RESOLUCIONES DGRN JULIO-2011. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

136. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD EN CONCURSO. OBLIGACIÓN DE AUDITORÍA. Resolución de 1 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Astilleros de Huelva, SA, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, a la práctica del depósito de cuentas de dicha sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es el relativo a la interpretación del art. 46.1 de la ley Concursal. Según dicho precepto quedan exceptuadas del informe de auditoría las primeras cuentas anuales que se preparen una vez que la administración concursal esté en funciones.

En el caso de la resolución, el concurso se declara en el mes de marzo de 2010, los administradores concursales aceptan el cargo dicho mes y las cuentas presentadas a depósito son las correspondientes al ejercicio de 2009.

Según la registradora dichas cuentas deben ser acompañadas del informe de auditoría, pues para ella, a su juicio, las cuentas exceptuadas del informe de auditoría son las del ejercicio 2010, es decir las que ya se confeccionen por los administradores concursales y bajo su supervisión.

Recurre la sociedad poniendo de manifiesto, con lujo de argumentos, que el art. 46.1 se refiere a cuentas formuladas con los administradores concursales actuantes y por tanto las del 2009 que fueron formuladas el 31 de marzo de dicho año.

Para la DG la excepción tiene su fundamento en la obligación que se impone a los Administradores concursales de presentar al Juez del concurso el preceptivo informe que debe contener, entre otras circunstancias, el estado de la contabilidad del deudor así como la información contable y patrimonial al que se refieren el artículo 75, apartados 1 y 3, de la Ley Concursal, documento que a tales efectos tiene un valor legal equivalente al de la verificación contable de los auditores. Por tanto la obligación de someter a auditoría las cuentas rige únicamente para las cuentas que se formulen respecto del ejercicio cerrado una vez declarado el concurso e iniciada la actividad de la administración concursal.

Comentario: De esta resolución podemos extraer las siguientes conclusiones en materia de depósito de cuentas de sociedades en concurso:

1º. Quedan exceptuadas de auditoría las cuentas del ejercicio anterior a aquel en el que la administración concursal empieza a ejercer sus funciones, siempre que en dicho momento las cuentas no hayan sido formuladas. Por tanto serán las cuentas del ejercicio anterior cuando los administradores concursales tomen posesión de su cargo antes de 31 de marzo, sin que a su fecha de nombramiento se hayan formulado cuentas anuales.

2º. Si toman posesión con las cuentas ya formuladas, las exceptuadas de auditoría serán las del ejercicio en que se declaró el concurso, salvo que su informe se extienda a dichas cuentas y se acredite ante el registrador.

3º. Las formuladas, una vez declarado el concurso, siempre que según las reglas anteriores no deban ser exceptuadas, deberán someterse a auditoría.

4º. En todo caso, todas las cuentas formuladas con la administración concursal en funciones, deben hacerse por el deudor bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de intervención.

5º. En caso de suspensión de las facultades del deudor las cuentas deben ser formuladas por la administración concursal.

6º. Si el deudor, con incumplimiento de sus obligaciones, no ha formulado las cuentas anuales en plazo, es decir antes del 31 de marzo y éstas son formuladas fuera de plazo, bien por el deudor o bien por la administración concursal, es lógico pensar que estas serán las exceptuadas de auditoría, debiendo manifestarlo así en la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas por la Junta general de la sociedad.

7º. Finalmente si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga en un plazo no superior a quince días. Cfr. Art. 75 LC. En este caso también es lógico pensar que éstas serán las exceptuadas de la auditoría.

8º. En definitiva por la finalidad perseguida por las normas que disciplinan la materia, deben quedar exceptuadas de auditoría todas a aquellas cuentas anuales que queden comprendidas en el informe que de conformidad con el art. 75 de la Ley concursal los administradores deben presentar al Juez del concurso en el plazo de 2 meses prorrogable por otro más. Es decir que habrá de estarse a cada caso concreto para calificar si es o no preciso el informe de auditoría. (JAGV)

137. EXCESO DE CABIDA EN FINCA PROCEDENTE DE AGRUPACION. DUDA DE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. Resolución de 2 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Santiago de Compostela contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela nº 1, por la que se deniega la inscripción del exceso de cabida de una finca.

Se presenta escritura por la que se declara un exceso de cabida del 6,43 % sobre la base de una certificación catastral descriptiva y gráfica coincidente en cuanto a la calle y al número así como en los linderos salvo en uno no fijo.

La registradora suspende la inscripción por tener duda fundada acerca de la identidad de la finca, por cuanto que procede de la agrupación registral de dos fincas, una de las cuales ya había tenido una actualización de superficie.

El notario recurre alegando que la agrupación previa que puede generar dudas e impedir un exceso posterior (a que refiere el art. 298 RH) es aquélla en la que se ha expresado con exactitud su superficie y no la del presente expediente, en la que sólo consta que al agruparse las fincas se realizó una mera operación aritmética de suma de superficies de las fincas de procedencia.

La Dirección revoca la nota: sostiene que la inscripción de los excesos de cabida stricto senso sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, que para su inscripción es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca, pero tales dudas deben estar justificadas, fundamentadas en criterios objetivos y razonados. En este caso la registradora funda las dudas en la existencia de una previa agrupación de fincas, una de las cuales ya había sido rectificada previamente, pero entiende el centro directivo que no es argumento suficiente para dudar de la identidad de la finca, puesto que para la agrupación sólo se hizo la operación aritmética de sumar las dos fincas que se agruparon; y si bien es cierto que en una de las fincas se había hecho una previa rectificación en la superficie, no sucede lo mismo con la otra, que podría tener una medición errónea subsanada a través de la escritura actual. (MN)

*138. CESIÓN DE APROVECHAMIENTO DE PIEDRA POR 500 AÑOS. ACREDITAR REPRESENTACIÓN PARA RECURRIR. Resolución de 3 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Igualada nº 1 a inscribir una escritura de cesión de aprovechamiento de piedra.

Se plantea una cuestión procedimental ya que el registrador alega que no se acredita la representación que dice ostentar uno de los recurrentes respecto del otro. Se rechaza porque la falta de acreditación de la representación no determina por sí misma la inadmisión del recurso sino que exige dar al interesado la oportunidad de subsanarlo concediéndole un plazo no superior a diez días con carácter general (art. 325 LH) lo que debe hacer el propio registrador (art.327 LH), y no consta que se le haya concedido al recurrente. Además, el recurrente actúa también en nombre propio como adquirente de una porción indivisa del derecho de aprovechamiento debatido y, por tanto, con legitimación propia.

Respecto al fondo, se plantea la admisibilidad de una cesión de aprovechamiento de piedra sobre una finca por un plazo máximo de quinientos años.

El registrador entiende que al estar constituido con anterioridad al Código Civil de Cataluña aprobado por Ley 5/2006 de 10 de mayo, - en el que se regulan los aprovechamientos parciales (Cap III, Tit VI Libro V) y haberse constituido bajo la regulación de la Compilación de 1984, en la que no se regulaban dichos aprovechamientos parciales, debe reconducirse a la regulación del usufructo del CC que regia supletoriamente según el art 1 de dicha compilación. Y el principio general del CC es el carácter vitalicio del usufructo -art. 513 1º-, principio que inspira también la regulación actual de Cataluña en la citada Ley 5/2006.

La Dirección considera que se trata de una servidumbre personal diferente del usufructo: Según se reconoció en STS 8/5/47, el TS llega a la conclusión de que resulta insostenible la hipótesis de la temporalidad forzosa de las servidumbres personales, que se rigen por el título de su constitución según el art. 531 CC. Por todo ello rechaza la aplicación al supuesto calificado de las reglas del usufructo del CC, pues la previsión contractual sobre la duración temporal del derecho (hasta el agotamiento de toda la piedra existente en la finca y, en su defecto, durante quinientos años) claramente alejan la voluntad de los constituyentes del derecho de la figura del usufructo vitalicio, reconduciéndola por el mismo motivo al régimen propio de las servidumbres personales, carentes de tal constricción temporal (art. 531 CC). Además confirma esta conclusión la STS de 30/1/64, que calificó un derecho de aprovechamiento consistente en la «saca de piedra» respecto de determinada finca como servidumbre personal.

Todo ello, sin perjuicio de que por aplicación de la Disp. Trans. Décima del Libro V del Código Civil de Cataluña, se puedan derivar efectos en cuanto a la limitación temporal del derecho; pero ello, como alega el recurrente, no genera ninguna causa de nulidad o ineficacia del derecho debatido ni puede, por tanto, constituir obstáculo a su inscripción registral. (MN)

139. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD EXPRESS. REQUISITOS. MODELO DE ESTATUTOS. Resolución de 4 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Mislata contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad express del número 2 del art. 5 del RDL 13/2010, es decir con estatutos ajustados al modelo aprobado por el MJ.

La escritura de constitución de dicha sociedad fue calificada con los siguientes defectos:

2º. La actividad contenida en el objeto social, relativa a «Construcción, instalaciones y mantenimiento» es ambigua.

3º. La actividad contenida en el objeto social, relativa a prestación de servicios, actividades de gestión y administración es indeterminada dando lugar a que se consideren incluidas actividades sujetas a legislación especial.

4º. La forma de convocatoria a través de procedimientos telemáticos mediante el uso de firma electrónica no asegura la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-Registro de socios, incidiendo además en alternatividad de medios al señalar a continuación del indicado, otro distinto.

5º. No consta en estatutos, en el caso de administradores solidarios, su número concreto o al menos el número máximo y el mínimo de los mismos.

Todos los defectos señalados aparecen en la nota con sus correspondientes fundamentos de derecho y cita de resoluciones de la DG en lo relativo a la necesaria precisión del objeto social.

El defecto 7º se subsana y el registrador desiste del defecto nº 6 a la vista de las alegaciones del recurrente.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, salvo en cuanto al defecto señalado bajo el número 5º, es decir la omisión del número de administradores solidarios, sobre la base y con cita de sus resoluciones de 26 de enero, 23 de marzo, 18 de abril de 2011 y 11 de mayo y la reciente Instrucción de 18 de mayo de 2011.

Comentario: Sólo dos dudas nos siguen surgiendo a la vista de esta resolución sobre las sociedades express:

Una. Si la no necesidad de presentación a la Oficina Liquidadora debe predicarse de toda constitución de sociedad de capital, es decir se ajuste o no al RDL 13/2010 y sea por tanto telemática o en papel, o si esa no necesidad de presentación debe limitarse a las sociedades constituidas conforme a los números 1 y 2 del art. 5 del RDL 13/2010. Y

Dos. Si una sociedad cuyo objeto no tenga nada que ver con el objeto señalado en la orden del MJ aprobatoria del modelo de estatutos, pero que utilice dicho modelo en lo demás, debe entenderse que se constituye conforme al nº 2 del art. 5 o, debe entenderse que si el objeto no guarda relación con el del modelo, dicha sociedad es de las del nº1 del tan citado art. 5.

La primera cuestión es tremendamente dudosa sobre todo a la vista de las reticencias surgidas por parte de las CCAA en cuanto a la aplicabilidad de la Instrucción de 18 de mayo. De una parte si las telemáticas no tienen que justificar para ser inscritas su situación fiscal, la misma razón debe existir para las no telemáticas o en papel, es decir si la razón es que están exentas del IOS, todas las constituciones de sociedades, sean telemáticas o no está exentas.

Sin embargo no podemos olvidar cual es la finalidad del RDL expresada en la Instrucción de 18 de mayo: la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, en especial de las que se ajustan al tipo social y a las características propias de las pequeñas y medianas empresas. A tal fin se regula un régimen especial de constitución de sociedades de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30.000 euros, en las que sus socios son personas físicas y el órgano de administración se estructura como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados. Añade en el punto décimo la Instrucción que la no necesidad de presentación previa a la OL se concede, aparte de por estar exentas en consonancia con los fines de agilización y reducción de cargas administrativas del RDL. A la vista de ello y teniendo en cuenta que las telemáticas del nº 3 del art. 5 del RDL y las que se constituyan en papel no gozan prácticamente de ninguna ventaja de agilización o que reduzca sus cargas administrativas, parece lo más seguro que mientras no se arbitren sistemas que hagan posible una comunicación telemática segura entre las RRMM y las Agencias tributarias de las CCAA, aceptadas además de forma expresa por ellas, o bien se elimine, mediante la pertinente reforma legal, el cierre fiscal en el RM, sólo en las constituciones de los número 1 y 2 del art. 5 se podrá prescindir de la necesidad de previa presentación a la competente oficina liquidadora. No obstante la resolución de 15 de junio de 2011 soluciona este problema respecto de las telemática del número 3, considerando que también le es aplicable la facilidad de no justificación de su situación fiscal a los efectos de la inscripción en el RM.

Por tanto, sólo las constituciones de sociedades que lleguen en papel, se les exigirá la previa presentación en la Agencia tributaria u Oficina Liquidadora, como requisito necesario para la inscripción de la sociedad. Creemos que, pese a todo, la Instrucción debe ser objeto de interpretación estricta y que, por tanto, a las ampliaciones de capital, igualmente declaradas exentes, sí les puede exigir la previa presentación a liquidación para practicar la inscripción procedente.

En cuanto al segundo problema relativo al objeto de la sociedad, la Instrucción de 18 de mayo nos dice en su punto séptimo que La delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades contenidas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. Y que elegida una, varias o todas las actividades previstas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo, a efectos de determinación del objeto social, la disposición estatutaria podrá contener una referencia concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, conforme a los artículos 23.b de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que, por su carácter complementario, dicha mención estatutaria permita denegar la calificación e inscripción en la forma prevenida en el Real Decreto-ley 13/2010.

A la vista de ello parece que la sociedad cuyo objeto no elija todas o alguna de las actividades comprendidas en los estatutos modelo, no será del número 2 del art. 5, sino del número 1 de dicho artículo. El problema surgirá cuando falte claridad en cuanto a si se ha elegido o no una de las actividades del estatuto modelo por tratarse de actividades equivalentes, aunque expresadas de forma distinta. En estos casos, si alguna de las actividades del objeto de la sociedad constituida guarda evidentes concomitancias con las actividades del estatuto modelo, aunque no se trate de una transcripción literal de las mismas, nos inclinamos por considerar que no existe cambio en el modelo de estatutos y por tanto la sociedad quedará acogida, si tiene los demás requisitos para ello, al nº 2 del citado art. 5 del RDL 1372010.

No obstante, dada la variabilidad de objetos y actividades sociales, es imposible dar reglas fijas en esta materia y por tanto será el registrador el que, ante cada caso concreto, decidirá si la sociedad, en cuanto al objeto, se adapta o no al modelo aprobado por el MJ. (JAGV)

**140. ESCRITURA DE HIPOTECA A FAVOR DE VARIOS ACREEDORES SIN ASIGNACIÓN DE CUOTAS. INSCRIPCIÓN DE DETERMINADOS PACTOS. Resolución de 8 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos por Banco de Santander, SA y Reyal Urbis, SA, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Terrasa número 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipotecas inmobiliarias.

Un grupo de bancos, acreedores individuales todos de una misma compañía deudora, llegan a un acuerdo entre sí y con dicha compañía para reestructurar su deuda, para lo que novan sus créditos individuales y los sindican de forman que se obligan a ejecutarlos y cancelarlos conjuntamente. En garantía de dichos créditos constituyen una hipoteca de máximo conjunta, de las llamadas flotantes. La particularidad de dicha hipoteca consiste en que no se establecen cuotas de titularidad individuales de cada acreedor sobre la hipoteca, pues la hipoteca se configura en mano común, es decir como una comunidad de tipo germánico convencional, de forma que para ejecutarla tienen que actuar todos de común acuerdo, para lo que designan y apoderan irrevocablemente a uno de los bancos, que actuará de agente.

El registrador entiende que dicha figura de hipoteca en mano común no cabe en nuestro derecho civil e hipotecario y el recurrente entiende que sí, al amparo del principio de autonomía de la voluntad.

La DGRN empieza por reconocer que es un tema discutido por la doctrina, y diferencia entre:

- Obligaciones parciarias, en cuyo caso la titularidad es pro indiviso y la hipoteca que las garantiza necesita la determinación de cuotas

- Obligaciones mancomunadas, en cuyo caso la titularidad es colectiva y la hipoteca no necesita precisar las cuotas, pero tiene que ser ejecutada por todos los acreedores de común acuerdo,

- y Obligaciones solidarias, en cuyo caso la titularidad es solidaria, la hipoteca no necesita de cuotas y puede ser ejecutada por cualquiera de los acreedores.

En el caso concreto estudia varias cuestiones a tener en cuenta antes de resolver:

Respecto de las diferentes obligaciones garantizadas, analiza la naturaleza jurídica del acuerdo de refinanciación que permite la reestructuración de la empresa deudora. Mediante ese acuerdo las diferentes obligaciones, sin perder su individualidad, se novan y adquieren características comunes, con un fuerte componente colectivo, pues se sindican y se crea la figura del Agente con mandato irrevocable para ejecutar o cancelar todas las obligaciones a la vez.

Respecto de la presente hipoteca, su carácter accesorio o no respecto de las obligaciones. Recuerda que, dentro de las hipotecas de máximo, se consideran flotantes a las hipotecas en garantía de obligaciones totalmente futuras, identificadas de manera somera, y también a las que garantizan obligaciones en parte presentes y en parte futuras, así como a las constituidas en garantía de varias obligaciones cuyo importe total excede de la cobertura hipotecaria por lo que no se sabe las que van a quedar garantizadas efectivamente y las que no. En todos esos casos el principio de accesoriedad se modaliza, pero sin llegar a desaparecer por lo que no puede transmitirse la hipoteca con independencia de la obligación garantizada.

Analiza también la posibilidad de que mediante pacto se puedan modificar la naturaleza de las obligaciones para encuadrarlas dentro de alguna de las anteriores categorías, y en consecuencia configurar el derecho real de hipoteca accesorio. Concluye que SÍ al amparo del principio de autonomía de la voluntad, y respecto de las hipotecas también al amparo del principio de numerus apertus, aunque para ello debe de haber una razón que lo justifique y respetar determinados principios, como el de inmediatividad que permita la ejecución directa sobre la cosa y el de absolutividad que implica un deber general de abstención, que es lo que ocurre en el caso concreto.

Interpreta también su propia doctrina anterior sobre la materia que concreta en el principio de que la naturaleza de la obligación garantizada condiciona la naturaleza de la hipoteca.

Razona también que a las anteriores clases de obligaciones se han ido añadiendo algunas categorías nuevas configuradas por el tráfico jurídico moderno, como los créditos sindicados, que tienen una naturaleza mixta no encuadrable en ninguna de las categorías anteriores, ya que los créditos siguen siendo individuales, pero con características comunes propias cercanas al crédito colectivo, aunque la ejecución y cancelación de la hipoteca se articula mediante la figura de un Agente con facultades ejecutivas, en virtud de un mandato irrevocable.

Finalmente analiza y rechaza determinados argumentos en contra de la posibilidad de admisión de hipotecas en mano común, como la supuesta indeterminación del derecho del acreedor cedido o embargado, y el caso de las ejecuciones parciales, que pueden resultar algo problemáticas, concluyendo que SÍ, que es posible la hipoteca en mano común, tal como se hace ya en la práctica registral, por lo que revoca el defecto.

Se plantean también diversas cuestiones sobre la inscribibilidad de determinados pactos hipotecarios.

- Pacto de pago de primas de seguros por el banco que generan intereses de demora y están garantizados con hipoteca. Señala la DGRN que tienen trascendencia financiera y además naturaleza real, al estar garantizado con hipoteca, por lo que es inscribible.

- Pacto de hacer constar en escritura pública las nuevas edificaciones. No tiene naturaleza financiera ni trascendencia real, por lo que no es inscribible.

- Pacto de mantenimiento y conservación de los bienes hipotecados y permitir su inspección. Reconoce que no tiene carácter accesorio de la obligación principal, pero al no estar garantizado con hipoteca ni ser presupuesto del vencimiento anticipado de la obligación principal debe de considerarse no inscribible.

- Pacto de manifestaciones y obligaciones adicionales relacionadas con las causas de vencimiento anticipados. Al haberse inscrito las causas de vencimiento anticipado son inscribibles.

- Pactos de no enajenar y no arrendar sin autorización del acreedor, que los considera no inscribibles por contrarios a la normativa vigente, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Diciembre de 2009. Respecto de los arrendamientos diferencia entre los que están sujetos a purga en caso de ejecución hipotecaria y los que no (arrendamiento de viviendas sujetos a prórroga forzosa), pues en este segundo caso se considera válida la cláusula de prohibición, ya que puede resultar gravemente perjudicial para el acreedor el arrendamiento; pero incluso en estos casos hay que fijar un coeficiente objetivo que determine la disminución del valor que el arrendamiento puede ocasionar.

- Cláusula de vencimiento anticipado por inicio de procedimiento que conlleve anotación de embargo o por cambio material adverso. Tal como está redactada es desproporcionada y abusiva pues ni siquiera permite al deudor sustituir las garantías, además de que la hipoteca constituida es preferente sobre el futuro embargo.

- Cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de determinados pactos. Siguiendo al TS diferencia aquellos casos en los que el incumplimiento afecte a obligaciones de carácter esencial, en cuyo caso estará justificada dicha cláusula, y los restantes casos en los que se considera injustificada y abusiva, como en el presente caso, ya que además los pactos son genéricos e indeterminados.

- Cláusulas de vencimiento anticipado por motivos varios, tales como por falsedad sustancial de los datos aportados por el deudor, por opinión desfavorable o denegada de los auditores de las cuentas respecto de éstas, por invalidez sobrevenida de las garantías prestadas, por la no restitución de ratios al nivel anterior, por incumplimiento de la obligación de prestar garantías por terceros o de constituir hipotecas, por incumplimiento del plan de desinversión, por impedir el trabajo del experto financiero o si éste no enviara los informes previstos y ello no se subsanara por la entidad deudora.

Para el análisis de dichas cláusulas hay que partir de que el TS interpreta el artículo 1129 CC como norma dispositiva en el sentido de que no todo incumplimiento es causa de vencimiento anticipado de la obligación principal.

En el caso concreto el registrador rechaza las anteriores cláusulas de forma genérica, por contravención del 1129 CC, sin analizarlas individualmente ni fundamentar su denegación en alguno de los supuestos en los que sería posible (falta de trascendencia real, falta de relevancia, vinculación a comportamientos ajenos al deudor, facultad discrecional y desproporcionada, etc..) cuando lo cierto es que el rechazo exige una fundamentación individual y más precisa, y además alguno de dichos pactos guardan una relación esencial y directa con el acuerdo base de refinanciación, por lo que revoca la calificación del registrador en este punto.

- Cláusula de vencimiento anticipado por declaración de Concurso. Es contraria a lo dispuesto en la Ley Concursal, por lo que es no inscribible por ser contraria a Ley. (AFS)

141. JUICIO DE SUFICIENCIA EN ESCRITURA DE COMPRAVENTA. Resolución de 9 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de Villalpando contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Villalpando por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

En una escritura de compraventa el vendedor comparece representado por sus padres con un poder. La notario autorizante reseña el poder, da fe de que se le exhibe copia autorizada y emite el juicio de suficiencia del poder para el otorgamiento de la escritura de compraventa.

La registradora suspende la inscripción pues considera que el juicio notarial de suficiencia no contiene los elementos necesario para ejercer su función de calificación registral ya que la notario autorizante no expresa las concretas razones en las que se basa su juicio. Tampoco considera suficiente que se le aporte el poder para comprobar por sí misma en qué se basa el juicio de suficiencia notarial, pues exige que la notario otorgue una escritura subsanatoria o complementaria Por otro lado considera defecto también que al manifestarse la dirección actualizada de una finca no se acredita con certificado municipal.

La notaria recurre el primer defecto y la registradora se opone al recurso porque alega que ha caducado el asiento de presentación, pero no justifica ni la forma de notificación de la nota de calificación registral, ni la forma de recepción ni siquiera que se haya interpuesto fuera de plazo, por lo que la DGRN entra a resolver el fondo del asunto.

La DGRN revoca la calificación en cuanto al primer defecto y para ello argumenta su tradicional doctrina de que el juicio notarial de suficiencia no debe de contener transcripción total o parcial de facultades, bastando que el juicio no sea genérico sino que esté referido al caso concreto.

Comentario.- Después de casi 10 años desde la publicación de la Ley 24/2001, de una reforma legislativa en 2005 para dejar más claras las cosas, de cientos de resoluciones de la DGRN y de muchas sentencias (no todas, es verdad, en la misma línea) resulta ya algo cansado comentar nuevamente este tema, pues desde un punto de vista jurídico poco o nada hay que añadir a lo dicho.

En cuanto a la apelación en el recurso a la Constitución para que el notario fundamente concretamente su juicio de suficiencia del poder, -dejando de lado razones de más enjundia- es obvio que el juicio de suficiencia notarial del poder del apoderado para una compraventa solo puede estar basado en una razón y es que en el poder hay facultades para vender, por lo que resultaría redundante e innecesaria dicha fundamentación. Por otro lado es claro que es responsabilidad exclusiva del notario el acierto o no en dicho juicio.

No deja de sorprenderme la apelación a la Constitución, además de por las razones ya dichas, porque la necesidad de fundamentación del juicio notarial no se ha planteado jamás (ni espero que se plantee) respecto a otro juicio notarial similar que es el de de capacidad natural de los intervinientes en esta escritura De seguir esa opinión los notarios nos veríamos obligados a fundamentar por qué razón concretamente consideramos con capacidad natural a todas y cada una de las personas otorgantes de las escrituras y quizá a transcribir la conversación previa a la firma, hacer tests adecuados o a aportar certificados médicos debidamente actualizados.

Hubiera sido también interesante saber la opinión de la DGRN en cuanto al segundo defecto relativo al tema del cambio de número de policía de la calle donde radica la vivienda y la necesidad del certificado municipal, pues en la práctica jamás se pide.

Y no se pide porque el número, incluso el nombre de la calle, de una finca registral es algo cambiante y que ha de actualizarse constantemente, lo mismo que los linderos. Su acceso al Registro lo fue en base a las manifestaciones de los interesados, como un elemento descriptivo de la finca y no parece lógico ni justificado legalmente exigir ahora un certificado municipal, que además, por definición, no haría mención ni se coordinaría con la finca registral.

En último extremo no sería en ningún caso defecto que impidiera la inscripción de la escritura de compraventa sino sólo de la no constancia registral, en su caso, del nuevo número. Sí estaría justificado ese certificado, a mi juicio, si se tratara de una inmatriculación y hubiera dudas sobre la identidad o situación de la finca o discrepancias con el Certificado Catastral, pero sólo en ese caso. (AFS)

142. JUICIO DE SUFICIENCIA EN ESCRITURA DE COMPRAVENTA. Resolución de 10 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de Villalpando contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Villalpando, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

143. JUICIO DE SUFICIENCIA EN ESCRITURA DE HERENCIA. Resolución de 11 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de Villalpando, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Villalpando, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

144. DOCUMENTO SIN LIQUIDAR Y CALIFICACIÓN. Resolución de 27 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Granadilla de Abona, contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de la Palma, a calificar una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos: se trata de una escritura de préstamo hipotecario presentada telemáticamente sin liquidar.

El registrador suspende la calificación de la escritura por no encontrarse liquidada del Impuesto de conformidad con los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria.

La DGRN comienza indicando que esta decisión del Registrador de suspender la calificación es un acto susceptible de impugnación mediante el recurso que se ha interpuesto, para evitar la posible indefensión del interesado. Por ello, el acto impugnado debe reunir los requisitos formales que ha de tener toda decisión del Registrador sobre el rechazo de la operación solicitada respecto del título presentado a inscripción, con especificación de los medios de impugnación.

En cuanto al fondo, hace una interpretación del artículo 255 de la Ley Hipotecaria y concretamente de la frase se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada. La interpreta en el sentido de que el Registrador ha de calificar y determinar todos los defecto de los que pudiera adolecer el título porque ello se compagina mejor con el principio de calificación unitaria del artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria y porque, a su juicio, beneficia la agilidad del tráfico y su seguridad. Razona también que si el artículo 255 vedara la calificación, la referencia a la inscripción sería innecesaria. Por ello, estima el recurso y revoca la que considera calificación del Registrador.

En mi opinión la expresión del artículo 255 veda claramente la calificación e in claris non fit interpretatio. Así lo han entendido en alguna sentencia los Tribunales, revocando por ejemplo la R. 16 de febrero de 2008. Haría innecesario el 255, existiendo el 254.

Ello tiene toda su lógica, pues, aparte de preservar los derechos de la Hacienda Pública, se trata de un obstáculo fácil de identificar que puede comunicarse de modo inmediato sin necesidad de agotar el plazo de calificación e inscripción con lo que decae en buena medida el argumento de la agilidad en el tráfico.

Desde un punto de vista práctico, esta interpretación provocaría muchas consecuencias indeseadas: de entrada convertiría en defectuosos a la gran mayoría de los títulos que se presentan sobre todo escrituras- y que, en realidad no lo son. Ello desencadenaría para casi todos los asientos de presentación la activación del farragoso proceso de notificación de defectos, aguardar a recibir el último acuse de recibo, prorrogar el asiento de presentación, suspender la calificación de conexos y sus asientos. En fin, pura burocracia y un semillero de potenciales errores.

A la hora de decidir la DGRN dice literalmente: Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que anteceden.

- Así pues, estima que el Registrador ha emitido una calificación lo cual no se corresponde con la intención del Registrador. ¿Y si hubiera habido defectos? ¿Cómo inscribir en estas circunstancias y dejar el asiento bajo la salvaguardia de los tribunales a sabiendas de que se está realizando una actuación ilegal? Tal vez, podría entenderse por la coletilla final en los términos que anteceden que se retrotraen actuaciones y que ordena calificar unitariamente. De ser así, creo que tendría que haberse explicitado.

- Si entiende que es una calificación, debe de entrar a examinar el único defecto que aparece en la nota, si se ha pagado el impuesto o no. De ello no hay rastro en el BOE, por lo que no sabemos si el defecto subsiste y si el Registrador ha de inscribir a pesar de no haberse pagado a Hacienda si al final no ha habido realmente retroacción de actuaciones. (JFME)

145. NO CABE APORTACIÓN A GANANCIALES EN CONVENIO REGULADOR. Resolución de 13 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valoria la Buena, a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente.

Hechos. Se presenta testimonio de convenio regulador, aprobado por Sentencia de divorcio, en el que se incluyó en el inventario, entre otras, una finca privativa del marido. Se dice de ella que «es aportada por el mismo en este acto a la sociedad legal de gananciales, pasando a formar parte del activo de la misma» y luego se adjudica a la ex esposa. Tanto el terreno como la obra nueva (nave y vivienda) existente sobre la finca figuran inscritos en el Registro con carácter privativo.

La registradora exige escritura pública para la citada aportación y echa también en falta la expresión de la causa de la adquisición.

La recurrente alega que la ejecutoria judicial tiene acceso directo al Registro y que la aportación se efectúa por causa de la existencia de una vivienda ganancial, siendo un caso de accesión invertida.

Título: Uno de los principios básicos de nuestro sistema registral es el llamado principio de legalidad, fundado en una rigurosa selección de los títulos inscribibles sometidos a la calificación del Registrador, exigiendo el artículo 3 de la Ley Hipotecaria documento público o auténtico.

Aunque el presente es un documento público, los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales no pueden constar indistintamente en cualquier tipo de documento público, sino tan sólo en aquéllos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse.

El contenido propio del convenio regulador en esta esfera es exclusivamente el de liquidación de la sociedad conyugal (art. 90.d Cc). Es posible que, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, pueden intercambiarse los cónyuges bienes privativos. Pero no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio; habrá en ocasiones un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación a su favor de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa.

En el presente caso hay un déficit documental. El convenio es ambiguo pues, por ejemplo no se dice si la aportación sea de presente (lo que sería contradictorio al estarse liquidando) o si ya se había otorgado y se trata de una compensación en cuyo caso falta el título previo. El convenio regulador no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida

Causa: Son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges realizados conforme a la Ley, y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, basados en un negocio válido como puede ser el de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes, no personalizada jurídicamente. Estos desplazamientos patrimoniales se regularán por lo convenido por los interesados y, subsidiariamente, por la normativa del Código Civil. Pero, en todo caso, han resultar con claridad del título los elementos constitutivos del negocio, entre los que se encuentra de modo singular su causa, que no puede presumirse a efectos registrales (vid. artículos 1261.3.º y 1274 y siguientes del Código Civil), cuya constancia es imprescindible para acceder a la registración de cualquier acto traslativo. En el título no se plasma la causa y las alegaciones de la recurrente no pueden ser tenidas en cuenta al ser posteriores, sin reflejo documental público y contradictorias con el contenido del Registro. (JFME)

146. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD POR VÍA TELEMÁTICA: LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS Y PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. Resolución de 15 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Mislata, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada profesional.

Hechos: El recurso se centra en una constitución de sociedad limitada profesional, presentada telemáticamente, en cuyos estatutos, entre las modalidades del órgano de administración, se prevén más de dos administradores mancomunados y un consejo de administración.

El notario recurre citando la resolución de 23 de abril de 2007, que faculta al Registrador para calificar si el acto objeto e inscripción está exento de impuestos y el nuevo art. 35 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se establece que por parte del Registrador Mercantil se remitirá por vía telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos requeridos para publicación.

Da por supuesto que la constitución de la sociedad se ajusta a las reglas establecidas en el apartado Tres del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, y por tanto le será aplicable la regla décima de su Instrucción de 18 de mayo de 2011.

En cambio y precisamente por tratarse de una constitución del número 3 del art. 5, también le es aplicable la norma de dicho número expresiva de que «El procedimiento para el pago de las tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», que deberá realizarse telemáticamente, se regulará reglamentariamente». Considera, cuestión distinta que, una vez inscritas estas sociedades, deba remitirse por el Registrador Mercantil para su publicación, telemáticamente y sin coste adicional alguno, a dicho Boletín determinados datos relativos a la escritura de constitución.

Finalmente añade que no se plantea en este recurso cuestión alguna sobre la forma en que, a falta del desarrollo reglamentario del referido precepto del Real Decreto-ley 13/2010, pueda realizarse el pago de dicha tasa, debiendo entenderse que la forma de pago de la misma no pueda implicar un perjuicio real para la viabilidad del procedimiento de presentación telemática de las escrituras de constitución de tales sociedades de capital.

Comentario: Pese a lo limitado del recuso la DG hace dos aclaraciones interesantes sobre la constitución telemática de sociedades:

1ª. Que toda constitución telemática de una sociedad de capital, si no está comprendida en los números 1 y 2 del art. 5, pasa automáticamente a incluirse en su número 3.

2ª. Que a toda constitución telemática de sociedad de capital, sea de la clase que sea y tenga las características que tenga, se le aplica el número 10 de la Instrucción de 18 de mayo y por tanto deberá despacharse sin justificación de solicitud de liquidación.

3ª. Que el art. 35 de la LSC y por extensión los que establecen normas similares tras su reforma, no suponen que el registrador tenga que despachar la escritura sin solicitar la previa provisión de fondos para el Borme.

4ª. Que la forma de pago del Borme en el RM, debe contemplar la finalidad perseguida por el RDL 13/2009 y por tanto establecerse un sistema, a falta de desarrollo reglamentario, que facilite y no dificulte la inscripción de la sociedad.

A este respecto sugerimos que con el fichero de envío de la copia electrónica, se incluya, como documento acompañado, copia de la transferencia realizada a la cuenta del Registro del importe correspondiente a la publicación de la sociedad en el Borme. También sería admisible la dación de fe notarial de que los interesados le han hecho la previa provisión de fondos para pago al Registro mercantil competente.

No obstante, en este punto, lo ideal sea el previo acuerdo entre notaria y registro sobre la concreta forma de pago, acuerdo que consideramos beneficioso para todas las partes implicadas en el proceso de constitución de la sociedad, incluyendo por supuestos a los propios fundadores y sus representantes. (JAGV)

147. OBJETO SOCIAL: SU PRECISA DETERMINACION. RECURSO GUBERNATIVO: DOCUMENTO CALIFICADO. Resolución de 17 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Intelectiva Soluciones Innovadoras, SL, contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia, a inscribir la escritura de constitución de dicha sociedad.

Hechos: Se trata de una constitución de sociedad con el siguiente objeto social:«Asesoramiento, formación y soluciones de calidad en materia de gestión de proyectos, inteligencia competitiva, vigilancia tecnológica, marketing, publicidad, tecnologías de la información, recursos humanos, mejora de productividad, estrategia, reingeniería de procesos, mejora de la competitividad y cualquier otra actividad o proyecto que pueda requerir de un servicio especializado de carácter innovador, el fomento del empleo y la igualdad de géneros».

El registrador inscribe la constitución salvo las siguientes palabras que figuran en el artículo 2.º de los Estatutos Sociales: «y cualquier otra actividad o proyecto que pueda requerir de un servicio especializado de carácter innovador, el fomento del empleo y la igualdad de géneros» conforme al artículo 63 del RMM, por adolecer de falta de determinación, artículo 23.b) Ley de Sociedades de Capital y 178 RRM. Denegatorio.

El recurrente manifiesta que no pueden ser consideradas como «fórmulas de tipo indeterminado», teniendo en cuenta que previamente ha quedado debidamente especificada la actividad a la que va a dedicarse la sociedad por inscribir y así cita la Resolución de 1 de diciembre de 1982, expresiva de que «una cosa es emplear términos generales y otra es que mediante el empleo de términos concretos y definidos se señale una generalidad», «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general».

El registrador, en su informe, solicita la inadmisión del recurso por no acompañarse el documento calificado.

Doctrina: La DG, en resolución que es una síntesis de su doctrina sobre determinación del objeto social, revoca el defecto.

Respecto de la cuestión previa planteada por el registrador dice que en estos casos debe concederse al recurrente un plazo razonable para subsanar la omisión en los términos previstos en el artículo 71 de la Ley 30/1992.

En cuanto al fondo del asunto tras ponderar la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores, como para los terceros que entren en relación con la sociedad lo que justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente, viene a exigir para que el objeto sea inscribible la determinación de las actividades que lo integren.

Añade que con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados y cita su Resolución de 5 de abril de 1993, que admitió la frase relativa a «todas las actividades relacionadas con». También la Resolución, 11 de diciembre de 1995, consideró inscribible la disposición respecto de un objeto que comprendía la fórmula « y demás actividades relacionadas con la industria turística y finalmente la de 1 de septiembre de 1993, que ante una cláusula estatutaria que determinaba el objeto social como «la compraventa al por mayor y menor de todo tipo de mercaderías con cuantas operaciones sean preparatorias, auxiliares, accesorias o complementarias de tales actividades» la rechazó por no estar definidas las actividades principales constitutivas del objeto social pero sólo porque las actividades principales no estaban perfectamente delimitadas, y por ello, según la Resolución de 1 de diciembre de 1982, «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo.

Comentario: Interesante resolución que pone de manifiesto los requisitos que debe cumplir el objeto social para que pueda ser inscrito, pero que también pone de manifiesto que sin una precisión por parte de los interesados, como apuntó la Instrucción de la DG de 18 de mayo de 2011, alguna de las actividades del objeto de los estatutos tipo de las sociedades express, aprobados por Orden del MJ 3185/2010, sólo con una interpretación muy amplia cumplen dichos requisitos. (JAGV)

148. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE ENTRAR EN VIGOR LA LEC. Resolución de 18 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto frente a la negativa del registrador de la propiedad de Molina de Segura nº 2, a cancelar por caducidad una anotación preventiva de embargo.

Se vuelve a plantear la cuestión de cancelar por caducidad una anotación de embargo prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC, Ley 1/2000, cuestión sobre la que ya existe doctrina consolidada del Centro Directivo.

La Dirección después de repasar la regulación legal en materia de la duración de las anotaciones prorrogadas y, de acuerdo con el criterio establecido por la Instrucción de 12/12/2000 recogido en múltiples resoluciones, resuelve que la anotación, al haber sido prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 86 LH, queda sometido a la prórroga indefinida del art.199.2 RH, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación, por aplicación analógica del art. 157LH. (MN)

^*149. SOCIEDADES TELEMATICAS: AUTOLIQUIDACIÓN Y OBJETO SOCIAL. Resolución de 21 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Logroño, contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se presenta telemáticamente una constitución de sociedad limitada del nº 3 del art. 5 del RDL 13/2010, es decir de las que pudiéramos llamar normales u ortodoxas, sin beneficios arancelarios, ni de exención de pago del Borme. Y por supuesto sin estatutos modelo.

Se califica, entre otros, con dos defectos, uno relativo a la falta de justificación de presentación en la Oficina Liquidadora y otro por indeterminación del objeto que se expresaba en los siguientes términos; Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación.

Se vuelve a presentar la escritura -no especifica la resolución si telemáticamente o ya en papel- y, entre, otros, se reiteran los dos defectos antes señalados.

Ambos defectos son recurridos por el notario autorizante alegando, en cuanto al defecto del objeto, que el mismo es uno de los incluidos en la orden JUS/3185/2010, aprobatoria del modelo de estatutos para las sociedades del RDL 13/2010.

Doctrina: La DG revoca el único defecto recurrido reiterando su doctrina, incluida en diversas resoluciones y en la Instrucción de 18 de mayo de 2011, de que para la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención.

1ª. Se reitera la doctrina de no necesidad de autoliquidación previa para la inscripción de constitución de sociedades telemáticas.

2ª. Si la segunda presentación hubiera sido en papel, lo que no resulta del relato de hechos del recurso, también se aplicaría la misma norma a las presentaciones no telemáticas. Ello, en nuestra opinión, no debe ser así pues, dadas las reticencias de las CCAA a la aplicación del punto décimo de la Instrucción de 18 de Mayo, dicha Instrucción debe ser objeto de interpretación estricta y, si el interesado, por las razones que sean, opta por una presentación en papel, no se le deben aplicar ninguna de las ventajas o facilidades establecidas para la presentación telemática.

3ª. Admite la registradora el objeto relativo al comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial e importación y exportación. Dichas actividades pueden ser admisibles cuando se utilice el estatutos modelo para las sociedades del número 2 del art. 5 del RDL 13/2010, como ha declarado la misma DG en varias resoluciones y en su Instrucción de 18 de mayo, pero nos parece que las mismas no pueden extenderse a las sociedades que pudiéramos llamar normales. La misma DG, en su resolución de 17 de Junio de este año, especifica los requisitos que debe tener el objeto de toda sociedad, citando su resolución de 1 de diciembre de 1982, según la cual «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo. Quizás la cita de esta resolución hubiera servido para el rechazo del objeto tal y como había sido formulado en los estatutos de la sociedad. No obstante reconocemos que, si dicha formulación del objeto es admisible para la llamada sociedad express supersimplificada, no hay diferencia estructural o de naturaleza alguna entre una sociedad de este tipo y las sociedades que pudiéramos llamar ortodoxas o normales que autoricen a distintas exigencias en el objeto de las mismas. (JAGV)

150. ANOTACIÓN DE EMBARGO POR CRÉDITO SALARIAL. Resolución de 3 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Villarreal nº 2, por la que se practica anotación de embargo "letra E", solicitándose por el recurrente su práctica como "letra A".

Tomada anotación preventiva de embargo letra E se solicita por el recurrente que dicha anotación se tome con letra A dado el carácter preferente del crédito salarial anotado conforme al art. 32 del Estatuto de los Trabajadores.

La Dirección confirmando el informe de la registradora sostiene que el recurso gubernativo no es el cauce adecuado para exigir el cambio de rango de la anotación ya que no cabe recurso contra una calificación positiva de la cual se deriva la práctica de un asiento, sólo se permite para la calificación negativa (arts. 66 y 324 LH); y además, una vez practicado el asiento, está bajo la salvaguarda de los Tribunales debiéndose acudir a los procedimientos del art. 40 LH para su rectificación.

En cuanto al fondo del asunto recuerda que la preferencia crediticia (como en el presente supuesto del art. 32 ET) tiene carácter sustantivo, no registral, y no atribuye más que una pura preferencia para el cobro, sin que en ningún caso pueda verse en él el establecimiento de una hipoteca legal, tácita, general y absolutamente prioritaria. El acreedor, cuando no existe coincidencia entre el rango registral de la anotación y la preferencia del crédito, puede acudir a una tercería de mejor derecho para gozar de preferencia al cobro. Y ello sin perjuicio, además, de que la ejecución de una anotación anterior produzca la cancelación de los asientos posteriores (y entre ellos, el de esta anotación), ya que la preferencia sería sólo en cuanto al cobro, pero no alteraría nunca el rango registral (R 28/06/2005).(MN)

151. RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DE UN ELEMENTO DE DIVISIÓN HORIZONTAL. Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Promociones Turísticas y Urbanas, SA, frente a la negativa del registrador de la propiedad de Vilagarcía de Arousa, a inscribir una escritura de rectificación de superficie de una entidad perteneciente a un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal.

En una escritura otorgada por el dueño de un apartamento, sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, se rectifica la descripción del apartamento, que en la división horizontal aparece con 49 m2 y una terraza anexa de 127 m2. El apartamento pasa ahora a 98,15 m2 y la terraza a 93,40 m2. Se justifica la legalidad de la obra con diversos certificados técnicos y municipales.

El registrador exige consentimiento de la Comunidad de Propietarios por afectar el acto al título constitutivo de la propiedad horizontal.

El recurrente alega que se trata simplemente de rectificar un error en la escritura de división horizontal, que el promotor inicial estaba autorizado para hacer modificaciones, cita en su favor doctrina de la Dirección, y algunas otras afirmaciones que no procede reproducir, dice la DGRN. El notario añade que está prevista en los Estatutos esa autorización, por lo que no se necesita consentimiento de la Comunidad.

La DGRN confirma el defecto por cuanto señala que para considerar el acto como mera rectificación de un dato erróneo de la finca y no modificación de la propiedad horizontal el error tendría que ser indubitado de un dato cierto; y en el caso concreto la superficie construida del elemento privativo aumenta al doble al propio tiempo que el anejo sufre una disminución del 25%.

No es argumento en contra, en el plano técnico, la prueba de la legalidad urbanística de la modificación escriturada, ni los certificados técnicos aportados ya que ninguno de ellos prueba que el apartamento ampliado y su anejo, tal como se describen, estén dentro de los linderos del elemento privativo, cuya descripción consta en el Registro se modifica.

Tampoco es argumento, en el plano jurídico, la apelación a la existencia de una autorización al promotor inicial, repetida en las escrituras posteriores, pues no consta en el Registro, ni la apelación a los Estatutos de la Comunidad, pues la no necesidad de autorización en ellos se refiere al cambio de uso y a las modificaciones hipotecarias habituales (segregación , etc..).

Comentario: Hay que tener en cuenta que con la modificación pretendida aumenta la superficie privativa del apartamento, incluido el anejo, de 176 metros a 191,55, lo cual es argumento suficiente para estar de acuerdo con la DGRN, pues la diferencia solo puede provenir de elementos comunes. Y si no es así y fue un error inicial, que lo ratifique la Comunidad que en otro caso sería perjudicada.

Pero es que además al aumentar la superficie construida cerrada, de 49 a 98,15, se modifica la superficie construida total del edificio y ello afecta además a la configuración exterior, etc., lo que requiere nuevamente acuerdo de la Comunidad, necesario igualmente si hubo error inicial. Las licencias parecen corroborar que hubo obras posteriores a la inicial del edificio, legales eso sí.

Finalmente se plantea la curiosa cuestión de si el propietario de un elemento privativo al edificar y cerrar su terraza privativa, antes abierta, está apropiándose del vuelo común (que cierra ahora en la parte ampliada) lo que exigiría un negocio jurídico con la Comunidad (una compra o una cesión gratuita) o hay que entender conforme a la lógica y a la buena fe que el aprovechamiento privativo preexistente de la terraza incluye ya el vuelo, al menos en lo relativo a una altura normal de una planta, por lo que al ampliar y cerrar no se apropia de vuelo alguno y no tiene que hacer negocio jurídico alguno con la Comunidad, aunque necesite autorización de la Comunidad para la obra a realizar, que es la postura que me parece más defendible. (AFS)

152. MENCIÓN: DISTINCION DE ELEMENTOS DESCRIPTIVOS. Resolución de 20 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto frente a la negativa de la registradora de la propiedad de Ayamonte, a inscribir una instancia por la que se solicita la cancelación de una mención.

Se discute si la expresión Asimismo la cruza en dirección de Saliente a Poniente, el antiguo ferrocarril, hoy abandonado, de Minas de Herrerías que figura en la descripción de una finca constituye mención a los efectos del art. 29 LH o, por el contrario, resulta ser un elemento identificativo de la misma y, por tanto, delimitador del ámbito del dominio inscrito.

Sostiene la Dirección General que, como se ha considerado en diferentes resoluciones, sólo existe propiamente mención cuando el asiento registral se refiere a derechos, cargas o afecciones que pudiendo acceder al Registro no lo han hecho. También ha considerado dentro del concepto de mención la alusión a la existencia de una expropiación no inscrita por entender que implica la referencia a un dominio, el expropiado, que pudiendo ser objeto de inscripción separada y especial no lo ha sido. Pero es evidente que la expresión controvertida en este caso no reúne las características de una mención en sentido técnico pues no hace referencia a un derecho, carga o afección y, además, en este caso la referencia a la existencia de un ferrocarril que divide la finca ya figuraba en una de las fincas que fueron agrupadas donde constaba expresamente que está atravesada por la vía férrea de, con una extensión de y que dicha finca consta con una cabida determinada con exclusión de dicha faja, que no ha sido transmitida en la venta, por lo que la simple supresión de la referencia al ferrocarril encubriría probablemente la incorporación de superficie nueva a la finca. En consecuencia desestima el recurso.

Aclara que el supuesto es distinto al de la R 26/07/07 donde se consideró mención la referencia a una expropiación no inscrita, ya que si el titular registral, en uso de la relativa libertad que al efecto le concede el ordenamiento, inscribió como una única finca una porción de terreno con unidad de destino a pesar de estar atravesada poro el ferrocarril, no puede posteriormente dejar sin efecto esa identificación sin más, obviando los requisitos que impone la legislación aplicable. (MN)

153. SOCIEDAD UNIPERSONAL SEGÚN EL REGISTRO PERO QUE, SEGÚN EL DOCUMENTO PRESENTADO, YA NO LO ES. Resolución de 22 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Málaga, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Coburse El Burgo, SL.

2º. Se presenta ahora escritura de acuerdos de Junta Universal de dicha sociedad, en la que se adoptan determinados acuerdos relativos al cese y nombramiento de administradores.

El registrador suspende la inscripción por el siguiente defecto: Según se desprende de la certificación, la sociedad ha perdido el carácter de unipersonal, cuya constatación registral es previa y obligatoria (arts. 13 L. S. C. y 11 y 203 R. R. M.).

Se subsana el defecto y pese a ello el notario recurre alegando en esencia que si se establece una determinada consecuencia (en este caso de carácter sancionador) para el caso de no inscripción de la unipersonalidad en un determinado plazo es porque está presuponiendo que la sociedad continúa su vida jurídica y económica con normalidad y que por tanto el acto societario de nombramiento de administrador ha sido acordado por el órgano competente (la junta general) de forma válida (junta universal y por unanimidad) y se ha dado cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil así como a los de carácter formal (escritura pública de elevación a público), por lo que ninguna razón impide su inscripción.

Doctrina: La DG revoca el defecto reiterando su doctrina de que en un registro de personas como es el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes y además la exigencia pretendida por el registrador sobre el previo reflejo registral de la pérdida de la situación de unipersonalidad de la sociedad no aparece establecida en precepto alguno y resulta contradicha en la propia Ley de Sociedades de Capital, que no contempla expresamente sanción alguna para la falta de esa constancia registral.

Comentarios: Son tantos y tan variados los casos que pueden darse en materia de no correlación entre el registro y la estructura personal de la sociedad, que es difícil que la doctrina derivada de esta resolución de la DG, que parece obviar la previa inscripción, en todo caso, de no reflejo de la situación de la unipersonalidad, o de su pérdida o de cambio de socio único en el registro, se aplique indiscriminadamente. Así, como reconoce el propio notario recurrente si se quiere hacer constar la pérdida de la unipersonalidad de una sociedad parece obvio que previamente debe constar inscrita dicha situación en el registro y que si no lo está existe un verdadero obstáculo registral para su constancia. Lo mismo podemos decir en el supuesto de que la escritura sea de cambio de socio único, sin que conste inscrita previamente la unipersonalidad o el socio único inscrito sea distinto del que resulta en la escritura como previo único socio antes del cambio del mismo. También resultaría anómalo que una escritura otorgada por un socio único, adoptando decisiones como tal, se pueda inscribir si ese socio no consta inscrito, entre otras razones porque si queremos reflejar lo que realmente dice la escritura dicho socio único resultaría, al menos, mencionado en la inscripción, sin que constara inscrita la unipersonalidad lo que podría dar lugar a confusiones en la publicidad que proporciona el registro y ello aunque en aras del principio de protección de datos omitamos incluso la identidad del socio único que adopta las decisiones inscribibles sin constar inscrito.

Ahora bien en los casos como el que se contempla en esta resolución y mientras la DG no cambie su doctrina, la inscripción es obligada pues el acuerdo ha sido debidamente adoptado por órgano competente como es la junta universal de la sociedad y no se regula ningún cierre registral derivado de la falta de constancia de la situación de unipersonalidad de la sociedad.

No obstante debemos tener en cuenta que la constancia de la unipersonalidad de la sociedad, su pérdida o el cambio de socios único, son de obligatoria inscripción en el RM y quizá desde este punto de vista y en aras de la deseable concordancia del registro y la realidad, debería procurarse dicha concordancia, evitando en la medida de lo posible que el registro publique algo que no coincide con la realidad. Como dice L. Fdez. del Pozo no es un problema de tracto sucesivo sino de obligatoriedad de la inscripción.

De todas formas lo aconsejable en estos casos en que inscribamos acuerdos adoptados por socio único o por órgano cuya existencia no resulta del registro como es la junta, si la sociedad es unipersonal, que no coincide con lo que resulta del registro, lo que sí deberemos hacer siempre es constatar en la nota de despacho que la situación personal de la sociedad es distinta de la que resulta del documento que se inscribe. También parece clara, mientras no sea modificado el RRM, la no necesidad de constancia de la situación personal de la sociedad si se trata de acuerdo que conduce a la definitiva extinción de la sociedad en el registro mercantil y al cierre de su hoja registral, salvo, claro está, que ello sea solicitado por los interesados en evitación de posibles responsabilidades. (JAGV)

154. TÍTULO DE ADQUISICIÓN EN EXPEDIENTE DE DOMINIO. Resolución de 24 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adra, a inscribir un testimonio de auto dictado en un expediente de dominio para la inmatriculación de una finca. (MN)

Se plantea si en un expediente de dominio (no queda muy claro si es para inmatricular o para reanudar el tracto, ya que en los HECHOS se habla de un inmatricular y en los FUNDAMENTOS DE DERECHO de reanudar el tracto) es necesario y por tanto, defecto que impida la inscripción, la constancia del titulo material de adquisición del promoviente.

La Dirección General confirma la calificación en sentido positivo: Uno de los extremos a los que alcanza la calificación registral de documentos judiciales según el art. 100 RH es la falta de expresión de las circunstancias exigidas por los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento. Y una de dichas circunstancias es el título genérico de la adquisición que debe figurar en el acta de inscripción (art. 51.10 RH) que no cabe confundir con el título formal en cuya virtud se practica aquélla (art. 51.11 RH). El

155. PODERES ANTERIORES AL ACUERDO DE LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD Y JUICIO DE SUFICIENCIA. Resolución de 27 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por una notaria de Terrassa, frente a la negativa del registrador de la propiedad de Terrassa nº 1, a inscribir una escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria.

Una sociedad, en fase de liquidación, comparece para vender por medio de un apoderado con un poder otorgado con anterioridad al inicio de dicha fase, inscrito y vigente en el Registro Mercantil y juzgado suficiente por la notario autorizante.

El registrador entiende que el poder está extinguido, porque la representación de la sociedad la tienen ahora solo los liquidadores. Además exige trascripción de las facultades del poder para calificar la congruencia del juicio del notario.

Resuelve la DGRN que el poder está vigente, pues no hay apoyo legal para sostener la tesis del registrador de que el poder está extinguido por el mero hecho de entrar la sociedad en la fase de liquidación. Cuestión diferente, -en el plano teórico- es que el poder pudiera considerarse extinguido al interpretar la voluntad del poderdante plasmada en dicho poder.

En definitiva considera subsistente el poder conferido antes de la fase de liquidación, aunque sus facultades tengan que ser interpretadas conforme a la nueva situación de la sociedad y señala que es al liquidador de la sociedad a quien corresponde revocar el poder.

En cuanto al segundo defecto, relativo a la trascripción de facultades: Ídem a las resoluciones resumidas bajo el número 141, 142 y 143 de este mismo archivo. (AFS)

156. SOCIEDADES EXPRESS: AUTOLIQUIDACIÓN, DENOMINACIÓN Y CLÁUSULAS ESTATUTARIAS. Resolución de 29 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Alcudia, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de constitución de sociedad express del nº 2 del art. 5 del RDL 13/2010 con estatutos modelo ajustados a la orden JUS/3185/2010.

2. La denominación social de la entidad, en estatutos, no coincide con la que figura en la certificación del Registro Mercantil Central.

3. Objeto social: Las frases ‟el comercio al por mayor y al por menor y ‟prestación de servicios suponen indeterminación del objeto social que tiene que quedar claramente especificado (art. 178 RRM y RDGR 25-VII-92, 19-VI-93, 17-IV-98, 25-X-04, etc.).

4. En cuanto a las expresiones, también del objeto, relativas al ‟comercio al por mayor y al por menor, prestación de servicios, transporte y energías alternativas, es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado (RDGR 11-XII-95, 22-V-97 y 7-XI-97, entre otras) que la determinación de las actividades que integran el objeto social, aunque pueden ser múltiples, cuando se hace por el género comprende todas sus especies, por lo que tal determinación llevaría implícito el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad que se constituye.

5. Estando incluido en el objeto social el ejercicio de ‟actividades profesionales, la sociedad debe acomodarse a las exigencias de la Ley 2/2007, de 15-III, de sociedades profesionales.

6. La forma de convocatoria de la junta prevista no se ajusta a lo dispuesto en el art. 173 de la ley de sociedades de capital en su redacción modificada por el art. 6 del R.D.L. 13/2010, de 3-XII, pues dicho precepto sólo permite a los estatutos establecer en sustitución del sistema previsto en su párrafo primero alguno de los detallados en su párrafo segundo.

7. No se ajusta a lo dispuesto en el art. 23 e) de la Ley de Sociedades de Capital que exige la determinación, al menos, del número máximo y mínimo de los administradores, pues, aunque debe entenderse que el número mínimo serán dos, no se determina el número máximo.»

El notario recurre destacando de su escrito lo relativo a la disparidad entre el nombre de la sociedad que figura en toda ella, en el CIF y en el certificado de denominación del RMC y la del art. 1 de los estatutos, consistente en la adición de una s a la palabra investement, que las facultades del registrador deben implicar una facultad de corregir tan simple error de hecho por el buen juicio del Registrador para no dilatar con tan poca base la constitución de la sociedad y lo relativo al modelo de estatutos que el registrador tiene en su mano el recurso directo y el indirecto contra la Orden, pero no puede entrar en su función calificadora sobre la bondad de la misma Orden pues procede de su superior jerárquico: el Ministro de Justicia. La Orden va dirigida directamente a notarios y registradores para el nuevo sistema de constitución telemática de sociedades.

Doctrina: La DG revoca la totalidad de la nota, según su ya conocida doctrina de otras resoluciones, salvo el defecto de la omisión del número máximo de administradores solidarios.

Sólo destacamos de su resolución el fundamento de derecho referido a la disparidad de denominación social respecto del cual expresa que según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos», especialmente las de 17 y 19 de julio de 2006, 26 de junio de 2007, 2 de marzo de 2009 y 16 de octubre de 2010), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero y que puede ser fácilmente corregido, dada su escasa entidad, por el buen sentido del registrador sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial.

Comentario: Sólo destacar que, siendo razonable la doctrina de la DG en lo relativo a la nimia disparidad entre el nombre real de la sociedad y el que figura en estatutos, dicha doctrina debe ser aplicada de forma prudente pues si bien es cierto que determinados errores de la escritura resultan claros de su contexto o que determinados errores de los estatutos también pueden ser corregidos por constar el dato verdadero en la escritura, hay otros errores puramente materiales en escritura y estatutos respecto de los cuales entendemos que no debe aplicarse dicha doctrina, y así lo ha hecho en otras ocasiones la misma DG, bien porque no sea tan claro el dato equivocado y el verdadero o bien porque al afectar el error a un punto esencial de la escritura o de los estatutos, no debe circular la escritura con ese error en el tráfico jurídico sin que la misma coincida en su totalidad con el asiento practicado. No olvidemos que la firma del asiento por el registrador implica la conformidad del asiento con el título presentado y que ambos debe ser obviamente coincidentes.

En toda caso siempre que en el registro se consigne el dato verdadero, corrigiendo lo que dice la escritura, debe hacerse constar, y además de forma destacada, en la nota de despacho, cual es el dato que ha siso corregido y como se ha constatado dicho dato en la inscripción practicada. (JAGV)

*157. SEGREGACIÓN Y SILENCIO. Resolución de 14 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Sant Antoni de Portmany, contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa nº 4 a inscribir una escritura de segregación de fincas.

Hechos: Se formaliza escritura de segregación de un terreno en Eivissa, formándose ahora cuatro nuevas fincas independientes, tres de ellas calificadas como solares y la última como parcela.

En la finca general inicial consta registralmente como carga de la misma la siguiente sujeta a la limitación de no poder segregar parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo, a los efectos del artículo 95 de la Ley del Suelo, fijada por acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo y la Comisión Permanente del Ayuntament de Sant Antoni de Portmany.

Se acredita en dicha escritura que se había solicitado licencia para las referidas segregaciones, y justificantes de pago de las tasas municipales correspondientes, y se declara por el compareciente que desde la fecha de las solicitudes de segregación habían transcurrido dos meses sin que el Ayuntamiento hubiera resuelto.

Registro de la Propiedad: El registrador suspende la inscripción al no acreditarse haber obtenido para dichas segregaciones la licencia correspondiente y procede conforme al art 79 del R Dto 1093/97, solicitando del Ayuntamiento el acuerdo a que este art se refiere, y recibiéndose en dicho Registro, notificación del Ayuntamiento, del que resulta que ha sido requerida la entidad que practicó las segregaciones a efecto de que aporte documentación complementaria y estimando que no procede la inscripción sin que se aporte la licencia pertinente.

Notario: El notario se apoya en las varias Rs dictadas por la DGRN en que se ha estimado el silencio positivo, entre ellas las de 17 septiembre de 2008 y 15 enero 2009, relativas precisamente a actuaciones en las Islas Baleares y que lo aceptaban en base al art 33 de la Ley del Suelo Rústico de las Islas Baleares.

Dirección General: Desestima el recurso, no obstante reconocer que con ello cambia su anterior doctrina, apoyada en el art 42 de la Ley de Administraciones Públicas, ya que se admitió que el acto administrativo presunto debe reputarse válido y se debe proceder a inscribir la escritura, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.

La base fundamental de su nueva jurisprudencia se apoya ahora en la Sentencia del TS Sala Tercera- de 28 de enero de 2009 que ha declarado que el art 242.6 de la LS 1/1992 y art 8.1.b) de la LS 2/2008 son normas con rango de leyes básicas estatales y por tanto no se pueden entender adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial urbanística, centrada entre otras en la aplicación de determinadas normas urbanísticas autonómicas: art 2.16 de la ley 10/1990 de Disciplina Urbanística de Islas Baleares; art 13 de la ley 6/1997; Plan Territorial insular de Ibiza que en su art 15 prohíbe en suelo rústico las parcelaciones urbanísticas. Además indica que conforme al art 33 citado de la ley 6/1997 de Suelo Rústico, si bien prevé que la falta de resolución expresa de licencia tendrá efectos estimatorios, fija el plazo para ello en dos meses, pero computándose dicho plazo, no desde la solicitud de licencia, sino desde el día en que se completó el expediente. En definitiva, sienta la nueva doctrina, según la cual no resulta posible entender adquiridas por silencio administrativo, licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

Comentario: En la actualidad y con vigencia desde el día 7 de julio de 2011, recordemos que el artículo 23 del Real Decreto 8/2011, establece el silencio negativo en todos estos casos y en aquellos que además enumera en un anexo I a la norma,

Dice dicho precepto: Artículo 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa. 1. Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística: a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje. e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior. 2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo. (JLN)

158.- INTERPRETACIÓN DE PARTICIPACIÓN LEGADA EN TESTAMENTO. Rs. 20 de mayo de 2011. DGRN. BOE de 22 julio 2011. Notario de Vitoria-Gazteiz, Don Francisco Rodriguez Poyo Segura. Registro de la Propiedad de Vitoria-Gasteiz Número 5..

Hechos: El presente supuesto se refiere a un caso de interpretación de una cláusula testamentaria. En esencia la cuestión es que la testadora empleó la palabra corresponde (presente de indicativo), en lugar de la de correspondiera (pretérito imperfecto de subjuntivo).

Veamos los hechos que con la redacción que hace la DG son difíciles de entender ya que hace un resumen con abreviaturas de letras (M.J.P.L.M o F.P.L.M.) me imagino que por razón de la protección de datos, aunque podía haberse referido a los interesados como A o B o C etc..hubiera sido más inteligible el supuesto.

..- El origen de la cuestión es que A fallece en 1991 intestado y por auto de 2008 y a través de auto judicial, se declaran herederos intestados sus hermanos B y C, y los hijos de su premuerta hermana D. El único bien de la herencia es 1/4 de una finca urbana, el piso X.

..- La hermana B, falleció con posterioridad a A, en el año 2006, habiendo otorgado testamento en el año 2005, en el cual distribuía toda su herencia en legados, y entre ellos, le legaba a su sobrino E, la participación que según el testamento le corresponde en el piso X (otra participación distinta de la que correspondía a A).

..- En el año 2009 se formaliza la herencia del causante A, y en ella se adjudica a E, no sólo la participación que le correspondía originariamente a B, sino la que por dcho de transmisión le había correspondido a la premuerta B, en la herencia de A, y ello se lleva a cabo en la misma escritura.

Registrador: La registradora estima que el legado de E, está limitado sólo a la participación originaria de B, pero no a la que le correspondía por herencia de A, ya que para ello la apertura de la sucesión intestada de B, ya que ésta había distribuido toda la herencia en legados, y en el testamento había legado a E la participación que le corresponde en el piso.

Notario: El notario defiende y, en mi opinión lleva cierta parte de razón, que la equívoca expresión corresponde en vez de correspondiera, no es obstáculo para comprender en ella la total participación en el piso (la suya y la de su hermano A), ya que cuando se redacta el testamento de B, ésta sabía que era heredera de A, y posiblemente le quería legar al sobrino la total participación que le correspondiera en el piso..

Dirección General: La DG se apoya en el artículo 675 c.c. ya que toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente ser otra la voluntad del testador, para rechazar el recurso y dar la razón a la registradora.

Comentario: Uno que tiene ya muchas horas de vuelo como notario, y que se preocupa un tanto de la correcta redacción gramatical de las escrituras y especialmente de los testamentos, ya hace tiempo que cayó en la cuenta de que, especialmente cuando no hay herederos forzosos, hay que prestar total atención al contenido de las cláusulas y a su redacción gramatical correcta. Fíjense como el empleo de un tiempo verbal u otro puede originar el problema aquí planteado. (JLN)

159. DEPOSITO DE CUENTAS: SI SE DAN LOS REQUISITOS LEGALES, LAS CUENTAS NO PUEDEN PRESENTARSE EN FORMA ABREVIADA. Resolución de 1 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Barcenas Rehabilitación, SL.

Hechos: Se presenta para su depósito en el RM las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio de 2009.

El registrador suspende su inscripción pues al no concurrir durante dos años consecutivos las circunstancias que cita el art. 175 de la ley de SA esta sociedad debe presentar balance ordinario y además informe de auditores, art. 203 de SA. Los documentos normalizados deben cumplimentarse de forma mecanizada, de manera que no dificulte su tratamiento informático (Exposición de motivos de la orden 14 enero 1994 BOE 1953 y RDGRN 29/01/2007).

Debe aportarse un ejemplar del informe de gestión (art. 204 LSA y 366 RRM) documento original y firmado por el certificante.

Debe aportarse un ejemplar del documento sobre estado de flujos de efectivo, en los modelos normalizados, debidamente cumplimentado con los datos correspondientes (art. 366 RRM y 175.4 LSA y Orden de Justicia 206/09 de 28 de enero).

Se recurre alegando por el interesado que dada la modificación del art. 175 del TRLSA el ejercicio que debe tomarse como base es el de 2008 y por tanto no se cumple lo señalado por el registrador.

Doctrina: La DG confirma en su totalidad la nota de calificación pues, como dice con acierto, la norma del art. 175, sin solución de continuidad, exige lo que exige desde 1989, aunque ahora en el 257 de la LSC, y por tanto si la sociedad superó durante los ejercicios 2007 y 2008 dos de los límites previstos en los preceptos legales vigentes en cada uno de ellos y, por tanto, aún cuando las cuentas correspondientes al ejercicio 2009 presentadas para su depósito no superan los límites establecidos, perdió en este mismo ejercicio la posibilidad de presentarlas en forma abreviada.

Comentario: Lo realmente complicado en estos supuestos es detectar, si en la certificación consta que la sociedad puede formular balance abreviado y su causa, el hecho de que la sociedad esté obligada a la auditoría de sus cuentas pues ello obliga a una calificación de cuentas presentadas con anterioridad que quizás exceda de las funciones calificadoras que al registrador señala, tanto el art. 280 de la LSC, como el art. 368 del RRM. Sólo la referencia a que se calificará si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, pueden autorizar una calificación en el sentido de la resolución. (JAGV)

*160. PROHIBICIÓN DE TRANSMITIR HASTA REINTEGRO DE AYUDAS. Resolución de 7 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Murcia, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cieza nº 2, a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se procede a la venta de una vivienda de Protección Oficial (VPO), sobre la que pesaba, originariamente, una hipoteca en garantía de un préstamo subsidiado y una nota marginal que recogía una prohibición de disponer durante el plazo de 10 años desde la formalización del préstamo. Ejecutada la hipoteca ante el impago del préstamo, se canceló la misma y se inscribió la cancelación, aunque se mantuvo la nota marginal de prohibición de disponer, adjudicándose la finca a una Mercantil.

Ésta Sociedad adjudicataria procede ahora a vender la finca a dos particulares, que la adquieren libre de cargas, pero con el mantenimiento de dicha nota marginal.

Registro de la Propiedad: La registradora deniega la inscripción de esta venta ya que, pese a que el préstamo hipotecario, había sido cancelado, no han transcurrido todavía los 10 años que marcaba la prohibición de disponer, por lo que, o se dejaba transcurrir dicho plazo, o bien se solicitaba la pertinente autorización administrativa, en la que se exigirá la devolución del importe de las ayudas concedidas con sus intereses.

Notario: Éste alega que lo que dice el precepto normativo (Dto 1186/1998, es que para aplicar la prohibición es preciso ser adquirente, adjudicatario o promotor individual para uso propio de la vivienda y haber obtenido un préstamo cualificado para la misma. Por tanto la limitación de transmitir sólo opera respecto de las transmisiones inter vivos que realice el beneficiario de las ayudas, sin extenderse a las que puedan llevar a cabo sus causahabientes mortis causa, ni a los adquirentes (como es el caso) de ejecuciones forzosas.

Dirección General: La DG rechaza el recurso, a pesar de la dicción literal del precepto del R Dto 1186/1998 los adquirentes, adjudicatarios y promotores individuales para uso propio no podrán transmitir intervivos ni ceder el uso por ningún título de las viviendas para las que hubieran obtenido préstamo cualificado, durante el plazo de 10 años desde la formalización de dicho préstamo. Podrá dejarse sin efecto esta prohibición de disponer, por subasta y adjudicación de la vivienda por ejecución judicial del préstamo, por cambio de localidad de residencia del titular o por otros motivos justificados, mediante autorización de la Comunidad Autónoma, previa cancelación del préstamo y reintegro de las ayudas económicas directas recibidas de la Administración, incrementadas con los intereses legales desde el momento de la percepción. Tras resaltar que para cancelar la nota no sólo era preciso cancelar el préstamo, sino la devolución de las ayudas y a la vista de la situación registral de la finca, mantiene la vigencia de la prohibición, pese a la cancelación del préstamo y alega como argumento que con ello se trata de impedir un enriquecimiento injustificado, por quien, beneficiándose de una financiación favorecida por la ayuda estatal, puede obtener unas plus valías con la rápida enajenación de la vivienda, por tanto deben mantenerse la restricciones a la vista del mantenimiento de la nota en el Registro de la Propiedad.

Comentario: El tema a que se refiere esta Rs es antiguo y en mi caso lo he tenido que resolver en varias ocasiones. Yo creo que la cuestión de fondo es que, muchas veces, nos conformamos con la cancelación del préstamo, estimando que con ello queda sin efecto la prohibición de disponer, y ya en algunos supuestos, bien el Notario, el Registrador o incluso el Banco, se han opuesto a cancelar el mismo sin el pago de las ayudas. Como se ve la excepción que presenta la norma, no es ya la simple ejecución forzosa de la hipoteca y su cancelación, sino la devolución de las ayudas e intereses. Posiblemente debería haberse denegado la inscripción inicial de la ejecución o al menos la cancelación de la hipoteca, sin la acreditación de la devolución de las ayudas. La solución intermedia a que se llegó: cancelar el préstamo y mantener la prohibición de disponer durante 10 años, que se cuenta además desde la formalización del préstamo, no tiene mucho sentido, más cundo éste ya ha sido cancelado.

El tema además ha suscitado muchas Rs de la DG: Desde la inicial de 5 octubre de 2000, en que se permitió la constitución de una segunda hipoteca, pese a la existencia de una primera en garantía de préstamo cualificado, en la que se estimó que dicha prohibición de disponer no era obstáculo para esta segunda hipoteca, sin perjuicio de que caso de ejecución de la misma durante el plazo de duración de la prohibición de disponer, la transmisión válida de la finca exigía autorización admva y reintegro de las ayudas recibidas. Hay otras de 28 junio 2006, relativas a un supuesto de extinción de comunidad con abono en metálico de la diferencia, en que la DG separa las prohibiciones de disponer voluntarias de las judiciales, pasando por la de 26 febrero de 2008, con otro supuesto de constitución de segunda hipoteca, o la de anotación de una prohibición de disponer posterior a una escritura de transmisión formalizada antes, de fecha 8 julio de 2010. (JLN)

*161. COMPETENCIA DGRN POR INCLUIR MATERIAS NO DE DERECHO CATALÁN. APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO. CONDICIÓN SUSPENSIVA QUE ES REALMENTE UN REQUISITO LEGAL. Resolución de 14 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona nº 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa de derechos de aprovechamiento urbanístico sujeta a condición suspensiva de la autorización administrativa de la transferencia a finca concreta.

Dos cuestiones se plantean en este recurso: 1) La competencia para resolverlo de la DGRN o de la DGEJC; 2) La inscribibilidad o no de una escritura de compraventa de derechos de aprovechamiento urbanístico sujeta a condición suspensiva de la autorización administrativa de la transferencia a finca concreta.

1) Competencia para la resolución del recurso. Es competente la DGRN si la calificación o el recurso no se basan exclusivamente en normas de derecho catalán. El recurrente lo formuló ante la DGRN, pero registrador lo remitió en un primer momento a la DGDEJ de Cataluña, junto con el resto del expediente, por entender que dicho órgano era el competente para resolverlo por aplicación del art. 1, en conexión con el art. 3.3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, del Parlamento de Cataluña.

La Ley 5/2009 del Parlamento de Cataluña atribuye la competencia de la DGDEJ para resolver los recursos contra la calificación registral de un Registro de Cataluña siempre y cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción" (art. 1).

Ahora bien, el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante providencia de 18 de febrero de 2010, admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad nº 1017-2010, promovido por el Presidente del Gobierno, en relación con los arts 3.4 y 7.2, y por conexión contra los arts 1 y 3.3, todos ellos de la citada Ley, y, dicha admisión a trámite, por aplicación del art. 161.2 CE, produjo la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados.

Por ello, cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva, en normas de Derecho catalán o en su infracción, los registradores deberán remitir el expediente formado a la DGDEJ de Cataluña, aun cuando se hayan interpuesto ante la DGRN. Por el contrario, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten además, o exclusivamente, en otras normas o motivos ajenos al Derecho catalán, el registrador deberá dar al recurso la tramitación prevista en la Ley Hipotecaria y remitir el expediente formado a la DGRN en cumplimiento del art. 327 LH

Así lo debiera haber entendido el registrador, máxime en un caso como el presente en que, en el momento de la interposición del recurso, todavía ni siquiera se había producido el levantamiento de la suspensión del art. 3.3 de la Ley 5/2009 (por Auto de 29 de julio de 2010 el Pleno del TC), y en el que la materia objeto de debate incluye materias relativas a la ordenación de los Registros e instrumentos públicos y a la interpretación de la eficacia de las condiciones suspensivas de los contratos en relación con su acceso al Registro de la Propiedad que son cuestiones reservadas a la competencia exclusiva del Estado, conforme al art. 149.1.8ª CE.

2) En cuanto a si es posible inscribir la compraventa del aprovechamiento urbanístico con la condición suspensiva pactada, la DGRN hace un amplio estudio del aprovechamiento urbanístico y su transferencia.

Parte de la diferenciación entre los conceptos muy próximos de aprovechamiento urbanístico y de facultad de edificar y considera aplicable, a este caso de transmisión a título de venta de derechos de edificabilidad, la normativa sobre transferencia de aprovechamientos urbanísticos, pues en definitiva los derechos de edificación son el resultado final o trasunto del aprovechamiento urbanístico materializable en una finca concreta (cfr. R. 30 de mayo de 2009).

El aprovechamiento urbanístico puede ser objeto negociación jurídica, ordinariamente vinculada a la titularidad de la finca, si bien nada impide que sea el aprovechamiento, y no la finca, el objeto del negocio ni que el aprovechamiento se disocie de la propiedad de la finca. La transferencia se puede producir entre fincas de un mismo propietario, o entre fincas de propietarios diferentes, supuesto en que hará falta un negocio jurídico entre los mismos, oneroso o gratuito, debiendo consentir los titulares registrales de cualesquiera otros derechos reales sobre las fincas y siempre y cuando la finca que recibe el aprovechamiento cumpla las condiciones urbanísticas exigidas por el correspondiente instrumento de planeamiento.

El RD 1093/1997, de 4 de julio admite la posibilidad de que el aprovechamiento urbanístico de una finca -en la medida que esté así reconocido en el planeamiento urbanístico-, que forma parte del contenido del dominio y por tanto está implícito en la descripción meramente perimetral de la finca registral, pueda independizarse y a modo de agregación pasar a formar parte de la finca a la que se incorpora, o bien -a modo de segregación- pasar a formar finca registral independiente (cfr. art. 39).

Nada impide que el objeto del respectivo negocio recaiga sobre el aprovechamiento urbanístico de la finca mientras permanece como parte integrante del contenido de las facultades dominicales de su titular.

Los principios de especialidad, tracto sucesivo, folio real y coordinación de la publicidad registral con la legislación urbanística, exigen para el reflejo en el Registro de la Propiedad de las transferencias o distribución de aprovechamiento urbanístico entre varias fincas, la perfecta identificación no sólo de la finca de origen, sino también de la finca o fincas de destino. La determinación de la finca de destino no queda sin más sometida a la voluntad del titular o de los titulares de la misma sino que en todo caso requerirá su conformidad con la legislación y el planeamiento urbanístico (art. 37 RD 1093/1997)

Para obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de las transferencias de aprovechamiento urbanístico entre fincas distintas es necesario, por un lado, que legislación urbanística aplicable admita o prevea esta posibilidad (cfr. art. 33 RD 1093/1997) y, además, que cuando dicha legislación exija una autorización previa o la obtención de una licencia específica o la inscripción en un Registro administrativo, dicha autorización, licencia o inscripción se hayan obtenido previamente.

Pues bien, en el presente caso, a falta de la aprobación por parte del Ayuntamiento del concreto instrumento de planeamiento adecuado y del procedimiento y autorización oportuna a fin de adicionar el sobrante de edificabilidad a otra finca concreta a cuyo aprovechamiento acrezca, ha de ser confirmada la calificación registral en cuanto reclama dicha aprobación urbanística y procedimental en relación con la concreta finca de destino. Además, el presente supuesto no encaja en ninguno de los supuestos tasados en que el art. 39 del RD 1093/1997 admite la apertura de folio independiente.

Y esta conclusión no queda desvirtuada porque se someta la eficacia del negocio de transferencia a la condición suspensiva de la autorización municipal, pues esa autorización no es tanto una condición voluntariamente añadida por los otorgantes sino un requisito legal, cuyo cumplimiento, por tanto, es presupuesto imprescindible para su acceso registral (cfr. art. 18 LH). (JCC)

162. NO HAY EXTEMPORANEIDAD SI EL RECURSO SE PRESENTÓ EN CORREOS EN TIEMPO. MEDIOS DE PAGO SIN CONSTAR EMISOR Y RECEPTOR DE LA TRANSFERENCIA. Resolución de 2 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Isla Cristina, contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la inscripción de una escritura de entrega de viviendas, complementaria de otra de permuta.

Supuesto: Se presenta en el Registro escritura por la que los que fueron cesionarios de un solar, a cambio de viviendas en el edificio futuro, en cumplimiento del contrato, entregan a los que fueron cedentes dos viviendas.

Dado que las fincas ahora entregadas son de superior valor, los cedentes confiesan haber recibido de los cesionarios determinada cantidad, señalándose en la escritura los dígitos de la cuenta de abono y la cuenta de cargo de las transferencias realizadas, afirmando los otorgantes que no pueden aportar ningún documento acreditativo.

El registrador suspende la inscripción por no constar la entidad emisora y ordenante y la entidad receptora o beneficiaria en las transferencias utilizadas como medio de pago que se reflejan en la escritura.

El notario recurre la calificación alegando que si se expresan los datos de cuentas de cargo y abono se cumplen todos los requisitos exigidos por la legislación.

El registrador en el informe, se reafirma en su nota, y alega además que el recurso está presentado fuera de plazo, ya que el notario reconoce haber recibido la calificación el 7 de marzo, por los medios telemáticos corporativos habilitados, y el recurso tuvo entrada en el Registro el 11 de abril siguiente.

Son dos, por tanto, los problemas que se plantean: 1.º) si la presentación del recurso es extemporánea o no; y, 2.º) si se cumplen los requisitos exigidos por la legislación notarial sobre expresión de los medios de pago.

1) En cuanto a la primera cuestión, considera la DGRN que el recurso no está presentado fuera de plazo, pues se presentó en la oficina de Correos, como resulta del sello que consta en el mismo, y destinado al Centro Directivo, el día que se cumplía el mes de plazo. Aunque el registrador lo recibió unos días después, la fecha de recepción en el Registro es únicamente a los efectos de la prórroga del asiento de presentación, ya que sólo la oficina del Registro puede hacer constar dicha prórroga, de manera que si el recurso llegara al Registro después de transcurrido el plazo de vigencia de tal asiento no podría prorrogarse. Precisamente por ello, el párrafo 4º del art. 327 LH, después de decir el párrafo anterior que el recurso podrá presentarse en los registros y oficinas previstos en la legislación administrativa (en las que se incluyen las oficinas de Correos), señala que "a los efectos de la prórroga del asiento de presentación", por tanto, no a los demás, se entenderá como fecha la de la llegada del recurso al Registro.

2) En cuanto a la identificación de los medios de pago, la DGRN después de hacer un repaso sobre la normativa aplicable, en sentido similar a la R. 5 de mayo de 2011, remarca que no todos los elementos de identificación de los medios de pago que, según el artículo 177 del Reglamento Notarial deben constar en la escritura pública, son objeto de calificación, sino únicamente aquellos cuya omisión produce el cierre registral (cfr. los párrafos cuarto y quinto de dicho precepto reglamentario), todo ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de expresar los restantes elementos identificadores a que se refiere el mismo precepto.

En la escritura los otorgantes expresan los dígitos de las respectivas cuentas de cargo y abono de las transferencias, por lo que cumplen con la normativa reseñada (cfr. artículo 177, párrafo segundo, apartado 3, del Reglamento Notarial). La exigencia del registrador de que se exprese la entidad emisora y receptora es infundada, toda vez que tales circunstancias son contempladas en el párrafo quinto del mencionado precepto reglamentario como elementos supletorios de identificación de los medios de pago para los casos en que no se aporten dichos códigos. Además los datos a los que se refiere la exigencia del registrador son fácilmente identificables mediante los cuatro primeros dígitos de dichas cuentas, según resulta del Registro de Entidades del Banco de España, dato que es público pues consta en la página web de dicha entidad. (JCC)

163. TRANSACCIÓN JUDICIAL ORDENA CANCELAR TRANSMISIONES PREVIAS HABIENDO HIPOTECA. Resolución de 4 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 17 a la cancelación de una inscripción.

Supuesto: Se presenta en el Registro testimonio de auto de homologación de transacción judicial acompañado de mandamiento en el que, como consecuencia de aquélla, en la que se reconoció la nulidad de determinadas transmisiones, se ordena la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes a las transmisiones de la finca.

El registrador considera que no puede cancelarse la hipoteca sin consentimiento del acreedor hipotecario, que no ha sido parte en el procedimiento, acreedor que tiene la condición de tercero (STS 18 de marzo de 2008). Considera además que la cancelación de las inscripciones de venta requeriría sentencia firme (arts 3 y 82 LH y 174 RH)

La recurrente impugna la calificación alegando que ni se pretende la cancelación de la hipoteca, ni en ningún momento la resolución judicial trata de ese tema.

La DGRN, que advierte que solo abordará (art. 326 LH) el defecto atribuido al título por el registrador, desechando cualquier otro tema, estima el recurso.

1) Parte de una premisa: La hipoteca continúa subsistente por mucho que se cancele la inscripción de dominio a favor de los constituyentes de la misma. Por tanto, como ha dicho anteriormente el Centro Directivo y el Tribunal Supremo (Sentencias de 5 y 20 de marzo de 2007) subsistirá sin alteración sobre el mismo objeto hipotecado mientras no se declare su nulidad en procedimiento dirigido contra el acreedor hipotecario. Además el acreedor hipotecario no tiene por qué verse afectado por la declaración de nulidad del título adquisitivo del deudor (principio de fe pública registral, art. 34 LH, que se extiende al adquirente que inscribe)

2) El problema radica entonces en dilucidar si, dada tal subsistencia de la hipoteca, debe cancelarse el título declarado nulo inscrito a favor del hipotecante o, por el contrario, debe ser mantenida esa inscripción. Se decanta por la cancelación.

Para ello, parte de la diferencia de objeto a que se refieren los arts 33 y 34 LH, pues éste no es una excepción de aquél. El art. 33, al expresar que la inscripción no convalida los actos nulos refleja que nuestro sistema registral no es de fuerza convalidante, la inscripción no tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo.

Trasladando tal criterio al caso ahora planteado, si la inscripción no convalida los actos nulos, declarada la nulidad por los Tribunales, debe practicarse la cancelación correspondiente (art. 79.3 LH). Pero tal cancelación no puede afectar al derecho del acreedor hipotecario, pues se trata de un tercero protegido por el art. 34 LH, que no puede ser afectado por la nulidad del título de su otorgante cuando la causa de tal nulidad no resulta del propio Registro. Ahora bien, mientras esté vigente el asiento, el mismo surte sus propios efectos, y entre ellos, el de servir de base para la adquisición del derecho por el tercero. Por ello, como ha dicho la STS de 5 de marzo de 2007, el hecho de que no se pueda cancelar registralmente la hipoteca, por no haber sido parte en el procedimiento judicial el acreedor hipotecario titular registral de aquélla, no tiene como consecuencia necesariamente que no pueda inscribirse la ejecutoria ordenando la cancelación de la inscripción de dominio declarada nula. Y ello es así porque en nada perjudica al acreedor hipotecario la cancelación del título del constituyente de la hipoteca, a diferencia del supuesto de hecho de la R. 3 de marzo de 2011, en que la cancelación podría suponer la destrucción del objeto sobre el que recaían los derechos de los terceros. (JCC)

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