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FORMULACIÓN NOTARIAL PARA LA LEY DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL Pedro Ávila Navarro Notario y Registrador La L. 1/22.06.2012, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, ha modificado (una vez más) la Ley de Sociedades de Capital, la de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y la del Mercado de Valores. Las reformas más destacables y urgentes se refieren a la convocatoria de la junta (nuevo art. 173 LSC) y a la publicidad del proyecto de fusión (art. 32 LME): –En cuanto a la publicación de la convocatoria de la junta, el sistema de convocatoria legal, a falta de previsión estatutaria, es el establecido en el art. 173.1 LSC: en la página web de la sociedad o, a falta de web debidamente publicada en el Registro Mercantil, en el «BORME» y en un diario. Lo que los estatutos pueden establecer en sustitución de uno u otro sistema, o sea, en sustitución de la página web o del «BORME» y del diario, es solamente que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En principio parecía que los estatutos debieran elegir una concreta forma de comunicación individual y escrita, pero la R. 08.07.2011 admitió una cláusula que copiaba literalmente el texto legal, o sea, que no decía cuál era el procedimiento, sino sólo que la convocatoria se haría «por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita...»; y la misma O.JUS/3185/09.12.2010, por la que se aprueban los estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, en el artículo correspondiente a la junta general, recoge la convocatoria por «cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito...». Siendo así las cosas, ante un artículo estatutario que establezca ese sistema, el administrador podrá elegir el procedimiento que tenga por conveniente, siempre se trate de una comunicación individual y escrita y que asegure la recepción por todos los socios. Pero ésa es toda la alternativa que pueden ofrecer los estatutos y toda la libertad que puede tomarse el administrador (ver, por ejemplo, R. 09.02.2012). Más difícil es el problema que surgirá por las frecuentes y no bien meditadas reformas del art. 173 LSC, cuando los estatutos se hayan redactado copiando más o menos literalmente un texto que queda derogado por la redacción siguiente; deberá entonces recordarse la doctrina de las R. 04.07.1991, R. 26.02.1993 y R. 29.01.1997, especialmente de la segunda, en el sentido de que «una cláusula estatutaria que se limita a transcribir el contenido de una norma legal imperativa a la sazón vigente [...] no evidencia por sí misma una voluntad específica de los socios constituyentes [...] sino sólo la expresa subordinación a las exigencias que al respecto determine el legislador»; y así, en ejemplo que será frecuente, cuando, siguiendo la redacción del art. 173 LSC vigente hasta 24.06.2012, los estatutos hubiesen establecido que la convocatoria se hará «mediante anuncio publicado en el 'BORME' y en la página web de la sociedad», habrá que entender, de acuerdo con la nueva redacción de la L. 1/22.06.2012, que el anuncio puede hacerse sólo en la página web; a pesar de que, según el art. 173.3 LSC, los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad, el del ejemplo no debe considerarse como un «mecanismo adicional», salvo que se haya establecido cuando ya estaba vigente la Ley de 2012. –En cuanto a la publicidad del proyecto de fusión, según la nueva redacción del art. 32 LME, se insertará en la página web social y simplemente se comunicará la inserción al Registro Mercantil para la publicación en el «BORME»). A continuación facilito algunas fórmulas para los usuarios de mis «Formularios Notariales» (que las encontrarán también en la web de Bosch, Casa Editorial), y también para los que no lo sean. VI.3.1. Estatutos de la sociedad anónima Art. 12. Funcionamiento de la junta.– 1. Convocatoria.– [Tres alternativas:] [1] La convocatoria de la junta deberá hacerse por los administradores con un mes de antelación, por anuncio publicado en la página web de la sociedad. [2] (Si la sociedad no tiene página web, añadir): Mientras la sociedad no tenga aún página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, la convocatoria se hará por anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el diario ..., que es uno de los de mayor circulación en el término municipal del domicilio social. [3] (O bien): En sustitución del sistema legal supletorio (o sólo mientras la sociedad no tenga aún página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley), la convocatoria de la junta deberá hacerse por los administradores con un mes de antelación, por comunicación individual y escrita, remitida por correo certificado (en su caso: por acta notarial) a cada uno de los socios al domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad; o a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica...; o, en general, por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad; (y, si se desea): en el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones. Además ..., la convocatoria deberá publicarse ... (otras publicaciones o mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley; o imposición a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad). Quedan a salvo las reglas especiales establecidas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. 2. Constitución.– ... (t3)VI.3.8. Número máximo de votos de un accionista Un mismo accionista, sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores podrán emitir un número máximo de ... votos. VI.6.4. Reseña de la convocatoria de junta en sociedad anónima (Exposición de la convocatoria) a) Convocatoria de la junta.– 1. Sistema de convocatoria de la junta.– La sociedad tiene la página web corporativa http://www..., inscrita y publicada en el Registro Mercantil con arreglo a la ley, por lo que procede la convocatoria en esa página. (O bien: [2] La sociedad no tiene aún página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, por lo que procede la convocatoria de la junta en el «BORME» y en un diario. [3] El artículo ... de los estatutos sociales, en sustitución del sistema ordinario de convocatoria de la junta, establece que se realice por ... –explicación del procedimiento estatutario de comunicación individual y escrita–. [4] Para sociedades cotizadas ver § VI.6.8). Los estatutos no establecen mecanismos adicionales de publicidad (o referencia a los que establezcan). 2. Convocatoria.– La junta general fue convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad desde el día ... (plazo previo de un mes), sin interrupción hasta la celebración. (O bien: [2] fue convocada mediante anuncio en el «BORME» de fecha ... y en el diario ..., uno de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social, de fecha ... [3] o fue convocada por comunicación a los socios el día ..., y explicación del procedimiento de comunicación seguido. [4] Para sociedades cotizadas ver § VI.6.8). (Justificación de la convocatoria) e) Protocolización.– El señor compareciente me entrega certificación expedida por él mismo, y cuya firma considero legítima por ratificarla en mi presencia (o expedida por ..., secretario del consejo de administración, con el visto bueno de ..., presidente, cuyas firmas considero legítimas por conocimiento directo; etc.), de la que resulta la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad (o la comunicación individual y escrita a los socios) en los términos antes expresados. (O bien: ... me entrega copia exacta de los anuncios reseñados en el «BORME» y en prensa, cuya correspondencia con el original compruebo por exhibición de sendos ejemplares de las publicaciones citadas). La certificación (o la copia y la certificación) está(n) extendida(s) en ..., que incorporo a esta matriz con nota de referencia. (Reseña en el acta de la junta) La sociedad tiene la página web corporativa http://www..., inscrita y publicada en el Registro Mercantil con arreglo a la ley, por lo que procede la convocatoria en esa página. (O bien: [2] La sociedad no tiene aún página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, por lo que procede la convocatoria de la junta en el «BORME» y en un diario. [3] El artículo ... de los estatutos sociales, en sustitución del sistema ordinario de convocatoria de la junta, establece que se realice por ... –explicación del procedimiento estatutario de comunicación individual y escrita–. [4] Para sociedades cotizadas ver § VI.6.8). Los estatutos no establecen mecanismos adicionales de publicidad (o referencia a los que establezcan). La junta general fue convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad desde el día ... (plazo previo de un mes), sin interrupción hasta la celebración. (O bien: [2] fue convocada mediante anuncio en el «BORME» de fecha ... y en el diario ..., uno de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social, de fecha ... [3] o fue convocada por comunicación a los socios el día ..., y explicación del procedimiento de comunicación seguido. [4] Para sociedades cotizadas ver § VI.6.8). El texto de los anuncios era el siguiente: «... (transcripción literal)». VII.3.2. Estatutos ordinarios de la sociedad limitada 11. Funcionamiento de la junta.– a) Convocatoria.– [Tres alternativas:] [1] La convocatoria de la junta deberá hacerse por los administradores con quince días de antelación, por anuncio publicado en la página web de la sociedad. [2] (Si la sociedad no tiene página web, añadir): Mientras la sociedad no tenga aún página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, la convocatoria se hará por anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el diario ..., que es uno de los de mayor circulación en el término municipal del domicilio social. [3] (O bien): En sustitución del sistema legal supletorio (o sólo mientras la sociedad no tenga aún página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley), la convocatoria de la junta deberá hacerse por los administradores con un mes de antelación, por comunicación individual y escrita, remitida por correo certificado (en su caso: por acta notarial) a cada uno de los socios al domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad; o a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica...; o, en general, por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad; (y, si se desea): en el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones. Además ..., la convocatoria deberá publicarse ... (otras publicaciones o mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley; o imposición a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad). Quedan a salvo las reglas especiales establecidas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. VII.8.2. Reseña de la convocatoria de junta en sociedad limitada (Exposición de la convocatoria) a) Convocatoria de la junta.– 1. Sistema de convocatoria de la junta.– La sociedad tiene la página web corporativa http://www..., inscrita y publicada en el Registro Mercantil con arreglo a la ley, por lo que procede la convocatoria en esa página. (O bien: [2] La sociedad no tiene aún página web corporativa inscrita y publicada con arreglo a la ley, por lo que procede la convocatoria de la junta en el «BORME» y en un diario. [3] El artículo ... de los estatutos sociales, en sustitución del sistema ordinario de convocatoria de la junta, establece que se realice por ... –explicación del procedimiento estatutario de comunicación individual y escrita–). Los estatutos no establecen mecanismos adicionales de publicidad (o referencia a los que establezcan). 2. Convocatoria.– La junta general fue convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad desde el día ... (plazo previo de 15 días), sin interrupción hasta la celebración. (O bien: [2] fue convocada mediante anuncio en el «BORME» de fecha ... y en el diario ..., uno de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social, de fecha ... [3] o fue convocada por comunicación a los socios el día ..., y explicación del procedimiento de comunicación seguido). (Justificación de la convocatoria) e) Protocolización.– El señor compareciente me entrega certificación expedida por él mismo, y cuya firma considero legítima por ratificarla en mi presencia (o expedida por ..., secretario del consejo de administración, con el visto bueno de ..., presidente, cuyas firmas considero legítimas por conocimiento directo; etc.), de la que resulta la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad (o la comunicación individual y escrita a los socios) en los términos antes expresados. (O bien: ... me entrega copia exacta de los anuncios reseñados en el «BORME» y en prensa, cuya correspondencia con el original compruebo por exhibición de sendos ejemplares de las publicaciones citadas). La certificación (o la copia y la certificación) está(n) extendida(s) en ..., que incorporo a esta matriz con nota de referencia. (t3)IX.4 y ss. Publicidad del proyecto de fusión (En todos los casos de fusión y escisión.) a) Proyecto de fusión, depósito y publicación.– Los administradores de las sociedades objeto de esta escritura, con fecha ..., redactaron y suscribieron un proyecto de fusión, que se insertó en las páginas webs sociales de las sociedades participantes desde el día ... hasta la celebración de todas las juntas (en caso de que el proyecto se haya depositado voluntariamente en el Registro Mercantil: y del que se depositó voluntariamente un ejemplar en el Registro Mercantil de ... –en el de cada sociedad, si tienen domicilios distintos– con fecha ...); la inserción en la(s) web(s) del proyecto y la(s) fecha(s) de la(s) misma(s) se acreditaron mediante la certificación remitida al correspondiente Registro Mercantil, lo que se publicó en el «BORME» de fecha ... FIN Más sobre publicidad del proyecto de fusión en L. 1/2012 Pedro Ávila Navarro Registrador y Notario Según el art. 32.1 L. 3/2009, los administradores están obligados a insertar el proyecto común de fusión en la página web de cada una de las sociedades que participan en la fusión, sin perjuicio de poder depositar voluntariamente un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil correspondiente a cada una de las sociedades que participan en ella; obsérvese que el depósito en el Registro Mercantil es estrictamente voluntario y no dispensa de la publicaci��������������n en la web social, si ésta está inscrita y publicada. La inserción se publicará en el «BORME» (El hecho de la inserción del proyecto de fusión en la página web se publicará de forma gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción), a cuyo efecto los administradores deben comunicarlo al Registro Mercantil, que promoverá la publicación (La inserción en la web del proyecto y la fecha de la misma se acreditarán mediante la certificación del contenido de aquélla, remitido al correspondiente Registro Mercantil, debiéndose publicar en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación). Este sistema de publicidad (debido a redacción del artículo por RDL. 9/2012, y después por L. 1/2012) deja obsoleta la parte del art. 226 RRM que trata del depósito como obligatorio en todo caso. Y la inserción del proyecto de fusión en la página web deberá mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores del derecho de oposición a la fusión, es decir, hasta que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos (art. 44 L. 3/2009). El mantenimiento del anuncio será responsabilidad de los administradores (ver art. 11 ter LSC), deberá indicarse en la certificación que hagan los administradores sobre el proceso de fusión, y esa afirmación será, en principio, suficiente prueba (ver también art. 11 ter LSC). El depósito en el Registro Mercantil sólo es obligatorio si la sociedad no tiene página web inscrita y publicada (art. 32.2 L. 3/2009: Si alguna de las sociedades que participan en la fusión careciera de página web, los administradores están obligados a depositar un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil en que estuviera inscrita. Efectuado el depósito, el registrador comunicará al registrador mercantil central, para su inmediata publicación gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», el hecho del depósito y la fecha en que hubiere tenido lugar). La obligación de publicidad es individual para cada una de las sociedades participantes en la fusión: cabe que una tenga página web y haya de insertar el proyecto en ella, y otra no la tenga y haya de acudir al depósito. El eventual depósito es objeto de calificación por el registrador mercantil; según el art. 226 RRM (redacción adecuada a una anterior de la Ley, que exigía el depósito en todo caso), dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha del asiento de presentación, el Registrador calificará exclusivamente si el documento presentado es el exigido por la Ley y si está debidamente suscrito. Cumplidos estos requisitos, tendrá por efectuado el depósito, practicando las correspondientes notas marginales en el diario y en la hoja abierta a la sociedad. En caso contrario procederá de acuerdo con lo dispuesto para los títulos defectuosos. En realidad se trata de una calificación registral sobre el proyecto común de fusión limitada a si aquello es realmente un proyecto de fusión, lo que impide considerarla como un visto bueno a todo lo actuado, y no obsta a una nueva calificación de los requisitos del proyecto cuando la escritura se presente a inscripción. La remisión a lo dispuesto para los títulos defectuosos se refiere a la nota negativa que debe poner el Registro Mercantil y a la posibilidad de recurrir contra ella. Cuando el proyecto no se deposita en el Registro Mercantil, sino que se inserta en la página web, debe suponerse que el registrador calificará también si el documento insertado es el exigido por la Ley y la suscripción –en este caso de la comunicación y de la certificación–, para evitar que siga adelante una fusión sobre la que no se hubiera hecho un verdadero proyecto; por eso el art. 32 L. 3/2009 exige la comunicación el Registro Mercantil no sólo del hecho de la inserción, sino del contenido de la web. A partir de la publicación en el «BORME», y no antes, podrá hacerse la convocatoria de la junta; según el art. 32.4 L. 3/2009, la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». La Ley no es muy precisa al hablar del anuncio de convocatoria de las juntas, como si todas las juntas se convocaran a la vez en un único anuncio; como no es así, deberá entenderse que cada sociedad puede convocar su junta desde la publicación de su anuncio (si no fuese así, y cada sociedad tuviese que esperar a todas las publicaciones, la Ley tendría que hablar de «anuncios» y no de anuncio; sintácticamente, el singular casa con la correspondencia distributiva, como si dijese «el anuncio de cada convocatoria...»). El art. 32.1 L. 3/2009 (párrafo dedicado sólo al caso de publicidad en la página web, no al depósito en el Registro Mercantil) dice además que la inserción en la página web y la publicación de este hecho en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» deberán efectuarse con un mes de antelación, al menos, a la fecha prevista para la celebración de la junta general que haya de acordar la fusión; el párrafo está dedicado sólo al caso de publicidad en la página web, no al depósito en el Registro Mercantil por falta de página web, y quizá debería referirse a los dos casos; pero la cuestión parece intrascendente, porque si, como se ha visto, la publicación del anuncio no puede hacerse antes de publicación en el «BORME» de la inserción o del depósito (art. 32.3 L. 3/2009), y la convocatoria tiene que hacerse con un mes de antelación en cualquier clase de sociedad mercantil (art. 40 L. 3/2009), huelga la previsión del art. 32.1 L. 3/2009. El art. 42 L. 3/2009 hace innecesarios la inserción o el depósito en caso de acuerdo de fusión en junta universal y por unanimidad. FIN
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