INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MAYO DE 2012 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de mayo destacamos las siguientes:

· Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico. Se trata de un tipo de sociedades mercantiles cuyos títulos deben ser forzosamente nominativos, con capital mínimo de 350.000 euros, objeto social comprensivo de la emisión de dinero electrónico y con inscripción en el RM previa a la inscripción en el Registro Especial. No obstante está sujetas a la Autorización del Ministro de Economía y Competitividad. Su denominación de entidad de dinero electrónico o su abreviatura EDE está en exclusiva reservada a estas entidades.

· Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero. Este Real Decreto crea lo que llama Sociedades para la gestión de Activos, que son sociedades anónimas a las que las entidades de crédito deberán aportar todos los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionadas con el suelo para la promoción inmobiliaria y con las construcciones o promociones inmobiliarias. El objeto social exclusivo de las sociedades a las que aporten sus activos las entidades que hubiesen recibido apoyo financiero del FROB será la administración y enajenación, ya sea de forma directa o indirecta, de los activos aportados a la misma. Las aportaciones a la sociedad se valorarán por su valor razonable. En ausencia de valor razonable o cuando exista dificultad para obtenerlo, se valorarán por su valor en libros, que se determinará tomando en consideración las provisiones que los activos deban tener constituidas en aplicación del artículo 1.1 RDL 2/2012, y del artículo 1.1 del presente Real Decreto-ley. A los efectos de lo previsto en el artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, esta valoración sustituirá la valoración de experto independiente prevista en dicho precepto, siempre que la aportación se realice dentro del calendario de provisionamiento al que viniera obligada la entidad aportante.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 28 de febrero sobre la necesidad de que conste el domicilio del apoderado que otorga una escritura de préstamo hipotecario.

· La de 1 de marzo sobre la necesidad de que en escrituras anteriores a las leyes 24, si así resulta del título calificado, se acompañe la escritura de poder debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

· La de 3 de marzo sobre la posibilidad de que en presentaciones telemáticas de escrituras no presentada a liquidación se suspenda ésta hasta que se liquide. Entendemos que esta resolución no es aplicable al ámbito del registro mercantil, pues no existe ni en el Ccom ni en el RRM precepto similar al del art. 255 de la LH. De todas formas creemos, con pleno respecto a la doctrina de nuestro Centro Directivo y de los Tribunales que revocaron resoluciones en distinto sentido, que en caso de presentación telemática y desde un punto de vista práctico y utilitarista, carece de sentido la suspensión de la calificación pues dada la naturaleza de la presentación, el título está a disposición del registrador durante 15 días pudiendo en dicho plazo proceder a su completa calificación. A nuestro juicio, que sin duda es erróneo, el art. 255 no se ajusta a las nuevas tecnologías pues está pensado para el supuesto de que presentado un título el mismos sea retirado al día siguiente o en plazos cortos para proceder a su liquidación siendo en este supuesto perfectamente lógica y razonable la suspensión de la calificación pues el registrador ha carecido de tiempo material para efectuarla.

· La de 2 de marzo que en lo relativo a la acreditación del derecho extranjero considera plenamente aplicable el art. 36 del RH.

· La de 5 de marzo que considera como productor de efectos registrales los documentos físicos, sin firma o con firma escaneada, si los mismos disponen de Código Seguro de Verificación. En nuestro ámbito y al menos en Andalucía se da dicha característica en el certificado que acredita la inscripción previa en el Registro de Sociedades. Laborales. También en los documentos acreditativos de la presentación telemática en Oficina Liquidadora.

· La muy importante de 9 de marzo en que la DG vuelve a su clásica doctrina sobre el carácter no vinculante de sus resoluciones, salvo para el caso concreto contemplado en ellas.

· La de 24 de abril sobre la imposibilidad de prórroga de una anotación caducada.

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

· La de 28 y 29 de febrero sobre la necesidad de que en los aumento de capital por reservas el balance sea debidamente auditado tanto si se trata de sociedades limitadas como de anónimas y en este último caso aunque la sociedad sea unipersonal.

· La de 3 de marzo sobre la no necesidad de notificar a los socios no asistentes a la Junta la liquidación y extinción de una sociedad.

· La de 15 de marzo sobre la imposibilidad de aumentar el capital por reservas si existen pérdidas no compensadas en el balance de la sociedad. Antes es sanear el balance que aumentar el capital.

· La de 16 de marzo que considera admisible la denominación de Financia Pyme Europea.

· La de 11 de abril que estima que si se consigna el NIE del extranjero no es necesario consignar también el número de su tarjeta de residencia.

· La de 14 de abril relativa a que aunque resulte del registro la mora en el pago de dividendos pasivos ello no debe ser tenido en cuenta por el registrador a los efectos del ejercicio del derecho de voto en la junta.

· La de 18 de abril según la cual si todos los datos para la inscripción de los acuerdos resultan de la certificación de los acuerdos no es necesaria la aportación del acta notarial en que consten.

· La de 20 de abril fijando la doctrina de que si se aumenta el capital por compensación de créditos y en efectivo deben determinarse la numeración de las participaciones que corresponden a cada una de esas aportaciones, que son distintas.

· La de 23 de abril sobre la forma de expresión del derecho de información de los socios en el anuncio de convocatoria de la junta.

· La de 25 de abril que fija la persona competente para la convocatoria de la junta.

· Aunque volvamos sobre ello más adelante y con más extensión, vamos a fijar en este informe y sobre la contestación a consulta del RBM de Barcelona, los requisitos para la inscribibilidad de la prenda sin desplazamiento en garantía de créditos futuros.

La DG en la contestación a la consulta y con fecha 12 de mayo establece los siguientes requisitos para que la prenda en garantía de créditos futuros goce del privilegio especial del art. 90 de la Ley Concursal:

Dice el citado art. 90.1.6º de la LC que gozarán de privilegio especial La prenda en garantía de créditos futuros cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso.

a) Registro competente por razón de la materia: Registro de Bienes Muebles.

b) Registro competente por razón del territorio: El del domicilio del pignorante si su domicilio está en territorio nacional.

Si el pignorante tiene su domicilio en el extranjero, será el del lugar del otorgamiento del documento público correspondiente.

Si por ninguna de dichas reglas puede determinarse el registro competente, entonces la competencia será a favor del registro de Bienes Muebles Central.

c) Tipos de garantía: La única forma de garantía que será susceptible de inscripción en el Registro de Bienes Muebles será la de la prenda sin desplazamiento.

La DG, por vía de ejemplo, cita algunos casos, pero los mismos no pueden entenderse como limitativos pues en definitiva cualquier crédito futuro a favor de una persona física o jurídica podrá ser garantizado. La DG cita los supuestos de las obligaciones de la entidad cedente frente a la de factoring en el caso de regreso en el factoring denominado impropio. Y por supuesto toda clase de créditos futuros que ahora veremos.

Pueden darse en garantía o gravarse con prenda sin desplazamiento toda clase de créditos futuros. Estos créditos futuros pueden ser de dos clases:

a) Los créditos nacederos de relaciones contractuales existentes en el momento de constituir la prenda, y

b) Los créditos nacederos de relaciones jurídicas inexistentes en dicho momento, pero determinables con posterioridad.

Por vía de ejemplo cita las rentas futuras derivadas de toda clase de arrendamientos, sea un contrato ya existente o que se va a formalizar en base a una carta de intenciones o un precontrato. Los créditos que surjan a favor del empresario por servicios prestados a clientes y que sean de facturación futura. Los dividendos pasivos exigibles por la sociedad en los tres próximos años. También y aunque no se citen en la consulta el derecho a percibir subvenciones o ayudas económicas de la administración, el derecho a la devolución del IVA soportado o del IRPF o de Sociedades.

Será necesaria la descripción de los créditos dados en garantía bajo los parámetros siguientes:

Descripción general del acto jurídico básico de que deriven o puedan derivarse. Dentro de esa descripción general deberá incluirse necesariamente la identidad del deudor futuro, relación jurídica de la que nazca el crédito, su cuantía determinada o determinable una vez haya nacido el crédito, fecha de nacimiento del crédito. Si se trata de créditos administrativos se debe consignar si se trata de un contrato administrativo, o de una licencia, una concesión o una subvención el organismo concedente, número de expediente o referencia y su fecha. En general podemos decir que deberán consignarse todos los datos que se estimen necesarios para su mejor individualización y para evitar su confusión con otros créditos que puedan nacer también en el futuro a favor del mismo pignorante.

Será de conformidad con el art. 3 de la LHMPSDP escritura o póliza. Fiscalmente lo aconsejable es que se formalicen en póliza.

Se practicará un solo asiento cualesquiera que sean los créditos dados en garantía.

Aunque la consulta versa sobre la garantía de créditos futuros, sobre la base del art. 54 de la LHMPSDP modificado por la Ley 41/2007, esta consulta es perfectamente aplicable a la garantía de toda clase de obligaciones con garantía de prenda sin desplazamiento de posesión de créditos futuros.

Como hemos señalado se trata de un simple avance. Dada la complejidad de la materia pues en definitiva se trata de poner en marcha la reforma no desarrollada reglamentariamente del art. 54 reformado de la LHMPSDP cuando señaló como créditos susceptibles de prenda a los créditos futuros, una vez asentada la cuestión en los operadores jurídicos volveremos sobre ella.

BALEARES. Ley 2/2012, de 4 de abril, de apoyo a los emprendedores y las emprendedoras y a la micro, pequeña y mediana empresa.

Según su exposición de motivos, tiene como objetivo promover la creación y la consolidación de empresas. Para ello introduce principalmente las siguientes medidas:

A) Instrumentalización de programas de capacitación y profesionalidad de nuestro tejido empresarial, para mejorar su competitividad y su productividad.

B) Medidas de simplificación administrativa, entre las que se encuentran la reducción de cargas administrativas en la creación de empresas y el impulso de una plataforma informática integral de servicios de información, tramitación, asesoramiento y acompañamiento empresarial.

A) Creación de un fondo de capital semilla y otro de capital riesgo, como elemento impulsor de la financiación empresarial.

B) Establecimiento una política de fomento de captación de ángeles inversores (business angels).

C) Habilitación de líneas de avales para emprendedores y emprendedoras y para empresarios y empresarias que cubran las necesidades no cubiertas por el sistema financiero actual.

TRANSACCIONES EXTERIORES. Circular 4/2012, de 25 de abril, del Banco de España, sobre normas para la comunicación por los residentes en España de las transacciones económicas y los saldos de activos y pasivos financieros con el exterior.

El Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre y su Orden de desarrollo de 27 de diciembre de 1991 (recientemente modificados), establecen un sistema de declaración de las operaciones de cobros y pagos exteriores al Banco de España por los proveedores de servicios de pago.

La reforma de 2011 suprime la obligación de que los residentes que efectúen cobros y pagos, cuyo importe supere los 50.000 euros, a través de los proveedores de servicios de pago residentes declaren el concepto de las operaciones, así como la obligación por parte de estas entidades de recabar de sus clientes dicha información y comunicarla junto con el resto de datos de la operación. Y, a partir del 1 de enero de 2014 los proveedores de servicios de pago solo proporcionarán los datos de los cobros y pagos en que intervengan cuando su recopilación no incida en el tratamiento automatizado de los pagos y pueda realizarse de manera totalmente automática.

También, como novedad, los residentes que lleven a cabo transacciones económicas con el exterior o mantengan activos o pasivos en el exterior estarán sometidos a la obligación de facilitar a los órganos competentes de la Administración del Estado y al Banco de España los datos que se les requieran, en la forma, periodicidad y por el importe que este determine, para los fines de seguimiento administrativo, fiscal y estadístico.

Así pues, parte de la información sobre cobros y pagos exteriores, que con el procedimiento anterior de declaración se obtenía a través de los proveedores de servicios de pago, ahora se obtiene a través de declaración directa realizada por los residentes titulares de estas operaciones.

Esta circular establece las normas para efectuar estas declaraciones y deroga varias circulares previas.

Personas obligadas a informar. Las personas físicas y las personas jurídicas (públicas o privadas) residentes en España, distintas de los proveedores de servicios de pago inscritos en los registros oficiales del Banco de España, que realicen transacciones con no residentes (actos, negocios y operaciones que supongan -o de cuyo cumplimiento puedan derivarse- cobros, pagos y/o transferencias exteriores, así como variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras) o mantengan activos o pasivos frente al exterior.

1. Operaciones por cuenta propia con no residentes, bien se liquiden mediante transferencias exteriores, a través de abonos o adeudos en cuentas bancarias o interempresa, por compensación o mediante entrega de efectivo.

2. Saldos y variaciones de activos o pasivos frente al exterior (cuentas en entidades bancarias o financieras, cuentas interempresas, depósitos de efectivo o de valores, participaciones en el capital, instrumentos representativos de deuda, instrumentos financieros derivados, inmuebles, etc.).

Periodicidad del envío. Se atiende al importe de las transacciones y de los saldos.

- Periodicidad mensual, y dentro de los 20 días siguientes al fin de cada mes natural, si los importes de las transacciones durante el año inmediatamente anterior, o los saldos de activos y pasivos el 31 de diciembre del año anterior, resultan iguales o superiores a 300 millones de euros.

- Periodicidad trimestral, y dentro de los 20 días siguientes al fin de cada trimestre natural, para importes iguales o superiores a 100 millones e inferiores a 300 millones de euros.

- Periodicidad anual, y no más tarde del 20 de enero del año siguiente, para importes inferiores a 100 millones de euros. Hasta 50 millones, la declaración podrá ser resumida.

- No obstante, cuando el importe no supere el millón de euros la declaración solo se enviará al Banco de España a requerimiento expreso de este, en un plazo máximo de dos meses a contar desde la fecha de solicitud.

Envío de la información. Deberá remitirse al Departamento de Estadística del Banco de España, por medios telemáticos, cuyas especificaciones se mantendrá en el sitio web del Banco de España.

Disposición transitoria. Aquellos residentes que estuviesen obligados a facilitar la información requerida de acuerdo con las circulares 6/2000, de 31 de octubre, 2/2001, de 18 de julio, y/o 3/2006, de 28 de julio, deberán seguir facilitándola y declarándola hasta la correspondiente al 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Circular.

Entrada en vigor. La presente Circular entrará en vigor el 1 de enero de 2013, pero las circulares citadas sólo se derogarán el 1 de enero de 2014 (la Circular 2/2001, sólo parcialmente).

ENTIDADES DE DINERO ELECTRÓNICO. Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

Este Real Decreto desarrolla la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, y finaliza la transposición completa de la Directiva 2009/110/CE sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico, su ejercicio y supervisión.

Tiene tres objetivos fundamentales, que complementan los previstos en la Ley:

- Precisar más el régimen jurídico aplicable a la emisión de dinero electrónico, clarificando su definición y el ámbito de aplicación de la norma.

- Realizar el diseño de un régimen jurídico más proporcionado de las entidades de dinero electrónico, evitando requisitos que resulten demasiado onerosos para las entidades atendiendo a los riesgos que su actividad puede potencialmente generar.

- Garantizar la consistencia entre el nuevo régimen jurídico de las entidades de pago y el aplicable a las entidades de dinero electrónico.

El capítulo I contiene el régimen jurídico de la creación de las entidades de dinero electrónico.

- Corresponde al Ministro de Economía y Competitividad, previos diversos informes. También el establecimiento en España de sucursales de entidades autorizadas o domiciliadas fuera de la Unión Europea.

- En la autorización se especificarán las actividades que podrá realizar la entidad.

- Luego, pero antes de iniciar sus actividades, en el Registro Especial de entidades de dinero electrónico del Banco de España, el cual es público y accesible a través de una página electrónica;

- El Banco de España creará un Registro de Altos Cargos de las entidades de dinero electrónico, donde deberán inscribirse obligatoriamente los administradores, así como sus directores generales o asimilados, entre otros.

Requisitos para ejercer la actividad. Entre ellos, se encuentran, para obtener y conservar la autorización:

a) Revestir cualquier forma societaria mercantil. Las acciones, participaciones o títulos de aportación en que se halle dividido el capital social deberán ser nominativos, con titulares significativos idóneos.

b) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección en territorio español.

- Como regla general, estará sujeta al procedimiento de autorización y registro establecido para su creación, si bien la solicitud de autorización deberá resolverse en dos meses, con silencio positivo en este caso.

- No requerirán autorización previa, aunque se comunicarán al Banco de España, en un plazo de 15 días:

c) Incorporar textualmente a los Estatutos preceptos legales o reglamentarios de carácter imperativo o prohibitivo, o cumplir resoluciones judiciales o administrativas.

d) Otras modificaciones que la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, en contestación a consulta previa, haya considerado innecesario, por su escasa relevancia, el trámite de la autorización.

Ampliación de actividades. Se aplican las reglas de la modificación de estatutos.

- La entidad resultante de la fusión en la que al menos una de las entidades que se fusiona es una entidad de dinero electrónico podrá realizar las actividades para las que estuvieran autorizadas las entidades fusionadas.

- La fusión deberá ser autorizada por el Ministro de Economía y Competitividad en tres meses con silencio positivo.

- La denominación de entidad de dinero electrónico, así como su abreviatura, EDE, queda reservada a estas entidades, que pueden incluirlas en su denominación social.

- Estas entidades deberán de incluir una referencia a su naturaleza jurídica de entidad de dinero electrónico en la totalidad de documentos que suscriban o emitan en el ejercicio de su actividad de emisión de dinero electrónico y, en su caso, de prestación de servicios de pago, o que posean efectos jurídicos frente a terceros.

El capítulo II regula la actividad transfronteriza de las entidades de dinero electrónico.

- La apertura en España de sucursales de entidades de dinero electrónico autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea quedará condicionada a que el Banco de España reciba una comunicación de la autoridad supervisora de la entidad de dinero electrónico con determinada información que se enumera.

- Esta sucursal se debe de inscribir en el Registro Mercantil y en el Registro Especial de Entidades de Dinero Electrónico del Banco de España

El capítulo III está dedicado al régimen de los agentes y delegación de funciones, contenido cada uno de ellos en uno de los dos artículos de que consta este capítulo.

- Las entidades de dinero electrónico no pueden emitir dinero electrónico a través de agentes.

- Respecto a la delegación de funciones, se establece un régimen de información previa al Banco de España para aquellas que sean esenciales, mientras que la comunicación se efectuará con posterioridad a la delegación en caso de que las funciones a que esta afecta no sean esenciales.

El capítulo IV trata de los requisitos de garantía y los requerimientos de recursos propios.

- Los métodos de garantía para salvaguardar los fondos de sus usuarios para la emisión de dinero electrónico y la ejecución de operaciones de pago, se regulan en la Ley 21/2011. Ahora se detallan los activos seguros y de bajo riesgo en que podrán invertir los fondos y se concretan las condiciones que deberá cumplir la póliza de seguro o garantía comparable.

- En cuanto a los requerimientos de recursos propios, se concreta el método para calcularlos y se hace una serie de previsiones de actuación para el caso en que una entidad presente un déficit de recursos propios respecto de los exigidos, obligándole a informar al Banco de España y a someter a su autorización la aplicación de resultados, con silencio positivo al cabo de un mes. Incluso, si el déficit de recursos propios es superior al 20 por ciento de los requeridos en virtud de lo dispuesto en este decreto, la sociedad deberá destinar a reservas la totalidad de los beneficios o excedentes netos, salvo que el Banco de España autorice otra cosa.

El capítulo V introduce el concepto de entidades de dinero electrónico híbridas, definidas como aquellas entidades de dinero electrónico que realicen, además de la emisión de dinero electrónico y la prestación de servicios de pago, cualquier otra actividad económica. Realiza previsiones especiales como las siguientes:

- La modificación de los Estatutos sociales, sólo requerirá autorización previa cuando las modificaciones afecten o puedan afectar a la actividad de emisión de dinero electrónico y prestación de servicios de pago.

- En la contabilidad, la información separada deberá disponer de un detalle suficiente, en los términos que establezca el Banco de España.

- El Banco de España puede exigir a una entidad híbrida que constituya una entidad de dinero electrónico separada, cuando la realización de otras actividades económicas pueda afectar a su solidez financiera o a la capacidad de las autoridades para realizar su función de supervisión.

El capítulo VI se dedica al régimen jurídico de la emisión de dinero electrónico y a la prestación de servicios de pago por parte de las entidades de dinero electrónico.

- Como excepción no están sujetos a la normativa reguladora de la emisión de dinero electrónico el valor monetario almacenado en instrumentos cuyo uso esté limitado a los establecimientos del emisor o dentro de una red limitada de proveedores.

- A las cuentas de pago mantenidas por las entidades de dinero electrónico se aplicarán las limitaciones que enumera, aparte de las contenidas en el Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo.

El capítulo VII y último contiene el régimen de supervisión y sancionador aplicable a estas entidades de dinero electrónico que está inspirado en el de las entidades de crédito y el deber de secreto profesional.

La Disposición transitoria aborda la situación de las entidades de dinero electrónico que hubieran obtenido autorización en virtud del artículo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre. No precisan de una nueva autorización, pero han de acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el desarrollo de esta actividad de acuerdo con la nueva Ley.

*SECTOR FINANCIERO. EXENCIÓN PARCIAL PLUSVALÍAS. ARANCELES. Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero.

Este RDL complementa la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero y está motivado fundamentalmente por la necesidad de mitigar el impacto que el deterioro de los activos vinculados al sector inmobiliario tiene sobre la solidez de nuestro sistema financiero, continuando con el saneamiento de balances.

Se persigue con ello el tratar de disipar las incertidumbres que vienen dificultando la normalización del sector financiero español y la recuperación de su función canalizadora del ahorro a la economía real.

Cuenta con cuatro capítulos y variadas disposiciones adicionales, transitorias y finales.

El Capítulo I, sobre Saneamiento de las entidades de crédito, establece requerimientos de cobertura adicionales a los fijados en el RDL 2/2012 por el deterioro de las financiaciones vinculadas a la actividad inmobiliaria clasificadas como en situación normal. Estos nuevos requerimientos adicionales se exigen por una sola vez, de manera diferenciada en función de las diversas clases de financiaciones y referidos al saldo vivo a 31 de diciembre de 2011. El Instituto de Crédito Oficial está excluido por el posterior RDLey 19/2012.

Se trata así de aproximar las menores expectativas de mercado respecto de las reflejadas en los estados financieros de las entidades, evidenciadas mediante unas capitalizaciones de mercado sensiblemente inferiores a sus valores teórico contables, por lo que se contempla reconocer una pérdida incurrida si el importe recuperable de un activo es inferior a su valor en libros, introduciendo una mera presunción de pérdida mínima a considerar.

Porcentaje de cobertura, según el tipo de financiación de construcción o promoción inmobiliaria:

El RDL también determina un Plan de cumplimiento, para asegurar que, como regla general, las entidades de crédito y sus grupos consolidables cumplan com lo dispuesto antes del 31 de diciembre de 2012.

Se flexibiliza el plazo para aquellas entidades de crédito que, durante el ejercicio 2012, lleven a cabo procesos de integración que supongan una transformación significativa de entidades que no pertenezcan a un mismo grupo. Dispondrán de 12 meses desde la autorización, siempre que la integración se lleve a cabo a través de operaciones que supongan modificaciones estructurales o adquisición de entidades participadas mayoritariamente por el FROB y otras exigencias adicionales.

Las entidades han de presentar el Plan ante el Banco de España, para su aprobación por él. como tarde el 11 de junio de 2012 e incluir, si puedan incurrir en déficit de capital principal o de recursos propios computables, las medidas que tienen previsto acometer para no incurrir en dicho déficit y cuyo plazo de ejecución no podrá ser superior a cinco meses.

El Capítulo II, denominado Sociedades para la gestión de Activos, prevé la constitución de sociedades anónimas a las que las entidades de crédito deberán aportar todos los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionadas con el suelo para la promoción inmobiliaria y con las construcciones o promociones inmobiliarias.

Con ello se pretende aislar y dar salida en el mercado a los activos inmobiliarios, cuya integración en el balance de las entidades está lastrando la recuperación del crédito, garantizar que su valoración resulte ajustada a la realidad del mercado así como la profesionalización de la gestión de las sociedades citadas.

El objeto social exclusivo de las sociedades a las que aporten sus activos las entidades que hubiesen recibido apoyo financiero del FROB será la administración y enajenación, ya sea de forma directa o indirecta, de los activos aportados a la misma.

Las aportaciones a la sociedad se valorarán por su valor razonable. En ausencia de valor razonable o cuando exista dificultad para obtenerlo, se valorarán por su valor en libros, que se determinará tomando en consideración las provisiones que los activos deban tener constituidas en aplicación del artículo 1.1 RDL 2/2012, y del artículo 1.1 del presente Real Decreto-ley. A los efectos de lo previsto en el artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital, esta valoración sustituirá la valoración de experto independiente prevista en dicho precepto, siempre que la aportación se realice dentro del calendario de provisionamiento al que viniera obligada la entidad aportante.

Las entidades que hayan recibido apoyo financiero del FROB dispondrán de un plazo de 3 años para adoptar y ejecutar las medidas precisas para que la vinculación de la sociedad para la gestión de activos con la entidad sea como máximo la de empresa asociada.

Las sociedades participadas por las entidades de crédito que reciban apoyo financiero al amparo de lo previsto en este real decreto-ley estarán obligadas a enajenar anualmente, al menos, un 5 % de sus activos a un tercero distinto de la entidad de crédito aportante o de cualquier sociedad de su grupo. Los administradores de dichas sociedades deberán tener experiencia acreditada en la gestión de activos inmobiliarios.

El breve Capítulo III se centra en el régimen sancionador dirigido tanto a las entidades de crédito como a quienes ostenten cargos de administración y dirección en las mismas, pudiendo incurrir en responsabilidad administrativa sancionable.

El Capítulo IV trata del régimen fiscal de las operaciones de aportación de activos a sociedades para la gestión de activos. Asimismo, el Real Decreto-ley establece las reglas necesarias para garantizar la neutralidad fiscal de las operaciones que se realicen en la constitución de las sociedades para la gestión de activos.

- El régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley (régimen especial de fusiones, escisiones), para las operaciones mencionadas en el artículo 83 de dicha Ley, incluidos sus efectos en los demás tributos, se aplicará a las transmisiones de activos y pasivos e las sociedades de gestión de activos, aun cuando no se correspondan con las operaciones mencionadas en el artículo 83 (fusiones) y 94 (aportaciones no dinerarias) de dicha Ley.

- Exención de rentas derivadas de la transmisión de determinados inmuebles (nueva D. Ad. 16ª):

- Estarán exentas en un 50 por ciento las rentas positivas derivadas de la transmisión de bienes inmuebles de naturaleza urbana que tengan la condición de activo no corriente o que hayan sido clasificados como activos no corrientes mantenidos para la venta y que hubieran sido adquiridos a título oneroso entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012.

- No formarán parte de la renta con derecho a la exención el importe de las pérdidas por deterioro relativas a los inmuebles, ni las cantidades correspondientes a la reversión del exceso de amortización que haya sido fiscalmente deducible en relación con la amortización contabilizada.

- Esta exención será compatible con la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios prevista en el artículo 42.

- No habrá exención cuando el inmueble se hubiera adquirido o transmitido a una persona o entidad respecto de la que se produzca alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio (grupos de sociedades), o al cónyuge de la persona anteriormente indicada o a cualquier persona unida a esta por parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado incluido.

ITPYAJD: No será de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2 del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, a las transmisiones posteriores de las participaciones recibidas como consecuencia de la aportación de activos a las sociedades para la gestión de activos previstas en el art. 3 (hasta la corrección de errores decía la constitución de las sociedades para la gestión de activos inmobiliarios) y de las participaciones de entidades de crédito afectadas por planes de integración reguladas en el Real Decreto-ley 9/2009. Por lo tanto, habrá exención en transmisiones patrimoniales onerosas.

No Residentes. Se añade una D.Ad. 3ª al RDLeg 5/2004. Exención parcial en ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de determinados bienes inmuebles.

- Estarán exentas en un 50 por ciento las ganancias patrimoniales obtenidas sin mediación de establecimiento permanente en España, derivadas de la enajenación de bienes inmuebles urbanos situados en territorio español, que hubiesen sido adquiridos entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012.

- No resultará de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior cuando concurran las circunstancias previstas en el segundo párrafo de la d. ad. 37ª de la Ley 35/2006, o tratándose de entidades, las circunstancias previstas en el último párrafo de la d. ad. 16º LIS.

IRPF. Con similar finalidad, se añade una exención parcial en ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de determinados bienes inmuebles.

- Estarán exentas en un 50 por ciento las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de inmuebles urbanos adquiridos a título oneroso entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012.

- No resultará de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el inmueble se hubiera adquirido o transmitido a su cónyuge, a cualquier persona unida al contribuyente por parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado incluido, a una entidad respecto de la que se produzca, con el contribuyente o con cualquiera de las personas anteriormente citadas, alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio (grupos de sociedades), con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

Cuando el inmueble transmitido fuera la vivienda habitual del contribuyente y resultara de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 38 de esta Ley, se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida, una vez aplicada la exención prevista en esta disposición adicional, que corresponda a la cantidad reinvertida en los términos y condiciones previstos en dicho artículo.

Participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación. Con carácter excepcional, las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidos antes del 12 de mayo de 2012 o canjeados por los anteriores podrán incluir, en el Plan de cumplimiento aludido la solicitud de diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista, a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo, no dispongan de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante. El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

En los supuestos que requieran la previa inscripción de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, todas las transmisiones realizadas se practicarán necesariamente en un solo asiento, y solo se devengarán los honorarios correspondientes a la última operación inscrita, conforme al número 2.1 del arancel de los registradores, o en su caso, el número 2.2, si se trata de préstamos o créditos hipotecarios, sobre la base del capital inscrito en el Registro.

En los supuestos de novación, subrogación o cancelación de hipoteca, incluso cuando previamente deba hacerse constar el traspaso de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, las inscripciones que se practiquen solo devengarán los honorarios establecidos en el número 2.2. del arancel de los registradores, correspondientes a la novación, subrogación o cancelación, tomando como base el capital inscrito, reducido al 60 por ciento, con un mínimo de 24 euros.

Para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive.

Esta disposición se aplicará respecto de todas las inscripciones practicadas y escrituras autorizadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.

- Dice, al respecto la Exposición de Motivos: Finalmente, se moderan los aranceles notariales y registrales que serán de aplicación en los supuestos de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras. Sin embargo, como puede observarse, el contenido del derecho positivo, la D. Ad. 2ª, es mucho más amplio.

- El primer párrafo desliza una disposición no arancelaria pues alude a la técnica registral que habrá de usarse en el específico caso contemplado para hacer constar las diversas transmisiones (un solo asiento).

Intervención del FROB. Se modifica el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, afectando a los dos primeros apartados del artículo 10 dedicado a medidas de apoyo a procesos de integración de entidades de crédito:

- El FROB podrá adquirir títulos emitidos por entidades de crédito que requieran apoyo financiero conforme a este RDLey (aunque por precipitación no se identifica bien), en cuyo caso tendrán que presentar un plan de recapitalización.

- Los títulos serán instrumentos convertibles en acciones o en aportaciones al capital social.

- Las entidades emisoras deberán aprobar, en el momento de la adopción del acuerdo de emisión de los títulos previstos en este artículo, la ampliación de capital o la suscripción de aportaciones suficientes al capital.

- La adquisición de títulos convertibles por parte del FROB requerirá que se acuerde la supresión del derecho de suscripción preferente de los accionistas existentes, o la renuncia por todos ellos a ese derecho.

- Las entidades emisoras deberán comprometerse a recomprar o amortizar los títulos suscritos por el FROB tan pronto como estén en condiciones de hacerlo.

- Transcurridos cinco años desde el desembolso sin que los títulos hayan sido recomprados por la entidad, el FROB podrá solicitar su conversión en acciones o en aportaciones sociales del emisor, según valor de mercado.

- En caso de incumplimiento de las obligaciones de conversión por parte de la entidad emisora o de aquellos de sus accionistas que tengan la condición de entidad de crédito, el Banco de España podrá acordar la sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección hasta que se complete la operación de conversión, designando como administrador provisional al FROB

- Los títulos emitidos al amparo de lo dispuesto en este precepto serán computables como recursos propios básicos y como capital principal, sin que para ello sea obligatorio que coticen en un mercado secundario organizado.

- Lo relativo a la conversión y la posibilidad de designar Administrador Provisional al FROB se aplicará también a los títulos convertibles adquiridos por el FROB antes del 12 de mayo de 2012.

Procesos de integración. Se modifica el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero. Se concede un mes más para solicitar la operación de integración, venciendo el nuevo plazo el 30 de junio de 2012.

LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO Y SERVICIOS. Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

Objeto. El título I de este real decreto-ley tiene por objeto el impulso y dinamización de la actividad comercial minorista y de determinados servicios mediante la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectan al inicio y ejercicio de la actividad comercial, en particular, mediante la supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas.

Ámbito de aplicación. Las actividades comerciales minoristas y la prestación de determinados servicios previstos en el anexo de este real decreto-ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados. Las Comunidades Autónomas podrán ampliar la superficie o los servicios afectados. Dentro del anexo, se encuentran, por ejemplo, actividades de promoción inmobiliaria o de alquiler.

Inexigibilidad de licencia. Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios referidos, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

Cambios de titularidad. Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos.

Realización de obras. 3. No será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación. Se exceptúan las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente.

- Las licencias previas, en los casos referidos, serán sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.bis LRJAPYPAC, que, en caso de ser varias, podrán tramitarse conjuntamente.

- En todo caso, el declarante deberá estar en posesión del justificante de pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo.

- La declaración o comunicación debe contener una manifestación explícita del cumplimiento de aquellos requisitos que resulten exigibles de acuerdo con la normativa vigente, incluido estar en posesión del proyecto, firmado por técnico competente, en el caso de que las obras que se hubieran de realizar así lo requieran según la Ley de Ordenación de la Edificación.

Sujeción al régimen general de control. La presentación de la declaración responsable, o de la comunicación previa, con el consiguiente efecto de habilitación a partir de ese momento para el ejercicio material de la actividad comercial, no prejuzgará la situación y efectivo acomodo de las condiciones del establecimiento a la normativa aplicable, ni limitará el ejercicio de las potestades administrativas, de comprobación, inspección, sanción, y en general de control que a la administración en cualquier orden, estatal, autonómico o local, le estén atribuidas por el ordenamiento sectorial aplicable en cada caso.

Solicitudes en trámite. El interesado puede desistir de ellas antes de su resolución y acogerse a esta Ley. Si no lo hace, el procedimiento continuará conforme a la normativa anterior.

Ley de Haciendas Locales. Se modifica en consonancia el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo para evitar que sufran las arcas municipales con el cambio legislativo introducido.

- Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras: apartado 1 del art. 100, apartado 2 del art. 101 y apartado 1 del art. 103.

Amnistía fiscal. Se aprovecha este RDL para modificar el reciente RDLey 12/2012, de 30 de marzo, añadiendo dos nuevos apartados 6 y 7 a su disposición adicional primera, según la Exposición de Motivos, con objeto de determinar el valor a efectos fiscales de los bienes o derechos que hayan sido objeto declaración, al tiempo que se introducen ciertas cautelas con la finalidad de evitar situaciones de desimposición:

6. Cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la declaración tributaria especial no resida en territorio español y no coincida con el titular real, se podrá considerar titular a este último siempre que llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013.

7. El valor de adquisición de los bienes y derechos objeto de la declaración especial será válido a efectos fiscales en relación con los impuestos a que se refiere el apartado 1 anterior, a partir de la fecha de presentación de la declaración y realización del ingreso correspondiente. No obstante, cuando el valor de adquisición sea superior al valor normal de mercado de los bienes o derechos en esa fecha, a efectos de futuras transmisiones únicamente serán computables las pérdidas o en su caso, los rendimientos negativos, en la medida que excedan de la diferencia entre ambos valores.

En ningún caso serán fiscalmente deducibles las pérdidas por deterioro o correcciones de valor correspondientes a los bienes y derechos objeto de la declaración especial, ni las pérdidas derivadas de la transmisión de tales bienes y derechos cuando el adquirente sea una persona o entidad vinculada en los términos establecidos en el artículo 16 del texto refundido de la ley del Impuesto sobre Sociedades.

Cuando sean objeto de declaración bienes o derechos cuya titularidad se corresponda parcialmente con rentas declaradas, los citados bienes o derechos mantendrán a efectos fiscales el valor que tuvieran con anterioridad a la presentación de la declaración especial.

*127. DOMICILIO INCOMPLETO DE UN APODERADO. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que se observa el defecto de que falta consignar la localidad del domicilio del apoderado.

El registrador, con cita de los artículos 9, 18 y 19 bis de la Ley Hipotecaria y 51.9 de su Reglamento, suspende la inscripción porque, no consta la localidad a la pertenece el domicilio de don L. M. B., resultando éste, por tanto, incompleto.

El notario recurre y alega en primer lugar falta de motivación de la nota, que el defecto es una omisión que no afecta a la validez y eficacia del título, que otras muchas escrituras otorgadas por dicho apoderado ya se han inscrito en dicho Registro, y que una lectura del documento puede servir para completar dicha localidad que es la del otorgamiento y en la que se halla la sucursal del banco en cuestión. Cita en su defensa numerosa doctrina de la DGRN para casos con defectos de más entidad, favorable a la inscripción. Reconoce también que el defecto es fácilmente subsanable por el notario, pero que no es necesario subsanar por dichos argumentos.

La DGRN confirma la nota del registrador y señala que, dada la escasa entidad del defecto, no es necesario ninguna motivación adicional que la cita de los artículos aplicables. En cuanto al fondo del asunto reconoce la doctrina de la DGRN alegada por el notario, pero no la considera aplicable al caso concreto, pues no puede resolverse la cuestión de determinar la localidad del domicilio del apoderado por vía de la interpretación del contenido del resto de la escritura. Considera, por tanto, que hay que subsanar o bien por instancia, o bien por diligencia del notario autorizante.

Finalmente indica que el defecto hubiera sido fácilmente subsanable con una consulta del registrador de la propiedad al Registro Mercantil, y que dicha consulta no sólo es un derecho, sino también un deber del registrador.

Comentario: Si, según la DGRN, es un deber del registrador de la propiedad consultar al Registro Mercantil y con esa consulta se subsanaría el defecto, no se entiende bien la confirmación de la nota y del defecto, pues lo coherente sería revocar la nota y exigir al registrador esa consulta para asegurarse de la localidad y así inscribir, evitando subsanaciones adicionales al documento. Por otro lado, el defecto es tan nimio, tan formalista, que resulta difícil entender que la DGRN no haya encontrado la vía de evitar subsanaciones acudiendo, por ejemplo, a los Libros del Registro, y más teniendo en cuenta que el apoderado en cuestión lleva 2 años en la plaza y seguramente el mismo registrador habrá inscrito varias o muchas escrituras otorgadas por dicho apoderado. (AFS)

133. ESCRITURA DE PODER ANTERIOR A LA LEY 24/2001. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 1 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

En una escritura de cancelación de hipoteca otorgada en 1985, la notaria en la reseña identificativa del documento de poder señala Obra el señor compareciente en virtud de escritura de apoderamiento otorgada a su favor, ante el Notario de cuya copia autorizada se acompañará, asegurándome la vigencia íntegra del mismo. Tiene a mi juicio, según interviene, capacidad para esta escritura de cancelación de hipoteca».

El registrador suspende la inscripción por considerar que no se acredita la realidad, validez y vigencia del apoderamiento, entendiendo necesario acreditar la inscripción en el Registro Mercantil o aportar dicha escritura debidamente inscrita.

La recurrente alega la doctrina según la cual la falta de inscripción del apoderado no debe impedir la inscripción, pues el incumplimiento de la obligación de inscribir el cargo cae fuera del ámbito de la calificación del registrador, ya que del artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, resulta que es competencia del notario valorar la suficiencia de las facultades representativas de los comparecientes.

La Dirección confirma la nota basándose en el mismo argumento de la resolución de 12 de abril de 1996: la calificación registral comprende la debida intervención del titular registral en los actos inscribibles que le afectan y por tanto, en los casos en los que actúe través de sus legítimos representantes, se proyecta sobre la legalidad, existencia, subsistencia y suficiencia de la representación; tratándose de personas jurídicas para entender válidamente constituida la representación será preciso que la misma haya sido concedida u otorgada por el órgano social representativo adecuado y vigente, de acuerdo con la legislación que le sea aplicable y sus normas estatutarias propias:. Extremos estos que en caso de que el poder sea inscribible en el Registro Mercantil, y el mismo se haya inscrito, corresponderá apreciar al registrador mercantil competente y que cuando falte la previa inscripción en dicho Registro y, por tanto, no exista previa calificación de la representación por el Registrador Mercantil, deben acreditarse al registrador de la Propiedad los elementos que determinan la existencia, subsistencia, validez y suficiencia de aquélla.

Lo que ocurre en este caso, además, dado que la escritura calificada fue otorgada en 1986, conforme a la redacción de los artículos 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial entonces vigente, el notario debía insertar en el cuerpo de la escritura o incorporar a ella, originales o por testimonio, las certificaciones o documentos fehacientes que acreditaran la representación legal o voluntaria de quien compareciera en nombre de otro. También se admitía que de tales documentos acreditativos de la representación se insertara lo pertinente, debiendo añadir que en lo omitido no existía nada que desvirtuara lo transcrito o testimoniado; y, asimismo, se permitió según tal regulación reglamentaria «reseñar en la matriz los documentos de los que resulta la representación, haciendo constar que se acompañarán a las copias que se expidan», sin necesidad de su inserto ni de su incorporación. Esta última fue la fórmula documental acogida por la notario, por lo que al documento calificado ha de acompañarse la copia autorizada de la citada escritura de apoderamiento, cuya aportación era necesaria a efectos de acreditar la representación, como advertía el mismo notario autorizante de aquélla. (MN)

NOTA: Esta resolución parece cambiar el criterio de la Dirección General en orden a la necesidad de acreditar la inscripción de los poderes de las sociedades en el Registro Mercantil o en su caso acreditar la realidad validez u vigencia de dichos poderes. Lo que ocurre es que se refiere a una escritura anterior a la Ley 24/2001 en la que, obviamente, no existía el juicio de suficiencia del notario autorizante, planteándose la cuestión de si la solución hubiera sido la misma si la escritura fuera posterior y contuviera el citado juicio de suficiencia en los términos establecidos por el art. 98 de dicha Ley. (MN)

***137. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN AL NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO: LA DGRN RECTIFICA SU ANTERIOR DOCTRINA. DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA ENTRE VIVIENDA Y DESVAN INSCRITOS EN EL FOLIO DE LA FINCA MATRIZ. Resolución de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein a la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad telemáticamente copia autorizada de una escritura de préstamo hipotecario, por la que en garantía de un préstamo se hipotecan dos fincas registrales, distribuyéndose la responsabilidad entre ambas.

El registrador practica el asiento de presentación y suspende la calificación, de conformidad con el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, al no haberse acreditado la liquidación del impuesto.

Una vez aportada copia física de la escritura debidamente liquidada, el registrador suspende la inscripción del documento al considerar necesaria la distribución de la responsabilidad entre los tres elementos independientes que integran la propiedad horizontal (el elemento número 1, que es una de las fincas registrales, y los elementos números 2 y 3, que constituyen la otra finca registral) ya que en la escritura la distribución se ha practicado respecto del primer elemento y respecto de los otros dos conjuntamente.

El notario autorizante interpone recurso en el que a) desde el punto de vista procedimental, alega la reiterada doctrina de DGRN en relación a los plazos concedidos por la Ley Hipotecaria para practicar la inscripción, y al modo en que han de interpretarse los artículos 18, 254 y 255 de la Ley Hipotecaria y, en particular, la Resolución de 29 de octubre de 2011 en la que se subraya el carácter unitario de la función calificadora del registrador para evitar así que, cuando se presente de nuevo el título acompañado de la acreditación del pago de los tributos procedentes o bien una declaración de no sujeción o exención, el registrador lo pueda calificar alegando defectos que podían haber sido expuestos en un momento anterior; b) y desde el punto de vista sustantivo, señala que la distribución de la responsabilidad se ha realizado entre las dos fincas registrales en cuestión, aunque una de ellas esté formada por dos elementos vivienda y desván-, sin que sea necesaria la distribución entre estos dos, citando la Resolución DGRN de 19 de Abril de 2004.

La DGRN, desestima el recurso y confirma tanto el acuerdo del Registrador de suspender la calificación, como la propia calificación registral negativa:

I) Interpretación del artículo 255 LH (Suspensión de la calificación por falta de acreditación de la liquidación del impuesto). La DGRN rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema)

A) Del artículo 254 LH se desprende la exigencia para la práctica del asiento de inscripción de la previa justificación de que se ha solicitado o practicado la liquidación de los tributos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda o sobre el documento en virtud del cual se pretenda la inscripción. Dicho precepto es la reproducción en el ámbito de la legislación registral de lo dispuesto con carácter general en los artículos 54 TRLITPAJD que deja a salvo lo dispuesto en la legislación hipotecaria, lo que supone que sin necesidad de tal justificación es posible la práctica del asiento de presentación (art. 255 LH y 100 RISD)

B) Este efecto de inadmisión de los documentos inscribibles en los registros públicos a efectos de inscripción, con la citada excepción, no es sino una de las medidas establecidas por el legislador en orden a evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que les impone el art. 51 TRITPAJD, y por el Registrador, del archivo de los citados justificantes (arts 256 LH, 51.13, 410 RH, 122.3 RISD), sin perjuicio de las excepciones procedentes (art. 54.2.c TRITPAJD, Instrucción DGRN 18-5-2011 sobre constitución de sociedades mercantiles en aplicación del RDL 13/2010, de 3 de Diciembre)

C) De ello se deduce que para el acceso al Registro de la Propiedad, cualquiera que sea el soporte electrónico o papel en el que se presente el documento, debe acreditarse, mediante la aportación del correspondiente justificante (en soporte electrónico o papel) que se ha producido la presentación del documento y su autoliquidación, bien lo haya sido con ingreso o bien con simple alegación de exención o no sujeción.

D) El requisito de la presentación únicamente podrá tenerse por realizado cuando haya tenido lugar ante la Administración tributaria competente para exigirlo (art. 54 TRLITPAJD), por lo que la obligación de acreditar la presentación no puede entenderse realizada ni suplida por el cumplimiento de las obligaciones formales impuestas a los Notarios de suministro de información de los documentos por ellos autorizados ni por el conocimiento que de los citados actos a otros efectos p.ej concesión del NIF-, pueda tener otra Administración tributaria distinta de la competente para la gestión de los impuestos devengados por el acto o contrato inscribible. Y no quedan exceptuados de esta obligación de presentación los documentos que teniendo cuantía variable estén configurados como supuestos de exención por la ley, lo cual queda confirmado por la Resolución de la Dirección General de los Tributos de 17 de Julio de 2008, que incluso respecto al supuesto de no sujeción al gravamen de AJD de las escrituras de ampliación de plazo de préstamos hipotecarios concedidos con relación a la vivienda habitual (RDL 2/2008) determinó que las mismas no quedaban exceptuadas de la presentación en las oficinas liquidadoras, al no estar incluidas dentro de la excepción del apartado 2 del artículo 54 TRLITPAJD)

E) El mecanismo del cierre registral que resulta del artículo 254 LH viene reforzado por el apartado primero del art. 255 LH, conforme al cual No obstante lo previsto en el artículo anterior, podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas en tal caso se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto. Ciertamente este Centro Directivo había entendido en los últimos años que ambos artículos debían interpretarse en un sentido favorable al administrado, lo que impediría que pudieran ser admitidas decisiones como la ahora recurrida que se limita a la suspensión de la calificación, pues implicaría que cuando nuevamente se presentara el título acompañado de la autoliquidación y pago o declaración de exención o no sujeción, el registrador lo calificaría pudiendo esgrimir defectos que se consideraba podía haberse esgrimido desde un primer momento; sin embargo es lo cierto que esa interpretación ha sido desvirtuada por reiteradas sentencias judiciales que han declarado la nulidad de varias de las resoluciones que consagraban esta doctrina. Es el caso de la Sentencia de 30-10-2009 de la Audiencia Provincial de Lleida, publicada en el BOE de 10 de Agosto de 2010 (sentencia que transcribe en gran parte esta resolución y cuyo resumen ya se recogió en esta web en su día), y la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Córdoba, de 18 de diciembre de 2009 (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de agosto de 2010, también recogida en esta web), que se cita en los vistos, por lo que procede rectificar la postura adoptada por este Centro Directivo en los últimos años y volver a la doctrina clásica, más conforme con la literalidad del precepto, teniendo en cuenta que:

a) el artículo 255 LH permanece vigente y no ha sido modificado por el legislador tras la ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal, que sí introdujo nuevos párrafos en el artículo 254 de la ley hipotecaria, pero no tocó el artículo 255;

b) que estamos ante una norma cuya finalidad no es otra que controlar y garantizar el cumplimiento de la normativa tributaria, supeditando el acceso a los registros públicos a la previa justificación del pago de la deuda tributaria correspondiente, a modo de presupuesto o requisito que condiciona la actuación del Registrador, cuya actuación, en caso contrario, ha de detenerse en el asiento de presentación, suspendiendo la calificación y la inscripción (cfr. arts 254-1 y 255 LH, 13 LGT, 2-1 y 54 TRLITPAJD, 33 LISUC, 100 RSUC), habida cuenta la especial trascendencia de la función que desempeña el Registro de la Propiedad en cuanto colaborador para la efectividad de determinados impuestos;

c) la reforma del artículo 254 de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 36/2006, de prevención del fraude fiscal, añade tres párrafos nuevos al artículo: para exigir la constancia del NIF (número 2) y de la acreditación de los medios de pago (número 3). El nuevo apartado 4 dispone que "las escrituras a que se refieren los números 2 y 3 se entenderán aquejadas de un defecto subsanable". Esta referencia deja fuera al apartado 1 del mismo artículo (el relativo a la falta de pago del impuesto), de lo que se desprende "a sensu contrario" que no lo considera defecto calificable, sino causa de suspensión de la misma calificación;

d) el artículo 2 del TRLITPAJD establece que "el impuesto se exige según la verdadera naturaleza jurídica del acto, prescindiendo de los defectos tanto de forma como intrínsecos que puedan afectar a su validez y eficacia". Esta ha sido la justificación que se ha atribuido tradicionalmente al mecanismo de "inadmisión" impuesto por los artículos 254 y 255 LH, a fin de evitar que, tras una calificación completa o global, a la vista de defectos de difícil o imposible subsanación, dada la imposibilidad de inscripción del documento y su falta de eficacia, se optase por no presentar el documento a liquidar;

e) la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, que avala la legalidad de los artículos 215, 252 y 258 RN relativa a la obligación que impone a los notarios de no acceder a la protocolización de los documentos privados o legalización de sus firmas que contengan actos sujetos a los impuestos de transmisiones patrimoniales o actos jurídicos documentados, cuando no conste en los documentos la nota correspondiente de la Oficina liquidadora, afirma que "esta obligación no puede entenderse suplida por las comunicaciones o partes que los notarios deberán remitir a las Oficinas liquidadoras ex artículo 52 TRITP", justificándolo en el argumento de que se trata de dos mecanismos de prevención del fraude distintos, aunque con una misma finalidad. El mismo argumento es predicable del mecanismo de prevención del artículo 254 LH, es decir, no queda invalidado por el hecho de que haya otros concurrentes consistentes en el envío de información a la Hacienda Pública;

f) que no cabe desconocer los pronunciamientos jurisdiccionales que en este punto se han producido en los últimos años, de los que se deriva que es conforme a derecho la suspensión por parte del Registrador de la calificación por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción, rechazando que en estos casos el registrador haya de realizar una calificación global, pues si bien las normas se pueden interpretar, no se puede llegar a extremos que supongan su vaciado de contenido dada la clara redacción del precepto;

g) Este mismo Centro Directivo ya se planteó en su día este cambio de tendencia, en la Resolución de 6 de Mayo de 2009, (Respecto a la falta de liquidación del impuesto que corresponda, sin necesidad de entrar ahora en si tal defecto es una falta que impida la inscripción, o más bien, un defecto que debe demorar la calificación.....).

La Resolución aclara también, respecto del plazo máximo para inscribir quince días- se computa en los casos de retirada del título por falta de pago del impuesto, desde la devolución del mismo y es en ese plazo en el que debe realizarse la calificación global y unitaria, sin que pueda anticiparse esa exigencia al momento previo de admisibilidad del documento que, en caso de falta de acreditación del impuesto, o en su caso de su presentación en la oficina liquidadora, debe conducir a la suspensión de la calificación y de la inscripción a que se refiere el art. 255 LH

Comentario: Clarificadora resolución que rectifica su propia doctrina en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, recogiendo los argumentos de las sentencias que han anulado resoluciones sobre este tema, entre otras, la R. 16 de Febrero de 2008 y la R. 7 de Abril de 2008. En definitiva, en caso de falta de acreditación de la liquidación del impuesto, el Registrador puede practicar el asiento de presentación y suspender la calificación, y una vez acreditado aquel requisito, debe proceder a la calificación -global y unitaria- en el plazo de quince días. (JCC)

138. ACREDITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16 a la inscripción de una adjudicación de herencia.

Se presenta en el Registro una escritura de aceptación y adjudicación de herencia autorizada por el notario recurrente y de la que es título un testamento ológrafo otorgado en Italia por un nacional de dicho país y referente a bienes situados en España. En dicha escritura, en el exponiendo segundo se dice: «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable».

La registradora considera que no está suficientemente acreditado el derecho extranjero y la DGRN confirma la nota de calificación y señala que:

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Por otro lado, no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes.

En el presente caso no consta acreditado ante la registradora cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable en este caso el ordenamiento italiano con relación a la necesidad de demostrar la legalidad de una sucesión hereditaria que tiene por base un testamento ológrafo italiano. Según el recurrente, la aseveración de conocimiento del Derecho italiano va implícita en el mero hecho de que en la escritura se afirme «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo, de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable.», pero tal conclusión no es correcta, en primer lugar, porque al ir el entrecomillado dentro de la exposición de la escritura, la aseveración se pone en boca de los comparecientes y, en segundo, porque aunque la afirmación la realizara el notario, ello no quiere decir ni que conoce la legislación italiana, ni que los requisitos legales se han cumplido en su totalidad. Ello porque, conforme a las precitadas Resoluciones y el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, deberá acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, así como expresar la adecuación a las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto de que se trate.

Comentario: Una cuestión que suscita problemas para abordar sucesiones con elemento extranjero, de causantes extranjeros o no residentes, es la existencia como documento sucesorio de un testamento NO notarial o de un testamento notarial NO asimilado al autorizado por notario español, por divergencia de la función notarial o por no tener inmediata eficacia.

Como ya analicé en otras ocasiones, debemos distinguir entre documento sucesorio y título sucesorio.

Se trata de probar si el documento sucesorio goza de todas las formalidades intrínsecas y adicionales para que tomando como base dicho documento, los designados en él pueden adjudicarse válidamente los bienes que integran el caudal relicto. Dicho de otra forma, si tiene la categoría de título sucesorio.

Cuestión distinta es la materia atinente al fondo de la sucesión actualmente sujeta a la ley nacional del testador.

Como ya he señalado, El notario que acometa una partición de herencia de causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición mortis-causa como documento del testamento/documento que en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial alemán + nota de apertura judicial o certificado de heredero (erbschein) o que en unión de otros documentos, Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano + Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno, es título completo para que, con base al mismo y con razonable certeza y seguridad, se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria.

Lo anteriormente expuesto, en cuanto al envoltorio, de extraordinaria importancia y añado: podemos contar con un título sucesorio formalmente completo y no obstante, precisar, de conformidad con la Ley rectora del fondo de la sucesión (Ley nacional del causante), del consentimiento o aquiescencia al mismo de determinadas personas, por ejemplo, legitimarios con legítima configurada como pars bonorum o el consentimiento de determinados liquidadores- albaceas; puede acontecer, igualmente, que un título sucesorio sea válido pero no suficiente porque tengamos que tomar en consideración, más de uno.

En todo caso, no debemos otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional ni más efectos en el Estado de destino de los que tendría en su Estado de origen. (IES)

**145. DOCUMENTO ADMINISTRATIVO CON CÓDIGO SEGURO DE VALIDACIÓN. Resolución de 6 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Denia n.º 1, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada en documento presentado en soporte papel con Código Seguro de Validación.

Supuesto: En expediente administrativo de apremio, la AEAT dicta diligencia de embargo ordenando la anotación del mismo sobre una finca propiedad de la entidad deudora. Se presenta en el Registro el documento en ejemplar duplicado en soporte papel, con firma escaneada del jefe de la Unidad de Recaudación, y leyéndose al pie de la primera página lo siguiente: "Documento firmado electrónicamente (RD. 1671/2009. Artículo 21 e) autenticidad verificable mediante Código Seguro Verificación (-dieciséis dígitos alfanuméricos-) en http://www.agenciatributaria.gob.es."

El Registrador, en una muy detallada nota (en la que incide, como cuestión clave en la inaplicabilidad del art. 30.3 de la Ley 11/2007 al procedimiento registral y en la inexistencia de una autorización de ministro u órgano superior del departamento correspondiente) suspende la práctica de la anotación por el siguiente defecto: El documento presentado en soporte papel con una firma escaneada que no es original, no reúne los requisitos de autenticidad y fehaciencia exigibles en los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 34 de su Reglamento para ser considerado un documento público y auténtico a efectos de la práctica de una anotación de embargo u otro asiento en el Registro.

1.- La Ley 11/2007 no es de aplicación al ámbito del procedimiento y función registral (el art. 2 de dicha ley fija el mismo ámbito de aplicación que el de la ley 30/1992 y ésta no se aplica salvo remisiones concretas- al procedimiento registral, que, dado su carácter sui generis -Res 26 de junio de 1986-), que debe encontrar su adecuado marco de aplicación en el ámbito de las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, y las de estas entre sí, pero no con relación al Registro de la Propiedad, que no forma parte de la estructura de la Administración General del Estado, Autonómica o local. Aunque el registrador tiene la condición de funcionario público, presenta la particularidad de que ejerce su función de calificación de forma independiente y bajo su personal responsabilidad, sin perjuicio de la revisión de sus decisiones (cita entre otras, las STS de 2 de noviembre de 2006, de 10 marzo 2009, 19 de mayo de 2009 y 3 de Enero de 2011)

2.- Pero aunque fuera aplicable esa ley, y por tanto su artículo 30.5, la autenticidad del documento debe ser comprobada por el Registrador en el ejercicio de sus facultades de calificación. Autenticidad que no deriva del mero alojamiento del documento electrónico en la sede electrónica de la AEAT, ni de las responsabilidades que ostente la AEAT para garantizar la autenticidad e integridad de la información publicada en su sede electrónica, sino de que el documento electrónico esté autorizado con la firma electrónica adecuada. «El uso de los certificados de sede electrónica está limitado a la identificación de la sede, quedando excluida su aplicación para la firma electrónica de documentos y trámites» (artículo 18.2 del RD 1671/2009).

3.- Que la Ley 11/2007 admite fundamentalmente (artículo 13.3), dos sistemas de firma electrónica, el código seguro de verificación (artículo 18.1 b), y Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas (artículo 19). Aunque la firma basada en código seguro de verificación se utiliza fundamentalmente en los sistemas de actuación administrativa automatizada (artículo 18), no está excluida su utilización como medio para la identificación del personal al servicio de la Administración (artículo 21.c del RD 1671/2009). Si bien para ello, se requiere, «una orden del Ministro competente o resolución del titular del organismo público, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica, que se publicará en la sede electrónica correspondiente indicando de forma inequívoca las actuaciones a las que se aplica (artículo 21 c) en relación con el artículo 20 del mismo RD 1671/2009), y dicha disposición no existe, pues el embargo de bienes inmuebles no está incluido ni la resoluciones de la AEAT de 29 de diciembre de 2010, que se refiere a las actuaciones administrativas automatizadas, ni en la de 4 de febrero de 2011, que se refiere de modo genérico a actos resolutorios y de trámite.

4.- Que los órganos competentes adecuados para dictar la orden o resolución pertinente (arts. 20 y 21 Ley 11/2007) para la aplicación al procedimiento registral del sistema de firma electrónica basado en código seguro de verificación son el Ministro de Justicia o Dirección General de los Registros y del Notariado dada la naturaleza del procedimiento registral y la dependencia jerárquica del registrador de estos organismos (art 259 LH).

5.- Que el documento electrónico alojado en la sede electrónica debe incluir una referencia temporal garantizada a través de medios electrónicos, dada la importancia que la fecha tiene en los mandamientos de embargo, y en general de los documentos sujetos a inscripción o anotación en el Registro, y en este caso esa referencia temporal no existe (apartado 2.º del art. 29 de la Ley 11/2007 y 47 del RD. 1671/2009)

6.- Existe un Convenio de 22 de julio de 2008 firmado entre el Colegio de Registradores y la AEAT que regula el procedimiento para la presentación telemática de mandamientos de embargo por la Agencia Tributaria; y el único sistema de firma electrónica adecuado al documento objeto de la presente es el del personal al servicio de las Administraciones Públicas basado en certificados de empleado público.

El abogado del Estado, en representación de la AEAT, recurre y considera, que el Código Seguro de Validación que incluye el documento presentado permite consultar que el mismo se encuentra en la sede electrónica de la Administración Tributaria, no pudiendo (pese a que los documentos electrónicos emitidos por la AEAT con Código Seguro de Validación no cumplan todos los requisitos exigidos por los arts 20 y 21 del RD. 1671/2009, de desarrollo de la Ley 11/2007) dudarse de su integridad y veracidad, por cuanto dicha Administración, en este caso la Tributaria, que se encarna orgánicamente en la AEAT, asume la responsabilidad por la integridad, veracidad y actualización de la información, por lo que es susceptible de inscripción, y en este caso de anotación en el Registro de la Propiedad

1. La Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, es aplicable al ámbito registral, pues, pese a la naturaleza especial del procedimiento registral (R. 10 de junio de 2009 y 12 de enero de 2012, STS 3 de enero de 2011, lo cual implica que la aplicación supletoria de las normas del procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta), no puede obviarse: a) que el registrador presenta un inequívoco carácter de funcionario público (arts 274 LH, 536 RH); b) que, por esta misma razón, la institución registral queda necesariamente ubicada dentro del ámbito de la Administración Pública; c) que el art. 2 de la Ley 11/2007 señala que se aplicará a las Administraciones Públicas, quedando excluidas aquellas que desarrollen actividades en régimen de derecho privado, régimen donde, en este concreto ámbito, no cabe ubicar al Registro de la Propiedad; c) que la Ley 11/2007 y el RD. 1671/2009, que la desarrolla parcialmente, al dar amparo al documento con Código Seguro de Verificación, no están regulando en sentido estricto materia atinente al procedimiento registral, sino que configuran la autenticidad, valor y eficacia de una determinada forma documental; d) y, que estas normas, lejos de contradecir los preceptos hipotecarios de general aplicación, constituyen un complemento de los mismos.

2. El Código Seguro de Verificación se convierte en firma electrónica, y en consecuencia, en medio autónomo de comprobación de la autenticidad del documento (art. 30.5 Ley 11/2007), siempre y cuando el documento haya sido generado con carácter electrónico por la propia Administración titular, se entiende, de la sede de que se trate, autorizado por funcionario que dentro de dicha Administración tenga legalmente la competencia que se ejercita (art. 3.6 Ley 59/2003, de Firma Electrónica), mediante la utilización de cualquier sistema adecuado de firma electrónica (incluidos, en su caso, el sello electrónico y el Código Seguro de Validación), y se haya trasladado a papel, con impresión de aquella referencia o identificador lógico. Tampoco es argumento en contrario la limitación de medios de calificación del registrador (lo que resulte de los documentos presentados y de los asientos del Registro), pues está ya superada la interpretación restrictiva en este punto del art. 18 LH, entre otros motivos porque a) lo que se pretende con esta disposición es que por el registrador no se tengan en cuenta datos o circunstancias que hubieran llegado a su conocimiento de forma completamente ajena a los medios de calificación, como noticias aparecidas en medios de comunicación, rumores, comentarios de terceros, etc...; b) el Código Seguro de Validación forma parte del documento presentado, y su comprobación no es incompatible con la aplicación del art. 18 LH. Lo presentado en el Registro en el caso que nos ocupa es una copia auténtica de un documento electrónico, cuya autenticidad es fácilmente comprobable accediendo a los archivos electrónicos de la Administración Pública correspondiente (art. 30.5 de la Ley 11/2007), respondiendo el titular de la sede electrónica de la integridad, veracidad y actualización de la información (nº 2 del art. 10 de la Ley 11/20007, Resolución de 28 de diciembre de 2009 del Presidente de la AEAT), siempre que esta verificación se hubiera realizado correctamente, a lo que está obligado el registrador en ejercicio de su función calificadora. Será preciso para ello, no solo la comprobación y visualización del documento para determinar su identidad con el presentado físicamente, sino también comprobar los certificados de autenticación de la sede al objeto de evitar cualquier posible suplantación de identidad en la misma. Considera muy recomendable que, en la medida de lo posible, quede constancia de la verificación practicada, bien mediante la impresión y firma de las pantallas obtenidas, o su almacenamiento con firma electrónica en dispositivos físicos de almacenamiento, u otro sistema de similares efectos, o incluso que esta posibilidad fuera contemplada como una funcionalidad más en las aplicaciones informáticas de gestión existentes en los distintos Registros. c) la necesidad de disponer por parte de todos los registradores "de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información", conforme con el art. 107 Ley 24/2001, hace necesario que todos tengan esos medios de comprobación.

3. Tampoco comparte la DGRN el argumento del registrador según el cual la resolución exigible para posibilitar la utilización del Código Seguro de Validación a que se refiere el nº 3 del art 20 RD. 1671/2009. deberá ser dictada, no por el titular del organismo público emisor -en este caso la Agencia Tributaria-, sino por el del organismo destinatario del mismo, o del que dependen los destinatarios -en este caso la DGRN, pues a) la aplicación de una norma de carácter general, dándose todos los requisitos exigidos, no puede quedar al arbitrio o decisión de sus destinatarios, y además la Resolución de 4 de febrero de 2011 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria cumple con lo preceptuado en el citado artículo, que cuenta con el preceptivo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica y que se halla publicada en la Sede Electrónica de dicho organismo.

4. Respecto del Convenio de 22 de julio de 2008 de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y el Colegio de Registradores, prevé la remisión de los documentos por vía telemática a través de un sistema de firma electrónica avanzada, pero debe ser interpretado a la luz del nueva normativa contenida en el RD. 1671/2009, y por tanto, no puede cerrar a la Agencia Tributaria la posibilidad de utilización de los demás medios de presentación de documentos que tiene a su favor, como es la presentación física, ordinaria, del título en el Registro.

5. En cuanto a la necesidad de sellado temporal invocada por el registrador en su nota, no juega en este supuesto, ya que no se trata de una presentación telemática de documento electrónico, sino de una presentación física en el Registro de un documento administrativo cuya autenticidad ha quedado acreditada según lo expuesto.

En consecuencia, la DGRN estima que el Código Seguro de Validación está previsto legalmente como firma electrónica tanto para actos automatizados como para aquellos que requieran la identificación del autor, pudiendo configurarse en este último caso como firma electrónica de autenticación personal, que permite vincular la firma electrónica con un determinado funcionario público, teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los arts 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 LEC y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992. (JCC)

***150. RECTIFICACION DE LA DOCTRINA DGRN SOBRE EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES Y SOBRE EL ART. 255 LH (SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR FALTA DE LIQUIDACION DEL IMPUESTO). Resolución de 9 de marzo de 2012 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión de la registradora de la propiedad de Oliva, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública cuya copia fue presentada telemáticamente.

Supuesto: Se presenta por vía telemática en el Registro de la Propiedad copia electrónica de una escritura de modificación de préstamo hipotecario (presentándose con posterioridad copia autorizada ordinaria)

La registradora notifica fehacientemente la extensión del asiento de presentación que causa la copia recibida telemáticamente y hace constar que, conforme al artículo 255 de la Ley Hipotecaria, queda suspendida la calificación del documento, hasta que no se acredite la liquidación del impuesto correspondiente, citando al efecto diversas sentencias.

El notario autorizante interpone recurso contra dicha comunicación alegando a) que la suspensión de la calificación por falta de acreditación de la liquidación del impuesto contraría la doctrina de las resoluciones de 31 de Enero de 2007, 16 de Febrero de 2008 y 13 de Marzo de 2009, entre otras, criterio confirmado por otras posteriores como las de 27 de abril de 2011 y 29 de octubre de 2011, y b) que, siendo una auténtica calificación la realizada por la Registradora, infringe lo dispuesto en los artículos 322 de la Ley Hipotecaria (al no expresar los recursos que caben contra ella) 327 del mismo texto legal (carácter vinculante de las resoluciones para todos los Registradores mientras no se anule por los tribunales), y 258.5 de la Ley Hipotecaria y 127 del Reglamento Hipotecario (carácter global y unitario de la calificación). En definitiva, el Notario recurrente sostiene que se trata de una calificación que incumple los requisitos legales relativos a su forma, notificación carácter global y unitario y obligación de especificar los recursos procedentes; y que la registradora, al actuar así, incumple las resoluciones de este Centro Directivo, a lo que, a su juicio, está obligada como funcionaria.

La DGRN, en una larga resolución, desestima el recurso y confirma el acuerdo de la Registradora. Para ello, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, nº 137 de este informe), rectifica el criterio que había sostenido con anterioridad el Centro Directivo sobre la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, volviendo al criterio clásico (apoyándose en los pronunciamientos jurisdiccionales existentes sobre este tema) y rectifica igualmente la doctrina también sostenida en los últimos años sobre la eficacia vinculante de las resoluciones, distinguiendo entre Consultas ex art. 103 de la Ley 24/2001, que son vinculantes para los Notarios y Registradores, y resoluciones en recursos contra la calificación registral, que solo vinculan en cuanto al caso concreto.

1.- Independencia del Registrador en su calificación. Interpretación del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. Las Resoluciones vinculan en los términos planteados y limitado al caso concreto que contemplan y resuelven.

La DGRN vuelve a su doctrina clásica, que sostiene la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora bajo su propia y exclusiva responsabilidad, tanto respecto de calificaciones efectuadas por él mismo o incluso respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las Resoluciones DGRN (Resoluciones, por todas, de 18 de Noviembre de 1860, 5 de Diciembre de 1961 y 20 de Octubre de 1976).

- Afirma que los tribunales han dejado atrás la doctrina de los últimos años de la Dirección General respecto al carácter vinculante prescrito en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. En tal sentido cita numerosas sentencias.

- Menciona especialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de Noviembre de 2006, que anuló la Resolución DGRN de 24 de Septiembre de 2003 en cuanto ésta establecía la vinculación del registrador con la calificación efectuada del mismo documento por otro registrador, vinculación que se declara nula porque impide la esencial función calificadora que corresponde al registrador.

- Afirma que han establecido también la citadas sentencias que la Resolución vincula en los términos planteados y limitado al caso concreto que contempla y resuelve. Solo vincula al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento, por afectar a varios Registros. Cita en tal sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de Valencia de 24 de febrero de 2012, de la que resulta la diferencia entre las consultas formuladas ante la DGRN, conforme a lo prevenido en el artículo 103 de la Ley 24/2001, que tienen carácter vinculante para todos los Notarios y Registradores y cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la apertura de un expediente sancionador, y las resoluciones en recursos contra la calificación registral, que no pueden producir otra eficacia que la mencionada, ya que carece de justificación atribuir mayor vinculación a las mismas que a las sentencias dictadas por los tribunales, precisamente, sobre dichas resoluciones administrativas. La resolución es un acto administrativo singular que no puede tener la eficacia de una disposición de carácter general. La expresión tendrá carácter vinculante para todos los registradores ha de entenderse en el sentido de que todos los titulares de los registros donde se presente el título están obligados a practicar el asiento discutido y ordenado por la resolución (bien entendido que solo en cuanto a los defectos invocados en la nota de calificación)

Concluye, pues, que debe volverse en este punto a la doctrina clásica de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones reseñadas

2- Interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria. La DGRN rectifica el criterio sostenido en estos últimos años (consideraba que el Registrador no podía suspender la calificación por falta de acreditación de pago del impuesto para, una vez acreditado este extremo, entrar a calificar el documento, sino que debía incluir desde el primer momento todos los defectos) volviendo ahora al criterio tradicional. Reproduce todos los argumentos de la Resolución de 3 de Marzo de 2012 (nº 137 de este informe) a cuyo resumen nos remitimos.

En definitiva, considera que el registrador se ha limitado a comunicar no un defecto sino un efecto que se produce ex lege, la suspensión de la calificación, por lo que no se trata de una calificación (no puede haberla en ese momento porque está suspendida por ley) que pueda ser revocada, sino de un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido, como previo a la calificación.

Comentario: Esta resolución, como ya hiciera la Resolución de 3 de Marzo de 2012, rectifica su postura en la interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria, reproduciendo los argumentos de aquella, aunque añadiendo, por si quedase alguna duda, que la suspensión de la calificación, no es una calificación que pueda ser revocada, sino un trámite más del procedimiento registral legalmente establecido.

Pero además, la DGRN aclara la expresión del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. tendrán carácter vinculante para todos los Registradores, volviendo a la doctrina clásica. Es cierto que la dicción del legislador no es la más adecuada, pero pretender, como hacía la DGRN en etapas anteriores que las resoluciones tuvieran el valor vinculante que se pretendía que tuvieran, por encima prácticamente de las sentencias del Tribunal Supremo, era tremendamente desproporcionado y contrario a todas luces con el principio de independencia del Registrador al calificar, como ya han establecido diversas sentencias.

Como sabemos la DGRN venia reiterando (Resoluciones entre otras de 21-2-2005, 5-5-2005, 14-11-2007) que las resoluciones estimatorias de los recursos interpuestos contra las calificaciones registrales vinculaban a todos los Registradores si están publicadas en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme también publicada. Esta doctrina fue bastante controvertida y diversos pronunciamientos jurisdiccionales judiciales la han puesto en cuestión. En efecto,

1) Las resoluciones DGRN no constituyen fuente del derecho. Entender la vinculación a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria como vinculación no al fallo sino a la doctrina que lo sustenta, es decir, más allá del caso concreto, suponía, además de contrariar los principios de independencia y responsabilidad del Registrador en su calificación, alterar el sistema de fuentes y dar a las resoluciones un valor superior al que tienen las sentencias del Tribunal Supremo, incluso sin necesidad de reiteración. Y es que la resolución de un recurso administrativo carece de la eficacia de una disposición de carácter general, porque no participa de la naturaleza de éstas sino de los actos administrativos.

2) Tampoco resultaba pertinente que ese pretendido efecto vinculante se iniciase desde la publicación en el BOE de la resolución, aun cuando haya sido impugnada judicialmente -y por tanto sin ser firme aquella- (SAP Barcelona de 22-1-2008);

3) y también parecía excesivo que el pretendido efecto vinculante no terminase cuando se dictase una sentencia anulando la resolución, ni siquiera cuando esa sentencia fuera firme, sino solo cuando la sentencia firme hubiera sido publicada en el BOE, y ello entre otras razones porque el artículo 327 LH (tendrá carácter vinculante... mientras no se anule por los Tribunales) no incluye la firmeza ni la publicación en el BOE como presupuestos para la cesación de la vinculación, y porque es la propia DGRN la que dispone a través de otra resolución administrativa la publicación de la sentencia en el BOE. (JCC)

167. EXTRANJEROS: NUMERO DE IDENTIFICACION O NÚMERO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA. Resolución de 11 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que no se inscribe una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En una escritura de constitución de sociedad figura, respecto de una fundadora de nacionalidad extranjera no comunitaria, su NIE, número Y (secuencia de siete números) D, vigente».

La registradora suspende la inscripción pues según ella no consta el número de la tarjeta de residencia, por lo que su reseña se refiere al N. I. E., cuyo número no se corresponde con aquel (Artículo 38.6 del RRRM).

La notaria autorizante recurre alegando que del artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, resulta que, tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación de extranjeros y que la argumentación de que el número de identificación fiscal es distinto que el de la tarjeta de residencia es contrario a la normativa vigente y al criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Centra el problema diciendo que de lo que se trata es si la reseña que se hace del número de identificación de extranjero residente que se realiza en la comparecencia de una escritura pública de constitución de sociedad cumple los requisitos establecidos en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil. Entiende que sí aunque la registradora estima que deben consignarse en la comparecencia, no sólo el NIE, sino también, tratándose de residentes, el número de la tarjeta de residencia.

A su juicio el artículo 206 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que el número de identificación de extranjero es único y exclusivo para cada persona y que el mismo debe constar en todos los documentos que se le expidan y que dicha previsión es aplicable a los permisos de residencia.

No obstante la DG considera que la identidad de documentación y numeración no siempre ha de producirse porque la persona física extranjera, aun estando obligada a obtener el número de identificación no lo haya hecho de forma transitoria o porque no esté obligada a obtenerlo, en cuyo caso la normativa tributaria prevé dotarle de un número de identificación fiscal (vid. artículo 20.2 del Real Decreto 1065/2007). En dicho supuesto, habrá de reflejarse en la inscripción tanto el número del documento que haya servido para identificarle (distinto de la tarjeta de identidad de extranjero) como el que le haya atribuido la Administración Tributaria (vid. Resolución de 18 de enero de 2012). Salvo que estemos en presencia de esta excepción, se aplica la regla general.

Comentario: Tanto del recurso, como de su resolución por la DG, parecen derivarse dos cuestiones distintas: Una la relativa a la identificación del extranjero y otra la relativa al cumplimiento por dicho extranjero de las normas de control establecidas para su regular estancia en España.

Si la identificación se hace por la tarjeta de residencia, que efectivamente tiene un número propio distinto del NIE, y en dicha tarjeta consta este último, bastará con que el notario de fe de ello y consigne exclusivamente el NIE asignado en dicha tarjeta.

Pero si el extranjero, es no residente, entonces su identidad deberá probarla por otros medios como puede ser el pasaporte, su Documento Nacional de Identidad o cualquier otro que sirva para ello, pero junto a la constancia del documento en que se funde el notario para la comprobación de su identidad, deberá consignarse también su NIE que es obligatorio, tanto si se trata de residentes como de no residentes. (JAGV)

180. NO CABE PRÓRROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 24 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de la Palma a la prórroga de una anotación de embargo.

Hechos: Determinada anotación caducó el 17 de septiembre de 2011. Diez días después, se dicta mandamiento judicial ordenando su prórroga. La cancelación formal se practicó el 16 de noviembre de 2011. El mandamiento se presentó en el Registro el 16 de diciembre de 2011.

La DG confirma la calificación, pues, para practicar la prórroga solicitada, el mandamiento ha de presentarse no sólo dictarse- antes de que caduque el asiento. El que materialmente no se hubiese realizado la cancelación al firmarse el mandamiento no importa, pues la anotación caducada deja de producir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma. En este caso la cancelación no es sino la exteriorización registral de algo que era inexistente desde el momento en que se produjo la caducidad expresada. (JFME)

129. SOCIEDAD LIMITADA: AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: EL BALANCE PRECISA SER AUDITADO EN TODO CASO. Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de objeto social, aumento de capital y modificaciones estatutarias.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social de una sociedad limitada con cargo a reservas, acordado en junta universal y por unanimidad, con balance aprobado por la junta y del cual resultan reservas suficientes para el aumento.

El registrador suspende la inscripción pues el balance que sirve de base a la operación de aumento de capital con cargo a reservas ha de aportarse verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable. (Artículo 303.2 de la LSC, aprobada por R. D. L. 1/2010 de 2 de julio). Los defectos consignados tienen carácter rectificable.

La sociedad recurre alegando que, dado el carácter refundidor de la LSC, la norma debe interpretarse a la vista de la anterior LSRL que no exigía la auditoría del balance para los aumento de capital por reservas.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Recuerda la doctrina sentada en su resolución de 4 de octubre 2011, basada en el principio de realidad del capital social, en la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la LSC) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la LSCapital).

Por ello se exige la auditoría del balance en que se basa el aumento de capital como justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, debiendo entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales.

Comentario: Como ya dijimos en nuestro comentario a la resolución de 4 de octubre de 2011, es indudable que con la verificación del balance la operación de aumento de capital gana en certeza, aunque a cambio de incrementar costes empresariales, en momentos de crisis, repercutiendo de forma negativa en la competitividad de las empresas, añadiendo ahora, desde un punto de vista puramente práctico y a la vista de la realidad societaria que se palpa en los RRMM y del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del TRLSC, que este tipo de aumento de capital en las sociedades limitadas prácticamente ha desaparecido por los costes que implica el mismo. (JAGV)

130. SOCIEDAD ANONIMA. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: AUNQUE SE TRATE DE SOCIEDAD UNIPERSONAL EL BALANCE PRECISA SER AUDITADO. Resolución de 29 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Madrid, a inscribir una escritura de aumento del capital social de dicha sociedad.

Hechos: El único socio de una sociedad anónima toma la decisión de aumentar el capital con cargo a reservas voluntarias. Se une a la escritura balance aprobado por el socio y con reservas suficientes para cubrir el aumento de capital social.

El registrador suspende la inscripción pues debe aportarse balance verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil (Art. 303.2 Ley de Sociedades de Capital)»

Se recurre alegando el carácter unipersonal de la sociedad y a que el balance debe ser verificado sólo a petición de los administradores en las empresas no obligadas a ello.

Aparte de los motivos aducidos en la anterior resolución de 28 de febrero y en la 4 de octubre añade las siguientes razones:

1ª. Que la capitalización de reservas es una mera operación contable que consiste en un traspaso entre cuentas del pasivo que de ser disponibles, como reservas, pasan a ser indisponibles como capital social.

2ª. Para que las reservas sean disponibles es requisito previo la inexistencia de pérdidas que hayan enjugarse previamente al reparto de las mismas.

3ª. La junta para el reparto de las reservas tiene como límite el que el patrimonio neto contables no sea tras el reparto inferior al capital social (cfr. art. 273.2 LSC).

4ª La libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos para su capitalización.

5ª. Por todo ello la verificación contable del balance que sirve de base al aumento del capital constituye un requisito exigido en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales, por lo que no puede prescindirse del mismo por el hecho de que el aumento de cuyo contravalor se trata haya sido decidido por el único socio de una sociedad unipersonal

Comentario: Al tratarse, en el supuesto tratado por esta resolución, de una sociedad anónima, respecto de la cual tanto antes como después del TRLSC se exigía la verificación del balance por auditor para capitalizar reservas, la solución es más fácil, pues es obvio que, salvo que lo establezca algún precepto legal, no deben existir diferencias en cuanto a requisitos de los acuerdos sociales por el hecho de que los mismos sean adoptados en junta universal y por unanimidad o como en el caso de esta resolución por el socio único de la sociedad. (JAGV)

*136. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN JUNTA NO UNIVERSAL: NO ES NECESARIO NOTIFICAR A LOS SOCIOS NO ASISTENTES, NI NINGÚN TIPO DE PUBLICIDAD ADICIONAL. Resolución de 3 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a la inscripción de una escritura de liquidación y extinción de una sociedad.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de liquidación y extinción de una sociedad limitada en la que el liquidador manifiesta en el otorgan tercero b) que «aprobado el balance por unanimidad, no ha lugar a posibles impugnaciones por parte de los socios», dándose la circunstancia de que la junta no ha sido universal.

1. Al no ser la Junta Universal debe acreditarse la notificación al socio no asistente del acuerdo de aprobación del balance de disolución necesario para poder ejercer el derecho de impugnación a que se refiere el artículo 390.2 L. S. C. y de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley, aplicable por analogía.

2. Otorga tercero b). No siendo la Junta Universal, no procede la manifestación contenida en el mismo pues sí existe el derecho de impugnación del socio no asistente conforme a lo dispuesto en el defecto anterior. Los defectos se califican de subsanables.

El liquidador interpone recurso manifestando que en la actualidad no se exige ningún tipo de publicidad específica para el acuerdo de aprobación del balance final de liquidación, sin que se pueda acudir a la aplicación analógica del régimen previsto en el artículo 348.

Aparte de ello los socios no asistentes a la junta general en que se ha aprobado el balance final de liquidación fueron debidamente convocados para esa junta, por lo que antes de la celebración de la misma han podido ejercitar el derecho de información.

Por su parte el notario considera absolutamente improcedente de puro obvio y debe considerarse no puesto la manifestación del otorgan tercero b.

En cuando al defecto de fondo estima que el art. 390 establece con claridad que el acuerdo aprobatorio puede ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo en el plazo de dos meses «a contar desde la fecha de su adopción» y que la Registradora yerra al aplicar por analogía el artículo 348 de la Ley porque al añadir un requisito que el artículo 390 no establece se convierte de hecho en legislador y vulnera el principio de seguridad jurídica

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación en el único defecto recurrido que es el primero de los señalados en la nota de calificación, relativo a la falta de notificación al socio no asistente a la junta general del acuerdo aprobatorio del balance final.

Nos dice que el defecto objeto de impugnación, tal y como ha sido formulado, no puede ser mantenido.

El artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo, pero ningún precepto de la Ley de Sociedades de Capital, ni tampoco del Reglamento del Registro Mercantil vigente, exigen para la inscripción de la escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, que se haga manifestación alguna por parte del, o de los liquidadores, acerca de que han notificado a los socios no asistentes a la junta la aprobación del balance final de liquidación, por lo que una exigencia en dicho sentido, para conseguir la inscripción de la escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, no puede prosperar.

Tampoco puede prosperar la aplicación analógica del artículo 348.1 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual «los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo», pues no existe una identidad de razón (cfr. artículo 4.1 del Código Civil) entre los supuestos regulados en ambos preceptos, pues el artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital está dedicado a regular la desaparición de la sociedad como sujeto de derecho, mientras que el artículo 348 presupone, antes al contrario, la continuación de la sociedad pese a la separación de alguno de sus socios.

Lo que sí exige el RRM es que los liquidadores manifiesten que «ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto» (cfr. artículo 395.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital) y es en este ámbito donde debe situarse la verdadera garantía del socio, ausente o disidente, de sus derechos en orden a un balance final que suponga un perjuicio a su participación en la sociedad, por incumplimiento de las normas sobre liquidación, o por una irreal valoración de los activos de la sociedad, una fijación errónea del valor de su cuota de liquidación o por no respetar el principio de proporcionalidad en el reparto del haber social.

Comentario: Razonable decisión de nuestro Centro Directivo pues se enmarca dentro del proceso simplificador de los actos societarios, evitando interpretaciones que, incluso por encima o al margen de las normas legales, pretendan poner a cargo de la sociedad obligaciones que, si bien tienen por laudable finalidad proteger a los socios, dicha protección no puede llevarse a extremos tales que se dificulte la vida de las sociedades, ni tampoco se puede pretender con las exigencias de dichos requisitos el proteger a socios que normalmente deben ser muy capaces de defenderse por sí mismos. Creo que la resolución que comentamos puede ser de gran utilidad para interpretar posibles dudas en otros preceptos legales garantistas de derechos de los socios, sin ir más allá en nuestra calificación de aquello a que nos obligan los preceptos legales. (JAGV)

157. AUMENTO DE CAPITAL POR RESERVAS: NO ES POSIBLE SI LAS PERDIDAS QUE FIGURAN EN EL BALANCE SON SUPERIORES A LAS RESERVAS CONTABILIZADAS. Resolución de 15 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XV de Madrid, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de aumento de capital y modificación parcial de estatutos.

Hechos: La cuestión que plantea este recurso se centra en si es inscribible un aumento de capital por prima de creación de participaciones, cuando del balance tenido en cuenta para la ampliación, debidamente auditado, resulta que dicha prima ha quedado agotada por pérdidas de ejercicios anteriores.

El registrador considera que no es inscribible al no existir saldo suficiente para ello añadiendo que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance. Se basa en resolución de la propia DG de 24/09/1999 y otra de 18-12-2010.

La sociedad recurre alegando que de las reservas no deben deducirse los resultados negativos de ejercicios anteriores y además porque una operación de aumento de capital beneficia a socios y acreedores, ya que el capital social es fundamentalmente una cifra de garantía frente a los acreedores sociales u otros terceros y su aumento produce un aumento de tal garantía trasladando unos recursos de una partida de Reservas a otra de Capital,

1. No cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad

2. Es necesaria una adecuada justificación de la efectiva existencia de reservas en el patrimonio social y su disponibilidad

3. Es necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excede de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

4. Los fondos transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

5. Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente

6. Y en definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas.

Comentario: Impecable resolución de nuestro Centro Directivo que confirma la imperiosa necesidad de que para ampliar el capital con cargo a reservas es necesario que dichas reservas existan en la realidad, sin estar agotadas por pérdidas de ejercicio anteriores, pues si existen dichas pérdidas las reservas deben en primer lugar ser destinadas a enjugarlas, como dice el art. 273 y confirma el art. 274 de la LSC.

Ya nuestra primitiva doctrina mercantilista echaba en falta un precepto similar al existente en derecho alemán, citado por registrador y DG, relativo a la imposibilidad de aumentar capital con cargo a reservas si existen pérdidas en el balance de la sociedad (cfr. parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana). Pero también desde esta primitiva doctrina se sostenía que a dicha conclusión puede llegarse aplicando los principios generales derivados de nuestra legislación societaria. Y esto es lo que hace nuestra DG impidiendo un reflejo como capital de reservas que sólo existen en el balance, en libros, pero no en la realidad pues han sido totalmente agotadas y en exceso, por pérdidas existentes también en el balance y no debidamente compensadas. En definitiva se trata una vez más de una defensa de la transparencia de la sociedad evitando que con operaciones contables se induzca a confusión a los terceros sobre la real situación económica de la sociedad. (JAVG)

158. DENOMINACIONES SOCIALES: ES ADMISIBLE LA DE FINANCIA PYME EUROPEA. Resolución de 16 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Barcelona IX a la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada que girará bajo la denominación «Financia Pyme Europea, S. A.».

La registradora calificante, pese a que la denominación fue admitida por el RMC, considera, que la denominación no es admisible por tres motivos:

b) por incurrir en la prohibición de denominaciones reservadas a las entidades de crédito o establecimientos financieros de crédito, y

c) por su cuasi identidad con otras denominaciones de sociedades previamente inscritas.

Para el recurrente y notario autorizante la denominación es admisible por no ser entidad de crédito, ni establecimiento financiero de crédito y por no existir identidad con las denominaciones «Bankpyme» o «Inverpyme citadas por la registradora.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación considerando admisible la denominación adoptada por la sociedad. Tras estudiar con detalle la denominación social adoptada por la sociedad, llega a la conclusión de que no puede dicha denominación dar lugar a confusión pues los términos utilizados de financia, de pyme y de europea responden al criterio de unicidad, veracidad y originalidad que debe presidir las denominación sociales. Tampoco estima que incida en ninguna prohibición de la legislación bancaria y de entidades financieras.

Finalmente también deshace la argumentación de la registradora relativa a la identidad o «cuasi identidad» de denominaciones, estimando que, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de marcas, no existe posibilidad de confusión con otras entidades como Bankpyme o Inverpyme pues las diferencias existentes entre dichas denominaciones y la adoptada por la sociedades son los suficientemente definidoras para evitar la confusión alegada. Es decir que, si bien utiliza el término de «pyme», dicho término unido a los de «financia» y «europeo» constituye suficiente diferenciación con la denominación utilizada por la sociedad que da origen a la marca «Bankpyme» o a otras que utilizando dicho término figuren debidamente inscritas en los Registros Mercantiles.

Comentario: Dado que la denominación social es el elemento diferenciador de las personas jurídicas en sus relaciones comerciales y mercantiles, todo lo relativo a dicha denominación cobra una gran importancia y si bien se debe ser estricto con la admisión de denominaciones dudosas o torticeras, no se debe llevar dicha rigidez a inadmitir otras denominaciones que si bien pueden incidir tangencialmente en otras denominaciones o marcas, en tanto dicha coincidencia no sea lo suficientemente significativa, no debemos impedir la inscripción de la sociedad con certificado negativo del RMC, sólo por el posible riesgo de confusión con otras entidades. Si existe esa confusión o posible perjuicio serán los tribunales de justicia los encargados de dilucidarla, pero sólo debe impedirse la inscripción en el RM de sociedades que incidan de forma clara en prohibiciones legales.

Como aspecto novedoso de esta resolución encontramos su utilización del Flei para argumentar que si impidiéramos la inscripción de una sociedad con una denominación como la elegida estaríamos dejando fuera de juego y poniendo en duda miles de sociedades inscritas en los RRMM de España que adoptan denominaciones con términos similares o idénticos, en alguna de sus partes, a los de la sociedad cuya inscripción se solicitaba. (JAVG)

170. MORA EN EL DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS Y EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO. Resolución de 14 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de la modificación de artículo estatutario y del cese y nombramiento de administradores.

Hechos: El registrador calificante, ante unos acuerdos adoptados en Junta General de una sociedad anónima, cuyos dividendos pasivos procedentes de un aumento de capital todavía no han sido desembolsados, pese a haber transcurrido el plazo para ello, considera que dichos acuerdos no son inscribibles pues de conformidad con los artículos 82, 83 y 159 de la LSC y 7 del RRM, los accionistas carecen del derecho de voto y no pueden adoptar acuerdos válidamente.

El notario recurre y alega que es perfectamente posible que los dividendos pasivos hayan sido desembolsados y que por negligencia o despiste de los administradores, no se hubiere constatado dicha circunstancia en el Registro Mercantil y por ello a pesar de que no lo diga el Registro Mercantil, los accionistas no se encontrarían en mora y podrían asistir y votar en la junta general. La privación del voto es una sanción que tiene por objetivo compeler al accionista al cumplimiento de su obligación. Dicha sanción se establece en beneficio de la sociedad y es a la misma sociedad a quién corresponde aplicarla. No corresponde al Registrador Mercantil imponerla de oficio ni controlar la imposición de la misma por la sociedad.

1ª. La exigencia de que conste en el registro la parte de capital no desembolsado responde al deseo de informar a los posibles adquirentes de las acciones y a los terceros de la falta del desembolso íntegro del capital social y del momento en que los socios se obligan a realizar el desembolso.

2ª. Esa constancia estatutaria no permite al Registrador Mercantil establecer un control sobre el derecho de voto.

3ª. El control sobre el derecho de voto corresponde a quienes en cada caso deben dar por válidamente constituida la junta general.

4ª. Finalmente, dado que no se inscribe la mora del accionista, no puede el registrador Mercantil atribuir efectos a la falta de pago de los dividendos pasivos pendientes de desembolso.

Comentario: Aunque el Registrador califica por lo que resulta del título presentado y de los asientos del registro, es indudable que la calificación resultante del contenido de esos asientos, debe estar en concordancia con el objeto y la finalidad de la inscripción. Como muy bien dice la DG el control del ejercicio del derecho de voto no corresponde al registrador Mercantil, sino al presidente de la junta general asistido por el secretario. Por tanto el registrador no podrá apoyar su calificación en los datos resultantes del registro salvo cuando estos datos sean esenciales por razón de tracto sucesivo o de legitimación de la persona que eleve a público los acuerdos o expida la certificación inscribible. Por ello, como también apunta acertadamente la DG, la falta de desembolso de dividendos pasivos sólo será obstáculo para la inscripción de otro aumento de capital, siempre que lo pendiente de desembolso no supere el 3% del capital social (cfr. art. 168.1 del RRM). (JAGV)

174. JUNTA GENERAL CELEBRADA ANTE NOTARIO: SI LOS DATOS CONTENIDOS EN LA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA NO SON COMPLETOS PARA LA CALIFICACIÓN QUE DEBE REALIZAR EL REGISTRADOR, HA DE APORTARSE ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA. Resolución de 18 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Arrecife, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: La situación de hecho que provoca este recurso es la siguiente: Se trata de acuerdos de junta general de una sociedad, celebrada ante notario, cuya acta no se acompaña, no resultando de la certificación de los acuerdos elevados a público, ni la fecha ni la forma de convocatoria de la junta. Los acuerdos son de cese de administradores mancomunados y nombramiento de administrador único.

1. No resulta posible calificar a los exclusivos efectos de la inscripción en este Registro Mercantil- el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos en los artículos 166 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, relativos la convocatoria de la Junta, ni el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos en el artículo 97 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil.

2. Visto el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, y siendo expedida la certificación por la administradora única nombrada en aquélla, anterior administradora mancomunada, no se acredita la notificación fehaciente del nuevo nombramiento al otro administrador mancomunado de la sociedad.

La administradora única nombrada recurre alegando que es competencia del notario y no del registrador comprobar la concurrencia de los requisitos de la convocación de la junta, y respecto del segundo defecto dice que se cesa al anterior órgano de administración formado por dos administradores mancomunados, y se nombra a un administrador único, que ya era uno de los anteriores que desempeñaban el cargo mancomunadamente, y que es precisamente quien expide la certificación y se da por notificada a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

La notaria autorizante de la escritura calificada hace constar que, en cuanto al primero de los defectos, se remite a los artículos 142 y 147 del Reglamento del Registro Mercantil; y, en relación al segundo defecto, que según Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de enero de 1991, en ningún caso es necesaria la notificación al anterior administrador ni esperar el transcurso del plazo si el nombramiento consta en acta notarial de la junta general.

Según su resolución el Registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma y por tanto es preciso que de la certificación resulten todos los extremos necesarios para calificar la validez de la junta. Si constaran tales extremos no sería necesaria la aportación del acta notarial de junta.

Respecto del segundo defecto, dado que la inscripción del nuevo nombramiento se pretende realizar sobre la base de una certificación de acuerdos sociales no en atención al acta notarial de junta estamos de forma clara ante el supuesto del hecho del art. 111 del RRM siendo necesaria la notificación fehaciente al otro administrador mancomunado de la sociedad.

Comentario: De forma muy breve sólo destacaremos que de la resolución resulta claramente, como no podía ser de otra forma, que si la certificación de los acuerdos es completa en cuanto a todos los requisitos que para la inscripción de dicha certificación se exigen en el RRM, no será necesaria la presentación del acta notarial de la Junta, pero si la certificación es incompleta procede o bien completarla con los datos omitidos o bien acompañar el acta de donde resulten dichos datos que permitan al registrador calificar la regularidad e los acuerdos adoptados. Lo mismo ocurre con la notificación al anterior mancomunado pues si se presenta el acta notarial no será precisa la notificación mientras que si no se presenta es ineludible.

No obstante aunque no se presente el acta por constar todos sus datos en la certificación, en ésta deberá hacerse una clara referencia al acta notarial levantada de la junta reseñando notario, fecha y número de protocolo. (JAGV)

177. AUMENTO DE CAPITAL EN EFECTIVO METÁLICO Y POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS: DEBEN DISTINGUIRSE POR SU NUMERACIÓN LAS PARTICIPACIONES QUE SON ASIGNADAS SEGÚN LA CLASE DE APORTACIÓN REALIZADA. Resolución de 20 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aumento de capital social y modificación de norma estatutaria.

Hechos: Se trata de un aumento de capital mediante desembolsos consistentes en compensación de créditos de los socios frente a la sociedad y aportaciones dinerarias.

Según el registrador, es necesario que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico. Añade el registrador que, en caso de que se trate de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, debe hacerse constar que el conjunto de bienes aportados constituyen una unidad económica; de conformidad con lo estipulado con el artículo 190 R. R. M., artículo 63 L. S. C. y la Resolución de 25 de septiembre de 2.003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Recurso notario: para el notario recurrente las normas citadas no impiden realizar una aportación conjunta o mixta dineraria y no dineraria, ni tampoco están referidas al caso de aportación de créditos contra la sociedad.

Es decir que los preceptos aplicables al aumento por compensación de créditos no hacen referencia alguna a que se precisen las participaciones asignadas en pago, como si se tratara de aportaciones no dinerarias de bienes muebles o inmuebles

Por ello nada impide que se puedan realizar aportaciones conjuntas de créditos y dinerarias. En definitiva, se trataría de una aportación mixta, consentida por la unanimidad de los socios.

Respecto del plazo para la interposición del recurso, debe señalar el recurrente que el plazo de un mes que concede la ley para la interposición del recurso debe contarse desde la notificación de la calificación. El notario recurrente hace constar que la única notificación recibida en esa Notaría ha remitida por telefax, procedimiento de remisión que en ningún caso ha sido consentido por este notario, y esta forma de notificación no cumple con los requisitos legales, según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y por ello no puede suponer dies ad quem para el plazo de interposición del recurso, pues entre otras razones, el telefax carece de fecha auténtica o fehaciente. En todo caso, el notario recurrente se da por notificado de la calificación, manifestando que no ha transcurrido un mes desde que tuvo conocimiento de la misma

Respecto del plazo para la interposición del recurso dice que habiéndose notificado por fax el día 19 de diciembre de 2011, el cómputo se inicia en el día siguiente y por tanto es válido el recurso presentado el día 20 de enero de 2012.

En cuanto al fondo de la cuestión debatida parte de la consideración de que la aportación de créditos no es una aportación dineraria, y por tanto debe quedar sujeta a las garantías establecidas en el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital. Ello conduce a la conclusión de que en el aumento de capital por compensación de créditos en la sociedad de responsabilidad limitada será preciso cumplir lo preceptuado en el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil, con especificación de las participaciones asignadas en pago.

Comentario: Parece claro a la DG que sea cual sea la consideración que tenga un aumento de capital por compensación de créditos, es evidente que no se trata de una aportación en efectivo metálico y por tanto si se da dicho supuesto parece también evidente que debe cumplirse la norma del art. 190 del RRM que exige claramente la numeración de las participaciones asignadas en su pago. La razón de dicha exigencia es clara y patente pues si existe responsabilidad para los socios aportantes y para sus sucesivos adquirentes de la realizada de la aportación y de la valoración que se le atribuya, sólo puede prescindirse de la norma en el supuesto de aportaciones en metálico reguladas en el art. 189 del RRM, pero no cuando se trata de otra clase de aportaciones pues las mismas sólo están cubiertas en cuanto a su realidad y valoración por el informe del órgano de administración. (JAGV)

178. TRASLADO DE DOMICILIO ENTRE A CORUÑA Y SANTIAGO. Resolución de 21 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se suspende la tramitación del traslado de asientos por cambio de domicilio.

Reitera la doctrina de la R. 11/07/2011, motivada por la existencia de sentencias sobre la demarcación del Registro Mercantil de Santiago de Compostela. (JAGV)

179. CONVOCATORIA DE JUNTA: FORMA EN QUE DEBE EXPRESARSE EL DERECHO DE INFORMACIÓN PARA LOS SOCIOS. Resolución de 23 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales.

Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en resolver si se ha cumplido o no en la convocatoria de la junta general de la sociedad aprobatoria de las cuentas anuales de la sociedad con lo dispuesto en los artículos 196 y 272 de la Ley de Sociedades de Capital; es decir, si, a la vista de la convocatoria de la junta general, el socio ha quedado suficientemente informado sobre los documentos que legalmente han de quedar a su disposición.

En la convocatoria de la Junta se decía simplemente que «se recuerda a los señores socios respecto del derecho de asistencia e información que podrán ejercitarlo de conformidad con lo dispuesto en los estatutos o legislación aplicable, pudiendo examinar en el domicilio social o solicitar entrega o el envío gratuito de la documentación relativa a los acuerdos que van a ser sometidos a la consideración de la Junta de accionistas.

Recordemos que el art. 272 de la LSC exige que en la convocatoria de la junta se exprese que a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

El registrador en su acuerdo de calificación considera que dicha expresión es insuficiente a los efectos de dar por cumplidos ambos preceptos y dado el carácter esencial del derecho de información del socio estima el defecto como insubsanable. Sentencia del TS 530/2010 de 26 de julio.

El interesado, tras relatar las diversas vicisitudes que han pasado las cuentas de la sociedad cuyo depósito se pretende, recurre entendiendo que no se ha vulnerado en ningún momento el derecho de información de ninguno de los socios, ya que ni se ha negado ni se ha dificultado el acceso a la documentación pertinente.

Dice que la redacción de la convocatoria de la junta dista de ser clara, en cuanto que si bien «recuerda» a los socios su derecho de información, que podrán ejercitarlo de acuerdo con la «legislación aplicable», a continuación lo limita al derecho a obtener la documentación relativa a los acuerdos que van a ser sometidos a la consideración de la Junta de accionistas y por ello la expresión contenida en la convocatoria de la junta, por su indefinición, no respeta íntegramente la exigencia del artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital, al quedar indeterminada la documentación a que se refiere dado que esa «documentación» no siempre es la misma vid. artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y depende de las circunstancias concretas de la sociedad. En el caso que nos ocupa, dentro de la misma se encuentra el informe de auditoría. Una expresión genérica, como la que aquí se utiliza, priva al socio de la información relevante que debe conocer desde el mismo momento de la convocatoria de la junta general.

Comentario: Aunque hemos de reconocer que la decisión de nuestro Centro Directivo se ajusta en todo al texto de la Ley y al carácter esencial del derecho de información del socio y por tanto, desde este punto de vista, su decisión es impecable, quizás su interpretación de los textos legales, en relación con las circunstancias del caso, sea excesivamente rígida y sin forzar los preceptos legales pudiera haberse inclinado perfectamente por la admisión de la fórmula genérica de expresar el derecho de información para posibilitar el depósito de las cuentas anuales evitando nuevos gastos y dilaciones perjudiciales para la sociedad y ello obviamente sin perjuicio, como ha expresado en otras ocasiones, del derecho del socio a impugnar los acuerdos sociales por el posible defecto de forma en la convocatoria de la Junta.

Hacemos notar que la decisión de la DG se basa, no en que se haya omitido totalmente el derecho de información del socio, sino en que ha quedado indeterminada la documentación que se pone a disposición del socio. Recordemos a este respecto dos sentencias de nuestro más alto Tribunal: La de 29 de marzo de 2005 que en referencia al art. 144 1.c de la LSA niega que la fórmula exigida en dicho precepto, similar a la del art. 272 sea una fórmula sacramental que imponga un estricto cumplimiento de su literalidad, y la de 13 de febrero de 2006 que nos habla de la importancia de evitar un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos formales de convocatoria, evitando que esa impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social sobreponiendo a los intereses mayoritarios el de un accionista que solicita información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad.

En definitiva que quizás en estos casos tan dudosos y a la vista de los propios acuerdos que pueden haber sido adoptados por mayorías que se repetirán en la próxima junta que se celebre, se deba optar por el principio de conservación de los acuerdos adoptados. Obviamente esta doctrina en ningún caso puede ser aplicable si la omisión del derecho de información del socio ha sido total o claramente insuficiente. (JAGV)

182. CONVOCATORIA HECHA POR PRESIDENTE NO INSTRITO Y ACUERDOS TOMADOS POR CONSEJEROS NO INSCRITOS. FACULTAD CERTIFICANTE. Resolución de 25 de abril de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los complejos hechos definidores de este recurso son los siguientes:

1º. Resulta del contenido del Registro Mercantil de Madrid que en la hoja abierta a la sociedad se encuentra determinada inscripción vigente de la que resulta el nombramiento de los miembros del consejo de administración y de los cargos de presidente y secretario no consejero recayentes en don C. G. M. L. A. y don J. G. F., respectivamente. En la misma inscripción consta que el anterior secretario no consejero, don C. E. M., fue debidamente notificado de su cese. Es decir, de dicha inscripción resulta la existencia de un consejo de administración y de un presidente y un secretario no consejero que no coinciden con los que comparecen en la escritura y acta objeto de presentación. El secretario no consejero que tiene su cargo inscrito y vigente en dicha fecha es don J. G. F.

2º. En la documentación presentada y calificada negativamente se elevan a público unos acuerdos del consejo por los que se dejan sin efecto los nombramientos como presidente y secretario no consejero que constan en la inscripción anterior y se nombra como nuevo secretario no consejero al recurrente y se cesa como tal a don C. E. M que como hemos visto ya había sido cesado. El compareciente en la escritura, secretario no consejero según dichos acuerdos, los eleva a público de acuerdo a la certificación librada por el mismo con el visto bueno de la presidente, doña B. G. M. K.

El registrador suspende la inscripción pues no resultan inscribibles los acuerdos del consejo de administración convocando junta general y requiriendo la presencia de notario, pues 1. Los consejeros que lo toman no constan previamente inscritos, al haber sido cesados por la misma inscripción citada. 2. El compareciente don J. E. S. L. no tiene facultad para elevar a publico los precedentes acuerdos ni para certificar de los mismos. 3. Doña B. G. M. K. no figura previamente inscrita como presidente y consejera delegada por lo que no puede requerir al notario en los términos de la referida acta de asistencia a la celebración de la junta general. 4. No pueden inscribirse los acuerdos de la junta general por no haber sido válidamente convocada por quien conforme al Registro puede hacerlo. Artículos 7 y 11 R. R. M. Artículos 166, 203 y 208 LSC. Son defectos subsanables.

La sociedad recurre alegando una sentencia y otros documentos que no han podido ser tenidos en cuenta en la calificación.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues estando vigente determinada inscripción que publica a quién corresponden los cargos de secretario no consejero y de presidente del consejo de administración de una sociedad no puede alterarse el contenido del Registro en base a una certificación emitida por persona no inscrita con el visto bueno de persona no inscrita. Para que sea posible tal circunstancia el ordenamiento exige una serie de cautelas, la más importante de las cuales es que exista una conexión entre el contenido del Registro y la titulación presentada que ponga de manifiesto la regularidad del proceso y, señaladamente, que el anterior cargo con facultad certificante haya sido debidamente notificado fehacientemente o haya prestado su consentimiento (entre otras opciones, artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil

La circunstancia de que la notificación se haya realizado a quien no tiene, conforme a Registro, la facultad certificante impide la modificación de su contenido.

Comentario: Dado lo particular del caso contemplado en la resolución sólo destacamos de ella las declaraciones relativas a la necesaria conexión del registro con la documentación presentada a inscripción, el que la nota de calificación es la que determina el objeto del recurso por lo que no puede entrarse en cuestiones ajenas a la misma y finalmente que sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados al tiempo de la calificación. (JAGV)

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