RESOLUCIONES DGRN NOVIEMBRE

RESOLUCIONES:

362. ACTA DE DECLARACION DE HEREDEROS: NO ES SUFICIENTE EL TESTIMONIO EN RELACION, DEBIENDOSE DE APORTAR COPIA INTEGRA DE LA MISMA. Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11 a inscribir una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

            A) Hechos: En una sucesión intestada, se presenta una escritura de manifestación y adjudicación de herencia en la que consta sólo un testimonio en relación con la mera expresión de quien resulta ser heredero pero SIN acompañar la copia autorizada del acta de declaración de herederos abintestato (autorizada por el mismo notario).

            B) La registradora, en base al  art 14 LH, califica negativamente porqué es preciso acreditar todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, la ley reguladora de la sucesión, etc.

            C) El notario recurre alegando, en base a la ResDGRN de 8 julio 2005,  que tratándose de títulos sucesorios, no existe una norma que habilite al registrador para calificar los requisitos del acta de declaración de herederos (a diferencia de otros supuestos, como las Actas de reanudación de tracto del art 294 RH).

            D) La DGRN confirma la calificación,  reiterando la reciente ResDGRN de 2 junio 2012, en base al art 33 RH que exige que el título formal esté completo, el hecho de que tampoco haya norma que exceptúe de presentación el título; y por los efectos que la inscripción produce frente a terceros que no fueron parte en el expediente de declaración de herederos. (ACM)

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363. RECTIFICACION DE ERRORES. Resolución de 3 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Montefrío a practicar la rectificación de un error del Registro.

            Supuestos de hecho: errores que se pretenden rectificar.

            1. Consta inscrita (inscripción 17) la herencia de don F. A. N y resulta del asiento que el dominio de 9/12  de una finca quedó inscrito de la siguiente forma: el usufructo para la viuda del causante  y la nuda propiedad por mitad y pro indiviso para doña Encarnación y doña Obdulia G. A.

            2. Sin embargo, de la segunda copia del título que causó el asiento y que se aporta para la rectificación resulta que la adjudicación hereditaria no se hizo como consta en el asiento, pues en la escritura de herencia se adjudicó una mitad indivisa de la nuda propiedad a la viuda y la otra mitad a las dos herederas fiduciarias, por mitad. Resulta, por tanto, de la copia el error de concepto cometido en la inscripción 17 al inscribir la totalidad de la nuda propiedad a favor de doña E. y doña O.

            Añádase que doña E. y doña O. son herederas fiduciarias, existiendo al propio tiempo una prohibición de disponer; sin embargo, ni la sustitución fideicomisaria ni la prohibición de disponer aparecen reflejadas en el asiento.

            3. Posteriormente fallece la viuda y se hace constar en el Registro la consolidación del usufructo con la nuda propiedad a favor de las citadas doña Encarnación G. A y doña Obdulia G. A. (inscripción 18.a).

            En la inscripción 19.a doña E. G. A. y doña Obdulia G. A. extinguen la comunidad existente sobre las reseñadas participaciones y se las adjudican en su integridad a doña E. G. A.

            4. El 21 de mayo 2012 se presenta instancia  junto con la segunda copia de la escritura de partición hereditaria inscrita y se solicita que se proceda a la rectificación de los errores advertidos al deducirse con claridad del contraste entre la inscripción y el título aportado; en su defecto, se solicita que se inicie un nuevo procedimiento de rectificación de errores y que se practique la anotación prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria.

            Hay que hacer constar que la rectificación ya se había intentado anteriormente, pues, según nota al margen de la última inscripción de la finca (de fecha 8 de junio de 2007), se inició en su momento un procedimiento de rectificación de los errores de la inscripción 17.a en virtud de una instancia. Por otra nota de 13 de febrero de 2008 se canceló la nota por desistimiento de quien había solicitado la rectificación. Por nota al margen de 13 de febrero de 2008 resulta que se inicia nuevo procedimiento de rectificación de errores de las inscripciones 17.a, 18.a y 19.a, en virtud de instancia.

            La registradora considera que debe presentarse el mismo título inscrito, aclarando en el informe que por tal exigencia entiende que debe ser la misma copia inscrita y no otra; que por haberse iniciado anteriormente un procedimiento de rectificación en el que los interesados rehusaron las tres notificaciones que les fueron dirigidas en su día, no cabe ahora reiniciarlo.

            Cuestiones tratadas en la Resolución.

            1. Referencia a la distinción entre errores materiales y de concepto.

            a) Error material: se considera material el cometido en un asiento cuando con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos (art. 212 LH)

            b)  Error de concepto: hay error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos del título se altere o varíe su verdadero sentido 216 LH). También se puede producir un error de concepto en un asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (art. 327 RH) .

            Conclusión: En el caso que nos ocupa resulta obvio que en la inscripción 17.a se comete un error de concepto pues se está atribuyendo una participación errónea en las fincas y se está omitiendo la sustitución fideicomisaria y las prohibiciones estipuladas.

            2. Procedimientos para rectificar los errores de concepto padecidos en los asientos registrales.

            La legislación hipotecaria diferencia dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto, según que el error sea palmario, por resultar claramente de los asientos registrales, o no resulte claramente de los asientos. A estos dos procedimientos cabe añadir una posible rectificación de oficio reconocida por la DGRN.

            Procedimientos:

            1) Cuando el error no es palmario la rectificación exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador, documentada en acta ante el registrador, o, en su defecto, resolución judicial. (217 L.H.)

            2)  Cuando el error es palmario cabe la rectificación mediante diligencia del registrador practicada de oficio si resulta claramente de las inscripciones, cancelaciones o anotaciones confrontadas con el título inscrito, o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer (217 L.H y STS de 28 de febrero de 1999).

            3) Se viene admitiendo por la RDGRN otra posible rectificación de oficio por el registrador cuando el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente e independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados. (RR 10 de marzo de 1978, 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, R. 7 de marzo de 2011, R. 15 de octubre de 2011, R. 2 de diciembre de 2011 y R. 18 de enero de 2012).

            3. ¿Cómo debe interpretarse el art. 219 L.H cuando habla de presentar el mismo título que causó el asiento?

            El mismo título es la escritura (matriz) que dio origen al asiento mediante la presentación en su día de una copia autorizada de la misma. Es indiferente  que la copia que se presenta ahora sea la misma que inicialmente accedió u otra distinta. Lo contrario es desconocer que la copia tiene el valor de la escritura pública que reproduce, por ser reproducción o traslado fiel del contenido de la matriz (artículo 221 del Reglamento Notarial).

            No cabe admitir la exigencia planteada en la calificación registral de que se presente la "misma" copia en cuya virtud se causó la inscripción que  ahora se pretende rectificar.

            Conclusión: Si el error es claro y se deduce de la confrontación con el título formal que causó el asiento, aunque sea a través de una nueva copia del mismo título, no puede haber obstáculo alguno para la inscripción de la rectificación. Lo contrario sería atribuir a la copia que originó la inscripción un valor superior que no tiene legalmente.

            4. Trascendencia que tiene el hecho de que los interesados hayan rehusado las notificaciones que les fueron dirigidas  en el anterior procedimiento de rectificación.

            Dos cuestiones cabe analizar en este apartado.

            La primera de ellas es la de si debe considerarse negativa a la rectificación el que los interesados no se hubieran hecho cargo de las notificaciones que les fueron dirigidas. La DGRN dice en este sentido que "...debe distinguirse si ha sido rechazada la notificación, en cuyo caso debe entenderse realizada (cfr. artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) o si, por el contrario, si de lo que se trata es de que no ha podido verificarse la misma (cfr. artículo 59.5 de la misma Ley). En el primer caso no procede la iniciación de un nuevo procedimiento toda vez que la negativa a comparecer debe entenderse como una denegación del consentimiento rectificatorio, por lo que queda expedita la vía judicial (cfr. artículos 217 L.H, 326 y 329 párrafo segundo del Reglamento Hipotecario); en el segundo caso, no habiendo negativa, no puede entenderse que el procedimiento de rectificación de oficio haya quedado concluso y ningún obstáculo puede existir para que continúe, tratando de obtener la notificación por los medios supletorios previstos en la Ley 30/1992.

            Por tanto, la negativa del interesado a recibir la notificación/citación debe entenderse como denegación del consentimiento rectificatorio y exigirá una providencia judicial que lo ordene (ex. 217 L.H). De ahí, que no quepa, a juicio de la DGRN, intentar de nuevo un procedimiento de rectificación.

            La segunda cuestión es la de si es lógico exigir en un caso de error manifiesto como el presente el consentimiento de los interesados. Prescindiendo de la circunstancia actual de que ahora existan asientos posteriores, hay que decir que exigir en casos como el presente el consentimiento de los interesados carece de fundamento, pues, dice la DGRN, "... de no haber existido otros asientos posteriores, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, al resultar con claridad no del asiento, pero sí de la confrontación del título con el mismo y atendiendo a la doctrina antes citada de este Centro Directivo para los casos en que resulte probado el error de modo absoluto con documento fehaciente independientemente de la voluntad de los interesados...".

            5. Brevemente nos detenemos en la circunstancia de que existan en la actualidad asientos posteriores inexactos  por causa de asiento anterior erróneo, pues, dice la DGRN, "… que dado que la rectificación debe ser simultánea y no sucesiva y que el régimen jurídico de la rectificación del segundo asiento no es el del artículo 217 L.H sino el del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria (dado que ni se ha acreditado que el contenido de la citada inscripción 19.a haya resultado infiel al contenido del título que la causó, ni puede encajarse este caso en ninguno de los supuestos específicos a que se refieren las anteriores letras del mismo precepto), disposición que, con carácter de regla general, no siendo aplicable ninguna de las reglas especiales precedentes, requiere en todo caso el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, resolución judicial, el recurso debe ser desestimado al no poder operarse la rectificación sin el previo cumplimiento de estos últimos requisitos, lo que no ha tenido lugar en el caso examinado en el presente expediente. (JAR)

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364. COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO ESTANDO DECLARADA LA ENTIDAD VENDEDORA EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 4 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Huesca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y novación del mismo.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una vivienda hipotecada y garaje con subrogación en el préstamo hipotecario por el comprador. La sociedad, dedicada a la actividad inmobiliaria,  está declarada en concurso de acreedores, por lo que comparecen los administradores ordinarios junto con los administradores concursales, que prestan su consentimiento; manifiestan que la operación es propia del giro o tráfico de la sociedad, y que no es necesaria autorización judicial. conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Concursal.

            El registrador considera que es necesaria la autorización judicial, en base a lo dispuesto en el artículo 155.3 de la Ley Concursal que la exige para la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial.

            El notario autorizante recurre y entiende que dicho artículo 155.3 no es aplicable al presente caso, teniendo en cuenta el espíritu y la finalidad de la ley, que es la de continuidad de la empresa.

            La DGRN  estima el recurso y lo fundamenta en dos razones:

            1.- Porque los administradores concursales tienen la potestad de determinar si la operación forma parte del giro o tráfico de la empresa, y por ello si son de aplicación los citados artículos 43 y 44. 

            2.- Porque el mencionado artículo 155.3 no es aplicable al presente caso ya que, aunque pudiera entenderse que sí lo es con arreglo a su tenor literal, lo cierto es que una interpretación lógica y sistemática de la norma llega a la conclusión contraria, pues para este tipo de operaciones ordinarias del giro o tráfico la necesidad de autorización judicial y sus excepciones se contienen en dichos artículos 43 y 44.

             Además, añade, una interpretación diferente haría inviable la continuidad de la actividad empresarial de las empresas inmobiliarias en concurso,  pues obligaría siempre a pedir autorización judicial para cada venta de inmuebles hipotecados. (AFS)

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365. REDUCCION DE EMBARGO. CUOTA DE UN CONYUGE EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Resolución de 4 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se suspende el despacho de una reducción de embargo ordenada por mandamiento judicial.

            Supuesto: Una finca figura inscrita con carácter ganancial y practicada sobre ella una anotación de embargo. Ahora se presenta un mandamiento judicial por el que se ordena «la reducción del embargo trabado sobre la mitad ganancial propiedad de la exmujer (...) manteniendo el embargo respecto al 50 % de la ganancial propiedad de D. F. G. L.».

            El registrador considera que en tanto subsista la sociedad de gananciales no existen porciones indivisas de que cada uno sea titular, siendo la sociedad conyugal una comunidad germánica en la que cada uno de los cónyuges es titular de un derecho indeterminado sobre la totalidad de los bienes gananciales; y que además es imprescindible la firmeza del decreto.

            La Dirección confirma ambos defectos: Respecto al primero, la anotación de embargo sobre la cuota concreta perteneciente a uno de los cónyuges de un bien de naturaleza ganancial, ha sido reiteradamente rechazada por ser contraria a la naturaleza propia de la sociedad de gananciales, (vid., por todas, la R. de 17 de agosto de 2010); y aun cuando se acreditara alguna causa de disolución de la sociedad de gananciales, en tanto no está liquidada sólo cabrá sustituir el embargo sobre la total finca por el embargo de la cuota global que al cónyuge deudor corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 CC y 42 y 46.2.º LH, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (Art. 166.1, in fine RH) pero no sobre mitades o cuotas indivisas concretas del cónyuge o excónyuge deudor, pues precisamente, en tanto no se produzca esa liquidación, dichas mitades o cuotas indivisas no existen privativamente para ninguno de los titulares del patrimonio postganancial (vid. Resolución de 16 de enero de 2012).

            En cuanto al segundo defecto, considerando el art. 80 LH la reducción del inmueble o derecho anotados como supuestos de cancelación parcial, se justifica la plena vigencia del art. 524.4LEC con carácter general en relación a las sentencias, y del art. 174 último párrafo RH  respecto a las anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial, precisándose, en consecuencia, resolución judicial firme, por no admitir recurso alguno o por haber sido desestimado o haber expirado el plazo legal para promoverlo. (MN)

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366. LIQUIDACION Y EXTINCION DE SOCIEDAD CON UN ÚNICO ACREEDOR Y SIN HABER SOCIAL: NO ES POSIBLE SIN INSTAR EL CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 4 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que se resuelve no proceder a la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de liquidación y extinción.

            Ratifica en toda su amplitud, incorporando incluso nuevos argumentos, la R. 2 de Julio de 2012, según la cual es imposible inscribir la extinción de una sociedad con un único acreedor al que no se le puede satisfacer su crédito por falta de haber social, sin que previamente se inste el concurso de acreedores. (JAGV)

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367. ELEVACIÓN A PÚBLICO  DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA. Rs. 5 octubre  2012. DGRN. BOE de  2 noviembre  2012. Registro de la Propiedad de Marbella 3.

            Hechos: Se debate la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura, otorgada por el  Presidente de una Comunidad de Propietarios, con el acuerdo de la junta, en la que se ratifica y eleva a público un contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda (concretamente a club de playa), resultando que dicho local es elemento común de la Comunidad y va vinculado ob rem a las 22 viviendas que integran la urbanización. Además dicha Comunidad no tiene legalizado ningún libro de actas, no se indica si el acuerdo se obtuvo por unanimidad de propietarios (aunque el notario lo juzga suficiente para el otorgamiento) y tampoco se puede deducir la correspondencia de los asistentes a la junta con los titulares registrales.

            Registradora: Rechaza la inscripción, ya que la comunidad de propietarios no es la titular registral del local; al figurar inscrito el local como de titularidad ob rem de las viviendas, no es posible llevar a cabo actos dispositivos con independencia de las viviendas a que se vincula; al arrendarse sólo una parte de la finca se conculca el principio de especialidad; la superficie y linderos de la parte de finca arrendada no coinciden con los que figuran en el Registro ni con el Catastro; tampoco en el Registro consta declarada la edificación central, dos bares y piscina.

            Notario: Para el notario se trata de un acto de gestión y no de disposición; hay un acuerdo unánime de la junta de propietarios; es un bien en copropiedad, y el acto tiene naturaleza obligacional, por tanto basta la mayoría; no es preciso llevar a cabo una segregación para su inscripción.

            Dirección General: Desestima el recurso:

              ..-  El Real Dto 297/1996 admite la inscripción del arrendamiento con cierta flexibilidad, pero sólo respecto del principio de especialidad, no en cuanto al tracto sucesivo.

              ..- Actúa una Comunidad de Propietarios, pero respecto de elementos que son en parte privativos. Es cierto que sólo para actos de gravamen y disposición o desvinculación se exige consentimiento individualizado de los propietarios, y no parece lo debe ser para los actos de gestión, aunque es dudoso si es acto de administración al tratarse de un arrendamiento por 14 años.

              ..- La no legalización de los libros de la Comunidad supone una irregularidad formal para el representante de la misma.

              ..- Si bien no se precisa llevar a cabo una segregación para la inscripción del arrendamiento, si se exigen determinar los datos precisos para la identificación y descripción del local y en su caso la cuota en copropiedad que corresponda a la finca arrendada, si se tratara de una división horizontal y los gastos que correspondan al arrendatario.

            Nada de todo ello resulta de la escritura: no se concreta la descripción del inmueble, en cuanto a su ubicación, linderos, superficie, limitándose a una aportación de un documento catastral no coincidente, sin correcta descripción en la escritura. (JLN)

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368. AUSENCIA DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DEL NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR: NO PUEDE ESTIMARSE SUPLIDA POR LA RESEÑA QUE HACE EL NOTARIO AUTORIZANTE A FIN DE ACREDITAR LA REALIDAD Y VALIDEZ DE SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 5 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Montblanc, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la sociedad vendedora está representada por su administrador, aunque el cargo está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil.

            La registradora deniega la inscripción por falta de inscripción del cargo en el Registro Mercantil.

            La sociedad vendedora recurre y alega que la falta de inscripción no anula la validez de su representación, por lo que la venta es válida.

            La DGRN  comienza recordando su reciente doctrina de que el registrador está obligado de oficio  a consultar el Registro Mercantil para evitar recursos.

            Reconoce, no obstante, que la inscripción de los cargos sociales no es obligatoria y que no afecta a la validez de lo actuado por ellos ni es requisito previo para su inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, cuando los cargos no están inscritos en el Registro Mercantil, será necesario acreditar la existencia y legalidad de la representación alegada en el título inscribible y especificar todos los datos relativos al nombramiento para ser calificados por el registrador.

            En el presente caso considera que aunque la notaria autorizante reseña los datos de la escritura en la que consta el nombramiento del administrador no  detalla las circunstancias que permitan calificar la validez de dicho nombramiento por el registrador.

            En consecuencia desestima el recurso, pero en los términos de dicho razonamiento.

            Comentario.-  Desde el punto de vista formal el recurso, creo, debió de ser estimado porque, en definitiva, la DGRN no comparte el defecto alegado por la registradora (falta de inscripción), pues reconoce que la inscripción no es obligatoria y es claro que la competencia de la DGRN se circunscribe a decidir sobre el defecto alegado, no sobre defectos no alegados.

            En cuanto al fondo del asunto debería bastar el juicio de suficiencia notarial para determinar la existencia y legalidad de la representación alegada. No hay que olvidar que la acreditación de la existencia y validez del nombramiento del cargo de administrador queda dentro de la competencia notarial, ya que su juicio de suficiencia  se extiende no sólo a la representación voluntaria, sino también a la orgánica, según numerosas resoluciones de la propia DGRN, que ha interpretado así el conocido artículo 98 de la Ley 24/2001 sobre la representación.

            Por tanto si la notaria autorizante juzgó suficiente la representación del Administrador no inscrito lo hizo bajo su responsabilidad y competencia, valorando para ello la validez y existencia de las circunstancias del nombramiento, aunque no estuviera inscrito, que pudo y debió de examinar. La notaria autorizante, sin embargo, ni recurrió ni emitió el preceptivo informe en defensa de su juicio de suficiencia y de su competencia. (AFS)

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369. RESOLUCION JUDICIAL DE VENTA: PROCEDE CANCELACION Y NO ANOTACION PREVENTIVA. Resolución de 6 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Orihuela n.º 1 a practicar una rectificación del Registro.

            Supuesto: Por sentencia judicial se resuelve un contrato en ejercicio de la condición resolutoria, pero en el mandamiento que acompaña la sentencia dirigido al registrador se ordena la «anotación preventiva del dominio y la posesión» de una finca a favor del que vendió.

            El registrador canceló la inscripción de venta y las posteriores transmisiones cuyos titulares habían sido parte en el procedimiento.

            Ahora se presenta una instancia en la que, entendiendo que se ha producido un error de concepto, solicita que se anulen las operaciones realizadas y en su lugar se practique anotación preventiva.

            La Dirección entiende que no ha habido ningún error: la orden del juez ordenando el reflejo registral de una determinada situación jurídico-real ha de entenderse de acuerdo con el contenido registral que se ordena, siendo indiferente que se utilice una terminología en cierto modo confusa, pues lo relevante es el reflejo registral que corresponda, y en el presente caso, acordada la resolución de un contrato, los asientos a practicar son las cancelaciones correspondientes, en la forma en que ha procedido el registrador. Pero además aunque se entendiera que existe tal error, no podría calificarse de error material, por lo que de conformidad con los artículos 1.3.º y 40 LH, sería preciso consentimiento de todos los interesados, o sentencia judicial firme en la que, demandados todos los interesados, se ordenara la rectificación correspondiente. (MN)

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370. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. IDENTIDAD DE DENOMINACIONES: NO EXISTE ENTRE LAS DENOMINACIONES AYG ASESORES Y AGE ASESORES. Resolución de 6 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central I a reservar la denominación social AYG Asesores, SA.

            Hechos: Se deniega como denominación social la de «AYG Asesores, S.A.» por existir, a juicio del Registrador Mercantil Central una cuasi identidad o identidad sustancial con la denominación social ya existente de «AGE ASESORES SL.

            Se recurre alegando  que hay un término distintivo que es la letra “Y”, el cambio de posición de la letra “G”   y la existencia de la letra «E» en AGE Asesores que son suficientes para considerar como nueva la denominación AYG Asesores S.A. Tampoco se aprecia una semejanza fonética entre las mismas que pueda inducir a error.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación permitiendo la denominación discutida.

            Dice que “para la resolución del presente expediente debe partirse del valor y significación de la grafía «Y» que se integra en la denominación cuya reserva se pretende. En efecto, no siendo «AYG» un acrónimo de dos o más palabras que conformen la denominación sino la denominación misma, y no tratándose tampoco de una denominación compuesta, la grafía «Y» que separa la grafía «A» de la grafía «G» no puede ser considerada como conjunción copulativa de escasa significación sino como grafía no dotada de significado en sí y de valor puramente distintivo”.

            Por ello estima que entre ambas denominaciones existen “suficientes elementos diferenciadores gráficos y fonéticos como para considerar que no concurre la identidad vedada legalmente”.

            “En efecto, desde el punto de vista gráfico, sólo dos de las tres grafías que representan a las respectivas denominaciones coinciden, no siguiendo siquiera esta coincidencia un mismo orden, ya que en una de ellas existe intercalada una grafía diferente”.

            “Desde la perspectiva fonética, las denominaciones comparadas pueden ser expresadas bien como palabras en sí mismas consideradas, bien bajo la forma del deletreo. Si se pronuncia como palabra, la denominación «AYG» resulta ser un monosílabo compuesto por tres fonemas, a saber /a//i//j/, mientras que la denominación «AGE» es un bisílabo compuesto por los fonemas /a//j//e/; por otro lado, si se acude a la pronunciación por deletreo, la primera denominación de las comparadas se expresa como («A,I,GE») en tanto que la segunda se pronuncia («A,GE,E»)”.             Comentario: Nos parece acertada la resolución de la DG. Sólo en casos en que resulte comprometida de forma sustancial la identidad de dos denominaciones, debe proceder la denegación de las mismas. En el caso contemplado, y como de forma clara explica la DG, la diferencia gráfica y fonética de ambas denominaciones era más que suficiente para permitir la expedición de la certificación y ello pese a que en el primer golpe de vista parezcan muy semejantes ambas denominaciones. (JAGV)

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371. EXPROPIACION FORZOSA. Resolución de 8 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir la expropiación forzosa de una finca.

            Supuesto: Se debate sobre la posibilidad de inscribir la expropiación forzosa de una finca, cuando en el momento de presentar en el Registro de la Propiedad los documentos correspondientes a la expropiación la titularidad registral de derechos sobre dicha finca corresponde a personas que no han intervenido en el procedimiento y que adquirieron después de la fecha de expedición de los documentos calificados.

            Además, nada consta en el Registro de la Propiedad sobre el inicio o existencia del expediente expropiatorio.

            El registrador rechaza inscribir la expropiación y la DGRN confirma su calificación.

            En cambio, revoca el defecto relativo a la falta de descripción del resto de finca matriz de la que se segrega la porción expropiada, diciendo la DGRN que "tampoco puede desconocerse el trato favorable que para la inscripción en el Registro se dispensa al título expropiatorio (cfr. artículo 32.6.a del Reglamento Hipotecario, según el cual, «Los asientos contendrán las circunstancias prevenidas para la inscripción en la legislación hipotecaria y las necesarias según la legislación especial. Si no pudiera hacerse constar alguna circunstancia se expresará así́ en el título, y, en su caso, en la inscripción" (JDR)

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372. EJECUCION HIPOTECARIA SIENDO EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN POSTERIOR AL CONCURSO DEL DEUDOR PERO LA SUBASTA ANTERIOR. Resolución de 8 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Javier n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y de un mandamiento de cancelación de cargas recaído en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Cuestión previa, procedimental: Señala la DGRN que “una vez notificada la calificación comienza a correr el cómputo del plazo de un mes para interponer el recurso. Si durante este plazo el interesado pretende subsanar las deficiencias señaladas en la nota y para ello aporta nueva documentación o subsana la presentada no por ello deja de correr el plazo para impugnar el contenido de la calificación. De este modo si, aportada nueva documentación o subsanada la ya presentada lo es en términos que no satisfacen al registrador que calificó en su momento y el interesado decide recurrir, es preciso que lo haga tempestivamente, antes de que se agote el plazo de un mes desde que se le notificó la calificación negativa. En caso de que el mes haya transcurrido su derecho de impugnación habrá caducado y la presentación de recurso será intempestiva por lo que deberá ser objeto de rechazo.”

            Y en cuanto al fondo del recurso, se plantea si puede tener acceso al Registro de la Propiedad sin intervención del Juez de lo Mercantil un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas derivado de un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se produce la circunstancia de que el deudor se encuentra en situación de concurso y el decreto de adjudicación es posterior a la fecha de declaración del concurso si bien la subasta se celebró con anterioridad.

            La DGRN confirma la calificación negativa del registrador, conforme al art 56 de la ley concursal. Ha de acreditarse mediante declaración del Juez del Concurso que el bien ejecutado no está afecto y no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La mera celebración de la subasta no pone fin al procedimiento de ejecución. Sólo cuando quede acreditado debidamente que el decreto de adjudicación se llevó a cabo en fecha anterior al auto de declaración del concurso puede afirmarse que el testimonio correspondiente puede acceder a los libros del Registro como acto anterior al concurso aunque conste inscrita o anotada su declaración. (JDR)

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373. LIQUIDACION DE GANANCIALES. ART. 1354. DETERMINACION DE CUOTAS. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Resolución de 9 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ceuta, por la que acuerda no practicar la inscripción de una sentencia judicial dictada en procedimiento de liquidación de gananciales.

            Hechos: Una sentencia dictada en procedimiento de liquidación de gananciales  declara que un determinado bien tiene el carácter de  en parte ganancial y en parte privativo, pero no se especifica la proporción, y así se presenta a inscripción. En el Registro de la Propiedad consta el bien como privativo del marido por haberlo adquirido en estado de soltero.

            El registrador suspende la inscripción por falta de determinación de las cuotas del derecho inscribible.

            La recurrente solicita  que se inscriba la sentencia tal como está  alegando que se acreditará en un momento posterior la proporción o cuota de dichos derechos, o en su defecto sugiere que la calcule el Registrador con arreglo a unos datos que se aportan.

            La DGRN  confirma la nota por aplicación del principio de especialidad, pues la cuota o proporción, es una de las circunstancias esenciales que tienen que constar en el título y quedar fijada de forma indubitada, sin que el Registrador pueda suplir su falta. (AFS)

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374. ANOTACION DE DEMANDA DE ANULACIÓN DE UN EXCESO DE CABIDA: HAY QUE DEMANDAR A LOS TITULARES POSTERIORES. Resolución de 9 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

            Supuesto: Se solicita anotación de demanda de propiedad sobre una parte de finca que la demandante estima se ha incorporado a otra de la demandada, inscribiéndose como un exceso de cabida.

            La registradora atribuye dos defectos: la falta de expresión de las circunstancias personales de la demandante, así como el no haber sido demandados los titulares de asientos posteriores que podrían verse afectados.

            La Dirección confirma ambos defectos: respecto al primero el art. 166 RH señala que las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en general para estas, y por remisión, conforme al art. 51.9.b), cuando se trata de inscripciones o anotaciones a favor de personas jurídicas, deberá consignarse entre otros datos el NIF. Y conforme al párrafo 12 del mismo art. 166 si se trata de anotaciones a cuyos titulares pueda resultar obligado que el Registrador haga comunicaciones, habrán de expresar, además de las circunstancias de identidad, el domicilio con las circunstancias que lo concreten, si consta en el título.

            Respecto al segundo el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. En este supuesto, el titular registral afectado por la acción interpuesta, esto es, el propietario, ha sido debidamente demandado y podría pensarse que no haría falta la intervención de los titulares de derechos posteriores ya que no debería afectarles el procedimiento, pero tratándose de la rectificación de la descripción de la finca y de la cancelación de la inscripción de exceso de cabida, la pretensión de cancelación parcial de la inscripción afecta plenamente a los titulares de las inscripciones posteriores, pues de prosperar la demanda, se procedería a la rectificación de la descripción de la finca, y tales derechos posteriores pasarían a recaer sobre una finca distinta en la realidad física de la que proclama el Registro. (MN)

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375. TRANSFORMACION S. A. EN S. L.: EL PATRIMONIO HA DE CUBRIR EL CAPITAL SOCIAL. EN UN AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEBE CONSTAR LA FECHA DE ÉSTOS. Resolución de 9 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VII de Barcelona, que rechaza la inscripción de determinados particulares de una escritura de formalización de acuerdos sociales de transformación societaria, constitución de sociedad de responsabilidad limitada y aumento de capital social.

            Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada en la que, si bien se manifiesta que el patrimonio cubre el capital social, del balance incorporado a la escritura resulta lo contrario, pues los fondos propios de la sociedad son negativos. Por otra parte, como acuerdo complementario, existe un aumento de capital por compensación de créditos cuyas fechas no constan.

            La registradora, entre otros defectos no recurridos o aceptados en su informe, suspende la inscripción por los dos motivos antes señalados.

            El interesado recurre alegando, en cuanto al primer defecto, que el único acreedor es uno de los socios y que como acuerdo complementario de la transformación se adopta el acuerdo de aumento del capital por compensación de créditos lo que hace que el balance, después de dicho acuerdo, cumpla el requisito exigido legalmente de que el patrimonio cubra el capital social y por consiguiente este esté totalmente desembolsado. En cuanto al segundo defecto alega que todos los ingresos del socio efectuados a lo largo de varios años han sido refundidos y por tanto su fecha será la del balance, es decir que se diluye su carácter individual, para convertirse en un saldo deudor de la sociedad para con el socio, vencido, líquido y exigible.

            La notaria autorizante emite su informe insistiendo en los argumentos del recurrente.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

            El primero por estimar que la exigencia reglamentaria de que el patrimonio cubra el capital social, a la vista de la regulación de la Ley 3/2009, “no puede reputarse contra legem toda vez que el principio del íntegro desembolso del capital social rige para todas las sociedades de capital, limitadas incluidas”.

            Añade que “hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros etc.,…).

            Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma”.

            En cuanto a la omisión de la fecha en que fueron contraídos los créditos reitera su doctrina de la absoluta necesidad de dicha fecha pues si “sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación” y por tanto  “las fechas relevantes de los créditos a compensar en la subsiguiente capitalización son las fechas de las correspondientes remesas cuyo saldo luce en el pasivo”.

            Comentario: Interesante resolución en que se aborda y soluciona al problema de la contradicción existente - que se ve en muchas escrituras de transformación de sociedad anónima en limitada-, entre la manifestación contenida en la escritura de que el patrimonio cubre el capital social, y lo que resulta del balance que, también aprobado por la junta general, se une a la escritura de transformación. Se trata de una contradicción que debe impedir en todo caso la inscripción de la transformación pues la exigencia del íntegro desembolso del capital social en la sociedad limitada así lo impone. A sensu contrario parece que si se omite dicha declaración, que hoy día sólo la exige el RRM, pero del balance incorporado a la escritura resulta que el patrimonio de la sociedad cubre el capital social, procederá el despacho de la escritura, pues el cumplimiento del requisito exigido legalmente queda cumplido en el entorno escriturario.

            Lo que ocurre en el supuesto de la resolución es que el problema de que el patrimonio no cubra el capital social parece que ha desaparecido en virtud del aumento de capital por compensación de créditos que se acuerda en la misma junta y se ejecuta en la misma escritura. Desde este punto de vista parece excesivamente rígida la postura de la DG que obligaría a invertir el orden de los acuerdos pero que en esencia serían los mismos, es decir aumentar primero el capital por compensación de créditos y a continuación acordar la transformación y aprobar el balance en consideración a la nueva situación patrimonial de la sociedad tras el aumento. Por razones de economía creemos que si bien el defecto existía, ese defecto queda subsanado en la propia escritura y quizás lo único que pudiera ser exigible en estos casos, siendo muy estrictos, es que se aprobara otro balance después de la compensación de créditos, aunque ésta se haga tras la transformación. A estos efectos debe tenerse en cuenta que el cambiar el orden de los acuerdos para nada afecta a los requisitos del aumento de capital por compensación de créditos, pues en virtud del art. 17.2 de la Ley 3/2009 “cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social”. En definitiva creemos que el caso plantado es un supuesto claro de aplicación del art. 10.2 de la Ley 3/2009 cuando dice que “el acuerdo deberá incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación, con las modificaciones que en su caso resulten procedentes”. Por ello quizás lo más adecuado hubiera sido, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, revocar el defecto alegado.

            También es interesante la resolución en cuanto a uno de los defectos señalados en su nota por la registradora y del que desiste en su informe. El defecto exigía la publicidad del art. 14 de la Ley 3/2009 en relación exclusivamente a los acreedores, pues el acuerdo había sido en junta universal y por unanimidad. Pero la registradora a la vista de las alegaciones del recurrente de que el único acreedor, como resulta del balance, es uno de los socios, desiste de dicho defecto. Por tanto vemos que pese al art. 14 de la Ley 3/2009, y pese a que la aplicabilidad de dicho precepto ha sido confirmada por la DG aunque se trate de junta universal, creemos que no será exigible su cumplimiento cuando del balance no resulte la existencia de acreedores o cuando el único pasivo que exista sean las deudas con socios o administradores presentes en la junta. (JAGV)

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376. CONSTANCIA POR NOTA MARGINAL DEL PAGO DE LA DEUDA HIPOTECARIA MEDIANTE MANDAMIENTO EN PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO EN EL QUE LA ENTIDAD ACREEDORA NO HA SIDO PARTE. Resolución de 10 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pontedeume, por la que se suspende la práctica de nota marginal en la inscripción de una hipoteca para que se haga constar que la deuda garantizada por las fincas hipotecadas está íntegramente satisfecha o contablemente cancelada.

           Supuesto: Se plantea si se puede hacer constar por nota marginal a la hipoteca que la deuda garantizada por dichas hipotecas ha sido íntegramente satisfecha o contablemente cancelada, mediante un mandamiento del Juzgado en un procedimiento de divorcio, en el que concurren las circunstancias siguientes: la entidad acreedora no ha sido parte del procedimiento, aunque en el escrito de recurso se señala que había sido oficiada para que manifestase respecto de la cancelación contable del préstamo; pero sin que esto último se menciones en el mandamiento.

            La Dirección confirma la nota: el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. En este caso tratándose de practicar un asiento en el que habría de hacerse constar el pago del préstamo garantizado con la hipoteca inscrita, resulta evidente la necesaria intervención del titular registral: esto es, el acreedor hipotecario titular de la hipoteca debió intervenir en suficiente forma, sin que pueda tenerse en cuenta, dado los estrechos límites del recurso, manifestaciones hechas en el escrito de recurso que no se pusieron a disposición de la registradora en el momento de la calificación. (MN)

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D*377. JUNTA GENERAL: FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. WEB CORPORATIVA: SUS REQUISITOS. INFORME DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. ORDEN DEL DÍA. Resolución de 10 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha entidad.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una junta general no universal, es decir convocada, en la que, según el orden del día de la junta, se adaptan los estatutos al RDL 1/2010, reduciendo al mismo tiempo el capital social por redenominación con creación de reserva indisponible, y modificando el artículo relativo a la convocatoria de la junta estableciendo que esta se hará por la web de la sociedad, indicando la concreta dirección de esta web.

            Dicha escritura es calificada con los tres siguientes defectos:

            1º. La convocatoria, que se había realizado en la web de la sociedad, a juicio del registrador no está correctamente realizada pues dicha web no constaba inscrita ni publicada y por tanto no tiene efectos jurídicos.

            2º. No existe transcripción literal de la propuesta de modificación, ni consta que ha sido emitido el informe sobre la modificación propuesta y su fecha.

            3º. Los acuerdos relativos a la creación de la web de la sociedad y a la reducción del capital social no constaban de forma expresa en el orden del día de la junta.

            Se recurre por los interesados.

            Doctrina: la DG, en una interesante y extensa resolución, confirma los tres indicados defectos.

            El primero porque la web, para la debida protección a los socios y aunque la junta era anterior al nuevo art. 11 bis de la Ley 1/2012, debe constar en la hoja abierta a la sociedad.

            El segundo porque si bien existe un documento incorporado al acta notarial de la junta como informe, este no lleva fecha ni firma y es en parte contradictorio con la convocatoria y los acuerdos adoptados.

            Y el tercero porque en un orden del día que sólo expresa adaptación y modificación de estatutos es obvio que no pueden entenderse comprendido la creación de una web corporativa y muchos menos una reducción del capital social aunque sea por redenominación.

            Comentario: Importantísima y clara resolución de nuestra DG, no sólo por el fallo en sí, que era totalmente previsible, sino porque a través de sus extensos fundamentos de derecho nos traza las líneas maestras para interpretar el nuevo artículo 11 bis de la LSC, dando pautas para la constancia de la web corporativa en el Registro Mercantil.

            Sobre las cuestiones planteadas por el recurso, el Centro Directivo hace las siguientes declaraciones.

            1ª. No es posible convocar junta general de una sociedad por la web corporativa, si la misma no consta inscrita y ello desde el RDL 13/2010, también bajo el imperio de la Ley 25/2011 y por supuesto tras la Ley 1/2012 que da nueva redacción al artículo 11 bis y 173 de la LSC.

            2ª. Si la web no consta publicada en la hoja de la sociedad, queda menoscabado el derecho del socio a saber cómo va a ser convocado y ello no puede ser suplido por la certificación de una empresa de certificación, ni tampoco por el hecho de que el notario  testimoniara el contenido que la página web tenía el mismo día de la celebración de la reunión.

            3ª. La web corporativa debe contener los datos de inscripción de la sociedad y los demás exigidos en el art. 24 del Ccom, es decir su forma jurídica y su domicilio. Esta exigencia se basa en el art. 5 de la Directiva 2009/101/CEE de 16 de Septiembre (codificación de la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros).

            4ª. La información de la web debe estar actualizada mediante conexión por hipervínculo con las base de datos del Registro Mercantil. Esta exigencia se fundamenta en la orden ECO/3722/2003 de 26 de diciembre y en la Circular 1/2004 de la CNMV, dictadas para las sociedad cotizadas.

            5ª. La creación de la web corporativa es competencia de la junta general, pero la designación de la concreta dirección URL de la misma, puede ser realizada por el órgano de administración. Dada la trascendencia del acuerdo, en nuestra opinión, si el acuerdo de la junta no designa la dirección de la web, sino que delega dicha función en los administradores, dicha delegación debe señalar el plazo en que deben hacerlo los administradores en evitación de que el acuerdo de la junta quede a su libre albedrío. Así además parece deducirse del art. 297 de la LSC que para la delegación, en cualquiera de sus modalidades, en los administradores del aumento del capital social señala siempre un plazo máximo para hacer uso de esa delegación.

            6ª. No es posible inscribir ni convocar junta en web corporativa sin una previa modificación estatutaria de la cláusula relativa a forma de convocatoria si los estatutos expresan que se convocará la junta mediante comunicación individual a los socios.

            7ª. Si la web se hace constar en estatutos, los requisitos exigibles serán los relativos a esa modificación estatutaria.

            8ª. Sin perjuicio de que si no es junta universal conste en el orden del día, el acuerdo de modificación de estatutos vale como acuerdo de creación. Es decir que no es necesario expresar de forma expresa que se crea la web de la sociedad, sino que basta con la modificación del artículo pertinente. Digna de alabanza es la flexibilidad que la DG muestra en este aspecto.

            9ª. No es posible convocar en la web corporativa aunque esa posibilidad tenga el debido respaldo estatutario y legal, si no hubiere precedido la creación y publicidad legal de la web corporativa.

            10ª. El hecho de que los estatutos se remitan simplemente a la ley en materia de convocatoria no evita el acuerdo previo de la junta general sobre la creación de la web corporativa conforme al art. 11 bis de la LSC.

            11ª. El sistema de la Ley 25/2011 de notificación de la web a todos los socios era defectuoso porque olvidaba calamitosamente el interés de terceros toda vez que al permitirse no publicar legalmente la existencia de web corporativa en el Registro se admitían convocatorias válidas en la dirección notificada a todos los socios pero eventualmente desconocida por terceros; terceros que sí están legitimados para impugnar acuerdos sociales ex arts. 206.1 LSC. Añade la DG que “afortunadamente, esta mala regulación queda despejada en el sistema vigente en que se establece con toda claridad la conexión entre el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital y el artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital de suerte que debe entenderse que la convocatoria en la web es posible si y sólo si en ese momento se ha cumplido con los requisitos legales de inscripción en la hoja de la sociedad y de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»”. No obstante, estos razonamientos no son aplicables cuando la convocatoria se hace en forma totalmente privada como es el caso del punto 2 del art. 173 de la LSC. Quizás lo que quiere dar a entender la DG con este razonamiento es que las webs en ningún caso, en cuanto a las convocatorias, debe ser de acceso restringido a los socios.

            12ª. La inscripción en el Registro exige tanto el acuerdo de la junta, como la designación de la concreta dirección de la web corporativa. El título hábil, si no hay modificación de estatutos, será la certificación del órgano de administración.

            13ª. El registrador en su calificación debe comprobar la existencia y vigente localización de la web corporativa.

            14ª. Si bien la jurisprudencia del TS en materia de claridad del orden del día no ha seguido una línea uniforme, adoptando sus decisiones según las circunstancias del caso, parece claro que el acuerdo de creación de la web y de reducción del capital social debían constar de forma expresa en el orden del día (cita la DG multitud de sentencias del TS en que se recoge su doctrina sobre esta cuestión y que pueden solucionar los problemas que se plantean en casos similares. Se recomienda su lectura). La DG se apoya en este caso en que difícilmente un socio, ante el orden del día de adaptación se estatutos, podía imaginarse que se iba a  crear la web de la sociedad y a que la redenominación del capital no sólo puede hacerse por reducción sino también por aumento y en ambos casos en sus distintas modalidades. (JAGV)

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378. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. Resolución de 15 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ibiza n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación de obra antigua finalizada y división en régimen de propiedad horizontal tumbada.

            Hechos: Se otorga una escritura pública en la que una finca con dos edificaciones, situada en Baleares, previa ampliación de la obra nueva de una de ellas, se divide horizontalmente de forma tumbada formándose dos elementos privativos, que son las dos edificaciones, a las que se les asigna respectivamente el uso exclusivo de una determinada zona de terreno perfectamente delimitada con normas complementarias en los Estatutos. Queda también una zona de terreno como elemento común.

            El registrador inscribe la ampliación de obra nueva y la división horizontal, pero suspende la asignación del uso exclusivo por entender que estamos ante un acto urbanístico de división de terrenos que necesita de Licencia Municipal. De su nota resulta que identifica la propiedad horizontal tumbada con los complejos inmobiliarios privados citados en el artículo 24 LPH.

            La recurrente y el  notario argumentan  que no se trata de ningún complejo inmobiliario privado, sino de una propiedad horizontal ordinaria, si bien tumbada, y que no estamos ante una parcelación, pues el derecho de uso no es equiparable al de propiedad, y  la finca sigue manteniendo su unidad, ya que no se altera su forma, ni su superficie ni sus linderos.

            La DGRN  examina la cuestión y sienta los siguientes criterios siguiendo los precedentes de un caso muy similar en territorio balear, resuelto en la Resolución de  3 de Abril de 2012:

            La normativa autonómica es la competente para determinar la necesidad o no de licencia urbanística.

            La normativa estatal es la competente para regular el acceso al Registro de la Propiedad y por tanto para determinar si es necesario o no acreditar la licencia  exigida por la legislación autonómica, a efectos de la inscripción en el  Registro de la Propiedad.

            En el presente caso la DGRN confirma la nota del registrador y concluye que la legislación balear no exige licencia para la división horizontal tumbada, pero que la asignación de uso exclusivo de terreno a los elementos privativos SI necesita de licencia, según dicha normativa, por ser equivalente a la división de terrenos  tal como lo interpreta la jurisprudencia de la propia DGRN y se desprende de la vigente Ley del Suelo. Por otro lado, la legislación estatal exige la acreditación de este tipo de licencias de división de terrenos para el acceso al Registro de la Propiedad. (AFS)

            Ver sobre este tema las Resoluciones de 18 de julio de 1996, 12 de febrero de 2001 y 12 de abril, 14 de mayo y 24 de agosto de 2011.

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379. EMBARGO DE UN DERECHO DE CRÉDITO QUE TIENE EL EMBARGADO CONTRA UNA TERCERA PERSONA. Resolución de 15 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrox a la anotación de un mandamiento de embargo.

            Supuesto: Se vende una finca con precio aplazado, produciéndose distintos impagos del precio. En el procedimiento judicial objeto del mandamiento se ordena el embargo sobre los bienes siguientes:

               a) El derecho crediticio que tiene la embargada contra la compradora y actual titular registral de una finca.      b) Los pagos que tenga que hacer tal titular registral al embargado.

            El registrador deniega la anotación por recaer sobre un derecho de crédito. La recurrente impugna la calificación.

            La DGRN desestima el recurso pues “Es esencial, para su inscripción en el Registro que lo que se embargue sea un derecho real que recaiga sobre un bien inmueble, y en el presente supuesto ni existe derecho real ni grava inmueble alguno.”  (JDR)

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380. ESTATUTOS DE SL.: NO ES INSCRIBIBLE LA CLAUSULA POR LA QUE EL QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN SE BASARÁ EN EL NÚMERO DE VOCALES CON CARGO VIGENTE. Resolución de 15 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil X de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de determinados particulares de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Compleja resolución que trata de determinar si es inscribible una cláusula estatutaria en una sociedad limitada que determina que “el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente”. En concreto los estatutos establecían que “para determinar el quórum (de constitución) sólo se computarán los consejeros en ejercicio, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa”.

            El registrador suspende la inscripción pues mantiene que la válida constitución del consejo debe referirse al número de vocales determinados por los estatutos o por el acuerdo de Junta correspondiente en caso de que aquellos se limiten a fijar un máximo y un mínimo.

            Por el contrario el notario recurrente estima que la válida constitución del consejo debe referirse al número de vocales con cargo vigente pues los consejeros en su caso cesados no son ausentes sino inexistentes.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Para ello parte de que la “doctrina de este Centro Directivo viene presidida por la idea central de preservar en la medida de lo posible la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución: por eso se ha afirmado que la existencia de vacantes no puede impedir la inscripción de nombramiento de un cargo si aquella circunstancia no impide el funcionamiento del órgano” y a ello “se une la mayor flexibilidad que el ordenamiento tradicionalmente ha reconocido” en la regulación del consejo de las sociedades limitadas.

            Ahora bien como resulta de una interpretación lógica del art. 247.1 de la LSC “la válida constitución del consejo exige la presencia de vocales que constituyan una mayoría, mayoría que sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.

            Añade que “de entenderse como propone el recurrente (cualquiera que sea el número de vocales con cargo vigente) el consejo podría reunirse válidamente incluso en el supuesto extremo de que sólo un vocal permaneciese vigente en su cargo. Es obvio que una situación semejante implica una desnaturalización completa de la regulación del consejo de administración que no puede quedar amparada por el principio de autonomía de la voluntad”.

            Comentario: Pese a su aparente sencillez la resolución, como apuntaba la DG, envuelve un problema cuya resolución, en un sentido u otro, es de una gran trascendencia.

            Aunque aparentemente la tesis notarial no carecía de lógica, pues las vacantes en principio no debieran tenerse en cuenta para la constitución del consejo, siempre que este pudiera tomar acuerdos válidos, lo que no decía la cláusula debatida. su admisión pudiera llevar a resultados no queridos por el legislador y que desnaturalizaran la propia esencia del consejo.

            En definitiva la doctrina de la DG es clara: Para la válida constitución del consejo de una sociedad limitada siempre deben concurrir la mayoría de los consejeros nombrados efectivamente por la junta general y ello aunque por el transcurso del tiempo o por los diversos avatares que sufra el propio consejo, existan vacantes dentro del mismo, sin estar previstos sustitutos y sin que la junta haya procedido a su sustitución. (JAGV)

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381. CONVENIO REGULADOR. RECTIFICACION ERROR DE CONCEPTO. Resolución de 16 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, a la inscripción de una adjudicación de finca como consecuencia de un convenio regulador.

            En un convenio regulador formalizado en escritura otorgada en Alemania, se adjudica al marido “el piso en propiedad sito en España e inscrito exclusivamente a su nombre”. Del Registro resulta que es un piso en régimen de propiedad horizontal cuya primera inscripción que abre el folio figura practicada a nombre de ambos cónyuges por mitad. Sin embargo en la inscripción extensa de declaración en propiedad horizontal y en la anterior de compra de participación indivisa en el solar, figura como adquirente y titular exclusivamente el marido.

            El registrador considera que debe consentir la esposa ya que si bien ella aceptó la adjudicación, fue por entender que el piso era propiedad exclusiva del marido, cuando figura inscrita una mitad a favor de ella.

            La Dirección confirma el defecto, pero advierte que es muy posible la existencia de un error de concepto puesto que en las inscripciones de adquisición del solar y en la extensa de propiedad horizontal si figura inscrito a nombre del esposo. Y en relación con este error, es cierto que, en principio, será necesario el consentimiento de la esposa, pero de acuerdo con la doctrina de la propia Dirección (RR de 5 de mayo de 1978; 6 de noviembre de 1980; 10 de septiembre de 2004; 13 de septiembre de 2005; 19 de junio de 2010, y 29 de febrero de 2012) cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, no es necesaria la aplicación del art. 40.d) LH y bastaría la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido, para rectificarlo, es decir, mediante la aportación de las escrituras de adquisición del solar y de declaración en régimen de propiedad horizontal, se acreditaría que el marido es el único dueño del piso en cuestión. (MN)

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382. NOTIFICACIÓN DEL ART. 111 DEL RRM: ES POSIBLE HACERLA A UN APODERADO DEL ADMINISTRADOR CESADO. NO HAY CONFLICTO DE INTERESES SI EL APODERADO QUE RECIBE LA NOTIFICACIÓN ES UNO DE LOS NUEVOS ADMINISTRADORES. Resolución de 16 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Sevilla, a la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de cese de consejo y nombramiento de dos administradores mancomunados.

            Dicha escritura plantea dos problemas que resuelve esta resolución:

            Uno, si la notificación al administrador cesado a los efectos del art. 111 del RRM puede hacerse a un apoderado del mismo, y dos, si existe conflicto de intereses con la persona nombrada administrador, dado que es ella misma la que recibe la notificación como apoderada.

            Para el registrador la notificación es un acto personalísimo y por tanto no puede recibirse por un apoderado y por otra parte existe un claro conflicto de intereses pues la persona que recibe la notificación como apoderado es a su vez uno de los nuevos administradores mancomunados que elevan a público los acuerdos sociales.

            Para el notario la notificación no es para nada un acto personalísimo que deba recibir el cesado por sí mismo y en cuanto al conflicto de intereses, aunque nada se dijo en la escritura, ahora en el escrito del recurso manifiesta que estaba expresamente salvado en la escritura de apoderamiento.

            Doctrina: La DG revoca ambos defectos.

            La DG, en relación a los problemas planteados y de forma bastante exhaustiva, hace las siguientes interesantes declaraciones:

            1ª. La finalidad del art. 111 del RRM se centra en evitar la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo.

            2ª. La notificación, como resulta del precepto, puede hacerse en la forma establecida en el art. 202 del RN. De aquí resulta que dicha notificación en ningún caso tiene porqué ser hecha de forma personal al notificado sino que se permite que se haga a «cualquier persona que se encuentre en el lugar designado», e incluso al portero del edificio.

            3ª Mayor seguridad jurídica se consigue, que es lo que pretende el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo la notificación o dándose por notificado un apoderado de la persona a la que debe hacerse la notificación que utilizando el sistema previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial.

            4ª. Si la notificación se hace por correo certificado y ésta llega a su destino, prescindiendo de cuál sea la persona que materialmente reciba la carta, la notificación se tiene por realizada y la inscripción del nuevo nombramiento puede practicarse.

            5ª. Se haga por tanto de una u otra forma la notificación, no es imprescindible que ésta llegue físicamente a la persona del notificado o destinatario.

            6ª. Para configurar como defecto un posible conflicto de intereses, al menos en el ámbito mercantil, debe especificarse dónde reside ese conflicto de intereses, y cuáles son los elementos determinantes o configuradores de su existencia.

            7ª. En el supuesto de la resolución el administrador mancomunado, en unión del otro nombrado,  se limita a elevar a público determinados acuerdos de la junta general. Su actuación por tanto se limita a dar forma legal e inscribible a un acuerdo de la junta general de la sociedad

            8ª. Sus intereses son más bien coincidentes pues ambas partes ejecutan un acuerdo de la junta general de la sociedad.

            9ª. La razón de ser del artículo 111 no está en la protección de los intereses particulares del anterior titular de la facultad certificante, sino en el interés de la seguridad del tráfico evitando que tengan acceso al Registro certificaciones que pudieran ser falsas o erróneas.

            10ª. No obstante lo dicho, en algunos supuestos muy específicos, como el caso de que el cargo de administrador según estatutos fuera retribuido, quizás pudiera darse un posible conflicto de intereses particulares, conflicto que pudiera afectar a la objetiva situación de imparcialidad del apoderado y, por tanto, invalidar su actuación en tales condiciones.

            11ª. En el caso concreto “no existe una situación de conflicto de intereses entre el administrador que certifica y que también se da por notificado en representación del anterior titular con facultad certificante, pues la declaración de voluntad emitida por el primero en su doble concepto, va dirigida al mismo fin que es la ejecución del acuerdo de la junta sin que se pueda hablar de la posible existencia de perjuicios patrimoniales o de otra índole para el poderdante”.

            Comentario: El Centro Directivo en esta interesante resolución completa su doctrina sobre la interpretación que deba darse al art. 111 del RRM y al propio tiempo se muestra, como ya lo había hecho en otras resoluciones, contraria a la estimación  de la existencia de conflicto de intereses en el ámbito societario.

            Dos cuestiones a mi juicio, deben quedar claras de esta resolución: una que la notificación del 111 es evidente que puede hacerse a un apoderado y dos, que para estimar que existe conflicto de intereses en el ámbito societario es necesario, desde el punto de vista registral, que ese posible conflicto sea claro y evidente y que se ponga de manifiesto al calificar el documento. Es decir no bata con decir que hay posible conflicto de intereses, sino que debe concretarse y especificarse cuáles son los datos concretos que nos permiten rechazar la inscripción de un documento sobre dicha base. (JAGV)

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383. CERTIFICACIÓN CATASTRAL EN EXPEDIENTE DE DOMINIO: NO ES PRECISA IDENTIDAD DEL TITULAR. Resolución de 16 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Nájera, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación de fincas.

            Se plantea en un expediente de dominio para inmatricular si la certificación catastral necesaria para inmatricular puede estar a nombre de persona distinta del promoviente.

            La Dirección admite el recurso y revoca la nota. Señala que la cuestión es si la norma del art.298 RH según la cual la finca debe estar catastrada a favor del transmitente o del adquirente es exigible igualmente cuando la vía inmatriculadora es el expediente de dominio. Entiende el Centro que la certificación catastral debe formar parte del expediente judicial pero eso no quiere decir que la titularidad de la finca a inmatricular no puedan ser cuestionados por otros medios de prueba y que así lo declare el juez que lo conozca: la presunción de certeza contenida en el art. 3.3 del RDLeg 1/2004, de 5 de marzo, TR de la Ley del Catastro, decae frente a prueba en contrario como el propio precepto reconoce. Así el mandato contenido en el art. 53.7 de la Ley 13/1996 es aplicable a todo medio inmatriculador incluido el expediente de dominio (R de 5 de octubre de 2004 y muchas otras posteriores), pero la plena coincidencia se limita a la descripción de la finca y no a las titularidades catastrales, como resulta de la literalidad del precepto (R de 16 de diciembre de 2010). En cambio el mandato que contiene el artículo 298.2.2º RH relativo a la coincidencia de la titularidad del transmitente o adquirente no es extrapolable al supuesto de inmatriculación de fincas por expediente de dominio, no sólo porque la Ley no lo exija, sino porque es un procedimiento inmatriculador distinto y distintas son las exigencias que el ordenamiento prevé para unos y otros (R 2 de octubre de 2008).

            En definitiva, en el expediente de dominio en el que los trámites, notificaciones, publicaciones, intervención del Ministerio Fiscal, pruebas y decisión judicial, ofrecen mayores garantías que a la inmatriculación del art.205, no puede añadirse una exigencia de coincidencia con la titularidad catastral prevista para este último medio inmatriculador que no resulta de la regulación del expediente de dominio.(MN)

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384. PROPIEDAD HORIZONTAL: DERECHO EXCLUSIVO DE USO DE UN ELEMENTO COMUN. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santander n.º 4, a la inscripción de un testimonio de auto por el que se homologa una transacción judicial.

            Hechos: Se pretende la inscripción de un documento judicial en el que la Comunidad de Propietarios de un edificio cede el uso y disfrute de un elemento común situado bajo cubierta, que se describe adecuadamente. El edificio no está constituido formalmente en propiedad horizontal, pues su primera inscripción es de 1863 y nunca se adaptó a la Ley de Propiedad Horizontal.

            El registrador suspende la inscripción y señala como defecto que dicho elemento común no aparece descrito en el Registro.

            El recurrente alega que no es necesaria dicha descripción, pues es un elemento común y no hay duda de su existencia.

            La DGRN revoca la calificación pues los elementos comunes no precisan de descripción individualizada en el Registro ya que son todos aquellos que no son elementos privativos, que sí han de constar  descritos.

            En el presente caso hay una dificultad adicional pues ni siquiera los elementos privativos están descritos adecuadamente en el Registro. Ello es así porque el edificio nunca se adaptó a la LPH, ya que el otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal es una posibilidad, pero no una exigencia, según la legislación transitoria de la LPH. Lo anterior no es obstáculo para considerar que en el presente caso hay una situación fáctica de horizontalidad y que son aplicables los razonamientos anteriores igual que si se hubiera constituido formalmente en propiedad horizontal. (AFS)

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385. COMPRAVENTA. DACIÓN EN PAGO. CAUSA DEL CONTRATO. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Roses n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            A) Hechos: Se presenta una escritura de compraventa en la que el vendedor (previamente y en documento privado) había cedido su derecho a cobrar el precio a un 3º, que a su vez es también deudor del comprador. En la escritura comparecen los 3 interesados reconociendo todos los hechos. En la reseña de los medios de pago se hace constar  que  la obligación de pago del precio de la venta queda extinguida por compensación de créditos.

            B) La registradora califica negativamente por entender que el contrato realizado es una dación en pago (y no una compraventa, a pesar de que las partes otorgan y manifiestan se realiza una venta), por lo que cuestiona la existencia y licitud de la causa del contrato, como elemento esencial que es del negocio traslativo, y exige que ésta sea expresada en el título inscribible y se aporten los demás documentos justificativos.

            C)  El notario recurre alegando que:

               1.) No puede haber una dación en pago, pues falta el elemento esencial (el transmitente no es deudor del adquirente).

               2.) Las partes han calificado expresamente el contrato como de compraventa (por lo que no resulta ya necesario presumirla, art 1277 CC), calificación que hay que presumir como verdadera y válida, habiendo cosa y precio, salvo prueba en contrario, que debe tener lugar en sede judicial, quedando reservado a los Tribunales, y sin que ni el Notario ni la Registradora puedan presumir la existencia de simulación frente a lo manifestado por las partes, y sin que se desvirtúe en el propio título;

               3.) Por tanto es indiferente, a efectos de la inscripción, las causas tanto de la cesión de crédito reseñada como de la deuda del 3º frente al comprador, que afectan a la atribución patrimonial del derecho a la contraprestación y a la correlativa extinción por compensación, pero no a la compraventa como título traslativo;

               4.) Y que es en sede de medios de pago donde opera la compensación de créditos, y en la misma basta con justificar la existencia de los créditos recíprocos sin que sea necesario, a efectos de la calificación registral, expresar a su vez la causa de dichas cesiones que, se insiste, sólo tienen relevancia a los efectos de los medios de pago (y SIN que por tanto deban presentarse los documentos complementarios solicitados por la Registradora).

            D)  La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, señalando que ciertamente es doctrina reiterada de este centro directivo la expresión de la causa en los títulos inscribibles, pero en este caso sí se expresa formal y materialmente en el título, que refleja un verdadero negocio de compraventa querido por las partes, con recíprocas prestaciones (cosa y precio) lo que hace oneroso el contrato y verdadera y lícita su causa.

            Respecto a los otros negocios que habían sido realizados por las partes (cesión de crédito; reconocimiento de deuda…) son simplemente los que dan lugar al origen de los medios de pago, pero no afectan al título traslativo ni a la validez de la compraventa.

            En cuanto a los documentos complementarios solicitados por la Registradora, al referirse los medios de pago, están suficientemente detallados en la escritura conforme a las normas de control del blanqueo de capitales y se cumple lo dispuesto por el art 177 RN, por lo que no es necesario aportar nada más.  (ACM)

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386. AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD LIMITADA CON CARGO A RESERVAS: ES NECESARIA LA VERIFICACION DE BALANCE POR AUDITOR. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Soria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital en una sociedad limitada con cargo a reservas.

            La registradora aprecia los siguientes defectos:

            1. El balance debe estar verificado por los auditores de la sociedad o en su defecto por el designado por el RM.  

            2. Dado que del balance resultan pérdidas, con carácter previo las reservas deben aplicarse a su compensación y por tanto sólo una vez efectuada esta operación podrán capitalizarse las reservas.

            El recurrente alega la extralimitación, en cuanto a la necesidad de la verificación del balance, del TRLSC con relación a la derogada Ley de SL y que un aumento de capital con cargo a reservas sólo puede beneficiar a los acreedores pues representa un mero cambio de partida contable Y que esta operación ha de verse conjuntamente con la de acordeón ejecutada seguidamente y que es objeto de la resolución siguiente, y en su conjunto ser valorada como favorable a los acreedores,

            Doctrina: La DG siguiendo su doctrina ya establecida en la resolución de la R. 28 de febrero de 2012, confirma ambos defectos.

            Comentarios: Nos remitimos a los comentarios que de la resolución de 28 de febrero hicimos en su día.

            Sólo apuntar que en esta resolución también se confirma la calificación de la registradora en cuanto a la necesidad de rectificar los errores materiales deslizados en la redacción del art. en cuanto a la cifra definitiva del capital social y en cuanto a la necesidad de acreditar el ingreso en cuenta de la sociedad de 19 céntimos de euros pese a lo insignificante de dicha cantidad. (JAGV)

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387. OPERACIÓN ACORDEON: PARA LA REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS ES NECESARIA LA VERIFICACION DE BALANCE POR AUDITOR. Resolución de 17 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil de Soria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata de una escritura de la misma sociedad que interpuso el anterior recurso en la que se reduce el capital a cero por pérdidas y se produce un aumento simultáneo por compensación de créditos y aportaciones no dinerarias.

            La escritura es calificada con varios defectos del que solo se recurre el relativo a la falta de verificación por auditor del balance de la sociedad necesario para la reducción de capital por pérdidas.

            Doctrina: La DG confirma el defecto.

            Para la DG es insoslayable la exigencia de verificación del balance pues dicha verificación sólo podrá ser omitida en el caso de que el resultado de la operación de reducción y aumento simultáneo sea neutro para los acreedores y “ello exige que la cifra de retención del pasivo no sea inferior a la inicial, aun con aportación de activos no dinerarios y no sólo de efectivo metálico”.

            Comentario: Clara resolución de la DG en la que confirma también su doctrina de que para evitar la verificación de un balance para reducir capital por pérdidas es necesario que el capital final sea al menos igual que el inicial aunque no siendo necesario que el desembolso del nuevo capital sea dinerario, sino que es posible que lo sea por compensación de créditos o aportaciones no dinerarias. (JAGV)

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388. partición hereditaria y obra nueva antigua. datos descriptivos, superficie y linderos. Resolución de 18 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por su negativa a inscribir una escritura de aceptación y partición de herencia.

            Supuesto de hecho: Se plantean dos cuestiones con ocasión de la inscripción de una escritura de partición hereditaria en la que también se contiene una declaración de obra nueva: por una parte se debate sobre la inscribibilidad de varias fincas cuyos linderos se actualizan combinándose con los que figuran en el Catastro, se actualizan ciertos datos descriptivos y en alguna finca se rectifica la superficie, ya por defecto, ya por exceso; y por otra se cuestiona el acceso registral de la declaración de una construcción antigua existente sobre una finca sita en Andalucía.

            1. Sobre la declaración de obra: requisitos para el acceso al Registro de la propiedad de edificaciones por antigüedad al amparo del art. 20 aptdo. 4 del TRLSC (tras la redacción dada por el RDL 8/2011, de 1 de julio).

            2. Se cuestiona la Resolución si para la inscripción basta que se pruebe la fecha de terminación de la edificación con una antigüedad superior al plazo previsto para la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, o si es necesaria una prueba exhaustiva relativa, no solo a la fecha de conclusión de la edificación, sino también a la circunstancia de no concurrir supuesto alguno de excepción o interrupción de la prescripción urbanística.

            La contestación de la DGRN es que NO CABE exigir dicha prueba exhaustiva de la efectiva extinción por prescripción de la acción de disciplina urbanística.

            Del citado artículo 20, apartado 4, del TRLS, y del art. 52 apartado b del D. 1093/1997, de 4 de julio, resulta que sólo cabe exigir  la aportación de los documentos que acrediten «la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título», resultando de lo aportado que la terminación de la obra es de fecha anterior  al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

            La prueba de tal extremo, junto con «la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate» (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general») constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

            2. Sobre la coordinación de datos catastrales y registrales.

            Los datos que se actualizan, a parte de las diferencias de cabida relativas a tres fincas, son los linderos, haciendo constar los antiguos y los actualizados que resultan del Catastro, solicitándose expresamente la inscripción de tales actualizaciones.

            El criterio que mantiene la DGRN inutiliza realmente la vigente legislación al mantener la duplicidad de dos compartimentos estancos, Catastro y Registro: "...Todo lo cual es consecuencia, en definitiva, de los distintos ámbitos y funciones sobre los que se proyectan el Catastro Inmobiliario y el Registro de la Propiedad. Lo que determina que los procedimientos de subsanación o rectificación de datos catastrales deban limitar sus efectos a la definición e incorporación de las parcelas al propio Catastro; mientras que la determinación de la finca, como base física sobre la que se proyectan el dominio y los demás derechos sobre los inmuebles, deba realizarse por el registrador, de conformidad, exclusivamente, con los procedimientos establecidos en la legislación hipotecaria (por más que, como resulta obligado, dichos procedimientos tomen como referencia esencial los datos provenientes del Catastro Inmobiliario). (JAR)

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389. ANOTACION PREVENTIVA DE SENTENCIA. Resolución de 18 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se deniega la anotación preventiva de una sentencia.

            Hechos: Uno de los demandados solicita la anotación preventiva de una sentencia por la que se desestima la demanda sobre nulidad de una partición judicial realizada en juicio de testamentaría y formalizada en escritura pública, ratificada por la demandante mediante escritura posterior. Esta demandante tiene inscrita ya la finca a su favor por título distinto de la partición. La sentencia desestima la demanda por no considerar acreditado que la finca no formara parte del haber hereditario partido.

            El registrador deniega la práctica del asiento solicitado porque, a su juicio, no se ha ejercitado acción alguna que concluya en un pronunciamiento que tenga trascendencia jurídico-real y la resolución firme en el presente caso no implicaría la práctica de asiento alguno.

            La DGRN confirma su criterio ya que la sentencia se refiere a un título no inscrito y no se ha decretado la nulidad o ineficacia de la titularidad inscrita, no es ninguna de las anotaciones previstas en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria y tampoco ha sido ordenada la anotación por la autoridad judicial como medida cautelar al amparo del artículo 727.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (JFME)

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390. SOLICITUD DE CANCELACION DE ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA. Resolución de 19 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Orgaz, a practicar la cancelación de una anotación preventiva de demanda.

            Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia por la que la titular registral de una finca, sobre la que se tomó anotación preventiva de demanda, solicita la cancelación de ésta alegando que se practicó infringiendo la norma del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, toda vez que el procedimiento judicial en el que se dictó el mandamiento de anotación se promovió contra persona distinta al titular registral y sin hacerse constar que existieran indicios racionales de que los verdaderos titulares fueran las personas contra las que se dirigía dicho procedimiento judicial.

            El registrador suspende la práctica del asiento solicitado porque, según expresa en su calificación, «solo podrán cancelarse las anotaciones preventivas hechas en virtud de mandamiento judicial por providencia ejecutoria».

            La DGRN confirma la calificación registral, pues “al tratarse de un asiento que ya fue practicado, no puede sino reiterarse la doctrina de este Centro Directivo según la cual en el recurso contra la calificación registral debe únicamente decidirse si está o no fundada en Derecho aquélla por la que se suspenda o deniegue el asiento solicitado, de modo que no procede dilucidar si el asiento cuya cancelación ahora se solicita fue o no correctamente practicado. Los asientos del Registro, una vez extendidos, quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales “ (…) Y añade que “Por cuanto antecede, no cabe practicar, mediante solicitud privada, la cancelación de la anotación preventiva, debiendo dirigirse la recurrente ante el órgano jurisdiccional que ordenó la anotación, y formular en dicha sede jurisdiccional las alegaciones correspondientes”. (JDR)

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391. EJECUCION DE HIPOTECA CAMBIARIA. FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. DETERMINACION DE  LA  GARANTIA QUE SE CANCELA. Resolución de 19 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pinto n.º 2, por la que se suspende un mandamiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: Se plantean dos cuestiones:

            1ª.- La posible inscripción de mandamiento y auto de ejecución del que no resulta su firmeza y según indica el recurrente se encuentra apelado.

            Tanto el registrador como la DGRN exigen la firmeza del auto. Añade la DGRN que “Las resoluciones no firmes, en el sentido indicado, que contienen pronunciamientos llamados a desembocar en un asiento principal en el Registro podrán por tanto acceder a los libros registrales mediante un asiento más conforme con su provisionalidad como es la anotación preventiva”

            2ª.- El segundo defecto se refiere a la adecuada determinación de la garantía que se cancela y la que queda subsistente (sólo se ejecuta una letra de cambio de las dos garantizadas). Aquí también la DGRN confirma el criterio del registrador de que, como en la hipoteca en la hipoteca en garantía de varias letras de cambio “no se realizó distribución de la responsabilidad hipotecaria –más allá del nominal de los efectos de los cuales se constituían en tenedores solidarios–“ (…) la determinación de las partidas que por intereses remuneratorios, demora, costas y gastos extrajudiciales y demora extracambiaria corresponda a la parte ejecutada y a la parte que ha de subsistir, deberán ser debidamente aclaradas”.(JDR)

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392. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION. Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

           La reseña identificativa a que se refiere el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, debe comprender no sólo el documento que acredite la primera sino también el de la segunda. La reseña identificativa del documento del que derivan las facultades del apoderado debe comprender no sólo la fecha de autorización, notario y protocolo de la escritura de apoderamiento a su favor, sino que también debe incluir los datos identificativos del poderdante y del cargo o legitimación que ostenta para ello.

            En el presente caso considera la DGRN que tiene razón la registradora cuando considera incompleta la reseña hecha por el notario autorizante de la escritura de compraventa calificada de los documentos de los que derivan las facultades representativas del otorgante, al limitarse a reseñar la escritura de poder, pero sin incluir en dicha reseña ni los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, ni, en defecto de dicha inscripción, los datos y documentos relativos a la representación de primer grado (orgánica o voluntaria, en caso de sustitución de poder) de la que derive, que permitan entender acreditada la legalidad y existencia de dicha representación, y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil, y de cuya existencia y validez depende a su vez la propia validez de la representación voluntaria o de segundo grado alegada por el compareciente para actuar en nombre del titular registral, como representación derivada de la primera que es.

            No se pone en duda en la calificación la suficiencia de las facultades representativas del otorgante, sino la falta de acreditación, y en su caso regularidad, del título representativo del concedente del poder, esto es, el nombramiento del órgano social o el negocio representativo mediante el cual el órgano correspondiente de la entidad representada apodera específicamente a quien a su vez concede el poder al interviniente (pues dado el carácter incompleto de la reseña no se puede colegir si el concedente del poder fue o no el órgano de administración o bien otro apoderado designado por aquél). Se trata de una cuestión que afecta a la regularidad y legalidad del nombramiento del apoderado que depende de documentos (los relativos al título representativo del concedente del poder) que el notario ni testimonia, ni reseña habiéndolos tenido a la vista, omisión que no se suple por el juicio de suficiencia de facultades, y que son presupuesto necesario previo para la legitimación de la actuación del apoderado en nombre del titular registral con las consecuencias jurídicas y registrales que dicha actuación puede comportar en la esfera de aquél (cfr. artículo 1, 20, 38, 40 de la Ley Hipotecaria). (JCC)

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393. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION. Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Idéntica a la R. 22 de Octubre de 2012 (número 392 de este informe)

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394. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION.Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Idéntica a la R. 22 de Octubre de 2012 (número 392 de este informe)

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395. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA DERIVADA DE REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. RESEÑA INCOMPLETA DEL DOCUMENTO DEL QUE RESULTA LA REPRESENTACION. Resolución de 22 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Campillos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Idéntica a la R. 22 de Octubre de 2012 (número 392 de este informe)

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396. propiedad horizontal: limitaciones en el uso de determinados elementos comunes, por la falta de los pagos de las cuotas de comunidad. Resolución de 23 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación estatutaria de comunidad de propietarios.

            Hechos: Se otorga una escritura en la que se añade un nuevo artículo a los Estatutos de una Propiedad horizontal, en virtud del cual se priva temporalmente del derecho de uso de la piscina y pista de tenis comunes a los copropietarios morosos.

            El registrador considera que tal norma es nula por ser contraria a la ley, ya que priva a los propietarios de su derecho de uso de elementos comunes. Argumenta, además, que en el caso de los propietarios morosos la ley regula el procedimiento a seguir y derechos de la comunidad para el cobro.

            El recurrente alega que para la modificación se ha seguido el procedimiento previsto en la ley (unanimidad), que la limitación no afecta a elementos comunes esenciales de la copropiedad, que la ley y la jurisprudencia admiten limitaciones al derecho de propiedad, y que, en otro caso, de no admitirse se produciría un abuso de los propietarios morosos (que no pagan y disfrutan esos elementos comunes).

            La DGRN examina la cuestión partiendo de que el título constitutivo y normas de la propiedad horizontal forman un Estatuto Privativo que debe de respetar las normas imperativas de la Ley de Propiedad Horizontal. Por otro lado recuerda que la propia Ley en determinados casos prevé la privación temporal del derecho de uso de los elementos privativos, Ley que ha sido declarada constitucional. Diferencia también entre elementos comunes necesarios para la habitabilidad del inmueble y los que no lo son.

            Concluye que la norma estatutaria debatida es ajustada a derecho, pues no contraviene ninguna norma imperativa, ni conculca el contenido mínimo del derecho de propiedad, por lo que revoca la calificación. (AFS)

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397. Anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido por una comunidad de propietarios contra la herencia yacente y herederos desconocidos. Resolución de 23 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 9, a practicar una anotación preventiva de embargo.

            Supuesto: Se presenta en el Registro un mandamiento judicial mediante el que se solicita una anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido por una comunidad de propietarios contra la «herencia yacente y herederos desconocidos» de don I. A. S. B.

            El registrador suspende la anotación por considerar en base al artículo 166.1, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario que «no es posible llevar a cabo el embargo solicitado frente a Herencia Yacente y Herederos Desconocidos de I. A. S. B., pues al estar dicho demandado fallecido, el embargo debe dirigirse contra sus herederos. Para acreditar quienes son los herederos de don I. A. S. B., es preciso presentar el testamento o declaración de herederos y certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad del causante».

            La DGRN revoca la calificación registral, y recuerda su doctrina general al respecto:

            Dice que “Para dilucidar la cuestión planteada, conviene recordar que la calificación del registrador del tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) será distinta en cada uno de los supuestos siguientes:

            a) procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento;

            b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral;

            y, c) procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral.

            a) Para tomar anotación preventiva del embargo en caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que se precise en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

            b) Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes del iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de herederos ciertos y determinados, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

            c) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de éstos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, bien que se acredite en el mandamiento que se ha emplazado a alguno de los posibles llamados a la herencia, bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.”

            A la vista de las anteriores consideraciones, dice la DGRN que “la calificación negativa tal como ha sido planteada no puede ser confirmada”  porque el registrador ha aplicado sin más el artículo 166.1, párrafo segundo del RH,  y no ha contemplado, como lo hace la DGRN, si la deuda era del causante o de los herederos, y de la situación en que se encuentre la herencia, “sin que el solo hecho del fallecimiento del causante imponga necesariamente y en todo caso la exigencia de que la demanda sea dirigida contra los herederos ciertos y determinados del mismo, con acreditación de su respectivo título sucesorio.”

            Por otra parte, en el presente caso se trataba de proceso Monitorio de reclamación de gastos de comunidad, lo que conlleva algunas especialidades:

            El artículo 21.4 de la ley de propiedad horizontal prevé que «se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral» que gozará del derecho de repetir contra quien corresponda ser el deudor.

            “Lo cierto es que en este supuesto la demanda contra la herencia yacente y contra los herederos indeterminados o desconocidos del causante viene a ser la parte demandada que sustituye al propietario fallecido mientras no conste la aceptación de herederos determinados, por lo que constando dicho causante como titular registral, se cumple el requisito de demandar a la herencia yacente y herederos indeterminados o desconocidos del titular registral, pues no consta ningún otro titular que se haya preocupado de hacer constar en el Registro su titularidad a efectos de sus relaciones con la comunidad de propietarios. A lo que se une, que la presunción legitimadora del asiento es «a todos los efectos legales» y por tanto, en lo que beneficia o perjudica al titular registral, dispensando el asiento, en virtud de su presunción, de la carga de desvirtuación por parte de la comunidad de propietarios, máxime cuando en el procedimiento Monitorio cumplen sobradamente con dirigir la demanda contra el titular registral habiendo cumplido además las notificaciones que son presupuesto de la propia viabilidad del procedimiento Monitorio, que significan una nueva carga para los propietarios y no para la junta de propietarios acreedora de los gastos de comunidad que tiene necesidad de reclamar judicialmente los gastos obligatorios porque no se han pagado, incumpliendo los propietarios la obligación legal de realizar esos pagos evitando así que repercutan en los demás propietarios con los que vive en comunidad.”

            Y concluye la DGRN diciendo que “en el caso objeto del presente recurso se ha producido una imprecisión en la nota calificadora, pues no puede presuponerse que estemos, en todo caso, en el supuesto del párrafo segundo del número 1 del artículo 166 del Reglamento Hipotecario, máxime cuando la demanda se dirige contra la herencia yacente y herederos indeterminados, lo que más bien apunta al párrafo primero de dicho número 1, no mencionado en la nota calificadora.”(JDR)

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398. NEGATIVA A FACILITAR DETERMINADA INFORMACION REGISTRAL. Resolución de 24 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 19, a facilitar determinada información registral.

            Como antecedente de esta Resolución se encuentra la R. 30 de mayo de 2012 (finca hipotecada y luego dividida horizontalmente: la cancelación respecto de un elemento precisa el consentimiento del resto de titulares).

            El notario autorizante solicitó información registral para preparar la subsanación en estos términos:

               - …Se solicita que se expida nota simple informativa respecto de la finca hipotecada dicha y/o de aquellas de las fincas registrales números –enumera 26 fincas– en las que existieran, en la fecha antes expresada, terceros adquirentes distintos del acreedor hipotecario dicho Bankia y del acreditado Heufera Inversiones S.L….

               - Se solicita que se reproduzcan literalmente en la nota simple los asientos en los que dichos posibles terceros hubieren adquirido sus derechos en dichas fincas a la fecha expresada de la presentación de la escritura de cancelación, reproduciéndose también literalmente, en su caso, los demás asientos practicados a favor de otros terceros que trajesen causa de dichos adquirentes.

            La información no se sirvió y fue vuelta a solicitar sin éxito un mes después.

            Las escrituras de subsanación fueron autorizadas por otros notarios.

            El notario recurre conforme al artículo 228 de la Ley Hipotecaria que presenta importantes remisiones al recurso gubernativo.

            La DGRN razona del siguiente modo.

               - La publicidad registral se expedirá a quienes tengan interés conocido.

               - El interés del notario se presume, pues, conforme al art. 221.2 LH, “el interés se presumirá en toda autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su cargo u oficio”.

               - Pero el registrador puede, a pesar de ello, negar la información si da argumentos de especial fuerza y objetividad que rompan la presunción.

            En el caso presente, al constar en el expediente que las escrituras ya se habían autorizado por otros notarios, La DG considera que “no se revela como verdadero interés el obtener información para conseguir un fin que ya ha sido conseguido”, por lo que desestima el recurso.

       La Sentencia firme de 12-12-2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid 12-12-2013 estima parcialmente la demanda interpuesta contra esta resolución, ordenando la expedición de la información registral solicitada, pues, partiendo de la presunción de interés conocido en toda autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su cargo u oficio, y por consiguiente del Notario (art. 221-2 LH) en el marco de su actuación, éste tiene interés legítimo en obtener la información registral, además de haber expresado el mismo su interés legítimo en obtenerla y los motivos. (JCC)

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399. eficacia de una anotación de prohibición de DISPONER Y gravar, en relación a una modificación de hipoteca otorgada con posterioridad. CONGRUENCIA DEL Juicio de suficiencia. Resolución de 24 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 18, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de novación de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria, (en que únicamente se pacta un periodo de carencia). En el Registro de la Propiedad consta anotada una prohibición de vender, enajenar, gravar y disponer ordenada judicialmente en un procedimiento penal (de un Juzgado Penal de la Audiencia Nacional). El notario emite un juicio de suficiencia del poder del representante de la entidad bancaria, si bien hace mención a que el poder es suficiente para otorgar el presente préstamo hipotecario.

            La registradora encuentra dos defectos al título: la prohibición de gravar existente, que impide novar sin la autorización judicial, y el juicio de suficiencia notarial, que lo considera incongruente.

            El notario autorizante recurre y argumenta que no se está infringiendo la prohibición de gravar, por cuanto la finca está previamente gravada y no hay siquiera alteración del rango registral, ya que no hay modificación del plazo ni de la responsabilidad hipotecaria. Desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la prohibición (asegurar la efectividad de la sentencia) la introducción de un periodo de carencia tampoco afecta a dicha finalidad. Añade que no existe prohibición de inscribir, que de existir sí hubiera cerrado el Registro, según jurisprudencia de la propia Dirección.

            Finalmente señala, en cuanto al juicio de suficiencia, que quien está facultado para formalizar el préstamo lo está también para novarlo, aunque reconoce que la redacción no fue afortunada.

            La DGRN mantiene el primer defecto por cuando considera que el rango hipotecario es un concepto diferente al de la prohibición, que las anotaciones de prohibición de disponer derivadas de procedimientos penales implican el cierre registral, que en el caso concreto la voluntad de la resolución judicial era la de que no se alterara ni la titularidad dominical ni el contenido del derecho y que por ello corresponde al órgano judicial que la dictó autorizar o no el acto de novación. Considera también que la jurisprudencia alegada no es aplicable a este caso.

            En cuanto al segundo defecto lo revoca porque el notario emite un segundo juicio de suficiencia en otro apartado de la escritura en el que sí se hace referencia a la novación. Además añade que una simple consulta al Registro Mercantil por el registrador hubiera despejado cualquier duda.

            Comentario.- Parece excesivamente estricta la postura de la DGRN pues la novación no supone ningún gravamen adicional, o dicho de otra forma no se modifica el derecho real de hipoteca existente, que no se ve afectado siquiera en su rango. Habría que saber si su postura hubiera sido la misma si la prohibición, aun siendo idéntica en su contenido, hubiera emanado de un Juzgado Civil y no de uno Penal. (AFS)

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400. CONVERSIÓN EN DEFINITIVA DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE UN EMBARGO CAUTELAR. Resolución de 25 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 2, por la que se deniega la anotación de conversión en definitivo de un embargo cautelar.

            Supuesto: Se debate en este recurso la posibilidad de practicar la conversión en definitiva de una anotación preventiva de un embargo cautelar, decretado por mandamiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, concurriendo las siguientes  circunstancias:

               - En la descripción de la finca consta que se trata de una vivienda, consta inscrita, por la inscripción  a favor de doña V. C. G., con carácter privativo, con domicilio en la misma vivienda

               -En otra inscripción,  doña V. C. G., con el consentimiento de su marido, por tratarse de vivienda familiar, constituye determinada hipoteca.

            El registrador suspende la práctica de la anotación preventiva por no resultar del mandamiento que la vivienda no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia o que la conversión de medida cautelar en embargo definitivo ha sido notificado al esposo de la deudora.

            La DGRN confirma la calificación registral al interpretar el art 144.5 del Reglamento Hipotecario, diciendo que “el registrador sólo puede rechazar la anotación del embargo en aplicación de este precepto, cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento adecuado de ello. Mas si tal carácter no resultare del Registro, no compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido”

            Y como en el presente caso consta que la finca sí es vivienda habitual del matrimonio, debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario; es decir, debe constar en el mandamiento que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado. (JDR)

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401. cancelación de cargas posteriores a una anotación de embargo ya caducada. Resolución de 25 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dimanante de procedimiento de juicio ejecutivo.

            Supuesto: Se presenta en el Registro decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en un juicio ejecutivo, estando ya caducada y cancelada la anotación base del procedimiento.

            La Registradora inscribe la adjudicación y cancela la anotación causada en el procedimiento, pero no las cargas posteriores.

            La DGRN confirma la nota, considerando correcta la actuación de la registradora:

            a) No pueden cancelarse las cargas posteriores, pues (doctrina reiterada) la caducidad de las anotaciones ordenadas judicialmente opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (artículo 86 de la Ley Hipotecaria), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, por lo que los asientos posteriores mejoran su rango, y ya no pueden ser cancelados en virtud del mandamiento cancelatorio de cargas derivado del procedimiento ejecutivo.

            b) Nada impide la inscripción del testimonio del auto de adjudicación, si no existen asientos contradictorios, pero con la preferencia que tenga por razón de su inscripción y no de la anotación del embargo del que dimana, por estar ya cancelada.

            Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, o, al menos, el testimonio del auto de adjudicación para ganar prioridad, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; O bien podría haberse presentado antes de la caducidad mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva. (JCC)

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402. RECTIFICACION DE ANOTACIONES PREVENTIVAS DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. Resolución de 26 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Pollença a la rectificación de determinadas anotaciones preventivas.

            Hechos: Se anota una prohibición de disponer sobre determinadas fincas de una sociedad A, en virtud de mandamiento dictado en ejecución de sentencia por la Audiencia Nacional en un procedimiento penal al haber sospechas de que el condenado era el verdadero titular. La sociedad A no intervino en el procedimiento.

            Posteriormente el representante de la sociedad A solicita del registrador que rectifique la inscripción practicada entendiendo que ha habido un error de concepto al practicarla.

            El registrador deniega la rectificación porque en los asientos practicados no ha habido ningún error de concepto, ya que el mandamiento judicial era claro al respecto. En cuanto a la procedencia o no del asiento practicado en su momento señala que una vez practicado está bajo la salvaguardia de los tribunales, y que en todo caso se practicó correctamente conforme al artículo 20 LH al tratarse de un procedimiento penal, sin que el registrador pueda entrar a calificar si se dictó en el momento procesal oportuno o no.

            El representante de la sociedad requirente recurre y alega que hay un error de concepto por cuanto no se calificó adecuadamente el mandamiento por el registrador. Fundamenta su opinión en que dicha anotación procede, conforme al párrafo final del citado artículo 20 LH, cuando se trata de una medida cautelar contra un imputado y en el presente caso fue una medida de ejecución contra un condenado en sentencia firme, teniendo en cuenta además que el titular registral no fue nunca imputado ni condenado, ni fue parte en el procedimiento. Arguye además otros defectos formales del mandamiento

            La DGRN declara que las inscripciones practicadas están bajo la salvaguardia de los tribunales y contra ellas no cabe recurso. En cuanto al error de concepto alegado por el recurrente, señala que para su rectificación, en su caso, sería necesario el consentimiento del favorecido por la inscripción o resolución judicial, por lo que tampoco cabe recurso. En definitiva confirma la calificación y rechaza el recurso.

            Comentario: Desde el punto de vista formal no creo que estemos ante un error de concepto, pues el registrador cumplió con el mandamiento judicial en sus términos, por lo que sólo cabe acudir a los tribunales para anular la anotación practicada.

            Cuestión diferente es si la anotación se practicó correctamente o no por el hecho de que el titular registral no fue siquiera citado en el procedimiento teniendo en cuenta que el presupuesto de dichas anotaciones es el de que se trata de medidas cautelares contra el imputado, y por tanto provisionales en tanto se sustancia el procedimiento y en el presente caso la medida se tomó en fase de ejecución de sentencia contra el ya condenado. (AFS)

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403. RECTIFICACION DE DESCRIPCION. Resolución de 26 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarriedo a inscribir una escritura pública de subsanación de error y complemento de otra de compraventa.

            Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura, por la que se subsana y complementa otra anterior, haciendo constar en aquella una nueva descripción de la finca transmitida. En esta nueva escritura se incluye en la descripción de la finca un exceso de cabida de 10.727 m2 y se aportan una serie de certificaciones catastrales descriptivas y gráficas (del texto de la Rs creo entender que en la primitiva descripción de la finca se recogían como es de ley las referencias catastrales que ahora se aportan mediante certificados descriptivos y gráficos). Además de una pequeña edificación que se recoge en el registro se pasa a dos edificaciones con distinta superficie.

            Registradora: Rechaza la inscripción, ya que dada la diferencia de superficies entre lo registrado y los certificados catastrales, duda de la identidad de la finca sobre la que se pretende el exceso, y al lindar con un monte e incluir en el exceso parte de monte, se precisa el informe favorable que exige la Ley de Montes. Además se incluyen dos nuevas edificaciones, sin que las mismas consten en los certificados catastrales aportados.

            Dirección General: Rechaza el recurso por estos argumentos.

            Como antecedente se dice que se rectifica la descripción de una finca, que pasa de ser una finca indivisa a una dividida, y que según Registro tiene 2.799 m2 pasando a tener 13.526,05 m2 según la nueva descripción y los certificados catastrales aportados. Además de dichos certificados catastrales no resulta la existencia de ninguna edificación.

            1.- Se ratifican las dudas fundadas de la Registradora en orden a la identificación de la finca, por cuanto pese a que en el Registro consta la referencia catastral, la diferencia de superficie entre Registro y Catastro, no se resuelve con la mera aportación de los certificados catastrales, ya que entonces bastaría con aportar dichos certificados para que a través de una simple certificación catastral, se procediera a modificar una superficie registral. Ratifica que no existe identidad entre la finca registral y catastral, por cuanto los datos de situación, denominación y superficie no coinciden con los registrales, por tanto existen dudas en cuanto al exceso de cabida recogido.

            La DG insiste en que el procedimiento para inmatricular estos excesos de cabida tan desproporcionados es crear una nueva finca registral y proceder a su posterior agrupación con la que figura en el Registro, tratando de evitar que en otro caso se eluda el procedimiento de inmatriculación o se produzcan dobles inmatriculaciones. Existe además otro procedimiento el del art 53.10ª de la ley 13/1996 (acta notarial de presencia y notoriedad) o expediente de dominio.

            2.- Reitera la exigencia de que al lindar la finca con monte y de acuerdo con el art 22 de la Ley de Montes, se exige que en caso de inmatriculación o exceso de cabida con finca colindante con monte, informe favorable de los titulares para montes catalogados o bien del Órgano forestal de la Comunidad Autónoma.

            3.- Finalmente, ante el aumento de superficie de la construcción registrada, hay que cumplir los requisitos necesarios para las obras nuevas (Real Dto 2/2008 de 20 junio, Ley del Suelo)  o sea licencia y demás autorizaciones administrativas exigibles, o si se trata de construcción en la que no cabe adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística los que exige el Rto Hipotecario Urbanístico (certificado de Ayuntamiento, certificado técnico, acta notarial, certificado catastral)  pero resulta que de los certificados catastrales aportados no resulta de los mismos la existencia de ninguna construcción. (JLN)

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404. CONCRECIÓN DE LAS SUPERFICIES ÚTIL Y CONSTRUIDA DE UN ELEMENTO PRIVATIVO EN PROPIEDAD HORIZONTAL: REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE LOS DEMÁS PROPIETARIOS. Resolución de 26 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de escrituras de segregación y venta previamente inscritas.

            A) Hechos: En síntesis se trata de que todos los propietarios de los locales comerciales de un edificio (cuya división horizontal se inscribió en 1977), sin alterar sus cuotas previas de participación, ni las de los demás elementos del edificio, otorgan por sí solos una escritura en la que, en base a una medición técnica, declaran que la superficie registral de los locales es en realidad la construida (que incluiría la parte proporcional de zonas comunes y zona comercial) y en consecuencia concretan, para cada local, la superficie construida propia, la superficie repercutida de zonas comunes, la superficie repercutida de zona comercial, y la superficie útil de cada uno de los locales.

            B) La registradora, en base al art 40 LH, califica negativamente por no haber prestado el consentimiento todos los titulares de las diferentes entidades del edificio.

            C)  La notario recurre alegando que no se trata de una modificación sino de una aclaración de un dato cierto, y que por tanto tampoco supone  una modificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal que requiera el consentimiento de los demás propietarios. Se trata de corregir un error detectado a posteriori, que no supone alteración ni en el número de entidades, ni en sus cuotas, ni en los elementos comunes, ni de linderos, puesto que la superficie construida total de cada uno de los locales resto coincide exactamente con la que consta en la escritura, como también coincide la suma de las superficies totales de los locales.

            D)  La DGRN confirma la calificación, y, en  base al art 5 L.P.Hz. exige la imprescindible intervención del resto de propietarios del edificio, ya que dicha concreción de superficies excede del ámbito de actuación unilateral de los propietarios de los elementos privativos, por cuanto implica una atribución o especificación en relación con elementos comunes que se está llevando a cabo sin la intervención de todos sus cotitulares, teniendo también consecuencias en la fijación de la cuota de participación de los elementos privativos en relación al total valor del inmueble.  (ACM)

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405. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. ¿TRACTO SUCESIVO? Resolución de 17 de enero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Promociones Fedo, SA.

            Hechos: Se califica negativamente el depósito de cuentas del ejercicio de 2010 de una sociedad por los dos siguientes motivos:

            1. Falta aportar el informe de auditoría a instancia de la minoría. Está pendiente de recurso ante la DGRN. 

            2. Falta el depósito de cuentas anuales del ejercicio 2009.

            Se recurre alegando que se ha acompañado la auditoría por el auditor nombrado por la sociedad y que el depósito de 2009 está presentado, si bien suspendido también por falta del informe de auditor nombrado a instancia de la minoría.

            Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DG reiterando su doctrina de anteriores resoluciones.

            Comentario: Ambos defectos son claros y por tanto su confirmación por la DG era de esperar. Se trata en definitiva de proteger a la minoría ante la posible negativa de la sociedad a realizar la auditoría solicitada.

            No obstante, al hilo de estas resoluciones, debemos tener en cuenta que, una vez transcurridos tres años desde que no fueron depositadas las cuentas, cesaría el cierre registral por falta del depósito de las cuentas desapareciendo en ese momento la protección que el registro presta a los minoritarios. Es decir la sociedad sólo tiene que esperar tres años, máximo de cuentas que según la DG  provocan el cierre del registro, para poder depositar las cuentas sucesivas y poner la sociedad al día frustrando las expectativas de los minoritarios para conocer el estado de la sociedad. Ello es así porque la suspensión del depósito por no estar depositadas las cuentas anteriores no es un problema de tracto sucesivo, sino un problema de cierre registral como resulta claro del fundamento de derecho segundo de la DG cuando dice que la falta de depósito de cuentas “comporta el cierre registral de la hoja abierta a la sociedad, por incumplimiento de su deber de depositar las cuentas y con el alcance previsto en el artículo 378 del Reglamento del Registro mercantil”. Quizás fuera conveniente establecer alguna norma reglamentaria para que en estos supuestos no fuera posible reabrir el registro por transcurso del plazo de imposición de sanciones a las sociedades incumplidoras de sus obligaciones. En definitiva que la falta del depósito de las cuentas de un ejercicio

fuera un problema de tracto sucesivo y no de cierre registral. (JAGV)

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406. DEPÓSITO DE CUENTAS. FACULTADES CERTIFICANTES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Compañía Urbanizadora de la Ribera Sur del Mar Menor, SA.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad porque «la persona que certifica no figura inscrita en el Registro con cargo para poder certificar, en la fecha en que se expide la certificación de cuentas (artículo 109 del RRM).

            El interesado recurre.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Declara la DG que la inscripción del cargo de quien certifica los acuerdos sociales cuya inscripción se pretende –en este caso, el depósito de las cuentas del ejercicio 2010– así como su vigencia, en el momento de emitir dicha certificación, es totalmente obligatoria. Además, dicha inscripción debe resultar de la hoja abierta a la sociedad sin contradicción alguna, pues así lo exige el principio de tracto sucesivo.

            Al parecer la DG apoya su acuerdo en que en la fecha en que se expide la certificación, el certificante ya había dejado de ser administrador pues por auto de un Juzgado se había dispuesto el nombramiento de un administrador judicial lo que ya había sido inscrito en la hoja de la sociedad.

            Comentario: Aunque no queda claro parece deducirse de la resolución que la DG considera que, a efectos de certificar de los acuerdos sociales, es indiferente que en la fecha en que se expide la certificación, en el registro, todavía estuviera con su cargo vigente e inscrito el que certifica, sino que también es necesario, si ya no consta inscrito, que no resulte de la inscripción practicada que fue cesado con anterioridad a la expedición de la certificación que ahora pretende inscribirse.  Es decir que a efectos de expedir certificaciones lo que vale es la fecha de cese o nombramiento, con independencia de la fecha de la inscripción, siempre, claro es, que ésta esté practicada en la fecha de presentación del documento cuya inscripción se pretende.

            De ello parece deducirse que si en la fecha en que se expide una certificación el certificante tenía su cargo vigente, aunque en el momento de practicar la inscripción ya esté inscrito su cese, la inscripción puede practicarse. Es una aplicación del punto 2 del art. 109 cuando exige que el certificante tenga el cargo vigente en el momento de expedir la certificación. Ello aparentemente infringe el último inciso de este apartado que exige la inscripción previa o simultánea del certificante, aunque es claro que el RRM en este apartado está pensando en los nuevos administradores, pero no en las certificaciones que es posible quedaran sin inscribir antes del cese del administrador que las certifica

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407. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA. Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Sapesa, SL.

            Su contenido es idéntico al de la resolución resumida en el número 406 en cuanto a la falta del informe del auditor a petición de la minoría. (JAGV)

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