RESPUESTA AL II DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Nota de la Autora: La resolución del presente dictamen ha sufrido retraso debido al interés de abordar la incidencia que sobre la misma puede tener la Propuesta del Parlamento Europeo y del Consejo en materia de sucesiones, cuyo texto pueden consultar en esta página web; no sé si sufrirá modificaciones pero, a mi entender, en sus líneas esenciales se mantendrá incólume.

Y salimos a la mar de la resolución de las cuatro fases lunares, tras advertirles que no se debe afrontar esta travesía con mente jurídica estrecha y siguiendo un rumbo rígido y cerrado, pues, en la resolución de los supuestos de este dictamen inciden principios básicos como el respeto a la Autonomía de la voluntad, la salvaguarda de la Seguridad jurídica, el principio de equivalencia de formas y trata, entre otras cosas, de la realización de tareas jurídicas-cotidianas racionales tales como la interpretación y aplicación de las normas y la armonización material de Sistemas y Ordenamientos jurídicos.

Recordemos la dicción del artículo 9.8 del CC: La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país dónde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes y del artículo 12.2 La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española

Por consiguiente, nuestro artículo 12, solo admite el reenvío de primer grado a favor de la ley española.

Este reenvío de retorno o de primer grado admitido por el artículo 12.2 encuentra sus límites en los principios de unidad y universalidad de la sucesión; así lo ha establecido el Tribunal supremo en sentencias de 15 de noviembre de 1996, de 21 de mayo de 1999 y de 23 de septiembre de 2002, según las cuales el reenvío es funcional, esto es, el artículo 12.2 contiene una norma de aplicación o funcionamiento y a través del mismo es preciso buscar soluciones razonables y respetuosas hacia la norma de conflicto y tendría que excluir el fraccionamiento de la sucesión. Fraccionamiento de la sucesión que se daría si se aplicasen leyes diferentes a una misma sucesión dependiendo de la naturaleza de los bienes o del lugar donde estén situados.

Antes de la resolución de este supuesto, me gustaría sentar ciertas premisas que aplico en mi actuación notarial relativa a la sucesión de ciudadanos británicos (ingleses) y que someto a la consideración de los lectores:

1º.- el reenvío no debe, a mi juicio, tener cabida en la sucesión testada si el causante ha otorgado disposición mortis causa ajustándose a su ley personal-nacional.

Un notario al autorizar la partición hereditaria de determinado causante, con independencia de su nacionalidad, ha de tener presente si el mismo otorgó o no otorgó acto de disposición mortis-causa, pues la voluntad del testador es Ley suprema de la sucesión, pero, además, si su intención y deseo fue expresado ante Notario de corte latino el cual con su asesoramiento y autorización da forma jurídica a su voluntad, las cosas están claras.

El Sr. Turner otorgó testamento y lo realizó ante notario español y testó conforme a su ley personal y bajo esa Ley ha fallecido. Por tanto, aunque los únicos inmuebles del Sr. Turner estuviesen en España y aquí tuviese su residencia, el reenvío no debe, en mi opinión, operar y de ser estimado, debe quedar en manos de un juez su aplicación porque la apreciación y operatividad del reenvío de retorno en el ámbito de la sucesión testada debe quedar fuera de la actuación notarial y del control registral. Cuestión distinta que preocupa al notariado es tener la certeza que nuestro causante no modificó su voluntad, aspiración notarial que se verá, en parte, satisfecha con el impulso de la RERT/ Red Europea de Registros de Testamentos.

No olvidemos que uno de los principios sobre los que se asienta nuestro artículo 9.8 del CC es el del respeto a la voluntad del causante y con la aplicación apática de una norma de técnica conflictual, artículo 12.2 del CC- reenvío- podríamos alterarla, menoscabarla o anularla.

Esta postura se ve reforzada con la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo en materia de sucesiones, Bruselas 14 de octubre de 2009, COM (2009) 154 final, publicada en esta página web, que opta acertadamente (artículos 16 y 17) por regular de forma unitaria la sucesión sometiéndola a la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento pero permite, también acertadamente, la posibilidad de que el disponente opte por aplicar, de forma unitaria, a su sucesión la Ley del Estado de su nacionalidad y cierra la puerta al reenvío (artículo 26) que no debe tener cabida cuando se permite elegir la ley aplicable.

Optar por la Ley de la nacionalidad no implica necesariamente optar por la Ley que mayor libertad confiere al testador; la opción muchas veces obedece al vínculo, a la raíz del disponente con su país de origen, donde, además, puede residir parte de su familia, los herederos, incluso. Si una persona opta por su Ley nacional opta por la ley material de su nacionalidad excluyendo sus normas de conflicto porque, de otra manera, su voluntad sería alterada.

Las legítimas no son materia de Orden Público (STS de 1996 citada). Nos dice, además, la exposición de motivos de la citada propuesta en su comentario al artículo 27 relativo al orden público: El recurso a consideraciones de orden público debe revestir carácter excepcional. Una diferencia entre las leyes relativas a la protección de los intereses legítimos de las personas próximas al causante no podría justificar su intervención, lo que sería incompatible con el objetivo de garantizar la aplicación de una única ley al conjunto de los bienes de la sucesión.

A mi entender, con la citada propuesta, el criterio de nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de septiembre de 2002 debe cambiar.

Si un Tribunal, a pesar de existir Testamento conforme a la ley nacional- personal, considerase actualmente aplicable el reenvío, ni se anularía el testamento ni se anularía la partición (artículo 814, sobre preterición intencional, 814 in fine, 815, 817, 1080 todos de nuestro Código civil).

Con razón algunos autores se plantean por qué existiendo disposición mortis causa y a pesar de excluirse el reenvío en conflictos internos (artículo 16.1.2 de nuestro CC) ha de ser de peor condición un inglés que un navarro.

2º.- El notario español teniendo en cuenta que el testador posee, al menos, algún bien mueble, de aplicar el reenvío sobre todo en Ordenamientos de fraccionamiento, como el anglosajón, se enfrenta al concepto jurídico de domicilio, que en dichos Estado se aproxima más a una cuasi- nacionalidad, por lo que atañe a los bienes muebles y a la integridad del inventario por lo que atañe a los bienes inmuebles, por lo que de haber manifestación de voluntad expresa del testador ante notario y acomodarse ésta a su ley nacional, el notario cuando acometa la adición o partición de la sucesión ha de hacerlo respetando dicha voluntad y respetando los principios que informan el derecho inglés al que se remite nuestra norma de conflicto (libertad de testar e inhibición y respeto al proceso de adquisición inmobiliaria propio de cada Estado, cuando se trata de bienes situados fuera de la Jurisdicción de Inglaterra y Gales).

En nuestro supuesto concreto no cabe aplicar el reenvío a favor de la ley española, puesto que el Sr. Turner tiene inmuebles en España y tiene su residencia en Alemania, donde igual puede tener, además, su domicilio legal o bien quizá el domicilio (domicile) lo conserve en Inglaterra y pueden existir más inmuebles en otros Estados.

En mi opinión, no debería operar el reenvío por haber otorgado testamento ajustándose a su ley personal.

3º.- Nuestro sistema sucesorio descansa sobre la idea de la herencia como un todo, un patrimonio, un conjunto dotado de autonomía situado por encima de los singulares elementos que lo componen y en conexión con esta idea de la herencia como universalidad otra, la ficción de que el heredero es continuador de la personalidad jurídica del difunto; el heredero lo sucede subrogándose en su posición jurídica, en ese todo; el patrimonio pasa directamente del causante a los herederos. Esta idea, cuando se traslada al exterior se transforma en el principio de unidad sucesoria. Por ello, el artículo 9.8 del CC sujeta a la ley nacional del causante la sucesión con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar donde están situados.

Por el contrario en los sistemas jurídicos de common law, como el de Inglaterra, los derechos del causante no se transmiten directamente a los herederos en el momento de la defunción, sino que la sucesión es administrada y liquidada por un Administrador nombrado y controlado por el Juez.

Esto enlaza con la cuestión relativa a si debe o no debe intervenir necesariamente el ejecutor o administrador inglés, cuando existe disposición mortis- causa en España relativa al patrimonio en España y hago las siguientes consideraciones:

A.- La distribución de la herencia (partición) en los sistemas de civil law, España y Alemania, por ej., forma parte, en sus aspectos esenciales, de las cuestiones que dentro del fenómeno sucesorio se rigen por la ley que regula la sucesión mortis-causa (artículo 9.8 del CC); por el contrario, en el sistema del common-law, Inglaterra por ej., la administración y distribución de la herencia es cuestión de índole procedimental, regulada por la Ley del foro- Ley del Estado del que deriva la Autoridad el ejecutor o administrador y todo ello en intima conexión con la existencia de bienes del causante a distribuir dentro de la Jurisdicción del país; en el supuesto que nos atañe, de la Jurisdicción de Inglaterra y Gales.

Una vez situados en el Ordenamiento Jurídico al que remite nuestra norma de conflicto (el de Inglaterra, ley personal de nuestro testador) hemos de interpretarlo dentro del Sistema Jurídico en el que se incardina.

Si una persona de nacionalidad británica, inglesa, fallece domiciliada legalmente en Alemania, y deja bienes inmuebles y muebles, en Alemania, España, Italia y Francia, nosotros seguiremos aplicando Derecho Inglés (Art. 9.8 del CC) al conjunto de la sucesión y la intervención del ejecutor, probablemente, no será posible por no ser necesaria conforme a Derecho interno inglés.

Por contra, si un español fallece domiciliado en España bajo testamento otorgado ante notario español en el que dispone de todos sus bienes con independencia de su naturaleza y del lugar donde estén situados y deja bienes en Inglaterra, sus herederos precisarán autorización judicial para posesionarse de los mismos, sean bienes muebles o inmuebles.

La RDGRN de 24 de Octubre de 2007 (BOE de 20 de noviembre) que no se planteó donde estaba el domicilio legal del causante, aunque nos dice que todo el patrimonio inmobiliario estaba situado en Canarias, España, después de proclamar el principio de unidad sucesoria añade que la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y que, especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte del titular. Y después de declarar aplicable la ley española en lo relativo al régimen sucesorio del inmueble situado en España, declara que el resto de la herencia se regirá por la ley personal del causante que en lo posible, no debe fragmentarse.

En cuanto al cumplimiento material de requisitos en los diferentes aspectos de la sucesión, considera la Resolución que en virtud del reenvío de la ley inglesa a la española, es a la legislación española a la que compete determinar la validez y requisitos del título sucesorio (Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961) y la adquisición de la propiedad de los inmuebles sitos en territorio español (es decir, aceptación, adjudicación y partición de la herencia). En los demás aspectos de la sucesión se aplicará la ley británica.

A mi juicio, no se fragmentó la regulación del fondo de la sucesión ya que la validez formal del título se rige por el Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en vigor en España desde el 10 de junio de 1988, que es la norma de conflicto que debemos aplicar y no el artículo 9.8 del CC; no es necesario acudir al reenvío para sostener la validez formal del título; debemos pensar en el citado Convenio como una norma más que se encontrase inserta en nuestro Titulo preliminar.

En cuanto al proceso de adquisición del inmueble sito en España, el tema es de armonización material de dos Sistemas jurídicos distintos (civil law y common law) que confluyen en este supuesto; La intervención del administrador en el sistema del common law, es un plus que se superpone a las cuestiones concernientes al fondo de la sucesión, pero no es materia necesariamente regulada por la Ley sucesoria, lo que queda claro en el artículo 21 de la citada propuesta europea que tiene por objeto tomar en consideración las especificidades de los sistemas jurídicos de common law y aunque la sucesión se rija, cuando el Reglamento entre en vigor por una única ley: la de la residencia habitual del causante al tiempo del fallecimiento salvo que opte el disponente por su ley nacional, nos dice el citado artículo 21 que la Ley aplicable a la sucesión no es óbice para la aplicación de la Ley del Estado miembro del lugar en que esté situado el bien cuando supedite la administración y liquidación de la sucesión a la investidura de un administrador o de un ejecutor testamentario por una autoridad de dicho Estado miembro y añade que la ley aplicable a la sucesión regulará la determinación de las personas que pueden ser designados para administrar y liquidar la sucesión- herederos, legatarios, ejecutores testamentarios o administradores-; luego, es tema procedimental en conexión con la Ley del Foro, ley de la Autoridad de la que emana el poder del administrador y en conexión con la Ley de ubicación de los bienes.

De hecho, numerosas Sentencias señalan que el Tribunal inglés tiene jurisdicción para conceder un certificado de autenticidad de un testamento o cartas de administración si el fallecido dejó inmuebles en Inglaterra o muebles situados en este país, independientemente de donde estaba domiciliado (In Goods of Tucker, 1864).

Otras aclaran que si el administrador inglés puede obtener la posesión de los bienes sitos fuera de Inglaterra dependerá de la Ley del lugar donde están y nos indican que aunque el grueso de la propiedad esté en el extranjero debe solicitarse una concesión inglesa separada para administrar la propiedad inglesa.

Por lo expuesto anteriormente, y dado el carácter procedimental de la administración y liquidación de la herencia en Inglaterra, existiendo testamento en España en el que se dispone del patrimonio en España se prescinde, muchas veces, de la intervención del ejecutor como intermediario para la liquidación y toma de posesión del patrimonio en España, sobre todo dado el perfil de nuestros clientes, causante, persona jubilada que adquirió con sus ahorros un apartamento en lugar turístico y este apartamento constituye su único patrimonio en España.

De existir testamento en España, en el 99% de los supuestos, abierto notarial en el que el testador dispone de su patrimonio en España, resulta difícil entender la necesidad de contar con una concesión inglesa de autenticidad pero ¿de qué?, ¿de nuestro testamento? Evidentemente, no; cómo vamos a validar u homologar un testamento abierto notarial español en el que se dispone de patrimonio en España. Podríamos pensar que para distribuir el patrimonio en España de un causante inglés cuando ha predeterminado su destino en testamento hecho en España, sobra el ejecutor y de lo que se trata, en última instancia, es de contar en la partición con todos los ¿posibles y probables herederos? Tampoco parece acertado trasladar a esta adjudicación sucesoria un planteamiento propio del Civil Law, pues el concepto de heredero- continuador- subrogado no existe en Inglaterra; ¿Qué es lo que nos preocupa, realmente? En puridad, y al margen de la inquietud derivada de una posible revocación de nuestro testamento- ¡ojo, con los cambios de estado civil!- es la posición de los acreedores del causante la que nos inquieta y buscamos salvaguardarla; el administrador inglés ha de pagar deudas observando determinado orden pero ¿y las originadas y sitas fuera de Inglaterra? Muchas de ellas tendrán su propio orden.

No hemos de olvidar que ningún beneficiario de una disposición mortis-causa está a salvo de la acción de reclamación de un acreedor del causante; cuando menos, responden con los bienes adjudicados o por el valor de los mismos si los hubieran enajenado. Nuestro Ordenamiento es garantista. Y el aforismo antes pagar, que heredar es un aforismo aplicable a todos los sistemas. De ahí que nuestro TS permita a los legatarios posesionarse por sí mismos de los bienes legados si están facultados por el testador- siempre que no existan legitimarios, cotitulares del caudal- y con independencia de la existencia o no de acreedores.

En el futuro Reglamento europeo se opta, con acierto, por un sistema unitario; la herencia debe regirse por una única Ley, entre otras razones, para atender mejor el pasivo ya que permite a los herederos clarificar sus obligaciones y responsabilidad para satisfacerlo y a los acreedores clarificar sus derechos para lograr el cobro de sus créditos y también favorece la autonomía de la voluntad de nuestro causante que solo tendrá un límite el que le marque la Ley del Estado de su última residencia o la Ley del Estado de su nacionalidad si optó voluntariamente por ella, pero no tendrá tantos límites como Leyes de los Estados donde tenga bienes.

El nuevo reglamento de sucesiones, cuando entre en vigor, tendrá carácter universal, será nuestra nueva norma de conflicto para determinar la ley aplicable y sin duda, facilitará las sucesiones internacionales.

Cambiará el planteamiento sobre este tema, al menos mi planteamiento, ya que el futuro reglamento claramente establece que el concepto sucesión debe interpretarse de manera autónoma e incluye todos los aspectos de una sucesión, en particular, la adjudicación, la administración y liquidación, lo cual es lógico.

Si el Reino Unido se adhiere, aclarará su criterio competencial y mudará su visión sobre la ley aplicable a la sucesión, facilitando la función transfronteriza de sus administradores y ejecutores.

De un respeto basado, frecuentemente y actualmente, en la no injerencia entre ambos sistemas en materia sucesoria, se pasará a un respeto basado en la cooperación; ellos abandonan el sistema de fragmentación sucesoria internacional, nosotros reconocemos sus peculiaridades. (vid.art.21).

En definitiva, cuando un causante extranjero entre en nuestro despacho pidiéndonos auxilio y asesoramiento veamos su patrimonio de forma global, planifiquemos su sucesión sin miedo y pánico, intercambiemos información; en definitiva, hagamos un esfuerzo para que pueda transportar en su mochila su legítima voluntad y que la misma sea respetada en todas las estaciones no ya temporales, sino espaciales del viaje que representa su vida y para ello, la mochila debe ser apreciada, tener credibilidad ante todos y es la función que ahora compete al Notariado europeo.

Al adoptar Europa una norma de conflicto común y coincidente, además, con las normas de Competencia de las Autoridades se facilitará enormemente la consecución del objetivo de del Derecho Internacional Privado, en esta materia: que un ciudadano pueda planificar su sucesión, desplazarse en el espacio sin que su voluntad se vea adulterada, que los beneficiarios sepan cuáles son sus obligaciones y derechos y que los acreedores sepan dónde, a quién y contra qué reclamar.

El certificado sucesorio europeo será un documento sucesorio sobre derechos que facilitará la circulación de las sucesiones; en mi opinión, el documento sucesorio estrella y servirá para acreditar en el extranjero lo derechos sucesorios, el derecho del heredero, del legatario y los poderes que correspondan a ejecutores y administradores.

Se han respetado los procedimientos internos y puede ser cimiento para que nosotros, notarios, con razonable certeza y seguridad formalicemos públicamente la partición o la entrega del patrimonio residual a los beneficiarios. (Artículo 42.5 párrafo segundo).

Con el nuevo Reglamento, de no experimentar modificaciones, adjudicación, administración, y liquidación se comprenderán en el ámbito de la Ley sucesoria, que me parece idóneo lo cual no es óbice para que los operadores encargados de la Seguridad Jurídica Preventiva dentro de cada Estado miembro prestemos nuestro asesoramiento sobre las peculiaridades que conlleva la transmisión de cada uno de los elementos individualizados que componen el patrimonio sucesorio y que radican o son ejercitables, o tienen origen en nuestro Estado, asesoramiento que debe prestarse en ese instante de la adjudicación o entrega para que el consentimiento de los beneficiarios sean un consentimiento informado.

Imaginemos una herencia como una empresa, un todo organizado dotado de elementos que se hilan y entrelazan unos con otros; se compone la misma de derechos de propiedad intelectual e industrial, de acciones y participaciones en otras entidades, de situaciones arrendaticias desde la doble óptica, como arrendador y como arrendatario, de contratos bancarios, de depósitos, de inmuebles, de contratos de trabajo, de concesiones administrativas, de derechos de crédito, de deudas que se han de satisfacer en distintos lugares, etc..; se traslada al heredero como UNIDAD y es que no debe trasladarse de otra forma pero éste goza de la satisfacción de contar con uno o varios asesores imparciales que le indican las peculiaridades que puede tener cada hilo porque de romperse uno, quizá los otros no se sostengan solos.

B.- Si nuestro testamento (el del Sr. Turner) abarcase la totalidad del patrimonio del causante y se quisiera hacer efectivo en Reino Unido hemos de tener en cuenta que este país, al igual que España, ha suscrito el Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre Conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, hecho en La Haya. Y el testamento notarial español y un posible testamento notarial alemán del Sr. Turner aunque no se sujeten a los requisitos establecidos en el Derecho interno inglés se considerarán válidamente otorgados conforme a Derecho inglés, si se ajustan a la legislación interna en vigor del lugar donde fueron otorgados (Obviamente, un testamento notarial español se ajusta al Derecho español, Derecho del lugar donde fue otorgado al igual que un testamento notarial alemán se ajusta al Derecho alemán, Derecho del lugar donde fue otorgado) y tratándose de un testamento notarial alemán se ajusta, además, en este supuesto a la legislación interna en vigor no solo del lugar donde fue otorgado sino también del lugar donde el testador tenía su domicilio legal o su residencia habitual. Por tanto, NADA que objetar a la validez formal del testamento, proceda éste de España o Alemania.

Lo que acontece es que para administrar y liquidar el patrimonio en Inglaterra, el Juez Inglés teniendo como base la copia autorizada de nuestro testamento, nombrará un ejecutor, que puede ser el beneficiario de nuestro testamento.

C.- MATERIALMENTE nada que objetar toda vez que en Inglaterra no existe el concepto de legítima. Un Testador puede disponer libre y absolutamente de todos sus bienes y derechos, presentes y futuros, sin que existan herederos forzosos a favor de los cuales haya reservado la ley determinados derechos hereditarios, sin perjuicio de que determinadas personas, familiares generalmente, puedan solicitar de los tribunales la adopción de medidas para su sostenimiento económico con cargo al caudal relicto y en este supuesto, de existir tales personas, pueden valerse y están a su alcance todos los medios que nuestro Ordenamiento jurídico pone a disposición de terceros y acreedores para la salvaguarda de sus derechos; por ejemplo, todo el sistema de anotaciones preventivas del Registro de la propiedad.

D.- Y ¿Si el testamento exhibido ha sido revocado por otro? Este es un tema que preocupa al notariado español y europeo pero, al margen que debamos solicitar información al Registro General de Actos Última Voluntad o similar del país o países que con los que el causante tenga lazos estrechos, si tales registros existen, poco más se puede hacer que no esté amparado por manifestaciones de los herederos; por ello, se está impulsando como primer paso, la interconexión de los registros nacionales para que de esta forma un notario consulte un registro extranjero a través de su registro nacional, interconexión emprendida por ARERT, Asociación de la Red Europea de Registros de Testamentos.

La RDGRN de 1 de marzo de 2005 (BOE de 21 de abril) ya sentó que no puede ser base para rechazar una inscripción el hecho de que el testamento se haya otorgado ante notario español quince años antes de fallecer el causante ya que supondría, como señala el notario recurrente, partir de una caducidad del testamento inadmisible. Lo que hay que acreditar es la adecuación de la voluntad manifestada en testamento a la legislación por la que la sucesión se rige, actualmente la nacional del causante.

En definitiva, hay que acreditar que las hijas del Sr. Turner con base al testamento otorgado ante notario español pueden adjudicarse el apartamento en Arona y que tal adjudicación es factible con arreglo a las normas materiales, que rigen el FONDO de la sucesión, ley nacional del causante pero armonizando Ordenamientos Jurídicos y teniendo en cuenta que el bien inmueble está aquí, no en Inglaterra. Mañana, la visión será globalizada, a ser posible, sin barreras, pero ha de ser y será respetuosa con la voluntad y libertad y debe ser igual de segura.

Este supuesto difiere esencialmente del anteriormente planteado; el Señor García no ha otorgado disposición testamentaria ni en España ni en Venezuela, por lo que procede la apertura de la sucesión intestada y al no existir disposición mortis-causa, el notario español puede plantearse la operatividad del reenvió si con su aplicación no se produce un fraccionamiento en la regulación legal de la sucesión.

El notario es competente para autorizar actas de declaración de herederos de causantes extranjeros, artículo 209 bis del RN y R.de 18 de enero de 2005. Veamos qué notario es competente: Notario competente será, en primer término el del último domicilio del causante en España- artículo 209 bis del RN- o sea, un notario de Barcelona.

Y a continuación expondré lo que nuestro notario ha de tener en cuenta para aplicar o no aplicar el reenvío:

1.- No se puede producir un fraccionamiento legal en las cuestiones que atañen al fondo de la sucesión. El hecho de que el artículo 35 de la Ley venezolana, contenga una norma orientada a la protección de determinados sucesores: descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente no separado legalmente de bienes, los cuales podrán hacer efectivo el derecho a la legítima que les corresponde según el derecho civil venezolano sobre los bienes situados en dicho país (recordemos que el Sr. García tiene, al menos, un inmueble en Venezuela) no quiebra la constatación de que el sistema venezolano se encuadra dentro de los que siguen un criterio unitario de la sucesión y con el punto de conexión domicilio y por tanto, y a pesar de la dicción del artículo 35 puede considerarse la posible aplicación del reenvío. En el artículo 35 se regula un derecho que se les concede a dichos sucesores y por el hecho de que se les conceda un derecho que pueden o no ejercitar, no creo que sea base suficiente para entender que se produce un fraccionamiento legal en la regulación de la sucesión.

2.- El artículo 34 no distingue entre sucesión testada o intestada pero ya expuse mi opinión sobre el hecho de que el notario no debe aplicar el reenvío en materia de sucesión testada si el testador otorgó disposición mortis-causa conforme a su ley nacional.

3.- Quiero llamar la atención sobre el hecho de que el artículo 34 de la Ley de DIP venezolana, dice textualmente que las sucesiones se rigen por el derecho del domicilio del causante pero no establece una concreción temporal del mismo (no dice que el domicilio ha de ser el del causante a la fecha de su fallecimiento) y a lo largo de su vida, una persona puede haber cambiado varias veces de domicilio y no necesariamente el domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento es el que materializa una mayor integración del fallecido con su entorno cultural y social. Otro problema, pues, a añadir, el del denominado conflicto móvil, que la doctrina resuelve de la siguiente manera: tradicionalmente, se ha basado en la aplicación analógica de los principios de Derecho transitorio, atribuyendo competencias a la ley anterior y posterior de acuerdo con los criterios vigentes en el derecho transitorio interno; siguiendo este criterio, la ley anterior a la modificación del punto de conexión regirá las situaciones que se agotan antes de dicha modificación y la ley posterior pasaría a regir el contenido y los efectos de situaciones duraderas pero, para otros autores este no es un criterio acertado, pues entienden que el conflicto móvil debe resolverse de acuerdo con los criterios de los conflictos de leyes en el espacio, es decir, de los conflictos del Derecho internacional privado y por ello el conflicto móvil no puede tener una solución general sino particular, en cada caso concreto y en favor de aquella ley que mejor refleje el objetivo del legislador.

Aquí podríamos sostener que sin fallecimiento no hay sucesión luego, en principio, debería tenerse en cuenta el domicilio al tiempo del fallecimiento si existe tal domicilio como residencia habitual, como lugar en que consta que la persona fallecida tuvo de forma efectiva su centro de intereses.

4.- Además, el notario habrá de tener en cuenta que se entiende en derecho venezolano por domicilio ya que una vez situados allí, derecho nacional del causante al que remite nuestra norma de conflicto (artículo 9.8 del código civil) compete a este derecho la determinación del concepto de domicilio; es el Derecho venezolano el que nos tiene que decir si el Sr. García estaba o no estaba domiciliado en Venezuela; por ello, en los hechos expuestos transcribí los artículos pertinentes de la Ley venezolana, 11 El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual y 15 Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física y en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el derecho aplicable..

Por lo que resulta de los mismos, el Señor García tenía su domicilio en Barcelona, ya que estaba asentado allí desde el año 1982, y Venezuela equipara domicilio a residencia habitual y aunque el derecho venezolano exigiera, que no lo sé, un animus como voluntad de permanecer estable en el lugar unido al hecho objetivo de que en el mismo la persona tenga su familia, bienes y su residencia efectiva salvo algunas temporadas, no cabe duda que el Sr. García residió desde el año 82, en la ciudad Condal y allí tiene sus empresas y familia, esposa pero, pueden existir otros supuestos en que tengamos que hacer un alto y solicitar información jurídica sobre el concepto de domicilio y/o residencia habitual, en la legislación extranjera competente.

5.- Quiero dar a conocer a los lectores un precepto de la ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela que omití deliberadamente, el artículo 4, que en su párrafo segundo admite el reenvío simple o de primer grado, denominado también reenvío de retorno.

El artículo 4, segundo párrafo, señala: Cuando el derecho extranjero competente declare aplicable el derecho venezolano, deberá aplicarse este derecho.

El precepto venezolano utiliza la locución deberá por el contrario, nosotros, artículo 12.2 del código civil, utilizamos la expresión tener en cuenta en el sentido de toma en consideración (STS de 15 de noviembre de 1996 y de 21 de mayo de 1999).

¿Qué se quiere decir con esto? que el juez venezolano si es competente, aplicará el artículo 34 y por tanto, la sucesión del Sr. García se rige por Derecho español- catalán-, como ley del domicilio del causante y dada la dicción de su artículo 4, consultará el artículo 9.8 de nuestro CC y aplicará, por reenvío de retorno, derecho venezolano al fondo de la sucesión del Sr. García.

Cuando los dos ordenamientos en conflicto admiten el reenvío de retorno difícilmente se produce una armonía material de soluciones ya que cada cual barre para casa propia, aplica su propio Derecho. Por ello, los autores coinciden en sostener que el reenvío de retorno persigue la simplicidad en la aplicación del Derecho.

He querido constatar todos estos hechos para que tomen conciencia de que la aplicación del reenvío no debe ser automática ni mecánica, hay que ponderarla. En el supuesto concreto que nos atañe, quizá nuestro protagonista el Sr. García sea más nuestro, más catalán, que venezolano pero estarán conmigo en que mejor hubiese sido que hubiera manifestado su voluntad y a ser posible en forma auténtica, incluso, orientando materialmente o impidiendo, la aplicación del reenvío. Todo esto se solventará con la aprobación del futuro Reglamento, que supondrá en esta materia, la muerte del reenvío.

6.- Y de aplicar el reenvío, ¿qué Derecho es competente?; a mi entender, de aplicar el reenvío, el foral catalán y con el criterio que sostuvo la DGRN en R. de 11 de marzo de 2003, interpretando restrictivamente el artículo 9.8 in fine. ¿Y por qué el foral catalán? Cierto es, que nuestro Código no ofrece una solución concreta acerca de cuál es el Ordenamiento que debemos aplicar entre todas las legislaciones que confluyen en España cuando se produce el reenvío de retorno a nuestro Estado pero en materia sucesoria internacional rige el principio de unidad de la sucesión y nuestro punto de conexión es personalista luego, dado que la vecindad civil en determinado territorio de derecho común o foral, solo se predica de los españoles debe prevalecer el criterio que se deduce del artículo 9. 10 de nuestro Código que considera como Ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la Ley del lugar de su residencia habitual; además, y como argumento principal, el derecho venezolano contiene una norma de conflicto con remisión directa, los artículos 34, 11 y 15 conjuntamente señalan que las sucesiones se rigen por el Derecho del domicilio del causante y el domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual; por tanto, es el derecho catalán, de aplicar el reenvío, la legislación a la que remite directamente la norma de conflicto extranjera.

¿Sería el resultado muy distinto? De aplicar derecho catalán los dos hermanos tendrían por iguales partes la nuda propiedad de los bienes que integran la sucesión del difunto (incluida su participación en las ganancias, ya que de no constar otra cosa, están casados bajo régimen económico de gananciales venezolano) y la viuda el usufructo universal. De aplicar derecho venezolano, heredarían los tres, ambos hijos y viuda, por terceras e iguales partes, la plena propiedad de los bienes que integran la sucesión del difunto, incluida su participación en las ganancias.

¿Por qué tiene el difunto, régimen de gananciales venezolano? Porque todo induce a ello, artículo 9.2 del CC, en su redacción anterior al año 81 en conexión con el criterio sostenido por el TC en Sentencia 14 de febrero de 2002, número 39/2002, BOE de 14 de marzo, por haberse celebrado el matrimonio con posterioridad a la Constitución española de 1978.

Llegados a este punto centrémonos en el propósito del hijo del causante, Sr. Orlando; su esposa es Canaria, española con vecindad civil común, además, si residen en Cataluña, con arreglo al artículo 9.3 de nuestro Código, podrán establecer pactos y convenciones, regulando un régimen de separación de bienes y tales pactos serán válidos si son conformes al código civil, ley de la nacionalidad de la esposa de Don Orlando o a la ley foral de Cataluña, ley de la residencia habitual; efectivamente, el artículo 9.3 del CC nos dice: Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

Volvamos con nuestros protagonistas, Don Orlando y esposa; en Venezuela, ley personal de Don Orlando, solo se permite capitular antes de contraer matrimonio por instrumento otorgado ante un registrador subalterno, pero ya conocemos el criterio de la Resolución de La Dirección General de Los Registros y del Notariado de 9 de enero de 2008, un matrimonio mixto de chileno y argentina, que pactan un régimen de separación de bienes con arreglo a la ley española, ley de su residencia y en Chile se permite capitular antes de contraer matrimonio o en el acto de celebración con restricciones y en Argentina solo se permite capitular antes de la celebración del matrimonio y dentro de los parámetros marcados por los artículos 1217, 1218 y 1219 del Código argentino.

Y ¿por qué la Dirección General no tuvo en cuenta estos preceptos? sencillamente, porque La posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones queda dentro del precepto del artículo 9.3 del Código Civil y ambos cónyuges residen en España y uno de ellos es español.

No es cuestión de capacidad, no es aplicable el artículo 9.1 del código civil, no es una limitación de la capacidad de obrar por circunstancias naturales.

Tener en cuenta que si bien es cierto que en Venezuela solo se permite capitular antes del matrimonio también lo es, que las reglas cambian, generalmente, en muchos Ordenamientos cuando surge un conflicto internacional, un conflicto de Leyes; el art. 22.2 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana establece que las capitulaciones validas de acuerdo con un derecho extranjero competente y lo es el del domicilio de los cónyuges- podrán ser inscritas en cualquier momento en la Oficina Principal de Registro venezolana, cuando se pretenda que produzcan efectos respecto de terceras personas de buena fe, sobre bienes inmuebles sitos en el territorio de la República.

1º) elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, como pacto de remisión, elección de ley y sus posibles modificaciones. Es conveniente que el notario lo aclare.

De hecho, el artículo 9.2 señala que Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio por tanto, permite antes de la celebración del matrimonio el pacto de elección de ley de los efectos del mismo, y uno de los efectos del matrimonio es el régimen económico matrimonial; si esto es permisible antes de contraer matrimonio y por consiguiente, antes de iniciar la andadura de una vida en común, ¿cómo no va a ser posible tal elección, aunque sea ceñida a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, una vez contraído éste?; máxime, si no tienen una ley personal común como acontece en este supuesto.

La norma no es clara, lo cual no quiere decir que no permita la autonomía de voluntad en sentido conflictual (elección de ley aplicable) que es el sentido natural de una norma de conflicto puesto que la autonomía de la voluntad en sentido material (sería el caso 2º del que hablaremos) es objeto propio de la regulación de normas internas materiales.

Hemos de tener en cuenta que la redacción actual del artículo 9.3 es producto de la Ley 11/1990 de 15 de octubre (en vigor desde el 7 de noviembre) sobre modificaciones del CC en aplicación del principio de no discriminación de sexo del artículo 14 de la Constitución y los artículos 1323 y 1325 a 1328 de nuestro código son anteriores, producto de la Ley 11/1981 de 13 de mayo (BOE del 19 de mayo) de modificación del CC en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio y por tanto, estos preceptos de autonomía material pudieron influir en la configuración y redacción del artículo 9.3 actual.

Pueden pactar un régimen típico, pueden introducir modificaciones a un régimen típico o pueden pactar un régimen convencional atípico y dichos pactos serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

En cuanto a qué ley será la aplicable a la liquidación del régimen pactado o a las lagunas que puedan plantearse o a la interpretación de determinadas cláusulas, Calvo Caravaca y Carrascosa González estiman que será la Ley que con arreglo al artículo 9.3 considere que tales acuerdos son válidos y que corresponda con el país más estrechamente vinculado con la situación. (Derecho Internacional Privado. Volumen II. Editorial Comares. 5ª Edición. Capitulo XVII, páginas 129 y 130).

En cuanto a la incidencia de futuras modificaciones legales en el supuesto 2º) y 3º), a mi entender, si se trata de normas que tienen por objeto la protección de terceros- pensemos en una norma similar al artículo 1442- o normas imperativas, reguladas por la ley con arreglo a la cual los pactos son válidos, deben serles aplicadas, no así las de carácter dispositivo que no se correspondan con lo pactado libremente entre los cónyuges.

El notario debe realizar una labor clarificadora en la redacción de los capítulos.

Existen autores que ven con disfavor el pacto de elección de Ley o la remisión a un régimen económico matrimonial foráneo cuando los cónyuges tienen la misma ley personal quizá por la injerencia del 9.2 en el 9.3, si bien el tema se ha tratado en materia de conflictos interregionales.

Es evidente que los cónyuges con vecindad civil de derecho común residentes en un territorio de derecho común si quieren, pueden (artículos 1325, 1328 del Código Civil) acogerse convencionalmente a un régimen foral pero tal acogimiento sería un traslado de la normativa actual, existente en el momento de capitular, a modo de estatuto económico matrimonial, pero sin que les afecten modificaciones legislativas futuras y supliendo las insuficiencias o lagunas de las capitulaciones con la aplicación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículo 9.2), ley personal común. Pero, en este ejemplo, que acabo de exponer, no existe ningún conflicto de leyes, no es un supuesto de Derecho internacional ni lo es, tan siquiera, de Derecho interregional.

Al menos, en el ámbito de los conflictos internacionales el pacto de elección de ley debe conducir a una aplicación coherente y armónica, sea de la normativa extranjera o sea de la normativa nacional, común o foral. No hemos de olvidar que el Código Civil- artículo 9.3- habla de ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento y los artículos 9. 1 y 16.1.1 del Código Civil, lo que equiparan es ley personal = nacionalidad (en conflictos externos) = vecindad civil (en el ámbito de los conflictos internos) esto es, aún nos queda la residencia habitual.

Existen, a grandes rasgos, dos sistemas en el ámbito de la representación: uno de ellos abstracto, del que forma parte Alemania; otro causal del que nosotros formamos parte.

Aunque nosotros separemos y así coinciden Doctrina y Jurisprudencia, el poder del negocio jurídico del que trae causa, separación que protege al tercero de buena fe que contrata con el representante y dota de Seguridad jurídica a las transacciones, no quiere ello decir que tengamos una concepción abstracta de la representación.

Poder y contrato-base son conceptos jurídicos diferentes pero la representación no nace espontánea y abstractamente sino que encuentra su causa en un contrato de mandato o en otra relación jurídica básica. La protección de la seguridad del tráfico en nuestro Sistema queda bien garantizada mediante el recurso al principio de protección a la confianza basado en la apariencia jurídica. No queda perjudicado el tercero que desconoce la muerte del poderdante.

Estos hechos inciden en el planteamiento que, con más o menos acierto, expondré:

La lógica jurídica nos dice que no se puede representar a una persona fallecida; no se entiende que un apoderado o representante con su actuación como tal, produzca una repercusión directa en la esfera jurídica de alguien cuya personalidad civil está extinta.

Dicho esto, ¿cómo encajar en el artículo 10.11 del CC un poder que prolonga sus efectos más allá de la muerte? Y ¿Un poder post mortem que precisamente despliega sus efectos tras el fallecimiento del poderdante?

El apoderado de la Señora Wortmann llega con su apoderamiento a la Notaria, formalizado en escritura pública, en esta materia creo sobra un poder legitimación, en el cual hace constar de forma expresa sin que quepa la menor duda, que somete la representación voluntaria a la Ley alemana, en toda su extensión.

Si la relación jurídica que subyace es un mandato y consideramos que los herederos pueden suceder al causante en el mismo, se trasladará a ellos tal como lo tenía el causante y con la misma posibilidad de revocarlo; el dueño del negocio ya no es el causante, son sus herederos y por consiguiente, el apoderado ha rendir cuentas a éstos porque los intereses que gestiona son intereses de los herederos.

Refiriéndose al Derecho alemán nos dice Werner FLUME, en su obra El Negocio Jurídico, Fundación cultural del Notariado 1998, página 984: La opinión dominante (en Alemania) admite el poder para caso de muerte (poder post mortem) y no lo somete a los preceptos sobre la forma de las disposiciones de última voluntad. La doctrina dominante, sin embargo, no admite que mediante poder post mortem, en cuya virtud el apoderado obtiene poder para realizar atribuciones patrimoniales gratuitas, se defrauden los preceptos sobre atribuciones de última voluntad

Y añade página 986: Frente a la opinión dominante que, en el poder más allá de la muerte, no considera los problemas de la vinculación obligatoria del apoderado respecto del heredero, hay que afirmar que de esa vinculación resulta una limitación esencial del poder después de la muerte. Y añade: El poder del causante para la realización de una donación después de su muerte es un ejemplo especialmente ilustrativo de esto. Esta donación debe verse no solo en conexión con el & 2301 BGB, sino también bajo el punto de vista de la vinculación obligatoria del apoderado respecto del heredero. Si la donación se realiza por el apoderado después de la muerte del causante será donación del heredero y no del causante.

(El & 2301 del BGB dice: 1. A una promesa de donación que es otorgada bajo la condición de que el donatario sobreviva al donante se aplican las disposiciones sobre disposiciones por causa de muerte, disponiendo el & 2301.2 Si el donante ejecuta la donación por prestación del objeto atribuido, se aplican las disposiciones sobre donaciones entre vivos).

Anne Röthel en su obra El Derecho de sucesiones y la Legítima en derecho alemán, editorial Bosch, Abril 2008, página 46, señala que: el poder post mortem, aquel que aplaza su eficacia hasta la muerte del poderdante, no puede circunvenir las normas sucesorias: el heredero y el albacea gozan de legitimación para impugnar el poder otorgado.

PRIMERA BARRERA: Mediante un poder que surta sus efectos más allá de la muerte no se pueden realizar atribuciones patrimoniales GRATUITAS; puede ser impugnado por los herederos y albaceas si cercena normas sucesorias.

Mediante un apoderamiento para realizar atribuciones patrimoniales gratuitas después de la muerte del poderdante, se pueden conculcar preceptos de derecho sucesorio alemán, se me ocurren entre otros, los relativos al carácter personal de las disposiciones mortis-causa, & 2064, 2065 y 2274 BGB, y preceptos sobre la forma de revocación de disposiciones de última voluntad y sobre la propia forma de las disposiciones por causa de muerte.

No olvidemos que en Alemania, el contrato sucesorio es personal y ha de constar en escritura pública pero el poder, en principio, salvo que se otorgue para concluir negocios formales, como los relativos a inmuebles, que ha de ser notarial, carece de requisitos formales, lo que acrecienta la inseguridad jurídica.

No hay obstáculo y vinculan a herederos y ejecutores los poderes para realizar la entrega material de una atribución gratuita ya realizada en vida por el poderdante-donante; serían poderes post mortem exequendum. La atribución en vida ha de ser probada.

SEGUNDA BARRERA: Con la opinión defendida por un importante sector de la doctrina, básicamente germánica y angloamericana, el artículo 10.11 del CC no se aplicaría a la representación voluntaria en actos relativos a bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios la cual quedaría sometida al estatuto del lugar de situación del bien inmueble, propiciando de esta manera la unidad de régimen jurídico entre la operación principal y el poder utilizado para llevarla a cabo; a falta de elección de la Ley aplicable, es la Ley reguladora de los contratos sobre inmuebles, artículo 4. 1 C) del Reglamento ROMAI, relativo a las obligaciones contractuales quedando sometidas al artículo 10.1 de nuestro código civil, las materias a que alude el mismo. Realizar operaciones jurídicas de constitución, transmisión, modificación o extinción del dominio o derechos reales sobre inmuebles teniendo como base obligaciones contractuales o actos jurídicos en los que se han utilizado apoderamientos que están extintos en el lugar de situación de los inmuebles, es perturbador para el tráfico jurídico.

TERCERA BARRERA: No se pueden defraudar normas del foro, por ejemplo, tributarias- relativas al pago de impuestos o defraudar a acreedores del causante.

Y ¿el poder post mortem del Fuero Nuevo? Tras la lectura del Fuero Nuevo de Navarra, una idea pervive en nuestra mente libertad en todas sus manifestaciones: libertad civil, de pactos, libertad dispositiva inter vivos y mortis causa, ejecutores testamentarios, herederos de confianza, fiduciarios arbitradores, donaciones mortis causa. No puede aislarse un precepto legal del sistema jurídico en el que se halla. Se encuadra en el Libro II, de las Donaciones y Sucesiones; concretamente, en el párrafo segundo de la ley 151 tras la regulación de la fiducia sucesoria. ¿Contenido de un instrumento sucesorio? ¿Artículo 10.11 o 9.8 del CC?

Dicho esto, ¿son ajustados a Derecho los deseos de la Señora Wortmann? Depende de la relación jurídica subyacente y del objeto y ámbito del poder.

¿Son útiles estos apoderamientos? Los conferidos a profesionales o cuasi profesionales para continuar una gestión ya encomendada en vida del poderdante, poderes a los que se refieren los artículos 280 y 290 del C Comercio o el conferido para realizar un acto jurídico que demanda una rápida resolución, pueden ser de utilidad toda vez que, como me indicaba un jurista alemán, la inexistencia de un Registro General de Actos de Última voluntad, la abundancia de testamentos privados y la necesitad de obtener un erbschein puede retrasar la resolución del trámite sucesorio en Alemania.

Diálogo con el cliente, no perjuicio de tercero y conocimiento de la legislación aplicable y de las posibles consecuencias de nuestra autorización, deben marcar nuestra actuación ante estos apoderamientos y hemos de recordar que el Ordenamiento jurídico alemán es un Ordenamiento rico en matices: Legitima como derecho de crédito, posibilidad de testamentos mancomunados, regulación de contratos sucesorios, disposiciones modales y ejecutores testamentarios (albaceas) con amplias facultades, incluso dispositivas y por tanto, son muchas las sendas que puede recorrer la Sra. Wortmann dentro del espacio sucesorio para materializar su voluntad dentro de nuestro Estado sin abrir vías de impugnación; además, tras la muerte del causante el apoderado ha de obtener la confianza de los herederos pues gestiona intereses de éstos.

Desconozco, pormenorizadamente, la doctrina alemana sobre este tema pero si sometemos a la ley del lugar de situación de los inmuebles el régimen jurídico de la representación en los negocios que versan sobre inmuebles y mediante estos poderes no se pueden cercenar las normas sucesorias alemanas, cuando menos, su ámbito queda reducido y los operadores jurídicos debemos ser cautelosos, actuar siempre con las cartas sobre la mesa y cumpliendo todos los deberes inherentes a nuestra función. Si se trata de un poder post mortem permitido por la legislación alemana y alemana es la poderdante- no entiendo la libertad omnímoda del 10.11 del CC - y se puede acomodar a nuestro tráfico jurídico y a su legislación dado su ámbito y objeto, autoricemos, con propiedad en el lenguaje y verdad en el concepto.

El acta sustitutiva ante alcalde puede ser título sucesorio conforme a derecho italiano pero éste no es tema de determinación de la Ley aplicable y de serlo, no es cuestión atinente al fondo de la sucesión. No cabe decir: Como el causante es italiano y la sucesión se rige por su ley nacional y este documento es titulo sucesorio conforme a su ley nacional, nada más hay que añadir.

Lo que somete el artículo 9.8 del CC a la ley nacional del causante son las cuestiones concernientes al fondo de la sucesión y las formas, formalidades y garantías procedimentales van por otros caminos. Es tema de reconocimiento extrajudicial de documentos jurídicos provenientes del exterior y es tema de aplicación del principio de equivalencia de formas y de equivalencia de competencias y funciones de las Autoridades intervinientes.

El artículo 22.3 de la LOPJ no establece un foro de competencia internacional exclusiva en materia sucesoria; los foros de competencia exclusiva están regulados en el artículo 22.1 de la LOPJ; no parece, pues, que nuestra competencia sea exclusiva en esta materia en el ámbito internacional. Existen Autoridades extranjeras con funciones equivalentes a las nuestras - jueces, notarios, secretarios judiciales- también competentes para instruir y autorizar actas de declaración de herederos.

Cuando el causante no ha manifestado su última voluntad, sin perjuicio de que se imponga en cuanto al fondo la ley nacional del causante salvo reenvío de primer grado y a favor de la ley española o estemos ante el supuesto del artículo 9.10; EL TITULO, entendido como documento que contiene la Declaración de Herederos, aunque guarde conexión con la ley que rige el fondo de la sucesión, es una cuestión de índole procedimental y formal en intima relación con la ley del foro.

Entran en juego dos Autoridades de dos foros distintos, la Autoridad del foro del que emana la declaración de herederos-Estado emisor- y la del foro que recibe e integra esa declaración -Estado receptor.-

Si leemos con detenimiento el artículo 209 bis del RN, a mi entender, no se cumple tal equivalencia de competencias y funciones de las Autoridades intervinientes ni tan siquiera existe equivalencia de forma. Imaginemos un causante de nacionalidad española, desligado de nuestro Estado; lleva residiendo en Italia desde niño donde ha fallecido sin otorgar disposición mortis-causa dejando hijos y la práctica totalidad de su patrimonio en Italia pero cuya sucesión interesa en España porque por herencia paterna ha de recibir dinero de un depósito bancario ¿Admitiríamos tal documento con igual tranquilidad? ¿Por qué se ha de guardar mayor celo con un ciudadano español que con uno extranjero?

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 4 de febrero de 1999 (BOE de 3 de marzo de 1999) dice: la llamada «declaración sustitutiva del acta de notoriedad» realizada por dicha señora ante el Vicecónsul italiano, el cual se limita a recoger las manifestaciones de aquélla, no se acredita que sea documento suficiente, según el derecho italiano, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 9.8 del Código Civil, y conforme exige el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, para demostrar aquella cualidad.

Por tanto, a sensu contrario, parece dar a entender que si se acredita que es titulo sucesorio conforme a su ley nacional, vale.

No estoy de acuerdo con esta doctrina; el fenómeno sucesorio es tren de largo recorrido y no todo queda sometido al artículo 9.8 del Código; las cuestiones atinentes al fondo de la sucesión son una cosa y otra, bien distinta la forma y el principio de equivalencia de formas; Italia cuenta con un Registro de Actos de Última Voluntad y con un Registro Civil; no es difícil colmar nuestras formalidades.

La forma no es paquete colorido que envuelve un regalo y lo dota de vistosidad; obedece a una razón, a una causa. La condición de heredero no se adquiere ni por el Auto judicial ni por el Acta notarial de notoriedad pero uno y otra declaran formalmente la existencia de tales herederos, designando e identificando a determinados parientes como herederos intestados, constituyendo título sucesorio; de ahí, la importancia de que se base en hechos notorios, constatados a lo largo de un procedimiento. Con el certificado sucesorio europeo, se paliarán estos problemas pues las Autoridades que lo expiden ejercen o deben ejercer funciones equivalentes pues, o son jurisdiccionales o actúan por delegación con garantías (secretarios judiciales, notariado latino), véase comentarios al artículo 2 y, dados los términos de los artículos 40, 41 y 42 de la propuesta y la presunción de veracidad del Certificado, todos los notarios europeos, debemos controlar la ley material aplicable, puesto que el certificado puede versar sobre derecho extranjero por haber optado el disponente por la ley de su nacionalidad y ser nosotros competentes para su expedición como Autoridades del Estado de la última residencia habitual del causante y en esta etapa del camino, o estamos dentro con todas las consecuencias o nos pasará factura.

En cuanto a la posibilidad de que el hijo del Sr .MARTINI, Don Pietro, ejercite la professio iuris en testamento otorgado ante notario español, no veo inconveniente en ello, dado que es una disposición factible con arreglo a su ley nacional (artículo 9.8 del CC); la elección tendrá el alcance que establezca la ley italiana; no obstante, si cambia de nacionalidad, habrá que tener en cuenta las legítimas que establezca la ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento, por aplicación de nuestro artículo 9.8 del CC.

Y hemos llegado a Puerto. ¿A cuál? A cualquiera que esté en Tierras que nos reconozcan como tales. Pero no habrá problema porque:

PROPOSICIÓN DE DICTAMEN

PRIMER DICTAMEN

SECCIÓN INTERNACIONAL

SECCIÓN OPOSITORES

PROYECTO REGLAMENTO