CERTIFICACIONES DE DENOMINACIÓN Y SOCIEDADES

ACOGIDAS AL REAL DECRETO LEY 13/2010

José Angel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada
 

1. Quizás sea esta, junto con los plazos de autorización de la escritura, una de las cuestiones más espinosas que plantea el RDL y también de las más difíciles de resolver. Por consiguiente, las opiniones vertidas a continuación, que modifican y alteran, a la vista de la experiencia de este mes en la constitución de estas sociedades, nuestras iniciales conclusiones publicadas en la misma web, se someten, como no podía ser de otra forma, a cualquier otra interpretación auténtica o mejor fundada.

2. La sociedad, cuya constitución regula el RDL, es lo que hemos llamado una constitución integral telemática ¿Qué quiere decir esto? Quiere decir que su forma de constitución debe acomodarse en todo a los requisitos exigidos en el art. 5 del RDL, el cual parte de la base de que todos los trámites constitutivos, desde la petición y recepción de la certificación de denominación social, hasta la nota de despacho del registro mercantil y su notificación, se hacen telemáticamente, es decir mediante la utilización de técnicas informáticas. Así resulta claramente del art. 5 que en su encabezamiento habla de “constitución de sociedades por vía telemática”, como del resto de la regulación contenida en dicho artículo en que se prescinde totalmente del papel, salvo en dos supuestos, por ahora totalmente justificados: Uno en la expedición, en su caso, de la copia de la escritura una vez despachada por el Registro Mercantil, y otra en la posibilidad de que la certificación  del Registro Mercantil, acreditativa de la inscripción de la sociedad y del nombramiento de los administradores, sea en papel. Estas dos excepciones, como decimos, están plenamente justificadas por no existir en este momento la posibilidad de expedir para los interesados copias de la escritura o certificaciones en formato electrónico.

3. Fuera de estos dos casos todos los trámites necesarios para la constitución de la sociedad pueden y deben hacerse por vía telemática. Así la certificación del Registro Mercantil Central, la presentación en la Oficina Liquidadora, la petición del CIF de la sociedad y  por supuesto las distintas comunicaciones entre notaría y registro. También resulta la obligatoriedad de íntegra tramitación telemática, de la interpretación que del art. 5 del RDL hace la Agencia del Boletín Oficial del Estado, organismo que igualmente queda afectado por la exención de tasas del Borme. En su nota interpretativa, hecha llegar a los RRMM, da por supuesto que la exención establecida sólo será para aquellas sociedades constituidas por vía telemática, lo que se traduce en lo que venimos defendiendo, es decir, que la integridad de los trámites constitutivos deben ir por esa vía para gozar de sus beneficios

4. Como consecuencia de ello,  por transcurrir toda la constitución de la sociedad por vía telemática, a los interesados se le conceden determinados beneficios de celeridad, arancelarios y de exención de tasas del Borme. Como todo beneficio concedido a los particulares debe ser de interpretación estricta, nos parece obvio que si en la constitución de la sociedad se rompe en alguno de los momentos la vía telemática, bien por no ser la certificación de la denominación de esta clase, bien por acreditar la presentación a liquidación en papel, bien por justificar el CIF de modo distinto al telemático, bien por realizar la subsanación de la sociedad también en papel o en fin, por expedir copia de la escritura en papel antes de la inscripción en el registro, la sociedad no podrá gozar de la celeridad y beneficios económicos establecidos en el RDL.

5. Todo lo expuesto anteriormente, es decir, la constitución integral telemática, en los momentos actuales, no plantea especiales problemas salvo en un punto crucial como es el relativo a la expedición y recepción telemática de la certificación de denominación del Registro Mercantil Central.

6. Esta certificación, a nuestro juicio, plantea dos fundamentales problemas:

1º. ¿Qué ocurre con las certificaciones expedidas con anterioridad al 3 de Diciembre de 2010, fecha de entrada en vigor del RDL?, y,

2º. ¿Qué ocurre con las peticiones que el interesado o su autorizado, como dice el art. 5.1.a., una vez entrado en vigor el RDL,  hagan de la denominación al RMC, mientras la misma no se le pueda hacer llegar por vía telemática?

1º. La primera cuestión planteada se  trata de un claro problema de derecho transitorio y con plazo de caducidad pasados seis meses de la entrada en vigor del RDL. 

Ante la ausencia de disposiciones transitorias del RDL, tenemos que acudir, sin más remedio, a las transitorias del CC, aplicándolas de forma forzada y por analogía. De todas ellas la que pudiera ser aplicable es la 4ª que nos dice que “Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros”.

Si consideramos que la petición de la certificación al RMC supone el inicio del procedimiento que llevará a la constitución de una sociedad, vemos que el ejercicio de ese derecho debe sujetarse, en cuanto al procedimiento, a lo dispuesto en el RDL. Por tanto, y sin perjuicio de que también pudiera estimarse que a dichas certificaciones no le es aplicable el RDL por haber sido expedidas antes de su entrada en vigor y carecer el RDL de efectos retroactivos, parece que las mismas, mientras no caduquen, podrán utilizarse en la constitución de las sociedades por vía del RDL, pese a no ser telemáticas las certificaciones de denominación aportadas para la constitución de la sociedad. Este problema desaparecerá el 3 de Junio de 2011.

2º. En cambio, una vez entrado en vigor el RDL, dado que no existen medios por ahora, para hacer llegar una certificación por vía telemática al interesado, la consecuencia es que ninguna certificación en papel obtenida directamente por el interesado, podrá servir para la constitución de una sociedad de los número 1 y 2 del RDL 13/2010, y el notario al que se le aporte una certificación de dicha clase deberá denegar su ministerio, constituyendo la sociedad, en su caso, por la vía telemática normal, que puede ser, una vez se pongan en marcha los medios previstos en el mismo, la del nº 3 del tan citado art. 5 del RDL 13/2010.

 7. Por tanto la regla general debe ser la no admisión de certificaciones en formato papel para la constitución de sociedades acogidas al RDL 13/2010.

El legislador quiere claramente que la concesión de beneficios sea a cambio de esa tramitación telemática y como en el proceso existe un tercero- la Agencia del BOE- que sólo interviene a final del mismo concediendo beneficios, los funcionarios-notario y registrador- que participan en el proceso de constitución, deben ser especialmente estrictos y rigurosos en el cumplimiento de todos los trámites establecidos. Por ello, al que desee constituir una sociedad conforme al RDL, se le debe informar, desde los despachos notariales, que dado que por ahora es imposible que la certificación sea telemática para el interesado, dicha certificación debe solicitarse en dicha forma telemática desde el despacho notarial. Si así no se hace entendemos que la escritura no debe ser autorizada.

8. No obstante todo lo dicho hasta ahora y teniendo en cuenta la finalidad del RDL, que no es otra que la de facilitar y abaratar el proceso de constitución de una nueva sociedad, como forma o medio de incentivar el desarrollo económico, sumamente afectado por la crisis de la deuda soberana y los déficit públicos, pudiera estimarse que en tanto no se habiliten medios electrónicos para que los particulares obtengan sus certificaciones de denominación por vía telemática, las certificaciones expedidas en formato papel a favor de los mismos pudieran servir para la constitución de las sociedades de los números 1 y 2 y por supuesto 3, del art. 5 del RDL 13/2010. Pero para que ello sea posible estimamos que es ineludible una manifestación del interesado y una dación de fe especial por parte del notario autorizante: (i) La manifestación que el interesado debe hacer en la escritura   será expresiva de que la petición de la certificación en papel al RMC la hizo con la intención de constituir una sociedad acogida al RDL 13/2010 y que ante la imposibilidad técnica de obtenerla por vía telemática, la obtuvo en formato papel. Y (ii) el Notario autorizante, por su parte, debe dar fe en la escritura que, tanto la certificación en formato papel suministrada por el interesado, como todos los datos y antecedentes necesarios para la autorización de la misma, los recibió, según los casos, o el mismo día de su autorización o el día precedente. Este último punto queda sujeto, como no puede ser de otro modo, a la calificación del registrador mercantil sobre la idoneidad de estas certificaciones y a la responsabilidad que, en su caso, asume el notario autorizante, si decide utilizar estas certificaciones para la autorización de las sociedades acogidas al RDL 13/2010.

Jose Angel Gª Valdecasas Butrón

RM de Granada.