la legislación española que no puede practicar hasta por falta de medios técnicos con los que hacerlo, y, además, por falta de acreditación de su conocimiento en Dº español.

Por otro lado no hay ninguna norma española o supranacional que reconozca aquí este efecto traditorio a los documentos extranjeros, por la sencilla razón de que antes, durante, después, dentro y fuera del Cc, el legislador español no se lo ha querido atribuir por más que ocasiones no le han faltado, ya que sí que se lo ha dado a miles de documentos que no son Escrituras españolas, como el conocimiento de embarque del Ccom; las Pólizas de Hipoteca naval, Prenda Sin Desplazamiento de la LHM y PSD y la Póliza del Art 1868 bis Cc; y los documentos privados de Resguardos de Depósitos y Warrants en Almacenes Generales, Aduanas, Puertos, Zonas y Depósitos Francos, el del Art 1.868 bis de PSD para deudas de menos de 5.000 Pts y el documento privado de donación de mueble[xvii]. En estas condiciones el Notario extranjero carece de competencia material para autorizar este tipo de documentos.

No es argumento contrario a lo que aquí se sostiene el que la traditio se haya podido producir de forma extradocumental, pues como dice, entre otras muchas, la STS 10/7/97, esa es circunstancia de mero hecho no apreciable en el procedimiento registral y deberá ser establecida judicialmente en un proceso con prueba contradictoria no bastando simples manifestaciones al respecto.

En suma, para obtener este efecto traditorio no cabe otra solución que la elevación a Escritura o un nuevo otorgamiento sustantivo ante Notario español.

Respecto del efecto registral nunca lo tienen los documentos extranjeros pues nunca pueden cumplir todos los requisitos necesarios para que se les reconozca aquí ese efecto, aunque se trate de documentos que no necesiten efecto traditorio, al menos hasta que un Tratado, Convenio o RgtoE diga lo contrario.

Sí que es verdad que el Art 4 LH y 36 RH son normas específicas que atribuyen este efecto registral a las Escrituras extranjeras con lo que ya se tendría por cumplido uno de los 5 requisitos necesarios para ello, pero esto no les dispensa de cumplir el resto, y por eso estas normas no admiten cualquier documento extranjero sino sólo los que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes (Art 4LH), y sólo si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, lo que implica no infringir nuestro Orden Público para lo que deberán pasar el doble control. El interpretar que dado que tienen abierta la puerta del Registro ya no tienen que cumplir ningún otro requisito negocial y documental es algo que no se sostiene, pues hasta las mismas Escrituras españolas han de cumplir esos requisitos ya que como bien dice para ellas el Art 3 LH deberán de formalizarse en la forma que prescriban los reglamentos.

Ahora bien los requisitos que hayan de cumplir intrínsecamente los documentos sujetos a inscripción no los determina la legislación hipotecaria según resulta de múltiples argumentos.

El primero es que la LH está basada en documentos pero no es una ley documental, como lo demuestra el hecho de que no puede haber inscripción sin documentos, pero sí documentos sin inscripción, y éstos últimos han de cumplir unos requisitos con independencia de que se inscriban o no. Por eso, tanto para las Escrituras españolas (reglamentos) como para las extranjeras (leyes y normas de Dº Internacional), la legislación hipotecaria remite a normas externas, lo cual no podía ser de otra manera a la vista de que venía impuesto por el mismo Cc que para las inscripciones remite a la LH en el Art 608, mientras que para las Escrituras remite a la LN en el Art 1217.

El segundo es que lo mismo ocurre hasta para los documentos privados, que en algunas ocasiones (Art 14 LH y 166.11, 208, 216, 238 y 354 RH) se permite su inscripción con firmas legitimadas, pero no se regula en el ámbito hipotecario cómo se tiene que practicar la legitimación notarial de firmas.

El tercero es un argumento histórico pues los actuales Arts 3 y 4 LH son una simple reproducción de los Arts 3 y 5 de la LH de 1861, pero cuando se publicó ésta no existía ni el Cc de 1889, ni la Ley Orgánica del Notariado de 1862 y no se sabía si habría en el futuro título y modo de adquirir, ni si se impondría con carácter estatal el control de legalidad notarial, de manera que la LH 1861 era imposible que pretendiera regular los requisitos y efectos de los documentos y cuando hablaba (al igual la actual LH) de reglamentos-leyes es evidente que era -y es- una pura remisión a lo que se diga sobre los documentos notariales desde un punto de vista sustantivo, en el Cc, y desde el punto de vista documental, en la LN. Posteriormente llegaría la LN de 1862 en la que se impuso para todos los Notarios el control de legalidad del Art 1 LN ( dar fe, conforme a las leyes) y el Art 2 LN, (El notario que negare sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad). Y más tarde aún llegaría el Cc de 1889 que confirma ese requisito de control de legalidad al remitir en cuanto a los requisitos de los documentos notariales a lo que ya había dispuesto nuestra legislación notarial y no la hipotecaria (Art 1217 Cc). Es más, después de la actual LH se modificó el título preliminar del Cc el 31/5/1974 y ahora con una claridad fuera de dudas el Art 12. 3 y 4 Cc, impide que se aplique la legislación extranjera contra nuestro orden público o en fraude de nuestra ley, de manera que, fuera la que fuera la intención y los precedentes del Art 4 LH, se habrá de entender derogado en la medida en que pretendiera la inscripción en España de documentos que no cumplan los estándares mínimos sustantivos y documentales establecidos por nuestra legislación civil y notarial.

Nuestra legislación hipotecaria tiene el mérito de haber solucionado lo que estaba en su mano, que era tener preparado el terreno para facilitar la inscripción de los documentos extranjeros salvando el escollo de que al ser documentos no/públicos necesitaban de una norma específica que así lo estableciera. Pero lo que no puede es solucionar unos problemas documentales que no están a su alcance, pues para ello antes será necesario una coordinación internacional de sistemas de transmisión de la propiedad, documentales y tecnológicos que no han cesado de separarse desde 1861.

Así pues, seguirá siendo necesario cumplir los requisitos de la reciprocidad y de que los documentos extranjeros tengan en su país reconocido el efecto registral, cosa casi imposible ya que respecto de sistemas registrales no existe ningún Tratado, Convenio o RgtoE específico sobre la materia y cada país tiene el suyo propio. Como se ha dicho en la UE, Alemania, Bélgica, Holanda, Francia, Italia y Suiza no se admite sin homologación la inscripción de los documentos extranjeros y en UK ni siquiera son inscribibles sus propias Escrituras pues no conoce la categoría del documento público.

Pero aunque se reciban aquí documentos de un país que admitiera en su Registro la inscripción de los suyos y la de los españoles, resultaría que se produciría el escollo insalvable de que nunca pueden superar el doble control, ya que infringen nuestro Orden Público en la autorización de documentos notariales como se ha explicado. En estas condiciones el Notario extranjero tampoco tiene competencia material para autorizar estos documentos, ya que tampoco se ha acreditado el conocimiento del Notario autorizante de la legislación española.

Y ni siquiera cabría inscribir las Escrituras extranjeras de herencias con heredero único bajo el expediente de considerarlas como documentos privados con firmas legitimadas pues antes habría que demostrar que allí se admitirían documentos españoles similares, y que a sus propios documentos les dispensan el mismo trato (cosa absolutamente imposible en UK). Además la instancia privada de heredero único es una excepción a la documentación pública que sólo se aplica a los documentos españoles como demuestra el Art 14. 3º LH que para su aplicación pide que no haya interesado con derecho a legítima o el Art 79 RH que habla de legitimario, todo lo cual demuestra que sólo está pensando en herencias españolas pues hay muchos países que no tienen legítimas. En último término, la remisión que hace el Art 4LH es únicamente al Art 2, no al Art 14.

Dado que la circulación internacional de documentos extranjeros la hemos tratado en otros artículos de bastante extensión[xviii], nos proponemos en éste sintetizar lo escrito a proporciones manejables para que pueda ser utilizado (en feliz frase de Giménez Duart) por nuestros hermanos en la fe, los Registradores de la Propiedad, aunque ojalá todos podamos extraer algo útil de estas líneas.

Pretendemos facilitar una guía de cómo podría ser una calificación negativa de este tipo de documentos intentando mejorar y actualizar lo que ya dijimos sobre el particular en otro trabajo[xix].

Probaremos a practicar el difícil arte de la síntesis ya que las explicaciones y las citas las damos por extenso en los artículos citados, y cuando sean imprescindibles algunas aclaraciones adicionales, las pasaremos a Notas Finales (por esta razón más amplias de lo que son habitualmente) para que el texto de la calificación sea lo más escueto posible, de manera que el calificador pueda decidir su extensión según considere más conveniente. Esta es la razón por la que ponemos en primer lugar y directamente los motivos de la calificación y trasladamos aquí lo que en cualquier otro artículo figuraría al principio como introducción. Lo que pretendemos es que el eventual lector pueda entrar directamente en el centro de la cuestión sin que tenga que pasar por explicaciones previas, a reserva de que, si quiere, luego las pueda ampliar con este epílogo y las notas.

Por otro lado hay que explicar la razón por la que no utilizamos la frase Escritura extranjera a la que sustituimos por documento extranjero: no es un error, está hecho intencionadamente. El caso es que muchos hemos conocido meros documentos privados que con ánimo de aparentar lo que no son, estaban revestidos con carpetas a imitación de las notariales con títulos rimbombantes de Escritura Privada y su interior se redactaba con fechas y Ante los testigos Don, o directamente Ante Don. En fin, estos documentos se titularán como quieran, pero eso no puede alterar la realidad de las cosas de que no son Escrituras, que es una expresión que la legislación notarial y una práctica multisecular española, reservan a los documentos autorizados por Notario que tenga competencia material, territorial y formal. Notario competente dice el Art 1.216 Cc.

Pues bien, la Escritura es una variedad de documento que se caracteriza porque es creada por una persona que tiene que ser un funcionario, pero no cualquier tipo de funcionario, sino sólo por el especializado que nombra el Estado español. De otra manera: hay funcionarios (del Estado, CCAA, Ayuntamientos, Jueces) que pueden crear documentos públicos pero no Escrituras, pues para ello deberían tener una competencia material sobre actos extrajudiciales/administrativos de la que carecen. Demostraremos que la regla general es que los Notarios extranjeros carecen de competencia en la autorización de documentos que pretendan tener eficacia en España y que las escasas excepciones a esta regla están muy condicionadas y en algunos casos no existen.. Por no hablar de los Notarios ingleses y norteamericanos, que ni son funcionarios, ni en su país crean Escrituras, ni dan fe (no conocen este tipo de documentos pues todos son privados) ¿en base a qué se permiten titular sus documentos como Escrituras si allí no existen?... En fin, optamos decididamente por la expresión documento extranjero.

¿Por qué insistimos en este tema de la circulación internacional de documentos? Pues por la sencilla razón de que algunos documentos extranjeros comienzan a inscribirse en nuestros Registros con indisimulada alegría de pocos Registradores (sólo de unos pocos) y desconsuelo de otros muchos, que pensando a largo plazo saben que ese descrédito acabará por perjudicar a todos. Francamente, no vemos la ventaja de que el Registro español se convierta en coladero de documentos civilmente nulos, realizados por quien no tiene competencia material, formal y territorial, pues no hay que olvidar que ese documento simula ser lo que no es, y que el Notario extranjero se apropia de unas funciones que no le corresponden aparentando prestar un servicio notarial para el que no tiene título.

Imaginemos que juristas españoles (a la vista de que la Directiva de 2.006 sobre servicios sólo excluye de liberalización a los Notarios y no a los Registradores), propusieran que en los Registros extranjeros se llevara un Libro especial de Fincas y Derechos Reales de España inscritos por esos Registradores que habrían copiado las fórmulas de las inscripciones españolas y que luego la DGRN, las Audiencias y el TS dijeran que el volver a inscribir aquí era una formalidad redundante e inútil ¿de verdad que eso sería una auténtica calificación y control de legalidad? ¿no sería un fraude a la ley española?... Y ya puestos ¿por qué no pedir licencias de obras en los Ayuntamientos franceses? ¿por qué no pleitear en Alemania sobre luces y vistas de aquí?: para todo ello bastaría copiar la apariencia externa de los documentos españoles aunque el que los expidiera no se enterara de lo que estaba haciendo

En fin, a los primeros, este artículo nada les va a decir pues su decisión ya está tomada de antemano (véase el proyecto Crobeco impulsado por los mismos que han fracasado estrepitosamente con la reforma integral del Registro Civil). Pero los segundos tal vez encuentren algo útil en él, ya que los eventuales recursos contra una calificación negativa quedan lastrados por los argumentos que inicialmente utilice el Registrador.

Dicho de otra manera, lo que intentamos es que la buena fe de algunos Registradores no se vea sorprendida por documentos que externamente son parecidos a las Escrituras españolas al venir revestidos por palabras tan rimbombantes como Notario, Escritura, Número de Protocolo, Fecha, Comparecen, Intervienen, Advertencias legales y fiscales, cita expresa de artículos de legislación española, consentimiento informado, Doy fe y sellos (muchos sellos), apostillas, legalizaciones y traducciones etc, para que no falte de nada.

Pues no. El Notario extranjero no tiene títulos para hacer este tipo de documentos desde el mismo momento en que los servicios notariales (como los registrales) no están liberalizados (ambos son funcionarios) y las partes esenciales de ese documento son humo de principio a fin, al no haber advertencias legales y fiscales del Notario extranjero por la sencilla razón de que es un auténtico analfabeto jurídico en Derecho español y no puede prestar asesoramiento jurídico ni controlar la legislación española porque no conoce la de inversiones extranjeras, de blanqueo de capitales, de zonas de acceso restringido a extranjeros etc. Y aunque las conociera, no cuenta con los elementos tecnológicos mínimos e imprescindibles para prestar una función notarial digna de ese nombre ya que no está conectado, ni por fax, ni telemáticamente, con las autoridades españolas fiscales, de Ayuntamientos, de blanqueo, de protección de datos etc, ni elaboran índices electrónicos, ni cambian el Catastro ni nada de nada. Todo pura apariencia. Lo único que han aprendido es a copiar las formalidades externas de nuestras Escrituras. Nada más.

Somos conscientes de que muy recientemente la Sentencia de la AP Alicante 2/3/11, la Res 22/2/12 y la STS 19/6/12 concluyeron en unos supuestos muy concretos, y con unos argumentos muy específicos aportados por los respectivos Registradores, que tres determinados documentos extranjeros eran inscribibles, pero sinceramente pensamos que los nuevos argumentos que aportamos no se tuvieron en cuenta en la resolución de esos tres casos, pues entre otras cosas hoy tenemos ciertas normas que no existían cuando se plantearon algunos de ellos. Desgraciadamente los errores de Catedráticos y jueces sobre esta materia son continuos a la vista de que ni en la Licenciatura de Derecho ni en las oposiciones a Judicaturas se estudia un solo tema de Dº Notarial.

Por otro lado, las Res de la DGRN y la jurisprudencia que nunca antes habían permitido la inscripción de Escrituras extranjeras son infinitamente más numerosas, lo mismo que ocurre en otros muchos países extranjeros y también en Europa en las Sentencias del TJUE y en las Directivas, Reglamentos y Resoluciones del Parlamento europeo. Nadie puede citar un solo precedente judicial (salvo los tres casos que acabamos de decir), ni en España, ni en Europa, ni en ningún otro sitio, que acepte la inscripción de las Escrituras extranjeras en los Registros de otro país. Ninguno.

En definitiva, el hecho de que alguna Escritura extranjera esté inscrita en el Registro de la Propiedad español (incluidos los tres casos que acabamos de explicar del TS, SAP Alicante y DGRN) no deja zanjada la cuestión, pues antes o después esa Escritura extranjera se pretenderá utilizar como base de otra posterior, y en ese momento el Notario español deberá someterla a un examen sobre si es o no válida por dos motivos: en primer lugar porque la inscripción no sustituye al título; y en segundo porque tampoco convalida actos nulos.

En efecto, como bien dijera Díez Cadórniga[xx] (respecto de la acreditación del cargo de administradores de sociedades) la inscripción en el Registro de la Propiedad o Mercantil nunca sustituye al título que la ha provocado, ya que éste es nuestro sistema de circulación del instrumento público (al que no afectan ni los contradocumentos privados, ni las contraescrituras ex Arts 1230, 1219 y 1738 Cc), y es más conforme a la integridad del instrumento público guardado en el Protocolo propiedad del Estado (Art 17 Bis. 2. b) LN y Res 4/6/07, 10/3/08). Por todo ello, la prueba de la representación se realiza con la copia de la Escritura sin nota de revocación, según exigen los Arts 164, 165 y 166 RN y las Res de 16 y 20 Diciembre de 2007, pues la falta de inscripción en el Registro Mercantil no afecta a la validez y eficacia del nombramiento ex Res 17/12/97, 3/2/2001, 1/8/05 y 13/11/07 y la STS de 27/1/97.

Particularmente clara es la Res 23/3/11 (Sistema Notarial) en que la Escritura no puede ser sustituida por información Registral; lo dice así El vendedor deberá acreditar el título del que deriva su adquisición, en este caso la copia autorizada de la escritura pública que es el título de legitimación para el tráfico (artículos 1218, 1230 y 1280.1 del Código Civil) Esta legitimación para el tráfico no se puede sustituir por la nota simple informativa del Registro de la Propiedad, porque esta es un medio de publicidad o de conocimiento de los asientos registralesTampoco es título de tráfico la certificación registral, porque su efecto fundamental es acreditar en perjuicio de tercero la libertad o gravamen de los bienes inmuebles o derechos reales (artículo 225 de la Ley Hipotecaria). Este título de legitimación para el tráfico (copia autorizada), el Notario debe exigir su exhibición, refiriéndose a ello el artículo 174 del Reglamento Notarial

El mismo planteamiento de que la inscripción nunca sustituye al título se puede rastrear en muchos otros ámbitos, como sería el que relatan Molins García-Atance y Oria de Rueda Elía[xxi] con relación a la ejecución hipotecaria del Art 130 LH. En efecto, en la redacción que le dio la actual LEC decía este Art, en relación al procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, que sólo podrá ejercitase como realización de una hipoteca inscrita dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo. Esta redacción era absolutamente imprecisa y errónea, pues confundía título con inscripción y parecía dar a entender que una certificación registral podía sustituir a la Escritura y ser base de la ejecución hipotecaria. Sin embargo, este Art fue reformado por la Ley 41 de 7/12/07 que reconduce la cuestión a la ley española de circulación de los títulos, y ahora dice algo radicalmente distinto, pues el título es la Escritura que no puede ser sustituida por la inscripción sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

En el mismo sentido ya recordaba Rodríguez Adrados hace muchos años, que en el Cc desde el siglo XIX, la inscripción no sustituía a la Escritura y por eso a efectos probatorios se tratan de distinta manera, pues respecto de una Escritura cuya matriz hubiera desaparecido, las copias notariales (que son tan Escritura como aquélla) tienen según los casos un importante efecto probatorio en el Art 1221 Cc, mientras que las inscripciones de esas mismas ex Arts 1221 y 1222 Cc. sólo servirán como un principio de prueba por escrito y La fuerza probatoria será apreciada por los Tribunales según las circunstancias.

Así podríamos ir poniendo ejemplo tras ejemplo, pero lo que queremos decir es que los documentos extranjeros inscritos en nuestros Registros, antes o después se tendrán que presentar como título insustituible ante un Notario español que deberá de calificar si tiene o no las condiciones de título válido que sea base de una Escritura posterior.

Este examen de validez por el Notario es algo obligatorio y no optativo, pues como bien dice el Art 33 LH La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La jurisprudencia al respecto es monolítica y, por citar una bien reciente, se puede consultar la STS de 22/10/12.

¿Y si la inscripción se hubiera practicado por orden de la DGRN, Juzgado 1ª Instancia, Audiencia o, incluso, el TS tras un Recurso gubernativo? La situación sería la misma pues no hay que olvidar los limitados efectos de la calificación registral y los recursos gubernativos contra ella, que sólo resuelven la cuestión relativa a si el documento es inscribible, y están lastrados por los iniciales argumentos aportados por el Registrador sin que sea posible que en el desenvolvimiento posterior se discuta de cosa distinta que los motivos que fundamentan esa calificación. En otras palabras, puede ser que una determinada Escritura no tuviera que haberse inscrito por múltiples motivos, pero si los alegados por el Registrador inicialmente no son aceptados en los recursos posteriores, la Escritura se acabará inscribiendo fatalmente pues esos otros eventuales motivos ya no se podrán alegar después por nadie que participe en el procedimiento: ni por el Registrador, ni por la DGRN ni por los Jueces.

Esta es la razón por la que el Recurso Gubernativo nunca produce el efecto de cosa juzgada ni aunque llegue hasta el TS y, por eso mismo, está previsto que a pesar de que la Escritura estuviera inscrita (aun por orden de la DGRN, un Juzgado, una Audiencia o el mismísimo TS) sea posible que en juicio contradictorio se declare la nulidad del título y la desaparición de dicha inscripción en el Registro ex Art 66 LH Los interesados podrán reclamar contra el acuerdo de calificación del Registrador, por el cual suspende o deniega el asiento solicitado. La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente. Sin perjuicio de ello, podrán también acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos....

Súmese a lo dicho, que las Sentencias de Juzgados pueden ser recurridas ante Audiencias y éstas ante el TS y seguramente que cabrían otros recursos ante el TC (el TC tiene una opinión mucho más clara que nuestra Jurisdicción ordinaria de cómo se obtiene un consentimiento informado), incluso no es descartable que el TJUE se tenga que manifestar frente a las opiniones de la Justicia española a la vista de lo que ya ha resuelto sobre que el Notario debe de asesorar y controlar la legalidad española, negándose a autorizar documentos ilegales.

Y aun llegando el caso hasta el Supremo, hay que recordar que éste puede cambiar de opinión tal y como explicó el profesor Blasco Gascó[xxii] que estudiaba hasta 22 casos de llamativos cambios de opinión jurisprudencial. Además, existen las STS de unificación de doctrina en las que se intenta poner orden entre sentencias contradictorias, que es lo que ocurre en los casos que aquí tratamos en los que hay una larguísima tradición jurídica española y europea que se opone a la inscripción de documentos extranjeros en los Registros jurídicos.

En suma, tanto si la Escritura extranjera está inscrita como si no, la actuación del Notario español debe ser la misma: rechazar el título como nulo y proceder a la homologación del documento extranjero elevándolo a Escritura pública española, o autorizando directamente una nueva Escritura, siendo esto último imprescindible en aquellos casos en los que se requería ya inicialmente la Escritura española como forma sustancial (hipotecas, donaciones, prendas sin desplazamiento) en las que no cabe otra solución, pidiendo, en todo caso, la rectificación del Registro para que conste como verdadero título el último, el único que realmente se puede calificar de Escritura

Por último, en los motivos de denegación de la inscripción no se incluye la infracción de la Ley de Competencia Desleal y de la de Consumidores y Usuarios[xxiii] introducidos por el Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales aprobado en Consejo de Ministros de 2/8/13, a la espera de lo que finalmente diga la ley que se está tramitando. Tampoco se trata la eventual trascendencia penal que pudieran tener estas actuaciones que está en estudio.

[i] Muchas son las normas europeas que parten de la no liberalización de los servicios notariales, entre otras: Art 51 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antes 45 del Constitutivo de la Unión); Resolución del Parlamento Europeo 18/1/1994 y Resolución del Parlamento Europeo de 23/3/2006; Art 1. 5. d) Directiva Comercio Electrónico 2000/31/CE; Reglamento 2157/2001/CE sobre Sociedad Europea; Anexo al informe sobre servicios profesionales excluidos del GATS (COM 0405 final, de 5/9/2005, nota 33 del punto 71); y hasta el Considerando 41 Directiva 2005/36/CE de reconocimiento de cualificaciones profesionales. Y en general todos los Convenios y RgtosE que intentan facilitar el reconocimiento del efecto ejecutivo y probatorio de los documentos notariales de un país en otro, pues evidencian a todas luces que los servicios notariales no están liberalizados, pues si no ¿para qué tantas normas para facilitar la circulación de algo que debería de circular libremente?...

[ii] Todas las referencias al Convenio Hispano-Alemán, a las STS 4/10/82 y 5/6/00, al Convenio de Bruselas de 1968, a Jennard/Möller, a Unibank, a los RgtosE Bruselas I y II, a la Directiva Bolkenstein, a alguna normativa alemana y francesa y a parte de la reciprocidad, están tomadas del clarificador estudio de Ignacio Gomá Lanzón La Escritura otorgada ante Notario extranjero, que es una conferencia que impartió en el Colegio Notarial de Madrid y que está recogida en los AAMN nº XLV y XLVI.

[iii] En realidad todas las normas nacionales y supranacionales que exigen que el Notario sea funcionario e imponen el doble control de los documentos en derecho nacional y extranjero están basadas en la no liberalización de los servicios notariales pues si no ¿para qué tiene que ser funcionario y practicarse el doble control?...

[iv] Aparte de otras referencias lo denunciamos específicamente en el artículo Cita a ciegas del Tribunal Supremo español con la Comisión Europea, publicado en el nº 48 de Marzo-Abril de 2.013, de la revista El Notario del siglo XXI, editada por el Colegio Notarial de Madrid.

[v] En este momento ya hay muchos documentos públicos extranjeros en España que circulan sin legalización y sin apostilla como son los certificados plurilingües internacionales de nacimiento, defunción y matrimonio (Convenio de Viena de 8/9/1976), incluso los no plurilingües relativos al estado civil (Convenio de Atenas de 15/9/1977). También los títulos ejecutivos acompañados del correspondiente certificado del Art 25 y Anexo III del Reglamento Europeo (RgtoE) 805/04 sobre Título Ejecutivo Europeo. Y lo mismo ocurrirá cuando entren en vigor en 2.015 con los certificados sucesorios del Art 59. 1 del RgtoE 650/12-15 sobre Sucesiones, y los documentos ejecutivos del Art 58. 1 y Anexo II del RgtoE 1215/12-15 sobre sentencias civiles y mercantiles. Pero todo esto nada resuelve sobre el asunto que aquí se trata.

[vi] Así lo impone la Derogatoria Única, 1, 3ª, LEC/2000 a la espera de lo que disponga la futura Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil. Dicen así: Art 952 Si no hubiere Tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España. Y Art 953 Si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrán fuerza en España.

[vii] Nótese que la Res 6/3/97 admitió la validez de una Escritura francesa de Donación, pero considerándola como mortis causa, es decir como testamento ex Art 620 Cc, que es lo mismo que hizo nuestro alto tribunal en su STS 4/10/82.

[viii] Así la Donación de inmuebles necesariamente se exige que se haga en Escritura pública específica de donación sin que se admita que se disimule en algún otro tipo de escritura (Art 633 Cc y STS 11/1/07). También la Donación de muebles requiere como mínimo Documento privado específico de donación aunque admite como forma alternativa la verbal con entrega simultánea de la cosa (Art 632 Cc y STS de 14/4/11). La constitución de los derechos reales de Hipoteca inmobiliaria, naval o mobiliaria y los de prenda sin desplazamiento de la posesión son negocios formales en los que no se ha previsto ningún tipo de forma alternativa: las hipotecas necesariamente se han de constituir en Escritura (Arts 145 LH y 1875 Cc), si bien cabe la Hipoteca Naval en Póliza (Art 3 de la Ley de Hipoteca Naval de 21/8/1893) y la Prenda sin desplazamiento se puede constituir en Escritura o en Póliza (Art 3 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y PSDP de 16/12/1954), o en documento privado mediante la entrega del warrant en algunas agrícolas y de mercancías depositadas (Art 16 del RD de 22/9/1917 sobre Prenda Agrícola declarado vigente en lo que aquí interesa por la DF Derogatoria de la Ley de Hip Mob y PSDP de 16/12/1954; Base 17 del RDLey 11/6/29 de Puertos, Zonas y Depósitos Francos y Art 205 Ordenanzas Grales Renta Aduanas del Dcto 17/10/1947), o por simple documento privado como ocurrió para las de menos de 5.000 pesetas (Art 1.868 bis Cc introducido por ley 5/12/41 y derogado por Ley Hip Mob 16/12/54), incluso en las prendas ordinarias no cabe el simple pacto verbal si no va acompañado de la entrega de la cosa al acreedor o a un tercero (Art 1863 Cc); fuera de esto solo queda una excepción marginal en las hipotecas constituidas en los Juzgados dentro del proceso penal (Art 595 LCrim). Las Capitulaciones Matrimoniales (Art 1327 Cc) sólo está previsto que se documenten en Escritura pública. Por supuesto que los Testamentos son siempre y en todo caso negocios formales en los que no cabe la simple expresión verbal. Dejando aparte especialidades forales, el Testamento Ológrafo necesariamente se ha de documentar por escrito, fechado y firmado todo él de propia mano del testador Art 688 Cc). El Testamento Común Abierto normal sólo se puede formalizar en Escritura ante Notario (Art 694 Cc), y el Cerrado en Acta (Art 707 Cc aunque cabe forma alternativa como ológrafo ex Art 715 Cc). En el testamento común abierto en peligro de muerte (5) o en epidemia (3) se necesitan testigos. Y los testamentos especiales militar y marítimo requieren intervención de ciertas personas y si es en peligro de acción militar y naufragio 2 testigos como mínimo (Arts 700, 701, 720 y 731 Cc). Y aún cabría añadir casos como censos, superficie

[ix] La validez del documento privado requiere cumplimentar un requisito: que el documento esté firmado (suscrito) por las partes, aunque sea con huella dactilar y aunque no tuviera fecha, tal y como se deduce de los Arts 1223 y 1225 Cc, siendo los Arts 1228 y 1229 Cc excepciones menores que confirman esta regla. Y respecto de la eficacia del documento privado el formalismo es bien patente ya que nuestro Dº premia el cumplimiento de requisitos dándole unos efectos directos (por sí, sin intervención judicial) de los que adolece la expresión verbal: 1) el simple, tiene efectos probatorios muy limitados (STS 12/6/86STS 22/10/92 y 10/2/95); 2) el reconocido/no impugnado judicialmente tiene efectos probatorios reforzados (Arts 1225 Cc y 326 LEC); 3) los liquidados o por fallecimiento de un firmante (fecha fehaciente del Art 1227 Cc); 4) los testimoniados (fecha y cierta conservación en el Libro Indicador del Art 251 RN); 5) los protocolizados (fecha y conservación plena en el Protocolo del Art 215 RN); 6) los legitimados (fecha, firma legítima y cierta conservación en el Indicador del Art 256 RN); 7) la instancia de heredero único, distribución hipotecaria, anotación de refacción, nombramiento de administradores y cuentas anuales (Arts 14 LH, 216 RH etc, fecha y efecto registral); 8) las letras/pagarés/cheques (fuerza ejecutiva por sí en algunos casos Arts 49 y 51 LC y Ch); 9) los conocimientos de embarque (Arts 708 y 715 Ccom de 1885), los Resguardos de Depósito y Warrants en Almacenes Generales (Arts 16 y 22 RD de 22/9/1917 sobre Prenda Agrícola), los Resguardos y Warrants de mercancías de cualquier clase en Puertos, Zonas y Depósitos Francos (Base 17 del RDLey 11/6/1929 y Arts 8º y 276. 3º del Rgto de 22/7/30), los Resguardos y Warrants de almacenes de Aduanas (Arts 205 y 240 de las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas del TR del Dcto 17/10/1947), la hoy derogada póliza privada de préstamo de la Prenda Aceitera Sin Desplazamiento de Posesión (Arts 7º Dcto 29/11/1935 y 15 Rgto de la Orden de 2/1/1936), el hoy derogado documento privado de Prenda Sin Desplazamiento de menos de 5.000 Pts (Arts 1868 bis y 1873 bis Cc) tienen todos efecto traditorio y ejecutivo; 10) para los seguidores de la concepción contractualista de la donación (Albadalejo y otros) el documento privado de donación en buena lógica debe tener efecto traditorio por disposición de la ley pues sería la única manera de coordinar los Arts 632 y 633 con el 609 Cc.

[x] Hay que tener en cuenta que no todos los funcionarios pueden hacer de todo. En otras palabras: no es argumento definitivo para sostener la validez de un documento público que éste sea redactado por un funcionario. No. Inmediatamente hay que preguntarse si ese funcionario tiene competencia material para hacer lo que ha hecho. Así resulta que los Secretarios de Ayuntamiento no pueden formalizar una compraventa entre dos particulares ni legitimarles sus firmas; un Secretario Judicial no puede autorizar una declaración de herederos entre cónyuges; por esta misma razón competencial ningún Secretario Administrativo o Judicial puede hacer reproducciones de documentos que no sean para consumo interno de ese órgano y por eso el Tribunal, si lo necesita, lo único que puede hacer es solicitar copias al Notario que corresponda ex Art 222 RN; y por lo mismo tampoco un Secretario de una Diputación puede documentar el resultado de un proceso realizado ante un Juzgado etc. Tampoco un Registrador puede autorizar Escrituras, podrá asesorar documentos notariales pero no hacerlos, cosa que olvida el Proyecto Crobeco. La Ley Notarial no deja lugar a dudas cuando sustrae la competencia sobre la fe pública extrajudicial y extraadministrativa a los funcionarios administrativos y judiciales y se la atribuye en exclusiva a los Notarios en el Art 1.1 LN. En este sentido la Res 3/11/11 niega que en un proceso judicial de liquidación de régimen matrimonial los cónyuges puedan aprovechar para transmitirse bienes privativos y aclara que esta es la postura tradicional en nuestro ordenamiento pues se apoya en la Real Orden 13/12/1867, y las Res 16/1/1864, 25/7/1880, 14/6/1897, 12/2/1916, 31/7/1917 y 1/7/1943 Una vez seleccionado al Notario como el funcionario adecuado para formalizar documentos extrajudiciales resulta que tampoco puede actuar donde le plazca, sino que ha de sujetarse a un territorio determinado, ha de tener competencia territorial, pues uno de los objetivos de la Ley Orgánica del Notariado fue precisamente acabar con los viajantes de la fe pública y por eso dice el Art 8 LN Los notarios podrán ejercer indistintamente dentro del partido judicial en que se halla su Notaría. Además, aun contando que actúe el funcionario adecuado (el Notario), en el territorio idóneo (dentro de su Distrito, en su término municipal y también en el que no haya demarcada otra Notaría) resulta que ha de cumplimentar toda una serie de requisitos formales en la redacción de sus documentos que se pueden englobar bajo la rúbrica de competencia formal. Es decir, el Notario no es libre de elegir ni la forma del documento que autoriza ni los requisitos que ha de cumplir esa forma documental. En efecto, el Notario puede autorizar diferentes tipos de documentos: Testimonios, Actas, Pólizas y Escrituras, pero dentro del más ortodoxo formalismo ha de elegir la forma documental adecuada, pues no todo sirve para todo, tal y como se detalla en los Arts 17 LN y 144 RN. Así resulta que no se pueden legitimar las firmas en documento privado de compraventa; que no se puede utilizar un Acta para recoger declaraciones de voluntad, y por eso no se podría formalizar una compraventa en un Acta de Protocolización porque a pesar de eso el documento protocolizado seguiría siendo privado; que una Póliza no se puede referir a cuestiones inmobiliarias y sí sólo actos mercantiles y financieros habituales de una de las partes; y que, en fin, en Escritura no se puede tramitar una Declaración de Herederos Abintestato Y una vez elegida la forma documental adecuada, dentro de ella, el Notario no puede inventarse la manera y los requisitos formales que ha de cumplir en su redacción pues todo ello se haya minuciosamente determinado en la legislación notarial (hasta los márgenes y el número de líneas de cada página). Menos requisitos en los Testimonios, más en las Actas, todavía más en las Pólizas, hasta llegar a las Escrituras como el documento más complejo, y dentro de estas últimas, las que se refieren a derechos reales inmobiliarios alcanzan el máximo de requisitos imprescindibles en su redacción

[xi] Rodríguez Adrados en la Ponencia que presentó al XIV Congreso internacional del Notariado Latino de Guatemala 1.977, ya advertía que en el Artículo 11 Cc hay un indeferentismo formal que sólo se refiere a la validez del negocio, pero al desconocer el valor de las formas en el derecho, no se refiere a los efectos del documento. Lo dijo así en los desarrollados sistemas jurídicos del mundo occidental, la validez no es más que la mera subsistencia; el derecho es fundamentalmente un sistema de eficacias, que en gran medida tienen su fuente en la forma y en la publicidad; las cuestiones de eficacia son, sin embargo, totalmente desconocidas por el artículo 11, y esta es la mayor crítica que puede hacérsele; si con su <favor validitatis> ha logrado salvar la nulidad por defecto de forma a un documento y luego éste no tiene valor en juicio, ni puede, en su caso, ser inscrito en el registro de la propiedad, bien poco ha hecho, en efecto, el artículo 11

[xii] Esta resolución, con precisión quirúrgica expone el estado de la cuestión y propone soluciones. El Considerando Q insiste en la distinción entre negocio y documento en el sentido de que ni Roma I se refiere a los Documentos (si se refiriera a ellos sobraría esta ResPUE/08), ni esta ResPUE/08 sobre documentos se refiere a los negocios jurídicos; dice así que el reglamento solicitado no puede aplicarse a las cuestiones relativas al Derecho aplicable que son objeto de otros instrumentos comunitarios. El Considerando D pone el dedo en la llaga sobre la falta de coordinación en materia documental que un aspecto fundamental que debe abordarse es el reconocimiento de los documentos públicos; que es necesario y urgente, a este respecto, favorecer el reconocimiento y la ejecución de los documentos públicos, con arreglo a la definición de la sentencia en el asunto Unibank. El Considerando K es plenamente consciente de que hay efectos jurídicos que emanan directamente del documento y no del negocio, que se atribuyen al mismo por cumplir los requisitos específicos de la legislación notarial que no cumplen los documentos privados y que se producen sin auxilio judicial que la característica esencial del documento público es su fuerza probatoria, superior a la de un acto privado, y que las legislaciones de los Estados miembros le atribuyen habitualmente esta fuerza probatoria, que se impone al juez, en razón de la confianza de que gozan los actos establecidos, en el marco de transacciones jurídicas, por un fedatario público habilitado al efecto por una autoridad pública. El Considerando O conoce perfectamente las particularidades que se plantean en relación a la propiedad inmueble y el Registro de la Propiedad, que hacen en el ámbito judicial (Considerando O) que en materia de reconocimiento de las resoluciones judiciales en la Unión Europea, tal exclusión corresponde a la atribución de la competencia exclusiva a los tribunales del lugar en el que está sito el inmueble y a los tribunales del territorio en el que se mantiene el registro público, para todo recurso sobre la validez de las inscripciones en dicho registro público. Por todo ello en la Recomendación 4 sobre el futuro RgtoE, esta Resolución/08 contiene una restricción importantísima, pues no comprenderá todos los documentos públicos con la exclusión de los relativos a inmuebles y que deban o puedan ser objeto de una inscripción o una mención en un registro público. Y es que como se explica en el Considerando N hay una conexión estrechísima entre Escritura Pública y Registro de la Propiedad (vid las Directivas de Servicios y la Ley española que la traspone) habida cuenta de la estrecha correlación existente entre el modo de establecimiento de un documento público, por un lado y la inscripción en el registro público, por otro lado.

[xiii] 1) Sería inoportuno intentar resolver el problema por aplicación de las reglas que contiene el artículo 11 del Código Civil respecto de la forma de los actos y contratos. 2) Sólo cuando un documento extranjero reúna los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español, es cuando podrá sostenerse que aquél sea apropiado para ser inscrito en el Registro de la Propiedad. 3) Desde este punto de vista debe afirmarse que el documento público español alcanza este valor cuando en él concurren las exigencias básicas siguientes: a) que haya sido autorizado `por un Notario o empleado público competente´ (artículo 1216 del Código Civil), es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial. 4) ... que se hayan observado `las solemnidades requeridas por la ley´ (artículo 1216 del Código Civil)... las cuales, cuando se trata de documentar un acto extrajudicial, son sustancialmente, la necesidad de identificación suficiente del otorgante... la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante.... 5)... la no constancia documental del juicio de capacidad no implica que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento, como lo prueba el hecho de que su falta de constatación expresa en el documento notarial no lleva consigo la nulidad del instrumento público (cfr. artículo 27 de la Ley del Notariado), así como el hecho de que haya documentos judiciales que constatan acuerdos entre particulares en los que no se expresa tal juicio de capacidad (cfr. artículos 476 y 1518 L.E.C.).

[xiv] Rodríguez Adrados explica que: ya en la época prenotarial del Derecho romano posclásico empezaron a imponerse a los tabeliones prohibiciones de hacer documentos, bajo penas tan graves como la confiscación de bienes o el destierro irrevocable; precisamente en ellas se basó el Derecho intermedio para exigir a los tabeliones conocimientos jurídicos (Glosa Servitute a la ley Generali, CJ, 10.69.3). Ya en el siglo XIV JUAN ANDRÉS y BALDO habían sistematizado una doctrina muy anterior, exigiendo dos requisitos fundamentales para la autorización del instrumento público: el conocimiento del asunto (rei cognitio) obtenido mediante la presencia del notario y la permisión del derecho (iuris permissio), que ese asunto verse sobre lo permitido y no sobre lo prohibido por el derecho, comprobado por el notario mediante su control de legalidad. En nuestro Derecho, las prohibiciones y mandatos legales a los escribanos se recogieron en Instrucciones de carácter oficial, por ejemplo la de 1751, precedidas por las de origen doctrinal, como la de Diego de Ribera del año 1560. -Son los dos preceptos de su Arte que el notario debe tener siempre presentes, según explicaba Comes a principios del siglo XVIII: el primero, que no confeccione documentos falsos, y también que no los haga prohibidos. - el art. 696 CC en su primera edición, por el que cuando para otorgar testamento abierto el testador presentara ya redactada su disposición testamentaria, el Notario la copiará. El mismo legislador, rectificó su error inmediatamente, en la segunda edición del Código. -la exigencia expresa de la legalidad, se inicia con la Ley notarial italiana de 1913, art. 28.1, y se mantiene en las legislaciones notariales más modernas, como el Congo (Brazzaville), Ley de Notarial de 1989; Costa Rica, Código Notarial de 1998; Cuba, ley 50/1984, de las Notarías Estatales; Holanda, Ley Notarial de 1998; y Perú, Ley del Notariado 26002/1992.

[xv] Como ejemplo se puede comprobar en el Cc Comentado y con Jurisprudencia de editorial La Ley del Catedrático y Magistrado del Supremo Javier OCallaghan Muñoz, que inexplicablemente en su libro dice una cosa y en la STS 19/6/12 dice lo contrario. En efecto, en su libro lo dice, y no una sola vez, con todo lujo de precisiones:

---en el comentario al Art 1217 Cc (que es el central en esta materia) dice Véase Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 (BOE, 7 julio): arts. 143 y ss.

---en el comentario al Art 1219 Cc dice Véase Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 (BOE, 7 julio): art. 178, párrafo 1.º.

---en el comentario al Art 1220 Cc dice Véase Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 (BOE, 7 julio): arts. 221 a 250.

---en el comentario al Art 1221 Cc dice Véase Reglamento Notarial, de 2 de junio de 1944 (BOE, 7 julio): art. 233.

---en el comentario al Art 1462 Cc dice Véase arts. 1.094 a 1.097 y 1.125 de este Código. Y por supuesto que en el Comentario y STS que ilustran este artículo ni se menciona la posibilidad de que se refiera a todas las Escrituras del mundo ¿?

[xvi] Antonio Rodríguez Adrados en Los Sistemas Notariales en el mundo de su Tomo II de Escritos Jurídicos editado por Colegios Notariales estudia las Novelas de Justiniano sobre los tabelliones; las Decretales del Dº Canónico; los glosadores y postglosadores de Bolonia como Raniero de Perugia, Salataiel y Rolandino; la regulación notarial de Jaime I en Fori Regne Valentiae de 1240; la regulación notarial en Compilación de Huesca del Obispo Vidal de Canellas de 1247; la obra de Alfonso X el Sabio, el Fuero Real y las Partidas que tratan de Escrituras y Escribanos recogiendo las doctrinas de Salatiel y Rolandino a través del Speculum iuris de Guillermo Duranti; la Pragmática de Alcalá de 1503 de Isabel la Católica sobre sistema instrumental y el protocolo; la Constitución del Emperador Maximiliano -abuelo de nuestro Carlos I- de 1512, sobre la función notarial inspirada en Baldo y la Ley francesa de 25 de Ventoso del año XI (16 de Marzo de 1803) separando la fe pública judicial y extrajudicial.

También en El Documento en el Código Civil del Tomo III de sus Escritos Jurídicos editados por Colegios Notariales estudia a Augusto Comas, Vicente Romero y Girón, Francisco Cárdenas, Alonso Martínez, Fabié, Antequera, Sánchez Román, Francisco Lastres, Gonzalo de las Casas, Falcón, Bofarull, Pedregal, Del Viso-Salom, Bonel, Navarro Amandi, Otero y Valentín, Díez de Ulzurrun, López Rodríguez Gómez, Manresa, Mucius Scaevola, Escriche, Gómez de la Serna, Montalbán, Benito Gutierrez, Sánchez Molina, Gorosábel, Fernández de la Hoz, Antonio Gómez, Gregorio López, Covarrubias, Matienzo, Febrero, Gamazo, Herrero, Sánchez Molina, Juan Andrés, Moreno, Díaz de Montalvo, Castillo, Firmat Cabrero, Pareja, Acebedo, Sigüenza, Aznar, Faria, Parladorio, Muro, Montaut y Trigueros, Azcárate, Pacheco, Díaz de Valdepeñas, Roque de Huerta, Juan José Sánchez, Monterrosso, Palomares, Monasterio y Gali, Pérez de Salamanca, Rodríguez San Pedro, Tello Fernández, Gómez y Negro, Flórez de Quiñones y Palacios Rubios; y fuera de España a Rolandino, Guillermo Duranti, Baudry-Lacantinerie, Pothier, Dumoulin, Demolombe, Carolus Molinaeus, Carnelutti, Ferrucci, Baldo, el Abad Palormitano, Nicolás de Matharelli, Laurent, Colmet de Santerre, Jauvert, Couture, DOnofrio, Aubry et Rau, Rogron, Zacarías, Lomonaco, Lessona, Bonnier, Beudant y Bartolo; basa sus estudios en Novelas de Justiniano, Las Partidas, Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, Ley Tercera de Toro con la adición de Felipe II en la Pragmática de 1566, Nueva y Novísima Recopilación, la Pragmática de Alcalá de Isabel la Católica de 1503, Libro de las Bulas y Pragmáticas de los Reyes Católicos con sus Notas Breves, Notas del Relator y Suma de Notas Copiosas, Ordenanzas Reales, LEC de 1855 y de 1881, el Proyecto de Ley de Bases de 22/10/1881 y el de 7/1/1885 junto con la Ley de Bases de 11/5/1888, y la extraña circunstancia de que el RD de 6/10/1888 ordenó publicar el Cc adjunto y resulta que la Comisión de Códigos siguió reuniéndose hasta el 29 de Noviembre introduciendo modificaciones, los Proyectos de Cc de 1821 y 1836 publicados por Lasso y Gaite, el Proyecto de 1851 con los Comentarios de García Goyena y el Anteproyecto de 1882-1888

[xvii] El legislador español, ha seguido dando ese efecto traditorio respecto de los derechos reales de Propiedad, Hipoteca y Prenda a documentos que no son Escrituras españolas como son:

---Las Pólizas de:

A.- Hipoteca Naval (Art 3 L Hipoteca Naval de 21/8/1893).

B.- Prenda sin desplazamiento (Art 3 L Hip Mob y PSDP de 16/12/1954).

C.- Incluso dentro del Cc la de constitución y transmisión del derecho real de prenda sin desplazamiento en el Art 1868 bis Cc.

---Los documentos privados de los Resguardos de Depósito y Warrants en:

A.- Almacenes Generales del Art 16 del RD de 22/9/1917 sobre Prenda Agrícola.

B.- Puertos, Zonas y Depósitos Francos de la Base 17 del RDLey 11/6/1929.

C.- Los del Art 205 de las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas del TR del Dcto 17/10/1947.

D.- Los de la la Prenda Aceitera Sin Desplazamiento de Posesión que instauró el Art 7º Dcto 29/11/1935.

E.- Incluso dentro del mismísimo Cc se atribuyó efecto traditorio a un simple documento privado en la constitución y transmisión del derecho real de prenda sin desplazamiento en el Art 1868 bis Cc.

F.- El documento privado de donación de mueble que tiene efecto traditorio, ya que para la doctrina contractualista de la donación sería la única posibilidad de coordinar el Art 609 Cc con los 632 y 633 Cc.

[xviii] Vid, Una visión de la circulación internacional de documentos notariales desde el derecho documental, publicado en la Revista Jurídica del Notariado de Enero/Marzo de 2.012, y el más actualizado Cómo debe actuar el Notario español ante una escritura extranjera con inmuebles hispanos o cuando tiene que autorizar una escritura de inmuebles extranjeros, publicado en la revista digital Boletín de Información Notarial del Colegio de Andalucía (BIN) en los Números 37 y 38 de Febrero y Marzo de 2013 (este último también se puede consultar en la página digital notariosyregistradores.com).

[xix] Nos referimos al que se titula Algunas sugerencias sobre cómo calificar negativamente una Escritura extranjera de inmuebles españoles, publicado en la Revista El Notario del Siglo XXI, nº 46 de Noviembre-Diciembre de 2012.

[xx] Jorge Díez Cadórniga en su artículo Acreditación del Nombramiento de Administrador en las SL, publicado en la revista digital Boletín Informativo Notarial de Andalucía, nº 12, págs. 10-13. Explicaba que en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible se pretendió acreditar el nombramiento de los Administradores de sociedades con una simple certificación del Registro Mercantil, a lo que se opuso el Consejo General del Notariado y el Consejo de Estado en su dictamen 215/2010, de manera que, finalmente, el Art 5. Uno. d) del Real Dcto Ley 13/2010 (sobre constitución telemática de sociedades exprés) aclara que lo único que acredita la certificación registral es la inscripción, no el cargo de Administrador que se justifica con la escritura notarial.

[xxi] Marta Molíns García-Atance y Galo Alfonso Oria de Rueda Elía en su artículo Del presupuesto de la inscripción registral del acreedor ejecutante como título legitimador, publicado en la revista digital Boletín Informativo Notarial de Andalucía, nº 34, pág 21.

[xxii] Francisco de Paula Blasco Gascó en La norma jurisprudencial de editorial Tirant lo Blanch, año 2.000.

[xxiii] La DF 2ª añade un apartado 3 al Art 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal que dice así: o) El ejercicio irregular de la profesión, en los términos previstos en la Ley de Servicios Profesionales, en cuanto afecte o pueda suponer un riesgo para los consumidores y usuarios.

La DF 8ª añade una letra o) al Art 49. 1 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que dice así: 3. El uso público o atribución de la cualidad de profesional colegiado por una persona natural o jurídica que no esté incorporado al colegio profesional correspondiente a la actividad profesional prestada, es también una práctica comercial desleal por engañosa.

notarios extranjeros, escrituras extranjeras, documentos notariales extranjeros, inscripción de escrituras extranjeras, art. 4 Ley Hipotecaria, art. 36 Reglamento hipotecario, doctrina de equivalencia de formas, servicios notariales internacionales, validez y eficacia de documentos, validez y eficacia de negocios, consentimiento informado notarial, antiformalismo del Derecho español.

As nearly all the national legislations confer more effects to their documents whether they carry out more requirements in their formalism, it is deduced that it is really easy the international circulation of notarial documents accessory and easy, no technological (universal deeds, as for example some powers, wills, notarial deeds and marriage contracts) that aim only basic effects it is enough that they carry out basic requirements. It does not happen the same with the circulation of documents or main or complex or technological (the whole ones about real estate) and to get any out of the five strong effects they have to carry out besides the five strong requirements (1. The Notarys material competence; 2. Reciprocity; 3. That they cause the same effect in the origin country that the one they aspire in the reception country; 4. That they overcome the double control when they carry out the origin legislation and the one of reception in order not to infringe the law and order; and 5. As simple documents no public they need that a specific rule recognizes them the effect they pretend here). This can only be achieved with a great difficulty and among very few countries regarding the effects complete judicial proof and executive/preferential, but it is fully impossible regarding the effects betray and access to the Registry.

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