INFORME PRÁCTICO DEL MES DE NOVIEMBRE DE 2012 PARA REGISTROS MERCANTILES

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de Noviembre destacamos las siguientes:

Se prevé la posibilidad de constituir una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, que se encargue de la gestión de aquellos activos problemáticos que deban serle transferidos por las entidades de crédito (banco malo). La transmisión de activos y pasivos al banco malo se regula en el art. 36

· Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, en desarrollo de la anterior Ley, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

· La de 3 de octubre en que se estudia con detalle toda la materia relativa a los errores materiales o de concepto cometidos en inscripciones o anotaciones y que es aplicable al RM.

· La de 5 de octubre sobre la necesidad de que los nombramientos de administradores estén inscritos en el RM si del título no resulta la existencia y legalidad de la representación alegada debiendo especificarse además todos los datos relativos al nombramiento para ser calificados por el registrador. Aunque de forma no muy clara parece que lo que quiere la DG, en caso de administradores no inscritos, es que se reseñen en la escritura las circunstancias de su nombra miento, es decir la Junta que los nombró, quórum de asistencia y votación, notificación en su caso al anterior administrador, etc, es decir todos los datos que habría tenido en cuenta el registrador mercantil para inscribir el nombramiento. Por tanto la DG ratifica una doctrina que viene ya de antiguo y que no considera modificada por la existencia del art. 98 de la Ley 24/2001.

· La de 22 de octubre de 2012, que, reiterando la anterior resolución, considera que en caso de poderes mercantiles no inscritos es necesario reseñar en la escritura la identificación del documento del que derivan las facultades del apoderado debiendo comprender por tanto no sólo la fecha de autorización, notario y protocolo de la escritura de apoderamiento a su favor, sino que también debe incluir los datos identificativos del poderdante y del cargo o legitimación que ostenta para ello.

· La de 4 de octubre estableciendo la necesidad de instar el concurso de acreedores para la extinción de una sociedad en el RM cuando existe un único acreedor al que no se le satisface su crédito por falta de haber social.

· La de 6 de octubre que establece la inexistencia de identidad sustancial entre las denominaciones AYG y AGE.

· La de 9 de octubre exigiendo que en una transformación de sociedad anónima en limitada el patrimonio cubra el capital social

· La muy interesante de 10 de octubre en cuanto fija los requisitos que debe tener la WEB corporativa y cuya lectura recomendamos pues empiezan a presentarse en los RRMM acuerdos de junta en que se acuerda su creación.

· La de 15 de octubre señalando que la válida constitución del consejo no puede depender de los consejeros con cargo vigente.

· Y la de 16 de octubre admitiendo que la notificación del art. 111 del RRM se haga a un apoderado del administrador cesado.

Si es posible la ratificación por socios no asistentes a una junta universal. Es decir se trata de determinar la posibilidad de que en junta universal asista un socio representado sin que esa representación esté debidamente acreditada.

Efectivamente el problema se centra en si es posible, dentro de una Junta General de una sociedad no convocada, la asistencia de un socio representado por otro, bien con poder que se estime insuficiente por no ser de los admitidos en la LSC, o por no constar la representación en el escrito especial para la Junta con el correspondiente orden del día o por cualquier otro motivo, o bien incluso la asistencia a la Junta sin existencia de poder, o de escrito especial para la Junta, existiendo sólo la manifestación del representante de contar con el poder requerido o de tratarse de una representación verbal que será debidamente ratificada por el socio no asistente. Es decir, si es posible la celebración de una Junta Universal en la que un socio esté representado sin cumplir los requisitos imperativos que para esa representación exige en todo caso los artículos 183 y 184 de la LSC.

1ª. Si la mesa de la Junta Universal puede aceptar como asistentes a dichos socios no debidamente representados.

2ª. Si, una vez aceptada esa representación, con protestas o sin protestas de otros socios, cabe que a posteriori se acredite la representación o que los acuerdos sean ratificados por el socio no asistente. Veamos.

La primera cuestión debe ser contestada negativamente. La mesa de la Junta General, ante la asistencia de una persona que no acredita debidamente la representación que ostenta del socio al que dice representar, debe negarle su asistencia a la Junta y por tanto, desde ese momento, la Junta ha dejado de ser Universal, no pudiendo adoptar acuerdos, salvo que esté debidamente convocada. A este supuesto debemos asimilar el caso de que el presidente admita la representación no acreditada pero alguno de los otros socios asistentes protesten de su asistencia, anunciando la posible impugnación de los acuerdos que pudieran ser adoptados y desde ese momento sea rechazada.

No obstante puede ocurrir que el Presidente, ante la falta de protestas o reservas sobre dicho hecho, es decir la asistencia sin acreditar la representación, del resto de los socios, admita la presencia de dicha persona dejando aplazada la debida acreditación de la representación a un momento posterior o incluso, si esa representación no se acreditara, a una posible ratificación a posteriori de la persona no debidamente representada. Hacemos así tránsito a la segunda de las posibilidades que planteábamos al comienzo de este apartado. La cuestión es muy dudosa. Una resolución de la DGRN de 20 de Noviembre de 1995, ante un supuesto de representación no acreditada en Junta Universal, no admitió la ratificación posterior del representado hecha en documento público pues la representación debe constar por escrito al tiempo de la celebración, y sin este requisito la constitución y los acuerdos,. serían constitución y acuerdos no ajustados a las prescripciones legales. Existiría un defecto en la formación de la voluntad social que no puede subsanarse por la ratificación del socio ausente, pues esta figura no se conviene con la naturaleza y régimen de aquellos actos que, aunque formados por voluntades de particulares, no son actos de particulares, sino colectivos o sociales. El supuesto de hecho de esta resolución se concretaba en determinados acuerdos que se tomaban en la propia escritura otorgada, dándose la circunstancia señalada más arriba de que uno de los socios estaba representado verbalmente, ratificando posteriormente lo acordado en la escritura pública. Nos parece excesivamente rígida y apegada a conceptos dogmáticos la postura de nuestra DG, pues no se acierta a comprender los perjuicios que para los socios y terceros se puedan derivar de esta ratificación a posteriori. La Junta se constituyó, se adoptaron los acuerdos y los mismos fueron ratificados por el no debidamente representado. Quizás la única prevención en estos casos sea el hacer llegar esa ratificación al resto de los socios, para que los mismos tengan conocimiento de ello y no puedan revocar su consentimiento de conformidad con el art. 1259 del CC.

Lo que ocurrirá en todos estos casos es que los acuerdos se entenderán tomados en la fecha en que se produzca la ratificación por el socio no debidamente representado en la Junta. Es decir que si el acuerdo adoptado es relativo al nombramiento de un administrador sus efectos se producirán, no desde la aceptación producida en la Junta (Cfr. Art.58.4 LSRL), sino desde el momento en que se produce la ratificación del socio. Lo mismo diríamos de acuerdos relativos a aumentos o reducciones de capital o incluso de modificaciones estructurales de las sociedades.

Pero si nos acogemos a la rígida doctrina de la DGRN, no parece posible, se admita o no por el presidente la representación, haya o no protestas o reservas por parte de los otros socios, la ratificación por parte de un no asistente a una Junta Universal de una sociedad. Ahora bien, si los acuerdos no se toman en escritura pública, sino en el seno de la Junta General de la sociedad de la que después se certifica, y el presidente de la Junta y el resto de los socios están conformes en admitir esa representación verbal o no justificada y con posterioridad a la celebración de la Junta se acredita al propio presidente y por supuesto también al resto de los socios que el no asistente ha ratificado debidamente los acuerdos adoptados, creemos que no debe existir inconveniente alguno para que el Secretario certifique que dicha Junta tuvo carácter Universal por asistencia de todos los socios, que todos estuvieron de acuerdo en su celebración y que igualmente todos aceptaron el orden del día de la Junta. Es más, en la generalidad de las sociedades de pocos socios, familiares o no, es tremendamente frecuente que la forma de adopción de los acuerdos sociales sea esta. Es decir, se redacta el acta por el secretario o por el asesor de la sociedad y dicha acta se pasa a la firma de los distintos socios y una vez conseguidas todas las firmas se puede certificar con la seguridad de que ninguno de los firmantes va a impugnar los acuerdos por una indebida formación de la voluntad social. Por tanto, según doctrina de la DGRN, no admisión de ratificación de acuerdos de Junta General, pero, conforme a una realidad ampliamente extendida en el funcionamiento de nuestras sociedades, sí puede ser admisible la adopción de acuerdos informales ratificados y aceptados por todos los socios de forma sucesiva, pues esta forma de adopción no se revelará en la certificación que se libre del acta de la Junta y en caso de impugnación será tremendamente difícil para un socio probar que no estuvo en la Junta y que no asistió a la misma si consta su firma en la lista de asistentes. Con ello, obviamente, no se pretende aconsejar esta forma de adoptar acuerdos sociales, sino poner de relieve que, en la generalidad de los casos, la excesivas rigideces formales o el exceso de rigor formalista, puede conseguir resultados contrarios al interés social y perjudiciales para el debido funcionamiento de las sociedades, incrementado sus costes de funcionamiento y por tanto disminuyendo la competitividad de las mismas.

*REESTRUCTURACIÓN BANCARIA. Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Esta Ley tiene como precedente inmediato el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. El Congreso de los Diputados, tras convalidar este RDLey, acordó que se tramitara como Proyecto de Ley que ha devenido en la presente Ley.

Vamos a reproducir, a continuación el resumen realizado del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, pero insertando en rojo y cursiva las modificaciones observadas al compararlo con el texto de esta Ley.

Las peculiaridades de las entidades de crédito derivan de las dos caras de su moneda:

- Por un lado, captan pasivos, recibiendo fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución.

- Por otro, la aplicación de dichos pasivos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

Estas actividades les asignan un papel clave en la economía, pues facilitan la circulación del crédito al resto de sectores de actividad productiva y a los ciudadanos.

Por ello, es fundamental en una sociedad desarrollada garantizar la estabilidad del sistema financiero para dar seguridad al público del cual la entidad capta su pasivo, y garantizar el acceso al crédito de particulares, empresas y entidades públicas.

A veces, estas entidades de crédito pasan por dificultades, las cuales, dependiendo de su gravedad y de su tamaño, deben generar medidas de diversa intensidad por parte de los poderes públicos, los cuales han de actuar ponderadamente en defensa del sistema financiero, pero también de los contribuyentes.

La presente Ley recoge estas medidas, atendiendo a antecedentes del G20, FMI, propuesta de Directiva de la Unión Europea y el Memorando de Entendimiento firmado en ayuda de nuestro sistema financiero y son de tres tipos, que enunciamos, yendo de menor a mayor calado:

- Supuestos de actuación temprana. Las dificultades que atraviesan las entidades de crédito son de carácter leve, de tal modo que pueden ser corregidas mediante determinadas medidas, cuya finalidad básica es asegurar que la entidad de crédito recobre su estabilidad y alcance todos sus requerimientos regulatorios, evitando la inyección de fondos públicos o haciéndolo únicamente de forma excepcional y transitoria.

- Medidas de reestructuración. Se tomarán ante situaciones de inviabilidad transitoria de entidades de crédito que deban ser superadas mediante la inyección de fondos públicos. Se pretende con ello la salvaguarda de los ahorros y depósitos de los clientes y evitar la liquidación de la entidad. Se modulan los principios de universalidad y de pars conditio creditorum que rigen los procedimientos de insolvencia.

- Medidas de resolución. En otras ocasiones se da una inviabilidad definitiva de la entidad de crédito. Para estos casos se ha acuñado internacionalmente el neologismo resolución, mediante el que se expresa la necesidad de resolver de la mejor forma posible una situación de inviabilidad de una entidad de crédito, liquidándola totalmente o previa segregación de la parte salvable. Los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes.

Esta Ley regula, para cada uno de los tres casos, los instrumentos y medidas que puedan adoptarse y los efectos que puedan producir dichos instrumentos y medidas.

Las medidas adoptadas están previstas en el Memorando de Entendimiento, unas para ejecutarlas a la mayor brevedad posible (las tres primeras) y otras para más adelante (las otras tres):

1ª. Se refuerzan los poderes de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

2ª. Se incluyen ejercicios de subordinación de pasivos para aquellas entidades para las que se haya abierto un procedimiento de reestructuración o resolución.

3ª. Se prevé la posibilidad de constituir una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, que se encargue de la gestión de aquellos activos problemáticos que deban serle transferidos por las entidades de crédito (banco malo).

4ª. Se modifica la estructura organizativa del FROB para evitar conflictos de interés por la participación del sector privado en la Comisión rectora, a través del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

5ª. Se incluyen medidas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

6ª. Se modifican los requerimientos y la definición de capital principal, estableciéndose un único requisito del nueve por cien de las exposiciones ponderadas por riesgo que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013.

La estructura de su articulado apenas varía, añadiéndose sólo dos artículos y corriéndose el número de los restantes hasta el 74. Los dos nuevos artículos intercalados son:

- Artículo 37. Régimen sancionador de la sociedad de gestión de activos y sustitución provisional del órgano de administración.

- Artículo 38. Régimen de supervisión de las sociedades de gestión de activos.

- D. Ad. decimoquinta. Régimen especial de transformación de las sociedades gestoras de titulización en sociedades gestoras de FAB.

- D. Ad. decimosexta. Concesión de un crédito extraordinario en el Presupuesto del Ministerio de Economía y Competitividad.

- D. Ad. decimoséptima. Régimen fiscal de los Fondos de Activos Bancarios y de sus partícipes.

- D. Ad. decimoctava. Costes de personal y la Comisión de Seguimiento de la Sociedad de gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria.

- D. Ad. decimonovena. Informe sobre las retribuciones de las entidades de crédito en proceso de reestructuración o resolución.

- D. Ad. vigésima. Modificación del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

- D. F. duodécima. Modificación de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

- D. F. decimotercera. Modificación del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro.

- D. F. decimocuarta. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

- D. F. decimoquinta. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

- D. F. decimosexta. Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

- D. F. decimoséptima. Modificación del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

- D. F. decimoctava. Régimen jurídico aplicable a las garantías constituidas a favor del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. (Antes D. Ad. 12ª).

El capítulo I contiene disposiciones de carácter general, una referencia al objeto de la norma y unas definiciones de los conceptos más relevantes que se utilizan en la ley.

- Como ya apuntamos, la ley tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del FROB y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

- Entre las definiciones, destaca la del término «resolución», como el procedimiento aplicable a una entidad de crédito cuando, de conformidad con lo previsto en el capítulo IV, esta sea inviable o sea previsible que vaya a serlo en un futuro próximo, y por razones de interés público y estabilidad financiera resulte necesario evitar su liquidación concursal.

- Fija los objetivos y principios de la reestructuración y resolución ordenada de las entidades crédito que deberán informar todo el proceso, tales como evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, o garantizar que los accionistas y los acreedores subordinados sean los primeros en asumir pérdidas teniendo en cuenta el orden de prelación establecido.

- Con carácter previo a la adopción de cualquier medida de reestructuración o de resolución y, en particular, a efectos de la aplicación de los instrumentos previstos en esta Ley, el FROB determinará el valor económico de la entidad o de los correspondientes activos y pasivos sobre la base de los informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes.

El capítulo II está dedicado al procedimiento de actuación temprana, en línea con la propuesta de directiva de la Comisión Europea.

- Las entidades que deberán adoptar estas medidas serán aquellas que no cumplen o es razonable que no cumplan los requisitos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno, pero es previsible que puedan superar esta situación de dificultad por sus propios medios o a través de un apoyo financiero excepcional mediante instrumentos convertibles en acciones.

- El protagonismo lo tendrá el Banco de España, debiendo decidir sobre qué entidades han de adoptar las medidas de intervención temprana. Estas tendrán que elaborar un plan de actuación.

- El Banco de España puede exigir la sustitución de los miembros del consejo de administración, en el caso de que se produzca un deterioro significativo de la situación de la entidad, convocar junta general o exigir la recapitalización de la entidad, entre otras medidas. Ello supone una derogación de las normas mercantiles básicas que rigen las sociedades de capital por razones de interés público y social.

En la ley sólo hay una pequeña modificación en el art. 8 relativa los casos en los que ha de informar el FORB si existe una modificación del plan de actuaciones y otra en el art. 11 sobre los deberes de información al FROB por el Banco de España.

El capítulo III regula el proceso de reestructuración de las entidades de crédito.

- El FROB es el que asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevarlos a cabo de forma ordenada y con el menor coste posible para el contribuyente, manteniendo el Banco de España las competencias supervisoras.

- El proceso de reestructuración se aplicará a entidades que requieren apoyo financiero público para garantizar su viabilidad, pero que cuentan con presumible capacidad para devolver tal apoyo financiero en los plazos que se determinen.

- Sin embargo, también puede aplicarse a entidades normalmente de importante tamaño- que no reúnan esos requisitos pero que, en la valoración del Banco de España, la resolución de la entidad produciría efectos gravemente perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero en su conjunto. Ha de tener en cuenta igualmente la situación del grupo del que, en su caso, forme parte.

- Se prevé la elaboración de un plan, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de reestructuración que podrán ser aplicados.

- Los instrumentos serán el apoyo financiero y/o la transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos.

El ejercicio de las potestades del art. 9 (medidas de actuación temprana) las podrá ejercer el Banco de España y no el FROB (art. 17).

El capítulo IV regula el proceso de resolución ordenada de las entidades de crédito.

a) La entidad es inviable o es razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. El art. 20 define el concepto de entidad inviable.

b) Por razones de interés público, resulta necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad por no ser adecuado un procedimiento concursal.

- También procede la resolución cuando fracasa el proceso de reestructuración.

- El Banco de España iniciará el procedimiento de oficio o a instancia del FROB y sustituirá el órgano de administración por el FROB, que asume el protagonismo. El Banco de España podrá no sustituir al órgano de administración de la entidad en aquellos supuestos extraordinarios en los que, a la vista de la composición del accionariado o del órgano de administración de la entidad en el momento de la apertura del proceso de resolución, no resulte necesario proceder a dicha sustitución para garantizar el adecuado desarrollo del proceso de resolución y, en particular, cuando el FROB esté en disposición de controlar el órgano de administración de la entidad en virtud de los derechos políticos de que disponga.

- Habrá un plan, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de resolución que podrán ser aplicados.

- Entre los instrumentos de resolución, se incluyen la venta de negocio de la entidad a un tercero, la transmisión de activos o pasivos a un banco puente o a una sociedad de gestión de activos y el apoyo financiero a los adquirentes del negocio.

- Se modifica la regulación del cese de actividad del banco puente (art. 27), no implicando que se revoque su autorización como entidad de crédito.

El capítulo V prevé los instrumentos de apoyo financiero que podrán ser otorgados a las entidades de crédito, incluyendo, entre otros:

- adquisición de activos o pasivos, pudiendo mantener su gestión o encomendarla a un tercero

- instrumentos de recapitalización: adquisición de acciones ordinarias o aportaciones al capital social

- instrumentos convertibles en acciones ordinarias o aportaciones al capital social.

Este capítulo introduce disposiciones sobre el cálculo del valor económico de la entidad y sobre el régimen de la adquisición por el FROB de los instrumentos de recapitalización.

El FROB tendrá un régimen especial en la suscripción o adquisición de los instrumentos de recapitalización, recogido en el artículo 33, no resultándole, por ejemplo, de aplicación:

- las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a juntas o asambleas o del derecho a voto.

- informe de auditor para suprimir el derecho de adquisición preferente o cuando se emitan instrumentos convertibles en acciones o participaciones.

En cualquier caso, se entenderá que resultan beneficiarias de los apoyos enumerados anteriormente, tanto las entidades que los reciban directamente como aquellas otras que se encuentren controladas por las anteriores.

El capítulo VI prevé la posibilidad de que el FROB ordene a una entidad de crédito el traspaso de los activos problemáticos a una sociedad de gestión de activos (banco malo). Se extiende a las entidades sobre las que la entidad de crédito ejerza control.

Es una regulación genérica en contraste con la de las Disposiciones Adicionales 7ª a la 10ª que son específicas para la situación actual y que se desarrollan por el RD 1559/2012, de 15 de noviembre que se resume en este mismo informe.

Se aplicará a casos en los que la permanencia de estos activos en el balance de la entidad se considere perjudicial para su viabilidad. De este modo, se les da de baja y se permite la gestión independiente de su realización.

Será el Banco de España, en función de criterios que se fijarán reglamentariamente, el que precisará para cada entidad los activos susceptibles de ser transmitidos.

La sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en la normativa que la desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y demás normas del ordenamiento jurídico-privado. Podrá emitir obligaciones y valores que reconozcan o creen deuda sin que le resulte de aplicación el límite previsto en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

Reglamentariamente se determinarán los aspectos relativos a la estructura organizativa de la sociedad de gestión de activos y sus obligaciones de gobierno corporativo. El desarrollo reglamentario se acaba de dictar: Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos (ver más adelante en este mismo informe)

La sociedad la creará el FROB, según la D. Ad. 7ª. Desaparece la referencia al plazo de tres meses que concluía el 30 de noviembre de 2012.

- Se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de terceros, mediante cualquier negocio jurídico y sin tener que cumplir los requisitos de procedimiento exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

- Con carácter previo a la transmisión, la entidad de crédito realizará los ajustes de valoración de los activos a transmitir según los criterios que se determinen reglamentariamente. También el Banco de España determinará el valor de los activos atendiendo a informes de expertos independientes. A los efectos de lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, la valoración anterior sustituirá la realizada por experto independiente.

- El FROB podrá exigir que, con carácter previo a su transmisión a la sociedad, los activos se agrupen en una sociedad o se realice sobre ellos cualquier clase de operación que facilite la transmisión.

- La transmisión no podrá ser objeto de rescisión por aplicación de las acciones de reintegración previstas en la legislación concursal.

- Tampoco serán oponibles a esta transmisión las cláusulas estatutarias o contractuales existentes que restrinjan la transmisibilidad de las participaciones, no pudiendo exigirse ninguna responsabilidad ni reclamarse ningún tipo de compensación basada en el incumplimiento de tales cláusulas.

- Para los créditos litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil (derecho del deudor a extinguirlo en iguales circunstancias). Duro golpe a la acción anastasiana.

- La sociedad adquirente no quedará obligada a formular una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa sobre mercados de valores.

- La transmisión de activos no constituirá un supuesto de sucesión o extensión de responsabilidad tributaria ni de Seguridad Social, salvo lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (sucesión en la empresa).

- En caso de que se aporten derechos de crédito a la sociedad de gestión de activos, la entidad de crédito no responderá de la solvencia del correspondiente deudor,

- En caso de que la transmisión se lleve a cabo mediante operaciones de escisión o segregación, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril.

El nuevo artículo 37 regula el régimen sancionador de la sociedad de gestión de activos y sustitución provisional del órgano de administración.

- Sin perjuicio de la aplicación del régimen de responsabilidad establecido por la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad de gestión de activos, así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en la misma, que infrinjan las normas que determinan su régimen jurídico incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable por el Banco de España.

- Cuando existan indicios fundados de que la sociedad de gestión de activos se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro el cumplimiento de los objetivos que tiene legalmente encomendados, el Banco de España podrá acordar la sustitución provisional de su órgano de administración.

El nuevo artículo 38 trata del régimen de supervisión de las sociedades de gestión de activos, que corresponderá al Banco de España.

El capítulo VII se centra en las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aclarando la cuestión de quién debe financiar las medidas de reestructuración y de resolución de una entidad bancaria.

- El principio del que se parte es que los accionistas y acreedores han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes.

- Se establecen mecanismos voluntarios y obligatorios de gestión de instrumentos híbridos de capital, que afectarán tanto a las participaciones preferentes como a la deuda subordinada.

- Se debe de respetar el distinto orden de prelación que puedan tener entre sí las emisiones, independientemente del momento temporal en que éstas se hayan producido.

- Corresponde al FROB acordar la aplicación de estas acciones, valorando la idoneidad de su aplicación.

- Los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido. Sólo pueden impugnar la decisión del FROB como se haría contra los acuerdos adoptados por una sociedad de capital.

- No podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de este tipo. Sólo pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos y decisiones del FROB.

- Estas acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, así como las actuaciones de la entidad de crédito dirigidas al cumplimiento de las mismas, no podrán ser consideradas como una causa de incumplimiento o vencimiento anticipado de las obligaciones que mantenga la entidad de crédito con terceros distintos de los referidos en el artículo anterior.

- Estas acciones de gestión no modificarán, suspenderán ni extinguirán las relaciones de la entidad de crédito con terceros, así como tampoco otorgarán nuevos derechos ni impondrán nuevas obligaciones a la entidad de crédito frente a aquellos.

- No podrán alegarse por terceros como supuesto de alteración del rango en el orden del pago de la deuda.

A los efectos de lo previsto en este Capítulo no se considerará al FROB entre las personas a las que se refiere el artículo 93.2 de la Ley Concursal (personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica).

Por la D. F. 21ª, lo dispuesto en este capítulo VII será aplicable hasta el 30 de junio de 2013.

El capítulo VIII establece el régimen jurídico del FROB, siendo éstas las principales novedades:

- La más trascendente, quizás, es la modificación de la composición del órgano de gobierno del fondo, pues se ha suprimido la participación que tenían las entidades de crédito en representación del Fondo de Garantía de Depósitos, ante la posibilidad de que generase situaciones de conflicto de interés, y se ha creado la figura de un Director General, que ostentará las competencias de carácter ejecutivo del Fondo.

- Se introducen reglas sobre la cooperación y coordinación entre el FROB y otras autoridades competentes, nacionales o internacionales, tomando ejemplo del Banco de España.

- Las facultades del FROB en los procesos de resolución, que pueden tener carácter mercantil o administrativo; y se hace una referencia al carácter ejecutivo de las medidas de resolución, que no necesitarán el consentimiento de la junta o asamblea general, o de los accionistas, para su aplicación.

El FROB, que fue creado por RDLey 9/2009, de 26 de junio, tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de las entidades de crédito.

Es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en este real decreto-ley. Quedará sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejercicio de las potestades administrativas conferidas por este real decreto-ley u otras normas con rango de ley. Se excluye la aplicación de diversas leyes como la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

A) Facultades mercantiles. Ejercer las facultades que la legislación mercantil confiere con carácter general:

- a los accionistas o titulares de cualesquiera valores o instrumentos financieros, cuando el FROB haya suscrito o adquirido tales valores o instrumentos, y

- a la junta o asamblea general en los supuestos en los que esta obstaculice o rechace la adopción de los acuerdos necesarios para llevar a efecto las medidas de reestructuración o de resolución, o en supuestos de extraordinaria urgencia

- Determinar el valor económico de la entidad o de sus correspondientes activos y pasivos a estos efectos.

- Requerir a cualquier persona cualquier información necesaria para las medidas.

- Ordenar la transmisión instrumentos representativos del capital, activos y pasivos de la entidad.

- Realizar operaciones de aumento o reducción de capital, y de emisión y amortización de cualesquiera otros valores o instrumentos financieros, modificaciones estatutarias relacionadas con estas operaciones, exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital. Emisión de obligaciones convertibles.

- Realizar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

- Traslado de los valores depositados en la entidad a otra entidad habilitada para desarrollar esta actividad.

Carácter ejecutivo de las medidas. Los actos administrativos dictados por el FROB para la aplicación de los instrumentos previstos en los capítulos III y IV de esta Ley así como de los acuerdos adoptados al amparo del artículo 63 apartado c) (facultades respecto a las Juntas o Asambleas), serán inmediatamente eficaces desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, sin perjuicio de los requisitos previstos en esta Ley y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente, a cuyos efectos será suficiente una certificación del acto administrativo o del acuerdo correspondiente, sin necesidad de contar con informes de expertos independientes o auditores. La ejecución de dichos actos tampoco podrá verse afectada por las normas sobre secreto bancario.

Condiciones aplicables a las operaciones financieras y acuerdos de compensación contractual. Se regulan por el art. 67 previéndose como novedad los casos en que se transmita únicamente parte de los activos y pasivos de la entidad.

Y el capítulo IX introduce disposiciones relativas al régimen procesal de impugnación de las decisiones que adopte el FROB. No se introducen cambios.

- Cuando ejerza facultades mercantiles, se seguirán las normas previstas para la impugnación de acuerdos sociales con las especificidades previstas en esta Ley,

- Cuando ejerza facultades administrativas, podrán ser impugnados en vía contencioso-administrativa con las especialidades previstas en este capítulo.

Las disposiciones adicionales y finales son muy heterogéneas, siendo muchas de ellas exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del funcionamiento del mercado financiero.

- Unas protegen al inversor: comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años. D. Ad. 13ª.

- Se intensifican los poderes de control que tiene la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la comercialización de productos de inversión, especialmente en relación con los productos complejos.

- Se hace una clara separación entre las funciones atribuidas al Banco de España y al Ministerio de Economía y Competitividad en materia de autorización y sanción de las entidades de crédito, transfiriéndose al Banco de España aquellas funciones que antes correspondían al Ministerio.

- Las Disposiciones Adicionales 7ª a la 10ª contienen una regulación de carácter específico, ordenando la constitución de la sociedad de gestión de activos a la que se transmitirán los activos provenientes del proceso de reestructuración bancaria que actualmente se está llevando a cabo en nuestro país. Esta regulación tiene, por tanto, una naturaleza más circunstancial, enmarcada en el proceso de reestructuración de entidades de crédito actualmente en marcha, respecto al Capítulo VI, que es genérica.

- Se modifican los requerimientos de capital principal y su definición. Se unifica en el 9% que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013.

- Beneficios fiscales en el ITPYAJD. No será de aplicación la excepción a la exención prevista en el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores a las operaciones consecuencia de la intervención del FROB, reguladas en los artículos 26, 27 y 35 de esta Ley. (D. Ad. 4ª)

- La creación de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria se recoge en la D. Ad. 7ª. Se añaden párrafos referentes al régimen sancionador y a la creación de una Comisión de Seguimiento del cumplimiento de los objetivos generales.

1. Podrán constituirse agrupaciones de activos y pasivos de una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria que constituirán patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, aunque puedan resultar titulares de derechos y obligaciones en los términos de esta Ley y demás legislación aplicable.

2. Estas entidades adaptarán su régimen jurídico a esta Ley y su normativa de desarrollo y, subsidiariamente, a la regulación de fondos de titulización de activos y de titulización hipotecaria, así como de instituciones de inversión colectiva, en cuanto resulte de aplicación. No les serán en ningún caso de aplicación las normas sobre composición, cuantitativa o cualitativa, del activo o del pasivo que puedan ser de aplicación a otras entidades semejantes.

3. La denominación «Fondos de Activos Bancarios», o su abreviatura «FAB», quedan reservadas a los patrimonios regulados en la presente Disposición adicional.

4. La gestión y representación de los FAB estarán necesariamente encomendadas, con carácter reservado, a sociedades gestoras de fondos de titulización de activos que adapten su régimen jurídico a las especialidades que se determinan en esta Ley y en su normativa de desarrollo.

5. Los FAB serán objeto de inscripción en un registro a cargo de la CNMV.

6. A las emisiones de valores realizadas por los FAB no les será de aplicación lo dispuesto en el título XI de la Ley de Sociedades de Capital ni en la Ley 211/1964, de 24 de diciembre. No obstante, en la escritura de constitución podrá preverse la existencia de un sindicato de tenedores de valores emitidos por el FAB al que le serán de aplicación los artículos 419 y siguientes de la LSC, con las adaptaciones que se indican.

7. El patrimonio de los FAB podrá articularse en compartimentos independientes, a cargo de los cuales podrán emitirse valores o asumirse otras obligaciones. El patrimonio atribuido a un compartimento responderá exclusivamente de las obligaciones asignadas a él y de la proporción que corresponda de las no asignadas.

8. La fusión y escisión de los FAB se regirá por lo dispuesto reglamentariamente, siendo de aplicación los mecanismos de tutela de los acreedores a través del derecho de oposición (que tiene especialidades).

9. A la transmisión de activos a los FAB por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria le será de aplicación los apartados 1 y 4 del artículo 36 de esta Ley y las normas que en desarrollo de los mismos se dicten (régimen de la transmisión de activos).

13. Los FAB deberán someterse a la auditoría de cuentas, ajustando el ejercicio económico al año natural.

- Transformación de las sociedades gestoras de titulización en sociedades gestoras de FAB. La nueva D. Ad 15ª regula su régimen especial.

- Régimen fiscal de los Fondos de Activos Bancarios y de sus partícipes. La nueva D. Ad 17ª regula un régimen fiscal muy favorable que resultará de aplicación durante el período de tiempo de mantenimiento de la exposición del FROB a estos Fondos. Impuesto de Sociedades al 1% y especial tratamiento para los partícipes.

- Ley de Sociedades de Capital. Hay una pequeña reforma en la D. Ad. 20ª que afecta al art. 428.1

Se añade un párrafo segundo al artículo 428.1 (facultades del comisario en el sindicato de obligacionistas de examinar los libros de la sociedad y de asistir, con voz y sin voto, a las reuniones del consejo de administración) con la siguiente redacción:

«Lo anterior no será de aplicación a las sociedades que puedan superar legalmente el límite establecido en el artículo 405.1 sin necesidad de prestar las garantías previstas en el artículo 405.2, salvo que se tratara de una entidad de crédito participada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en cuyo supuesto las funciones de comisario serán asumidas por esta institución.»

- Modificación de la Ley del Mercado de Valores por la D. F. 3ª. Se le añaden dos apartados.

- La D. F. 5ª afecta a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, concretamente de los casos en los que la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia.

- En la Ley Concursal varía la disposición adicional segunda, párrafo k) del apartado 2, para considerar legislación especial a esta Ley. D. F. 6ª.

- La Ley de Presupuestos para 2012 se toca en la D. F. 10ª para fijar el límite de recursos ajenos obtenidos por el FROB durante el ejercicio presupuestario de 2012, en 120.000 millones de euros y el importe máximo de avales a otorgar por el Estado durante 2012 (258.278.560.000 euros. Se le añaden dos párrafos sobre avales.

- La D. F. 11ª modifica el Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito podrá adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas. En todo caso, el coste de dichas medidas habrá de resultar inferior a los desembolsos que hubiera tenido que realizar el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito de conformidad con su normativa reguladora, de optar, en el momento de apertura del proceso de reestructuración o resolución, por realizar el pago de los importes garantizados en caso de liquidación de la entidad.

- La D. F. 13ª afecta al Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro. Si una caja de ahorros dejase de ostentar el control en los términos del artículo 42 del Código de Comercio o redujese su participación de modo que no alcance el 25% de los derechos de voto de la entidad de crédito, procede la transformación en fundación de carácter especial y con pérdida de la autorización para actuar como entidad de crédito.

«24. Las transmisiones de activos y, en su caso, de pasivos, así como la concesión de garantías de cualquier naturaleza, cuando el sujeto pasivo sea la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, regulada en la Disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de Entidades de Crédito, por cualquiera de sus modalidades.

Las transmisiones de activos o, en su caso, pasivos efectuadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria a entidades participadas directa o indirectamente por dicha Sociedad, en al menos el 50 por ciento del capital, fondos propios, resultados o derechos de voto de la entidad participada en el momento inmediatamente anterior a la transmisión, o como consecuencia de la misma.

Las transmisiones de activos y pasivos realizadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, o por las entidades constituidas por esta para cumplir con su objeto social, a los Fondos de Activos Bancarios, a que se refiere la disposición adicional décima de la citada Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

Las transmisiones de activos y pasivos realizadas por los Fondos de Activos Bancarios, a otros Fondos de Activos Bancarios.

Las operaciones de reducción del capital y de disolución de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, de sus sociedades participadas en al menos el 50 por ciento del capital, fondos propios, resultados o derechos de voto de la entidad participada en el momento inmediatamente anterior a la transmisión, o como consecuencia de la misma, y de disminución de su patrimonio o disolución de los Fondos de Activos Bancarios.

El tratamiento fiscal previsto en los párrafos anteriores respecto a las operaciones entre los Fondos de Activos Bancarios resultará de aplicación, solamente, durante el período de tiempo de mantenimiento de la exposición del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria a los citados fondos, previsto en el apartado 10 de la disposición adicional décima de esta Ley.»

- La D. F. 16ª se refiere a la Ley reguladora de las Haciendas Locales, añadiendo un apartado 4 en el artículo 104 que recoge los supuestos de no sujeción al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en relación con determinadas aportaciones o transmisiones de bienes inmuebles recogidas en esta ley, muy similares a las que acabamos de ver como beneficiadas en el ITPYAJD.

- La D. F. 17ª hace un pequeño añadido a la Ley del Impuesto sobre Sociedades, para considerar sujetos pasivos del Impuesto a «k) Los Fondos de Activos Bancarios a que se refiere la Disposición adicional décima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.»

- La D. F. 18ª aplica el régimen jurídico establecido en la D. Ad. 6ª de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, a las garantías constituidas a favor del FROB y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en el ejercicio de sus funciones.

- El resto de disposiciones finales aluden al título competencial facultades de desarrollo, a la finalización de la vigencia del capítulo VII (30 de junio de 3013) y a la entrada en vigor.

Entre otras disposiciones, se deroga el RDLey 9/2009, de 26 de junio creador del FROB y el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto del que trae causa directa.

Entró en vigor en el momento de su publicación en el BOE, el 31 de agosto de 2012, aproximadamente a las 7:30 de la mañana.

Nota: se pone la hora aproximada en la que aparece en la web del BOE la edición diaria, para hacer hincapié en que la fórmula que utiliza este RDLey, en el momento de su publicación en el BOE, resulta más afortunada que la del día de su publicación, pues, daba el señuelo de que, durante unas horas, hubiera estado vigente, con carácter retroactivo, un texto no publicado. Sugerencia: Convendría que el BOE adelantase la edición a las doce de la noche. (JFME)

AUDITORÍA DE CUENTAS. Orden ECC/2438/2012, de 1 de octubre, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

El modelo que incluye en anexo es el de autoliquidación y documento de ingreso de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, en el que se han actualizado las cuantías fijas de la tasa y que sustituye al anterior.

El modelo deberá descargarse de la página web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en esta dirección electrónica.

*SAREB, FAB Y SOCIEDADES DE GESTIÓN DE ACTIVOS. Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, resumida más arriba, ha venido a implantar en España el marco normativo general para la gestión de crisis bancarias, con el fin de que los poderes públicos dispongan de los instrumentos más adecuados para realizar la reestructuración y, en su caso, la resolución ordenada de las entidades de crédito que atraviesan dificultades.

Entre los instrumentos de reestructuración y resolución diseñados por la Ley que representa una novedad en nuestro Derecho- se encuentra el relativo a la utilización de las llamadas sociedades de gestión de activos, que permite la concentración en una sociedad de aquellos activos considerados como problemáticos o que puedan dañar el balance de las entidades, facilitando de este modo su gestión y logrando que, desde su transmisión, se produzca una traslación efectiva de los riesgos vinculados a estos activos.

La regulación de estas sociedades se aborda en la L 9/2012 desde dos perspectivas:

- Por un lado, en el capítulo VI se incluye la regulación genérica de la sociedad de gestión de activos, que será de aplicación a todos aquellos supuestos, presentes o futuros, en los que la reestructuración o resolución de una entidad de crédito, pueda requerir la constitución de este tipo de sociedades.

- Por otro, las disposiciones adicionales séptima a décima de la citada ley contienen una regulación de carácter específico, ordenando la constitución de la sociedad de gestión de activos a la que se transmitirán los activos provenientes del proceso de reestructuración bancaria que actualmente se está llevando a cabo en nuestro país.

- Se establece el marco jurídico aplicable a la creación de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, en adelante SAREB, y a los activos que le serán transmitidos;

- se prescribe qué entidades vendrán obligadas a transmitir sus activos a la sociedad,

- y se posibilita la constitución de agrupaciones de activos y pasivos de la SAREB que conformarán patrimonios separados carentes de personalidad jurídica.

Este real decreto desarrolla las previsiones de la Ley 9/2012 en materia de sociedades de gestión de activos, tanto en su aspecto genérico como en el específico apuntados.

El capítulo I, denominado Disposiciones generales, trata de tres temas:

1. Objeto. Es el de desarrollar el régimen de organización y funcionamiento de las sociedades de gestión de activos, así como las facultades del FROB, y del Banco de España en relación con aquéllas, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo VI y disposiciones adicionales 7ª a la 10ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

2. Definiciones. Entre ellas están las de sociedades de gestión de activos, sociedades gestoras de Fondos de Activos Bancarios, activos adjudicados o adquiridos en pago de deudas, fecha de valoración, mercado activo, sociedad del sector inmobiliario, valor de mercado o valor económico.

3. Objetivos. Estas sociedades han de contribuir al saneamiento del sistema financiero adquiriendo los activos correspondientes con una traslación efectiva de los riesgos vinculados a estos activos. Se deben minimizar los apoyos financieros públicos y enajenar los activos recibidos dentro del plazo de tiempo para el que hayan sido constituidas.

El capítulo II se refiere a los activos transferibles a una sociedad de gestión de activos.

El FROB podrá obligar a una entidad de crédito a transmitir a una sociedad de gestión de activos determinadas categorías de activos, que figuren en el balance de la entidad (o sobre las que controle), cuando se trate de activos especialmente dañados o cuya permanencia en dichos balances se considere perjudicial para su viabilidad, a fin de dar de baja del balance dichos activos y de permitir la gestión independiente de su realización.

Para concretar estas categorías, se definen una serie de criterios cualitativos y cuantitativos generales, así como específicos para los derechos de créditos y bienes inmuebles, que serán utilizados por el FROB para definir las categorías de activos que serán objeto de transmisión.

a) Criterios cualitativos generales: Naturaleza del activo (inmueble, créditos), negocio jurídico de adquisición (compra, dación) y actividad con la que se encuentra relacionado el activo.

b) Criterios cualitativos derechos de crédito: Garantías, clasificación y ubicación geográfica

c) Criterios cualitativos bienes inmuebles: Destino, estado, clasificación y ubicación geográfica

El Banco de España podrá, mediante circular, ampliar estos criterios, y resolverá las dudas sobre la inclusión de un activo dentro de las categorías definidas por el FROB.

Una vez realizados los ajustes de valoración y determinado el valor de transmisión por el Banco de España, el FROB ordenará la definitiva transmisión de los activos.

El capítulo III contiene las normas relativas a los ajustes de valoración y al valor de transmisión de los activos que determina la fase final de la fijación del precio de transmisión.

- El ajuste de valoración que deba realizar la entidad de crédito para cada categoría de activo no podrá ser inferior pero sí superior- a la cobertura que le corresponda en aplicación de las circulares dictadas por el Banco de España en materia de contabilidad de las entidades de crédito ni a la que pudiera serle de aplicación en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, y en la Ley 8/2012, de 30 de octubre.

- Los criterios de valoración tienen en cuenta si los activos cotizan o no en un mercado activo, pues, en el primer caso, se aplicará el valor de mercado en la fecha de valoración

- Diferencia entre la valoración de inmuebles, derechos de crédito e instrumentos representativos del capital social y da criterios para cada categoría.

- La determinación final del valor de transmisión se realizará por el Banco de España, partiendo de informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes. Podrá utilizar el informe realizado por un experto independiente antes de la entrada en vigor de este real decreto como parte del ejercicio de prueba de resistencia y de valoración de activos del sistema financiero español, en el marco del Memorando de Entendimiento de 23 de julio de 2012.

- El Banco de España ajustará luego la estimación de acuerdo con los criterios previstos en este real decreto.

- El valor de transmisión se expresará para cada categoría de activo como un porcentaje del valor en libros de los activos tras realizar los ajustes precisos.

- Costes y gastos. Cualquier importe devengado o vencido, y no pagado en la fecha de valoración, relacionado con cualquiera de los activos transmitidos a las sociedades de gestión de activos, lo será por cuenta y a cargo de la entidad de crédito transmitente, incluidos los gastos fiscales y legales derivados del otorgamiento e inscripción de escrituras.

El capítulo IV introduce el régimen aplicable a la SAREB y a sus patrimonios separados, los fondos de activos bancarios (FAB), a los que esta podrá transferir sus activos.

Constitución. El FROB constituirá una sociedad anónima con la denominación de Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., en adelante SAREB.

Regulación. Se regirá por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, este real decreto y demás normas del ordenamiento jurídico privado.

Objeto social. El objeto exclusivo será la tenencia, gestión y administración directa o indirecta, adquisición y enajenación de los activos que, de conformidad con lo dispuesto en la sección 3.ª de este capítulo le transmitan las entidades de crédito.

Accionistas. El art. 19 enumera 13 entidades o tipos de entidades que pueden serlo como el FROB o las entidades de crédito. El Ministerio de Economía podrá ampliar la lista. El capital público no podrá llegar al 50%.

Órganos de gobierno. Serán los que establece la Ley de Sociedades de Capital para las sociedades anónimas, con las particularidades que se disponen en esta sección.

- Consejo de Administración. Tendrá entre 5 y 15 miembros, personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional, que deberán poseer conocimientos y experiencia adecuados para ejercer sus funciones. Al menos una tercera parte serán consejeros independientes. No pueden desempeñar cargo político electo ni ostentar un cargo similar o mantener relaciones laborales, mercantiles o profesionales con sociedades dedicadas a una actividad análoga a la de la SAREB o tener intereses significativos en dichas sociedades.

- Comité de Auditoría y Comité de Retribuciones y Nombramientos. Estos comités, constituidos por el Consejo de Administración habrán de contar con una mayoría de consejeros independientes.

- Comités de apoyo al Consejo de Administración. La SAREB habrá de constituir los siguientes comités: a) Comité de dirección. b) Comité de riesgos. c) Comité de inversiones. d) Comité de activos y pasivos.

Cuentas anuales. Se aplicará lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital, con las especialidades de esta sección. No podrá formular cuentas anuales de carácter abreviado.

Web. La SAREB deberá disponer de página web para dar publicidad por medios electrónicos a la información que le sea legalmente exigible.

Blanqueo. La SAREB se entenderá incluida entre los sujetos obligados a que se refiere el artículo 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

- Anualmente, un experto independiente elaborará el Informe independiente de Cumplimiento.

- La Sareb informará periódicamente a la Central de Información de Riesgos del Banco de España.

Comisión de Seguimiento. Realizará un análisis del cumplimiento de los objetivos generales de la Sareb.

- La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, permite a la SAREB transferir sus activos a fondos especiales, con el fin de facilitar el proceso de desinversión, adaptándolo a las especialidades de los activos gestionados por esta sociedad.

- A estos efectos, los FAB están creados con el propósito, singular y exclusivo, de servir como herramientas para la desinversión en la SAREB.

- Su regulación, inspirada en la de los fondos de titulización y las instituciones de inversión colectiva, pretende dar plenas garantías a los inversores de FAB, sin menoscabar la necesaria flexibilidad exigible a unos fondos creados con una estructura muy singular de activos, y cuya comercialización se dirige en exclusiva a inversores profesionales.

Régimen jurídico general. La SAREB podrá constituir los patrimonios separados carentes de personalidad jurídica a los que se refiere la D. Ad. 10ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, que se regirán por lo previsto en esta sección y, en su defecto, por las normas vigentes en materia de fondos de titulización de activos y de titulización hipotecaria, así como de instituciones de inversión colectiva en tanto resulten de aplicación, atendiendo a su naturaleza específica.

Denominación. Los patrimonios separados recibirán la denominación general de «Fondos de Activos Bancarios» y las siglas «FAB», que quedan reservadas a este tipo de instituciones.

Patrimonio. El inicial de los FAB deberá integrar activos y, en su caso, activos y pasivos, procedentes de la SAREB. Será también posible la transmisión, por la SAREB, de activos y, en su caso, activos y pasivos, a un FAB ya existente, siempre que la escritura de constitución de éste así lo prevea.

Gestión. La gestión y representación de los FAB estará necesariamente encomendada, de modo exclusivo y reservado, a una sociedad gestora de fondos de titulización de activos, que deberá cumplir con las particularidades que se determinan en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre y en este real decreto, por lo que las anteriores a la Ley 9/2012 han de convalidarse.

- Los acreedores de un FAB solo podrán hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio del FAB.

- Las transmisiones de activos por parte de la SAREB a un FAB se sujetarán al régimen establecido en los apartados 1 y 4 del artículo 36 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

- La transmisión de activos ha de ser plena e incondicionada, por la totalidad del plazo remanente hasta el vencimiento, si lo hubiera y sin garantías.

- Han de formalizarse en documento contractual que acredite el negocio e informarse a la CNMV.

- Los FAB se crearán mediante escritura pública cuyo contenido mínimo se especifica y se registrarán en la CNMV. En todo caso, las cuentas anuales de los FAB deberán ser depositadas en la CNMV.

- La escritura podrá prever la creación de un sindicato de tenedores de valores emitidos por el FAB que se regirá por lo dispuesto en la D. Ad. 10ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.

- El patrimonio de los FAB podrá, cuando esté previsto en la escritura de constitución, articularse en compartimentos independientes.

- Para la creación de los mismos, será necesario el otorgamiento de escritura pública complementaria, que habrá de inscribirse en el registro de la CNMV.

- Con cargo a un compartimento concreto podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases.

- La parte del patrimonio del FAB atribuido a cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones expresamente atribuidos a ese compartimento y de los que no hayan sido atribuidos expresamente a un compartimento en proporción establecida en la escritura complementaria.

- Los acreedores de un compartimento solo podrán hacer efectivos sus créditos frente al patrimonio de dicho compartimento.

- Se considerará fusión aquella operación por la que uno o más FAB transfieran a otro ya existente o de nueva creación, la totalidad de sus activos y pasivos, disolviéndose sin liquidación.

- Se considerará escisión aquella operación en la que uno o más FAB transfieran a otro u otros, existentes o de nueva creación, un conjunto de activos o pasivos.

- Los acreedores gozarán de derecho de oposición a las operaciones de fusión o escisión en los términos y por el plazo previsto en la D. Ad. 10ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. La escritura pública de constitución del FAB podrá prever un régimen de exclusión o limitación de este derecho.

- Los FAB o los compartimentos- se disolverán por el transcurso del plazo por el que hayan sido creados y por las demás causas establecidas en la escritura de constitución.

- El acuerdo de disolución se adoptará por la sociedad gestora del FAB, la cual actuará de liquidador.

- Tras el reparto total del patrimonio, la sociedad gestora del FAB solicitará la cancelación de los asientos referentes al fondo en el registro de la CNMV.

- La sociedad gestora ha de realizar un informe anual y otro semestral para cada uno de los FAB que administre.

- También debe de publicar en su página web determinada información, incluidas las escrituras de constitución y demás escrituras posteriores.

- Y ha de comunicar de manera inmediata cualquier hecho específicamente significativo para la situación o el desenvolvimiento de cada FAB, a la CNMV y a los acreedores.

Cuentas anuales. La sociedad gestora deberá formular, dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio económico (año natural), las cuentas anuales de los FAB referidas al ejercicio anterior, que serán aprobadas por el Consejo de Administración y que se depositarán en la CNMV junto con el informe de auditoría para ser incorporados al registro público del correspondiente fondo.

- La constitución, administración y representación de los FAB se encomendará a una sociedad gestora de fondos de titulización de activos, que deberá cumplir con las particularidades del art. 47, desarrollables por la CNMV.

- La actividad de gestión de los FAB tendrá carácter reservado y sólo podrá ser ejercida por esta categoría de sociedad gestora, aunque podrá delegar sus tareas.

- El capital social exigible será el previsto para las sociedades gestoras de fondos de titulización de activos, incrementado en un 0,02 por cien de la suma del valor contable de los activos de los FAB bajo su gestión, en la medida en que exceda de 250 millones de euros.

- Estas sociedades se entenderán incluidas entre los sujetos obligados a que se refiere el artículo 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril. de prevención del blanqueo.

C) Categoría de activos a transferir a la SAREB. Las entidades obligadas conforme a lo previsto en la D. Ad. 9ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, transmitirán a la SAREB, hasta la cantidad de 90.000 millones de euros (ampliable con informe del FROB), los siguientes activos:

a) Los bienes inmuebles adjudicados o adquiridos en pago de deudas, siempre que figuren en los balances a 30 de junio de 2012 y cuyo valor neto contable, tras ajustes, sea superior a 100.000 euros.

b) Los siguientes derechos de crédito que figuren en los balances a 30 de junio de 2012 o que procedan de su refinanciación en una fecha posterior, cuyo valor neto contable, tras ajustes, resulte superior a 250.000 euros:

1.º Préstamos o créditos para la financiación de suelo para promoción inmobiliaria en España o para la financiación de construcciones o promociones inmobiliarias en España, en curso o terminadas, excepto los clasificados en activos en suspenso regularizados.

2.º Préstamos participativos concedidos a sociedades del sector inmobiliario o a sociedades vinculadas a ellas.

3.º Otros préstamos o créditos concedidos a titulares de créditos o préstamos incluidos en el apartado 1.º anterior, cuando el FROB aprecie la conveniencia del traspaso.

c) Los bienes inmuebles y derechos de crédito que cumplan los requisitos previstos en las letras anteriores procedentes de sociedades del sector inmobiliario, o de sociedades vinculadas a ellas, sobre las que la entidad de crédito ejerza control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.

d) Los instrumentos representativos del capital de sociedades del sector inmobiliario o de sociedades vinculadas a ellas que, de forma directa o indirecta, permitan a la entidad de crédito o a cualquier otra entidad de su grupo ejercer el control conjunto o una influencia significativa sobre ellas, cuando el FROB aprecie la conveniencia del traspaso.

e) El FROB podrá también ordenar la transferencia obligatoria de préstamos o créditos al consumo o a pequeñas y medianas empresas, de préstamos o créditos garantizados con hipotecas residenciales y de cualesquiera otros activos no incluidos en dichos apartados, siempre que esos activos se encuentren especialmente deteriorados o que su permanencia en balance se considere perjudicial para la viabilidad de la entidad.

El valor de transmisión de los activos será determinado por el Banco de España, antes del 25 de noviembre de 2012.

Dice la D. Ad. 2ª: Las actuaciones notariales y registrales necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en este real decreto, cuando legalmente deba soportar el pago la SAREB o los FAB no devengarán derechos arancelarios.

En los supuestos que requieran la inscripción de previas trasmisiones de los activos adquiridos, todas las realizadas se practicarán necesariamente en un solo asiento y, conforme a lo previsto en el párrafo anterior, no devengarán derechos arancelarios.

- ¿Gratuidad para una sociedad anónima, de capital público minoritario, que prevé un beneficio medio de un 15% en los próximos 15 años?

- ¿No puede suponer una competencia desleal con otras entidades de crédito o inmobiliarias que sí que han de sufragar los aranceles?

- ¿Tiene memoria económica el Decreto y ha sido informada esta disposición por los sectores afectados?

- ¿Es conforme a la normativa comunitaria la pérdida del IVA para las arcas públicas que supone considerar no remunerables los servicios profesionales efectivamente prestados?

Así pues, generosamente se exonera del pago de los servicios prestados a una sociedad anónima de capital mayoritariamente privado. Los costes de la prestación gratuita deben de ser sufragados por las oficinas notariales y registrales que han de aportar personal y medios técnicos precisos para llevarla a cabo, y que no perciben otros ingresos más que los derivados de los aranceles ahora negados en favor de una sociedad anónima de capital mayoritariamente privado.

Facultades de desarrollo. La D. F. 2ª faculta al Ministro de Economía y Competitividad, y, con su habilitación expresa, al Banco de España o a la CNMV, para dictar con carácter general las normas que sean precisas para el desarrollo de este real decreto.

Ver resumen Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero.

363. RECTIFICACION DE ERRORES. Resolución de 3 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Montefrío a practicar la rectificación de un error del Registro.

1. Consta inscrita (inscripción 17) la herencia de don F. A. N y resulta del asiento que el dominio de 9/12 de una finca quedó inscrito de la siguiente forma: el usufructo para la viuda del causante y la nuda propiedad por mitad y pro indiviso para doña Encarnación y doña Obdulia G. A.

2. Sin embargo, de la segunda copia del título que causó el asiento y que se aporta para la rectificación resulta que la adjudicación hereditaria no se hizo como consta en el asiento, pues en la escritura de herencia se adjudicó una mitad indivisa de la nuda propiedad a la viuda y la otra mitad a las dos herederas fiduciarias, por mitad. Resulta, por tanto, de la copia el error de concepto cometido en la inscripción 17 al inscribir la totalidad de la nuda propiedad a favor de doña E. y doña O.

Añádase que doña E. y doña O. son herederas fiduciarias, existiendo al propio tiempo una prohibición de disponer; sin embargo, ni la sustitución fideicomisaria ni la prohibición de disponer aparecen reflejadas en el asiento.

3. Posteriormente fallece la viuda y se hace constar en el Registro la consolidación del usufructo con la nuda propiedad a favor de las citadas doña Encarnación G. A y doña Obdulia G. A. (inscripción 18.a).

En la inscripción 19.a doña E. G. A. y doña Obdulia G. A. extinguen la comunidad existente sobre las reseñadas participaciones y se las adjudican en su integridad a doña E. G. A.

4. El 21 de mayo 2012 se presenta instancia junto con la segunda copia de la escritura de partición hereditaria inscrita y se solicita que se proceda a la rectificación de los errores advertidos al deducirse con claridad del contraste entre la inscripción y el título aportado; en su defecto, se solicita que se inicie un nuevo procedimiento de rectificación de errores y que se practique la anotación prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria.

Hay que hacer constar que la rectificación ya se había intentado anteriormente, pues, según nota al margen de la última inscripción de la finca (de fecha 8 de junio de 2007), se inició en su momento un procedimiento de rectificación de los errores de la inscripción 17.a en virtud de una instancia. Por otra nota de 13 de febrero de 2008 se canceló la nota por desistimiento de quien había solicitado la rectificación. Por nota al margen de 13 de febrero de 2008 resulta que se inicia nuevo procedimiento de rectificación de errores de las inscripciones 17.a, 18.a y 19.a, en virtud de instancia.

La registradora considera que debe presentarse el mismo título inscrito, aclarando en el informe que por tal exigencia entiende que debe ser la misma copia inscrita y no otra; que por haberse iniciado anteriormente un procedimiento de rectificación en el que los interesados rehusaron las tres notificaciones que les fueron dirigidas en su día, no cabe ahora reiniciarlo.

a) Error material: se considera material el cometido en un asiento cuando con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos (art. 212 LH)

b) Error de concepto: hay error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido 216 LH). También se puede producir un error de concepto en un asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (art. 327 RH) .

Conclusión: En el caso que nos ocupa resulta obvio que en la inscripción 17.a se comete un error de concepto pues se está atribuyendo una participación errónea en las fincas y se está omitiendo la sustitución fideicomisaria y las prohibiciones estipuladas.

2. Procedimientos para rectificar los errores de concepto padecidos en los asientos registrales.

La legislación hipotecaria diferencia dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto, según que el error sea palmario, por resultar claramente de los asientos registrales, o no resulte claramente de los asientos. A estos dos procedimientos cabe añadir una posible rectificación de oficio reconocida por la DGRN.

1) Cuando el error no es palmario la rectificación exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador, documentada en acta ante el registrador, o, en su defecto, resolución judicial. (217 L.H.)

2) Cuando el error es palmario cabe la rectificación mediante diligencia del registrador practicada de oficio si resulta claramente de las inscripciones, cancelaciones o anotaciones confrontadas con el título inscrito, o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (217 L.H y STS de 28 de febrero de 1999).

3) Se viene admitiendo por la RDGRN otra posible rectificación de oficio por el registrador cuando el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente e independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados. (RR 10 de marzo de 1978, 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, R. 7 de marzo de 2011, R. 15 de octubre de 2011, R. 2 de diciembre de 2011 y R. 18 de enero de 2012).

3. ¿Cómo debe interpretarse el art. 219 L.H cuando habla de presentar el mismo título que causó el asiento?

El mismo título es la escritura (matriz) que dio origen al asiento mediante la presentación en su día de una copia autorizada de la misma. Es indiferente que la copia que se presenta ahora sea la misma que inicialmente accedió u otra distinta. Lo contrario es desconocer que la copia tiene el valor de la escritura pública que reproduce, por ser reproducción o traslado fiel del contenido de la matriz (artículo 221 del Reglamento Notarial).

No cabe admitir la exigencia planteada en la calificación registral de que se presente la "misma" copia en cuya virtud se causó la inscripción que ahora se pretende rectificar.

Conclusión: Si el error es claro y se deduce de la confrontación con el título formal que causó el asiento, aunque sea a través de una nueva copia del mismo título, no puede haber obstáculo alguno para la inscripción de la rectificación. Lo contrario sería atribuir a la copia que originó la inscripción un valor superior que no tiene legalmente.

4. Trascendencia que tiene el hecho de que los interesados hayan rehusado las notificaciones que les fueron dirigidas en el anterior procedimiento de rectificación.

La primera de ellas es la de si debe considerarse negativa a la rectificación el que los interesados no se hubieran hecho cargo de las notificaciones que les fueron dirigidas. La DGRN dice en este sentido que "...debe distinguirse si ha sido rechazada la notificación, en cuyo caso debe entenderse realizada (cfr. artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) o si, por el contrario, si de lo que se trata es de que no ha podido verificarse la misma (cfr. artículo 59.5 de la misma Ley). En el primer caso no procede la iniciación de un nuevo procedimiento toda vez que la negativa a comparecer debe entenderse como una denegación del consentimiento rectificatorio, por lo que queda expedita la vía judicial (cfr. artículos 217 L.H, 326 y 329 párrafo segundo del Reglamento Hipotecario); en el segundo caso, no habiendo negativa, no puede entenderse que el procedimiento de rectificación de oficio haya quedado concluso y ningún obstáculo puede existir para que continúe, tratando de obtener la notificación por los medios supletorios previstos en la Ley 30/1992.

Por tanto, la negativa del interesado a recibir la notificación/citación debe entenderse como denegación del consentimiento rectificatorio y exigirá una providencia judicial que lo ordene (ex. 217 L.H). De ahí, que no quepa, a juicio de la DGRN, intentar de nuevo un procedimiento de rectificación.

La segunda cuestión es la de si es lógico exigir en un caso de error manifiesto como el presente el consentimiento de los interesados. Prescindiendo de la circunstancia actual de que ahora existan asientos posteriores, hay que decir que exigir en casos como el presente el consentimiento de los interesados carece de fundamento, pues, dice la DGRN, "... de no haber existido otros asientos posteriores, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, al resultar con claridad no del asiento, pero sí de la confrontación del título con el mismo y atendiendo a la doctrina antes citada de este Centro Directivo para los casos en que resulte probado el error de modo absoluto con documento fehaciente independientemente de la voluntad de los interesados...".

5. Brevemente nos detenemos en la circunstancia de que existan en la actualidad asientos posteriores inexactos por causa de asiento anterior erróneo, pues, dice la DGRN, " que dado que la rectificación debe ser simultánea y no sucesiva y que el régimen jurídico de la rectificación del segundo asiento no es el del artículo 217 L.H sino el del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria (dado que ni se ha acreditado que el contenido de la citada inscripción 19.a haya resultado infiel al contenido del título que la causó, ni puede encajarse este caso en ninguno de los supuestos específicos a que se refieren las anteriores letras del mismo precepto), disposición que, con carácter de regla general, no siendo aplicable ninguna de las reglas especiales precedentes, requiere en todo caso el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, resolución judicial, el recurso debe ser desestimado al no poder operarse la rectificación sin el previo cumplimiento de estos últimos requisitos, lo que no ha tenido lugar en el caso examinado en el presente expediente. (JAR)

368. AUSENCIA DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DEL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR: NO PUEDE ESTIMARSE SUPLIDA POR LA RESEÑA QUE HACE EL NOTARIO AUTORIZANTE A FIN DE ACREDITAR LA REALIDAD Y VALIDEZ DE SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 5 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Montblanc, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la sociedad vendedora está representada por su administrador, aunque el cargo está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil.

La registradora deniega la inscripción por falta de inscripción del cargo en el Registro Mercantil.

La sociedad vendedora recurre y alega que la falta de inscripción no anula la validez de su representación, por lo que la venta es válida.

La DGRN comienza recordando su reciente doctrina de que el registrador está obligado de oficio a consultar el Registro Mercantil para evitar recursos.

Reconoce, no obstante, que la inscripción de los cargos sociales no es obligatoria y que no afecta a la validez de lo actuado por ellos ni es requisito previo para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, cuando los cargos no están inscritos en el Registro Mercantil, será necesario acreditar la existencia y legalidad de la representación alegada en el título inscribible y especificar todos los datos relativos al nombramiento para ser calificados por el registrador.

En el presente caso considera que aunque la notaria autorizante reseña los datos de la escritura en la que consta el nombramiento del administrador no detalla las circunstancias que permitan calificar la validez de dicho nombramiento por el registrador.

En consecuencia desestima el recurso, pero en los términos de dicho razonamiento.

Comentario.- Desde el punto de vista formal el recurso, creo, debió de ser estimado porque, en definitiva, la DGRN no comparte el defecto alegado por la registradora (falta de inscripción), pues reconoce que la inscripción no es obligatoria y es claro que la competencia de la DGRN se circunscribe a decidir sobre el defecto alegado, no sobre defectos no alegados.

En cuanto al fondo del asunto debería bastar el juicio de suficiencia notarial para determinar la existencia y legalidad de la representación alegada. No hay que olvidar que la acreditación de la existencia y validez del nombramiento del cargo de administrador queda dentro de la competencia notarial, ya que su juicio de suficiencia se extiende no sólo a la representación voluntaria, sino también a la orgánica, según numerosas resoluciones de la propia DGRN, que ha interpretado así el conocido artículo 98 de la Ley 24/2001 sobre la representación.

Por tanto si la notaria autorizante juzgó suficiente la representación del Administrador no inscrito lo hizo bajo su responsabilidad y competencia, valorando para ello la validez y existencia de las circunstancias del nombramiento, aunque no estuviera inscrito, que pudo y debió de examinar. La notaria autorizante, sin embargo, ni recurrió ni emitió el preceptivo informe en defensa de su juicio de suficiencia y de su competencia. (AFS)

392. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION. Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

La reseña identificativa a que se refiere el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, debe comprender no sólo el documento que acredite la primera sino también el de la segunda. La reseña identificativa del documento del que derivan las facultades del apoderado debe comprender no sólo la fecha de autorización, notario y protocolo de la escritura de apoderamiento a su favor, sino que también debe incluir los datos identificativos del poderdante y del cargo o legitimación que ostenta para ello.

En el presente caso considera la DGRN que tiene razón la registradora cuando considera incompleta la reseña hecha por el notario autorizante de la escritura de compraventa calificada de los documentos de los que derivan las facultades representativas del otorgante, al limitarse a reseñar la escritura de poder, pero sin incluir en dicha reseña ni los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, ni, en defecto de dicha inscripción, los datos y documentos relativos a la representación de primer grado (orgánica o voluntaria, en caso de sustitución de poder) de la que derive, que permitan entender acreditada la legalidad y existencia de dicha representación, y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil, y de cuya existencia y validez depende a su vez la propia validez de la representación voluntaria o de segundo grado alegada por el compareciente para actuar en nombre del titular registral, como representación derivada de la primera que es.

No se pone en duda en la calificación la suficiencia de las facultades representativas del otorgante, sino la falta de acreditación, y en su caso regularidad, del título representativo del concedente del poder, esto es, el nombramiento del órgano social o el negocio representativo mediante el cual el órgano correspondiente de la entidad representada apodera específicamente a quien a su vez concede el poder al interviniente (pues dado el carácter incompleto de la reseña no se puede colegir si el concedente del poder fue o no el órgano de administración o bien otro apoderado designado por aquél). Se trata de una cuestión que afecta a la regularidad y legalidad del nombramiento del apoderado que depende de documentos (los relativos al título representativo del concedente del poder) que el notario ni testimonia, ni reseña habiéndolos tenido a la vista, omisión que no se suple por el juicio de suficiencia de facultades, y que son presupuesto necesario previo para la legitimación de la actuación del apoderado en nombre del titular registral con las consecuencias jurídicas y registrales que dicha actuación puede comportar en la esfera de aquél (cfr. artículo 1, 20, 38, 40 de la Ley Hipotecaria). (JCC)

400. CONVERSIÓN EN DEFINITIVA DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE UN EMBARGO CAUTELAR. Resolución de 25 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 2, por la que se deniega la anotación de conversión en definitivo de un embargo cautelar.

Supuesto: Se debate en este recurso la posibilidad de practicar la conversión en definitiva de una anotación preventiva de un embargo cautelar, decretado por mandamiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, concurriendo las siguientes circunstancias:

- En la descripción de la finca consta que se trata de una vivienda, consta inscrita, por la inscripción a favor de doña V. C. G., con carácter privativo, con domicilio en la misma vivienda

-En otra inscripción, doña V. C. G., con el consentimiento de su marido, por tratarse de vivienda familiar, constituye determinada hipoteca.

El registrador suspende la práctica de la anotación preventiva por no resultar del mandamiento que la vivienda no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia o que la conversión de medida cautelar en embargo definitivo ha sido notificado al esposo de la deudora.

La DGRN confirma la calificación registral al interpretar el art 144.5 del Reglamento Hipotecario, diciendo que el registrador sólo puede rechazar la anotación del embargo en aplicación de este precepto, cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento adecuado de ello. Mas si tal carácter no resultare del Registro, no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido

Y como en el presente caso consta que la finca sí es vivienda habitual del matrimonio, debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario; es decir, debe constar en el mandamiento que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado. (JDR)

366. LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDAD CON UN ÚNICO ACREEDOR Y SIN HABER SOCIAL: NO ES POSIBLE SIN INSTAR EL CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 4 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que se resuelve no proceder a la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de liquidación y extinción.

Ratifica en toda su amplitud, incorporando incluso nuevos argumentos, la R. 2 de Julio de 2012, según la cual es imposible inscribir la extinción de una sociedad con un único acreedor al que no se le puede satisfacer su crédito por falta de haber social, sin que previamente se inste el concurso de acreedores. (JAGV)

370. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. IDENTIDAD DE DENOMINACIONES: NO EXISTE ENTRE LAS DENOMINACIONES AYG ASESORES Y AGE ASESORES. Resolución de 6 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central I a reservar la denominación social AYG Asesores, SA.

Hechos: Se deniega como denominación social la de «AYG Asesores, S.A.» por existir, a juicio del Registrador Mercantil Central una cuasi identidad o identidad sustancial con la denominación social ya existente de «AGE ASESORES SL.

Se recurre alegando que hay un término distintivo que es la letra Y, el cambio de posición de la letra G y la existencia de la letra «E» en AGE Asesores que son suficientes para considerar como nueva la denominación AYG Asesores S.A. Tampoco se aprecia una semejanza fonética entre las mismas que pueda inducir a error.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación permitiendo la denominación discutida.

Dice que para la resolución del presente expediente debe partirse del valor y significación de la grafía «Y» que se integra en la denominación cuya reserva se pretende. En efecto, no siendo «AYG» un acrónimo de dos o más palabras que conformen la denominación sino la denominación misma, y no tratándose tampoco de una denominación compuesta, la grafía «Y» que separa la grafía «A» de la grafía «G» no puede ser considerada como conjunción copulativa de escasa significación sino como grafía no dotada de significado en sí y de valor puramente distintivo.

Por ello estima que entre ambas denominaciones existen suficientes elementos diferenciadores gráficos y fonéticos como para considerar que no concurre la identidad vedada legalmente.

En efecto, desde el punto de vista gráfico, sólo dos de las tres grafías que representan a las respectivas denominaciones coinciden, no siguiendo siquiera esta coincidencia un mismo orden, ya que en una de ellas existe intercalada una grafía diferente.

Desde la perspectiva fonética, las denominaciones comparadas pueden ser expresadas bien como palabras en sí mismas consideradas, bien bajo la forma del deletreo. Si se pronuncia como palabra, la denominación «AYG» resulta ser un monosílabo compuesto por tres fonemas, a saber /a//i//j/, mientras que la denominación «AGE» es un bisílabo compuesto por los fonemas /a//j//e/; por otro lado, si se acude a la pronunciación por deletreo, la primera denominación de las comparadas se expresa como («A,I,GE») en tanto que la segunda se pronuncia («A,GE,E»). Comentario: Nos parece acertada la resolución de la DG. Sólo en casos en que resulte comprometida de forma sustancial la identidad de dos denominaciones, debe proceder la denegación de las mismas. En el caso contemplado, y como de forma clara explica la DG, la diferencia gráfica y fonética de ambas denominaciones era más que suficiente para permitir la expedición de la certificación y ello pese a que en el primer golpe de vista parezcan muy semejantes ambas denominaciones. (JAGV)

375. TRANSFORMACION S. A. EN S. L.: EL PATRIMONIO HA DE CUBRIR EL CAPITAL SOCIAL. EN UN AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEBE CONSTAR LA FECHA DE ÉSTOS. Resolución de 9 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VII de Barcelona, que rechaza la inscripción de determinados particulares de una escritura de formalización de acuerdos sociales de transformación societaria, constitución de sociedad de responsabilidad limitada y aumento de capital social.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada en la que, si bien se manifiesta que el patrimonio cubre el capital social, del balance incorporado a la escritura resulta lo contrario, pues los fondos propios de la sociedad son negativos. Por otra parte, como acuerdo complementario, existe un aumento de capital por compensación de créditos cuyas fechas no constan.

La registradora, entre otros defectos no recurridos o aceptados en su informe, suspende la inscripción por los dos motivos antes señalados.

El interesado recurre alegando, en cuanto al primer defecto, que el único acreedor es uno de los socios y que como acuerdo complementario de la transformación se adopta el acuerdo de aumento del capital por compensación de créditos lo que hace que el balance, después de dicho acuerdo, cumpla el requisito exigido legalmente de que el patrimonio cubra el capital social y por consiguiente este esté totalmente desembolsado. En cuanto al segundo defecto alega que todos los ingresos del socio efectuados a lo largo de varios años han sido refundidos y por tanto su fecha será la del balance, es decir que se diluye su carácter individual, para convertirse en un saldo deudor de la sociedad para con el socio, vencido, líquido y exigible.

La notaria autorizante emite su informe insistiendo en los argumentos del recurrente.

El primero por estimar que la exigencia reglamentaria de que el patrimonio cubra el capital social, a la vista de la regulación de la Ley 3/2009, no puede reputarse contra legem toda vez que el principio del íntegro desembolso del capital social rige para todas las sociedades de capital, limitadas incluidas.

Añade que hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros etc.,).

Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma.

En cuanto a la omisión de la fecha en que fueron contraídos los créditos reitera su doctrina de la absoluta necesidad de dicha fecha pues si sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación y por tanto las fechas relevantes de los créditos a compensar en la subsiguiente capitalización son las fechas de las correspondientes remesas cuyo saldo luce en el pasivo.

Comentario: Interesante resolución en que se aborda y soluciona al problema de la contradicción existente - que se ve en muchas escrituras de transformación de sociedad anónima en limitada-, entre la manifestación contenida en la escritura de que el patrimonio cubre el capital social, y lo que resulta del balance que, también aprobado por la junta general, se une a la escritura de transformación. Se trata de una contradicción que debe impedir en todo caso la inscripción de la transformación pues la exigencia del íntegro desembolso del capital social en la sociedad limitada así lo impone. A sensu contrario parece que si se omite dicha declaración, que hoy día sólo la exige el RRM, pero del balance incorporado a la escritura resulta que el patrimonio de la sociedad cubre el capital social, procederá el despacho de la escritura, pues el cumplimiento del requisito exigido legalmente queda cumplido en el entorno escriturario.

Lo que ocurre en el supuesto de la resolución es que el problema de que el patrimonio no cubra el capital social parece que ha desaparecido en virtud del aumento de capital por compensación de créditos que se acuerda en la misma junta y se ejecuta en la misma escritura. Desde este punto de vista parece excesivamente rígida la postura de la DG que obligaría a invertir el orden de los acuerdos pero que en esencia serían los mismos, es decir aumentar primero el capital por compensación de créditos y a continuación acordar la transformación y aprobar el balance en consideración a la nueva situación patrimonial de la sociedad tras el aumento. Por razones de economía creemos que si bien el defecto existía, ese defecto queda subsanado en la propia escritura y quizás lo único que pudiera ser exigible en estos casos, siendo muy estrictos, es que se aprobara otro balance después de la compensación de créditos, aunque ésta se haga tras la transformación. A estos efectos debe tenerse en cuenta que el cambiar el orden de los acuerdos para nada afecta a los requisitos del aumento de capital por compensación de créditos, pues en virtud del art. 17.2 de la Ley 3/2009 cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social. En definitiva creemos que el caso plantado es un supuesto claro de aplicación del art. 10.2 de la Ley 3/2009 cuando dice que el acuerdo deberá incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación, con las modificaciones que en su caso resulten procedentes. Por ello quizás lo más adecuado hubiera sido, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, revocar el defecto alegado.

También es interesante la resolución en cuanto a uno de los defectos señalados en su nota por la registradora y del que desiste en su informe. El defecto exigía la publicidad del art. 14 de la Ley 3/2009 en relación exclusivamente a los acreedores, pues el acuerdo había sido en junta universal y por unanimidad. Pero la registradora a la vista de las alegaciones del recurrente de que el único acreedor, como resulta del balance, es uno de los socios, desiste de dicho defecto. Por tanto vemos que pese al art. 14 de la Ley 3/2009, y pese a que la aplicabilidad de dicho precepto ha sido confirmada por la DG aunque se trate de junta universal, creemos que no será exigible su cumplimiento cuando del balance no resulte la existencia de acreedores o cuando el único pasivo que exista sean las deudas con socios o administradores presentes en la junta. (JAGV)

D*377. JUNTA GENERAL: FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. WEB CORPORATIVA: SUS REQUISITOS. INFORME DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. ORDEN DEL DÍA. Resolución de 10 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una junta general no universal, es decir convocada, en la que, según el orden del día de la junta, se adaptan los estatutos al RDL 1/2010, reduciendo al mismo tiempo el capital social por redenominación con creación de reserva indisponible, y modificando el artículo relativo a la convocatoria de la junta estableciendo que esta se hará por la web de la sociedad, indicando la concreta dirección de esta web.

1º. La convocatoria, que se había realizado en la web de la sociedad, a juicio del registrador no está correctamente realizada pues dicha web no constaba inscrita ni publicada y por tanto no tiene efectos jurídicos.

2º. No existe transcripción literal de la propuesta de modificación, ni consta que ha sido emitido el informe sobre la modificación propuesta y su fecha.

3º. Los acuerdos relativos a la creación de la web de la sociedad y a la reducción del capital social no constaban de forma expresa en el orden del día de la junta.

Doctrina: la DG, en una interesante y extensa resolución, confirma los tres indicados defectos.

El primero porque la web, para la debida protección a los socios y aunque la junta era anterior al nuevo art. 11 bis de la Ley 1/2012, debe constar en la hoja abierta a la sociedad.

El segundo porque si bien existe un documento incorporado al acta notarial de la junta como informe, este no lleva fecha ni firma y es en parte contradictorio con la convocatoria y los acuerdos adoptados.

Y el tercero porque en un orden del día que sólo expresa adaptación y modificación de estatutos es obvio que no pueden entenderse comprendido la creación de una web corporativa y muchos menos una reducción del capital social aunque sea por redenominación.

Comentario: Importantísima y clara resolución de nuestra DG, no sólo por el fallo en sí, que era totalmente previsible, sino porque a través de sus extensos fundamentos de derecho nos traza las líneas maestras para interpretar el nuevo artículo 11 bis de la LSC, dando pautas para la constancia de la web corporativa en el Registro Mercantil.

Sobre las cuestiones planteadas por el recurso, el Centro Directivo hace las siguientes declaraciones.

1ª. No es posible convocar junta general de una sociedad por la web corporativa, si la misma no consta inscrita y ello desde el RDL 13/2010, también bajo el imperio de la Ley 25/2011 y por supuesto tras la Ley 1/2012 que da nueva redacción al artículo 11 bis y 173 de la LSC.

2ª. Si la web no consta publicada en la hoja de la sociedad, queda menoscabado el derecho del socio a saber cómo va a ser convocado y ello no puede ser suplido por la certificación de una empresa de certificación, ni tampoco por el hecho de que el notario testimoniara el contenido que la página web tenía el mismo día de la celebración de la reunión.

3ª. La web corporativa debe contener los datos de inscripción de la sociedad y los demás exigidos en el art. 24 del Ccom, es decir su forma jurídica y su domicilio. Esta exigencia se basa en el art. 5 de la Directiva 2009/101/CEE de 16 de Septiembre (codificación de la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros).

4ª. La información de la web debe estar actualizada mediante conexión por hipervínculo con las base de datos del Registro Mercantil. Esta exigencia se fundamenta en la orden ECO/3722/2003 de 26 de diciembre y en la Circular 1/2004 de la CNMV, dictadas para las sociedad cotizadas.

5ª. La creación de la web corporativa es competencia de la junta general, pero la designación de la concreta dirección URL de la misma, puede ser realizada por el órgano de administración. Dada la trascendencia del acuerdo, en nuestra opinión, si el acuerdo de la junta no designa la dirección de la web, sino que delega dicha función en los administradores, dicha delegación debe señalar el plazo en que deben hacerlo los administradores en evitación de que el acuerdo de la junta quede a su libre albedrío. Así además parece deducirse del art. 297 de la LSC que para la delegación, en cualquiera de sus modalidades, en los administradores del aumento del capital social señala siempre un plazo máximo para hacer uso de esa delegación.

6ª. No es posible inscribir ni convocar junta en web corporativa sin una previa modificación estatutaria de la cláusula relativa a forma de convocatoria si los estatutos expresan que se convocará la junta mediante comunicación individual a los socios.

7ª. Si la web se hace constar en estatutos, los requisitos exigibles serán los relativos a esa modificación estatutaria.

8ª. Sin perjuicio de que si no es junta universal conste en el orden del día, el acuerdo de modificación de estatutos vale como acuerdo de creación. Es decir que no es necesario expresar de forma expresa que se crea la web de la sociedad, sino que basta con la modificación del artículo pertinente. Digna de alabanza es la flexibilidad que la DG muestra en este aspecto.

9ª. No es posible convocar en la web corporativa aunque esa posibilidad tenga el debido respaldo estatutario y legal, si no hubiere precedido la creación y publicidad legal de la web corporativa.

10ª. El hecho de que los estatutos se remitan simplemente a la ley en materia de convocatoria no evita el acuerdo previo de la junta general sobre la creación de la web corporativa conforme al art. 11 bis de la LSC.

11ª. El sistema de la Ley 25/2011 de notificación de la web a todos los socios era defectuoso porque olvidaba calamitosamente el interés de terceros toda vez que al permitirse no publicar legalmente la existencia de web corporativa en el Registro se admitían convocatorias válidas en la dirección notificada a todos los socios pero eventualmente desconocida por terceros; terceros que sí están legitimados para impugnar acuerdos sociales ex arts. 206.1 LSC. Añade la DG que afortunadamente, esta mala regulación queda despejada en el sistema vigente en que se establece con toda claridad la conexión entre el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital y el artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital de suerte que debe entenderse que la convocatoria en la web es posible si y sólo si en ese momento se ha cumplido con los requisitos legales de inscripción en la hoja de la sociedad y de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». No obstante, estos razonamientos no son aplicables cuando la convocatoria se hace en forma totalmente privada como es el caso del punto 2 del art. 173 de la LSC. Quizás lo que quiere dar a entender la DG con este razonamiento es que las webs en ningún caso, en cuanto a las convocatorias, debe ser de acceso restringido a los socios.

12ª. La inscripción en el Registro exige tanto el acuerdo de la junta, como la designación de la concreta dirección de la web corporativa. El título hábil, si no hay modificación de estatutos, será la certificación del órgano de administración.

13ª. El registrador en su calificación debe comprobar la existencia y vigente localización de la web corporativa.

14ª. Si bien la jurisprudencia del TS en materia de claridad del orden del día no ha seguido una línea uniforme, adoptando sus decisiones según las circunstancias del caso, parece claro que el acuerdo de creación de la web y de reducción del capital social debían constar de forma expresa en el orden del día (cita la DG multitud de sentencias del TS en que se recoge su doctrina sobre esta cuestión y que pueden solucionar los problemas que se plantean en casos similares. Se recomienda su lectura). La DG se apoya en este caso en que difícilmente un socio, ante el orden del día de adaptación se estatutos, podía imaginarse que se iba a crear la web de la sociedad y a que la redenominación del capital no sólo puede hacerse por reducción sino también por aumento y en ambos casos en sus distintas modalidades. (JAGV)

380. ESTATUTOS DE SL.: NO ES INSCRIBIBLE LA CLAUSULA POR LA QUE EL QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN SE BASARÁ EN EL NÚMERO DE VOCALES CON CARGO VIGENTE. Resolución de 15 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil X de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de determinados particulares de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Compleja resolución que trata de determinar si es inscribible una cláusula estatutaria en una sociedad limitada que determina que el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente. En concreto los estatutos establecían que para determinar el quórum (de constitución) sólo se computarán los consejeros en ejercicio, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa.

El registrador suspende la inscripción pues mantiene que la válida constitución del consejo debe referirse al número de vocales determinados por los estatutos o por el acuerdo de Junta correspondiente en caso de que aquellos se limiten a fijar un máximo y un mínimo.

Por el contrario el notario recurrente estima que la válida constitución del consejo debe referirse al número de vocales con cargo vigente pues los consejeros en su caso cesados no son ausentes sino inexistentes.

Para ello parte de que la doctrina de este Centro Directivo viene presidida por la idea central de preservar en la medida de lo posible la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución: por eso se ha afirmado que la existencia de vacantes no puede impedir la inscripción de nombramiento de un cargo si aquella circunstancia no impide el funcionamiento del órgano y a ello se une la mayor flexibilidad que el ordenamiento tradicionalmente ha reconocido en la regulación del consejo de las sociedades limitadas.

Ahora bien como resulta de una interpretación lógica del art. 247.1 de la LSC la válida constitución del consejo exige la presencia de vocales que constituyan una mayoría, mayoría que sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento.

Añade que de entenderse como propone el recurrente (cualquiera que sea el número de vocales con cargo vigente) el consejo podría reunirse válidamente incluso en el supuesto extremo de que sólo un vocal permaneciese vigente en su cargo. Es obvio que una situación semejante implica una desnaturalización completa de la regulación del consejo de administración que no puede quedar amparada por el principio de autonomía de la voluntad.

Comentario: Pese a su aparente sencillez la resolución, como apuntaba la DG, envuelve un problema cuya resolución, en un sentido u otro, es de una gran trascendencia.

Aunque aparentemente la tesis notarial no carecía de lógica, pues las vacantes en principio no debieran tenerse en cuenta para la constitución del consejo, siempre que este pudiera tomar acuerdos válidos, lo que no decía la cláusula debatida. su admisión pudiera llevar a resultados no queridos por el legislador y que desnaturalizaran la propia esencia del consejo.

En definitiva la doctrina de la DG es clara: Para la válida constitución del consejo de una sociedad limitada siempre deben concurrir la mayoría de los consejeros nombrados efectivamente por la junta general y ello aunque por el transcurso del tiempo o por los diversos avatares que sufra el propio consejo, existan vacantes dentro del mismo, sin estar previstos sustitutos y sin que la junta haya procedido a su sustitución. (JAGV)

382. NOTIFICACIÓN DEL ART. 111 DEL RRM: ES POSIBLE HACERLA A UN APODERADO DEL ADMINISTRADOR CESADO. NO HAY CONFLICTO DE INTERESES SI EL APODERADO QUE RECIBE LA NOTIFICACIÓN ES UNO DE LOS NUEVOS ADMINISTRADORES. Resolución de 16 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Sevilla, a la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de cese de consejo y nombramiento de dos administradores mancomunados.

Uno, si la notificación al administrador cesado a los efectos del art. 111 del RRM puede hacerse a un apoderado del mismo, y dos, si existe conflicto de intereses con la persona nombrada administrador, dado que es ella misma la que recibe la notificación como apoderada.

Para el registrador la notificación es un acto personalísimo y por tanto no puede recibirse por un apoderado y por otra parte existe un claro conflicto de intereses pues la persona que recibe la notificación como apoderado es a su vez uno de los nuevos administradores mancomunados que elevan a público los acuerdos sociales.

Para el notario la notificación no es para nada un acto personalísimo que deba recibir el cesado por sí mismo y en cuanto al conflicto de intereses, aunque nada se dijo en la escritura, ahora en el escrito del recurso manifiesta que estaba expresamente salvado en la escritura de apoderamiento.

La DG, en relación a los problemas planteados y de forma bastante exhaustiva, hace las siguientes interesantes declaraciones:

1ª. La finalidad del art. 111 del RRM se centra en evitar la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo.

2ª. La notificación, como resulta del precepto, puede hacerse en la forma establecida en el art. 202 del RN. De aquí resulta que dicha notificación en ningún caso tiene porqué ser hecha de forma personal al notificado sino que se permite que se haga a «cualquier persona que se encuentre en el lugar designado», e incluso al portero del edificio.

3ª Mayor seguridad jurídica se consigue, que es lo que pretende el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo la notificación o dándose por notificado un apoderado de la persona a la que debe hacerse la notificación que utilizando el sistema previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial.

4ª. Si la notificación se hace por correo certificado y ésta llega a su destino, prescindiendo de cuál sea la persona que materialmente reciba la carta, la notificación se tiene por realizada y la inscripción del nuevo nombramiento puede practicarse.

5ª. Se haga por tanto de una u otra forma la notificación, no es imprescindible que ésta llegue físicamente a la persona del notificado o destinatario.

6ª. Para configurar como defecto un posible conflicto de intereses, al menos en el ámbito mercantil, debe especificarse dónde reside ese conflicto de intereses, y cuáles son los elementos determinantes o configuradores de su existencia.

7ª. En el supuesto de la resolución el administrador mancomunado, en unión del otro nombrado, se limita a elevar a público determinados acuerdos de la junta general. Su actuación por tanto se limita a dar forma legal e inscribible a un acuerdo de la junta general de la sociedad

8ª. Sus intereses son más bien coincidentes pues ambas partes ejecutan un acuerdo de la junta general de la sociedad.

9ª. La razón de ser del artículo 111 no está en la protección de los intereses particulares del anterior titular de la facultad certificante, sino en el interés de la seguridad del tráfico evitando que tengan acceso al Registro certificaciones que pudieran ser falsas o erróneas.

10ª. No obstante lo dicho, en algunos supuestos muy específicos, como el caso de que el cargo de administrador según estatutos fuera retribuido, quizás pudiera darse un posible conflicto de intereses particulares, conflicto que pudiera afectar a la objetiva situación de imparcialidad del apoderado y, por tanto, invalidar su actuación en tales condiciones.

11ª. En el caso concreto no existe una situación de conflicto de intereses entre el administrador que certifica y que también se da por notificado en representación del anterior titular con facultad certificante, pues la declaración de voluntad emitida por el primero en su doble concepto, va dirigida al mismo fin que es la ejecución del acuerdo de la junta sin que se pueda hablar de la posible existencia de perjuicios patrimoniales o de otra índole para el poderdante.

Comentario: El Centro Directivo en esta interesante resolución completa su doctrina sobre la interpretación que deba darse al art. 111 del RRM y al propio tiempo se muestra, como ya lo había hecho en otras resoluciones, contraria a la estimación de la existencia de conflicto de intereses en el ámbito societario.

Dos cuestiones a mi juicio, deben quedar claras de esta resolución: una que la notificación del 111 es evidente que puede hacerse a un apoderado y dos, que para estimar que existe conflicto de intereses en el ámbito societario es necesario, desde el punto de vista registral, que ese posible conflicto sea claro y evidente y que se ponga de manifiesto al calificar el documento. Es decir no bata con decir que hay posible conflicto de intereses, sino que debe concretarse y especificarse cuáles son los datos concretos que nos permiten rechazar la inscripción de un documento sobre dicha base. (JAGV)

386. AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD LIMITADA CON CARGO A RESERVAS: ES NECESARIA LA VERIFICACION DE BALANCE POR AUDITOR. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Soria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital en una sociedad limitada con cargo a reservas.

1. El balance debe estar verificado por los auditores de la sociedad o en su defecto por el designado por el RM.

2. Dado que del balance resultan pérdidas, con carácter previo las reservas deben aplicarse a su compensación y por tanto sólo una vez efectuada esta operación podrán capitalizarse las reservas.

El recurrente alega la extralimitación, en cuanto a la necesidad de la verificación del balance, del TRLSC con relación a la derogada Ley de SL y que un aumento de capital con cargo a reservas sólo puede beneficiar a los acreedores pues representa un mero cambio de partida contable Y que esta operación ha de verse conjuntamente con la de acordeón ejecutada seguidamente y que es objeto de la resolución siguiente, y en su conjunto ser valorada como favorable a los acreedores,

Doctrina: La DG siguiendo su doctrina ya establecida en la resolución de la R. 28 de febrero de 2012, confirma ambos defectos.

Comentarios: Nos remitimos a los comentarios que de la resolución de 28 de febrero hicimos en su día.

Sólo apuntar que en esta resolución también se confirma la calificación de la registradora en cuanto a la necesidad de rectificar los errores materiales deslizados en la redacción del art. en cuanto a la cifra definitiva del capital social y en cuanto a la necesidad de acreditar el ingreso en cuenta de la sociedad de 19 céntimos de euros pese a lo insignificante de dicha cantidad. (JAGV)

387. OPERACIÓN ACORDEON: PARA LA REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS ES NECESARIA LA VERIFICACION DE BALANCE POR AUDITOR. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Soria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de la misma sociedad que interpuso el anterior recurso en la que se reduce el capital a cero por pérdidas y se produce un aumento simultáneo por compensación de créditos y aportaciones no dinerarias.

La escritura es calificada con varios defectos del que solo se recurre el relativo a la falta de verificación por auditor del balance de la sociedad necesario para la reducción de capital por pérdidas.

Para la DG es insoslayable la exigencia de verificación del balance pues dicha verificación sólo podrá ser omitida en el caso de que el resultado de la operación de reducción y aumento simultáneo sea neutro para los acreedores y ello exige que la cifra de retención del pasivo no sea inferior a la inicial, aun con aportación de activos no dinerarios y no sólo de efectivo metálico.

Comentario: Clara resolución de la DG en la que confirma también su doctrina de que para evitar la verificación de un balance para reducir capital por pérdidas es necesario que el capital final sea al menos igual que el inicial aunque no siendo necesario que el desembolso del nuevo capital sea dinerario, sino que es posible que lo sea por compensación de créditos o aportaciones no dinerarias. (JAGV)

405. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. ¿TRACTO SUCESIVO? Resolución de 17 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Promociones Fedo, SA.

Hechos: Se califica negativamente el depósito de cuentas del ejercicio de 2010 de una sociedad por los dos siguientes motivos:

1. Falta aportar el informe de auditoría a instancia de la minoría. Está pendiente de recurso ante la DGRN.

Se recurre alegando que se ha acompañado la auditoría por el auditor nombrado por la sociedad y que el depósito de 2009 está presentado, si bien suspendido también por falta del informe de auditor nombrado a instancia de la minoría.

Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DG reiterando su doctrina de anteriores resoluciones.

Comentario: Ambos defectos son claros y por tanto su confirmación por la DG era de esperar. Se trata en definitiva de proteger a la minoría ante la posible negativa de la sociedad a realizar la auditoría solicitada.

No obstante, al hilo de estas resoluciones, debemos tener en cuenta que, una vez transcurridos tres años desde que no fueron depositadas las cuentas, cesaría el cierre registral por falta del depósito de las cuentas desapareciendo en ese momento la protección que el registro presta a los minoritarios. Es decir la sociedad sólo tiene que esperar tres años, máximo de cuentas que según la DG provocan el cierre del registro, para poder depositar las cuentas sucesivas y poner la sociedad al día frustrando las expectativas de los minoritarios para conocer el estado de la sociedad. Ello es así porque la suspensión del depósito por no estar depositadas las cuentas anteriores no es un problema de tracto sucesivo, sino un problema de cierre registral como resulta claro del fundamento de derecho segundo de la DG cuando dice que la falta de depósito de cuentas comporta el cierre registral de la hoja abierta a la sociedad, por incumplimiento de su deber de depositar las cuentas y con el alcance previsto en el artículo 378 del Reglamento del Registro mercantil. Quizás fuera conveniente establecer alguna norma reglamentaria para que en estos supuestos no fuera posible reabrir el registro por transcurso del plazo de imposición de sanciones a las sociedades incumplidoras de sus obligaciones. En definitiva que la falta del depósito de las cuentas de un ejercicio

406. DEPÓSITO DE CUENTAS. FACULTADES CERTIFICANTES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Compañía Urbanizadora de la Ribera Sur del Mar Menor, SA.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad porque «la persona que certifica no figura inscrita en el Registro con cargo para poder certificar, en la fecha en que se expide la certificación de cuentas (artículo 109 del RRM).

Declara la DG que la inscripción del cargo de quien certifica los acuerdos sociales cuya inscripción se pretende en este caso, el depósito de las cuentas del ejercicio 2010 así como su vigencia, en el momento de emitir dicha certificación, es totalmente obligatoria. Además, dicha inscripción debe resultar de la hoja abierta a la sociedad sin contradicción alguna, pues así lo exige el principio de tracto sucesivo.

Al parecer la DG apoya su acuerdo en que en la fecha en que se expide la certificación, el certificante ya había dejado de ser administrador pues por auto de un Juzgado se había dispuesto el nombramiento de un administrador judicial lo que ya había sido inscrito en la hoja de la sociedad.

Comentario: Aunque no queda claro parece deducirse de la resolución que la DG considera que, a efectos de certificar de los acuerdos sociales, es indiferente que en la fecha en que se expide la certificación, en el registro, todavía estuviera con su cargo vigente e inscrito el que certifica, sino que también es necesario, si ya no consta inscrito, que no resulte de la inscripción practicada que fue cesado con anterioridad a la expedición de la certificación que ahora pretende inscribirse. Es decir que a efectos de expedir certificaciones lo que vale es la fecha de cese o nombramiento, con independencia de la fecha de la inscripción, siempre, claro es, que ésta esté practicada en la fecha de presentación del documento cuya inscripción se pretende.

De ello parece deducirse que si en la fecha en que se expide una certificación el certificante tenía su cargo vigente, aunque en el momento de practicar la inscripción ya esté inscrito su cese, la inscripción puede practicarse. Es una aplicación del punto 2 del art. 109 cuando exige que el certificante tenga el cargo vigente en el momento de expedir la certificación. Ello aparentemente infringe el último inciso de este apartado que exige la inscripción previa o simultánea del certificante, aunque es claro que el RRM en este apartado está pensando en los nuevos administradores, pero no en las certificaciones que es posible quedaran sin inscribir antes del cese del administrador que las certifica

407. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Sapesa, SL.

Su contenido es idéntico al de la resolución resumida en el número 406 en cuanto a la falta del informe del auditor a petición de la minoría. (JAGV)

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