|
EL BENEFICIO DE INVENTARIO NOTARIAL. (Otras formas de limitación de la responsabilidad mortis causa)
Antonio Botía Valverde, Notario de Callosa de Segura (Alicante)
BENEFICIO DE INVENTARIO Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA SUMARIO:
INTRODUCCIÓN. LA ACEPTACION A BI: Personas que no precisan hacer inventario. El inventario: a) La aceptación a BI en tiempo y forma ; b) Su formación: elementos personales, reales y formales; c) El pago a los acreedores. El cierre del proceso y la situación posterior.
MECANISMOS PREVENTIVOS TESTAMENTARIOS. a).Mecanismos para evitar una aceptación tácita: el administrador de la herencia y el legado del usufructo universal; b) Mecanismos testamentarios para evitar la responsabilidad ultra vires : la institución del heredero por el testador a BI y la distribución de toda la herencia en legados de parte alícuota.
INTRODUCCIÓN. La configuración que nuestro CC tiene del heredero como sucesor inmediato en todos los bienes y deudas del causante sin limitación alguna de su responsabilidad por la confusión entre los patrimonios de causante y sucesor y que hunde sus orígenes en el concepto del heredero romano como continuador de la domus plantea situaciones que pueden ser injustas para los acreedores del heredero (si éste es solvente y la herencia no lo es), para los acreedores del causante (si la herencia es solvente pero no el patrimonio del heredero) o para este último si el pasivo hereditario, conocido o no, es superior a su activo. Escasos remedios pone el Ordenamiento a la situación de los acreedores del heredero y de la herencia. Respecto de los primeros el art 1083 no implica ninguna medida específica de protección. Respecto de los acreedores de la herencia aunque algunos autores como PEÑA, ALBADELEJO, PUIG BRUTAU o la propia DGRN en Resolución de 1 de septiembre de 1976 consideran que tienen derecho preferente a cobrar sobre los acreedores del heredero ciertamente parece difícil compaginar esa opinión con la concepción romana de nuestro CC por que la que si acepta pura y simplemente el heredero quedará responsable de todas las cargas de la herencia , no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios (art 1003). Pero las presentes notas no tienen por objeto estudiar directamente la situación de los acreedores sino la del heredero. Podría decirse que si la herencia tiene un pasivo superior al activo lo conveniente es que el llamado renuncie a la misma. Sin embargo el problema real surge por la aparición de deudas ignoradas que se ponen de manifiesto después de aceptada la herencia. Pensemos por ejemplo en fianzas prestadas por el causante que los herederos ignoraban, de deudas fiscales resultantes de una actuación inspectora posterior al fallecimiento o en el supuesto de responsabilidad de un profesional liberal (vgr un arquitecto) por una actuación incorrecta que se pone igualmente de manifiesto con posterioridad a su muerte . Además, el carácter irrevocable de la aceptación (art 997 CC) y la facilidad con la que el heredero puede aceptar pura y simplemente de manera tácita ( art 999 CC) pueden colocar a éste de manera no querida en una situación patrimonial realmente peligrosa. El presente trabajo tiene por objeto plantear las posibilidades legales de limitación de la responsabilidad de los sucesores lo que vamos a efectuar desde dos perspectivas: La del heredero llamado como tal, a través de la aceptación a beneficio de inventario, y desde la perspectiva del testador, mediante la utilización en su testamento de diversos recursos que eviten, o al menos traten de minimizar, dichos efectos adversos. LA ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO. Resulta curioso que la única institución que limita la responsabilidad del heredero sea, como señala CAMARA, muy infrecuente en la práctica. Ello sólo denota por parte de los operadores jurídicos inseguridad en su funcionamiento, lo que tiene su origen en la deficiente y defectuosa regulación que nuestro CC hace de la figura, como así señala dentro de nuestra doctrina PUIG BRUTAU. Pasando al estudio concreto de la misma, como sabemos implica la limitación del responsabilidad del heredero por las deudas del causante al patrimonio relicto (art 1023,1º CC) y requiere, en línea de principio, la formación de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes (art 1013 CC). Como señala LACRUZ más que de aceptación a beneficio de inventario debería hablarse de solicitud de beneficio de inventario . Por tanto, en línea de principio, es requisito fundamental la formación del inventario para gozar de dicha limitación de responsabilidad. Sin inventario el heredero responde ilimitadamente. Personas que no precisan hacer inventario. No obstante, por excepción hay una seria de supuestos determinados por la Ley en los que, ope legis, se produce dicha limitación sin necesidad de hacer inventario. Serían los siguientes: e).-Los incapacitados, ya que el tutor para renunciar requiere autorización expresa del Juez (art 271,4º CC). Realmente el texto legal sólo dice que el tutor puede aceptar a beneficio de inventario sin autorización judicial, por lo que no sería descabellado pensar que el tutor debería hacer el inventario para que su pupilo no perdiera el beneficio. No obstante, siendo necesario para que la aceptación en nombre del pupilo sea pura y simple la autorización judicial no parece que sin ésta y por el mero hecho de no iniciar o concluir el inventario pueda aquel venir responsable de manera ilimitada. f).- El tema, sin duda, más peliagudo es el de los menores sometidos a patria potestad. El art 166 del CC se limita a exigir autorización judicial para renunciar la herencia y señala que si se le negara se entenderá aceptada a beneficio de inventario. De ese precepto algún autor como PUIG BRUTAU entiende que la aceptación es siempre a beneficio de inventario. Otros autores como LACRUZ y CAMARA entienden que los padres puedan aceptar a beneficio de inventario o pura y simplemente sin necesidad de autorización judicial, pero ni uno ni otro señalan si es preciso en este último caso la formación del inventario fiel y exacto con las formalidades y en los plazos que señala el CC bajo pena de perder dicho beneficio, aunque parecen darlo por hecho. En nuestra opinión la cuestión debe abordarse tomando como referencia el precepto general que regula la capacidad para aceptar y repudiar , el art 992, que exige para ello la libre disposición de los bienes . En nuestra opinión los padres no la tienen en tanto que tienen fuertemente limitadas sus facultades dispositivas por el art 166 CC. Algunos autores como RIVAS MARTÍNEZ prestan sólo atención al art 166 CC y entienden que, salvo para repudiar que se exige autorización judicial, para aceptar tanto pura y simplemente como a beneficio de inventario es suficiente la actuación de ambos progenitores. Nosotros entendemos que hay que interpretar dicho precepto, el art 166 CC, en conjunción con el art 992 y que tal interpretación conjunta de ambos nos podría llevar a entender, como ha entendido la DGRN en relación con el incapacitado sometido a tutela, que la aceptación en nombre del menor siempre es a beneficio de inventario sin necesidad de formalizar éste. Otra cosa diferente sería que el juez autorice para aceptar pura y simplemente porque así lo soliciten los padres, pero salvo ese caso, creemos que toda aceptación hecha por los padres en nombre de sus hijos menores lo es siempre a beneficio de inventario y sin necesidad de formalizar éste. La jurisprudencia menor parece inclinarse por esta postura: la AP de Cádiz en S de 26 de febrero de 1999 en base justamente al art 992 y 166,2º CC señala que siempre será la aceptación a BI; en igual sentido y con cita del último precepto se manifiesta la AP de Pontevedra en S de 28 de enero de 1998, así como la AP de Salamanca en S de 23 de diciembre de 2005. Finalmente la AP de Asturias en S de 13 de junio de 2005 sigue un camino original al entender que pueden los padres aceptar pura y simplemente sin autorización judicial o a BI, pero que si opta por esta última forma no se pierde el beneficio por no formarse el inventario en tiempo ya que, dice
la doctrina y jurisprudencia han mitigado este rigor (se refiere a la pérdida del beneficio que consagra el art 1018 CC) respecto a los supuestos de menores no habilitados, de ahí que no proceda aplicar tal sanción
Dentro de nuestro país la aceptación siempre a BI sin necesidad de formalizar éste en el caso de menores sometidos a patria potestad así como de emancipados es reconocida expresamente por el CC catalán en su art 461-16. g).- En el supuesto de concurso de la herencia. Señala la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (art. 3 ap.4) que si por los herederos delados por un deudor fallecido se formula solicitud de declaración de concurso de la herencia, la instancia producirá los efectos de la aceptación a beneficio de inventario. EL INVENTARIO. Como dijimos al principio, salvo en los supuestos antes recogidos, la aceptación a BI exige la formación de éste. Su estudio lo vamos a hacer distinguiendo tres momentos: la aceptación a BI en tiempo y forma , la formación del mismo propiamente dicha y por último el pago de los acreedores y legatarios. Finalmente hablaremos de los efectos posteriores a dicho pago. a). La aceptación a BI en tiempo y forma : El beneficio que supone para el heredero aceptar de esta peculiar forma , que implica un régimen específico y diferente al régimen general sucesorio del heredero como sucesor universal y de sus notas fundamentales de confusión de patrimonios entre causante y heredero y responsabilidad ultra vires , está condicionado por el Ordenamiento a unos requisitos temporales y formales que podemos calificar de más que rigurosos. Respecto del momento para aceptar, antes de todo conviene aclarar un extremo: aunque el art 998 CC señala que la aceptación podrá ser pura y simple o a BI la doctrina de manera unánime señala que no se trata de una disyuntiva o de dos clases diferentes de aceptación, ya que sólo hay un tipo, sin perjuicio de que el heredero disponga de un plazo posterior durante el cual puede alegar el BI. Señala LACRUZ que el BI no es una clase de aceptación sino una situación específica que el heredero puede solicitar incluso después de aceptada la herencia a menos que ya no se lo permita la Ley. De esta manera cobra sentido el último inciso del art 1015 CC, que de otra manera sería incongruente, cuando señala que el plazo del art 1014 CC para aceptar con este beneficio se contará desde el día que hubiera aceptado o hubieses gestionado como heredero . Respecto del plazo concreto para usar el beneficio, el CC distingue diferentes supuestos: El supuesto general se regula en el art 1016 CC. Se puede invocar mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia, que según la doctrina y jurisprudencia es de 30 años. Como casos especiales encontramos los siguientes: a).- Si el heredero está en poder de los bienes de la herencia o de parte de ellos tiene 10 días si reside en el lugar donde falleció el causante o 30 días si reside fuera (art 1014 CC). El dies a quo será el siguiente al día en que supiera ser tal heredero. b).- Si le ha concedido plazo por el Juez para aceptar o repudiar conforme al art 1005 CC el plazo de 10 o 30 días, según resida en el lugar fallecimiento del causante, se contará desde que expire dicho plazo (art 1015 CC). c). Si hubiese aceptado o gestionado como heredero los mismos plazos, 10 ó 30 días, a contar desde que hubiera aceptado o gestionado como tal (art 1015). El régimen anterior de los arts 1014 y 1015, aunque justificado en la necesidad de que el heredero no pueda ocultar o distraer los bienes en perjuicio de los acreedores de la herencia, lo podemos calificar de excesivamente riguroso para el heredero y en la práctica dificulta enormemente su utilización, tanto por la posible aceptación tácita conforme al art 999 CC como por la posibilidad de que tenga en poder los bienes de la herencia. El examen de la Jurisprudencia, especialmente de la de Audiencias, revela que la inmensa mayoría de los casos enjuiciados tienen como la base la extemporaneidad de la aceptación a BI, bien por haber aceptado previamente de manera tácita, bien por tener en poder los bienes de la herencia. Más que de sistema riguroso lo podemos de sistema sorpresivo para el heredero que se encuentra, muchas veces de total buena fé, prisionero por las deudas de su causante no pudiendo renunciar (si ha aceptado de manera tácita) ni utilizar el BI. La jurisprudencia ha tratado con suerte dispar diversos supuestos como de aceptación tácita y creemos interesante destacar los de mayor trascendencia práctica, y así: - Solicitar o instar la declaración de herederos intestados: Estiman que implica aceptación tácita la S de la AP de Jaén de 31 de marzo de 1998, S de la AP de Asturias de 2 de febrero de 2006 y la S de la AP de Soria de 16 de febrero de 2007. Otras, minoritarias, consideran que no implica aceptación tácita como la de AP de Pontevedra de 17 de junio de 2010. Finalmente el TS parece decantarse por la positiva en alguna S como la de 14 de marzo de 1978 que citan algunas SS de Audiencias (como la antes citada de la AP de Jaén de 31 de marzo de 1998), pero matizando que implica aceptación máxime si fuera seguida del ejercicio de las acciones relativas a los bienes . Otras SS de nuestro más alto tribunal sin embargo se decantan por la respuesta negativa pudiendo citar en este sentido las de 20 de enero de 1998 y 26 de junio de 2002. Nuestra opinión es claramente favorable, sin ambages, a esta última postura. La declaración de herederos intestados es un mero documento que viene a acreditar por notoriedad a un funcionario, el notario, ciertos hechos negativos y positivos y fijados los mismos resulta acreditado que son herederos llamados los que la Ley determina, que podrán aceptar o repudiar. El título sucesorio es la Ley (art 658 CC) y no por tanto el acta de declaración de herederos intestados. Otra cosa, como señala sabiamente el TS es que ADEMÁS el requirente realice otros actos, pero considerar que requerir al Notario para dicha acta implica aceptar de manera tácita merece una censura total. - Pagar el impuesto sucesorio NO implica dicha aceptación tácita según la S de la AP de Burgos de 15 de diciembre de 2010 y la de la AP de Pontevedra de 26 de enero de 2006, citando ambos en su apoyo la S del TS de 20 de enero de 1998; en igual sentido se manifestó la S de la AP de Alicante de 6 de diciembre de 2009 que cita en su apoyo la del TS de 22 de junio de 1923. Esa misma S de la AP de Alicante afirma que cuando el pago de dicho impuesto se ha considerado aceptación tácita es porque ha ido acompañada de otros actos que confirman la aceptación tales como los de otorgar escritura de arrendamiento de bienes (S del TS de 23 de abril de 1928), o la percepción de rentas de alquileres (S del TS de 23 de mayo de 1955). - Respecto del pago de gastos funerarios por el heredero llamado, la interesante S de la AP de Madrid de 5 de abril de 2011 considera que es una CARGA DE LA HERENCIA (arts 902 y 903 CC) siendo el deudor no el finado ni el heredero, sino que como tal carga de la misma sólo se responde con los bienes de la herencia . En ausencia de bienes responde de la misma aquellas personas que en vida del difunto habrán tenido obligación de alimentarle que conforme a los arts 143 y 144 CC son, por este orden, el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y los hermanos. - La personación en juicio entablado por el causante, asumiendo su posición procesal implica aceptación tácita según la S de la AP de Baleares de 22 de enero de 2008, la de la AP de Madrid de 23 de diciembre de 2009 y la del TS de 27 de junio de 2000. - El ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos implica dicha aceptación (SS del TS de 14 de marzo de 1978 y 15 de junio de 1982). - Concurrir al embargo de bienes de la herencia y solicitar su aceptación a BI, aunque después se desista también lo implica según la S del TS de 12 de mayo de 1981. - Impugnar la validez del testamento en el que se le excluye de la herencia también es aceptación tácita (S del TS de 24 de noviembre de 1992). - También implica aceptación el cobro de créditos hereditarios (S del TS de 15 de junio de 1982), el pagar deudas hereditarias así como el cierre de la empresa del causante (S del TS de 12 de julio de 1996). - El cobro de un seguro y la liquidación de su impuesto sobre sucesiones no implica aceptación, ya que aunque lo cobren los que sean herederos lo son como beneficiarios , según S de la AP de La Coruña de 30 de junio de 1999. - Finalmente el reintegro de dinero realizado de una cuenta corriente indistinta del causante y heredero no implica aceptación tácita según la S de la AP de Burgos de 15 de febrero de 2010 y S del TS de 26 de julio de 2002. Sin embargo, con escaso acierto, la S de la AP de Soria de 16 de febrero de 2007 sí considera aceptación tácita solicitar de los Bancos y Cajas certificados de los préstamos y cuentas corrientes y sus saldos y para ello lo justifica diciendo que
. haciéndolo en su calidad de heredero de la misma (la causante) , pues de lo contrario no se le hubiera facilitado tal información, lo cual supone, sin duda, un acto propio de quien desea hacer suya la herencia y , en consecuencia de tácita aceptación de la misma . Si uno de los inconvenientes del sistema legal es la facilitad con la que se entiende aceptada simplemente la herencia , lo que unido al plazo breve para solicitar el BI y la irrevocabilidad de la aceptación, coloca al heredero en una situación comprometida, el otro sería el determinar cuándo el heredero está en poder y posesión de los bienes de la herencia, lo que determinará que tenga un brevísimo plazo (10 ó 30 días) para solicitar el BI. El art 1014 habla de estar en posesión de los bienes de la herencia o de parte de ellos. LACRUZ considera que ha de tratarse de posesión real y no de posesión civilísima, lo que nos parece coherente con la finalidad del brevísimo plazo para solicitar el BI basado en el peligro para el acreedor hereditario de que el heredero oculte o distraiga bienes. Concluye acertadamente LACRUZ que dicha posesión ha de ser además consciente y por título de heredero . No parecen seguir la sensata postura anterior algunas SS de Audiencias que hacen hincapié sólo en el hecho de la posesión sin más, supongo que por tener en cuenta que el breve plazo legal tiene una función tuitiva del acreedor hereditario: así lo hizo la S de la AP de Murcia de 10 de marzo de 2009 que consideró que la viuda y la vez heredera tenía en posesión los bienes de la herencia por ser dueña, por mitad y en pro indiviso con el causante de una finca rústica, lo que implica, según la Audiencia la posesión del bien por la demandada, tanto en la parte que es de su propiedad, como en la que le correspondía al fallecido. En esta misma línea, la AP de Madrid en S de 1 de junio de 2010 consideró aplicable el art 1014 por el hecho de la heredera conviviera con la causante en la vivienda de ésta. Pero además la expresión tener en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos es un concepto indefinido no ya por lo que respecta al significado de la expresión tener en su poder los bienes sino desde el punto de vista cuantitativo. A los efectos previstos en este precepto o ¿ Cuántos bienes de la herencia tiene que tener en su poder el heredero ? ¿ Es suficiente con uno ? ¿ Es preciso que sean los que representen un porcentaje significativo ? Pensemos por un momento en una familia donde conviven ambos progenitores con hijos mayores de edad pero que aún viven en la casa paterna. La muerte del progenitor propietario de la vivienda familiar ¿ Los obliga a ir deprisa y corriendo al notario o al juez para solicitar el BI ? Evidentemente si es el único bien de la herencia la respuesta sería positiva, como resolvió la AP de Madrid en la S antes citada, pero ¿ Y si hay más bienes ? Opinamos que la expresión tener en poder los bienes o parte de los mismos requiere una doble matización. En primer lugar debe interpretarse su significado con un criterio teleológico y dado que la finalidad de la norma es evitar que el heredero oculte bienes o lo distraiga sólo debe ser aplicado cuando se trate de bienes de fácil ocultación o sustracción , lo que no es aplicable a los inmuebles. Por todo ello estimamos que a los efectos del artículo 1014 CC debe no tenerse en cuenta los bienes inmuebles, en contra de lo afirmado por las dos SS de las Audiencias de Murcia y Madrid citadas. La segunda matización es de carácter cuantitativo: no la posesión de cualquier bien susceptible de distracción da lugar a la aplicación del art 1014 CC, ya que debe de tratarse de bienes de cierto valor en términos absolutos (valor intrínseco) y relativos (en relación con el total caudal hereditario). Así, por ejemplo, que el hijo que convivía con el padre fallecido, utilice el coche utilitario del finado no debe tenerse en cuenta. Para concluir este apartado queremos señalar que no hay que olvidar que el art 1002 CC establece a modo de sanción que el heredero que haya sustraído u ocultado bienes de la herencia pierde la facultad de renunciarla y queda como heredero puro y simple, y por todo ello, aunque no lo diga expresamente el CC, no puede aceptar a BI. Ese precepto, cuya dicción es clara, plantea sin embargo una duda de gran repercusión práctica: ¿ Se aplica sólo a la sustracción u ocultación posterior al fallecimiento o se aplicará también a la que tiene lugar antes (a veces días antes) del óbito del causante ? Algunos autores como O´CALLAGHAN se pronuncian abiertamente por la afirmativa, opinión que sin embargo no podemos compartir dada la naturaleza claramente sancionadora del precepto que nos impide extenderla más allá de lo que señala su letra. El precepto habla de sustracción hecha por los herederos , cualidad ésta que debe concurrir en el momento de la ocurrir aquella, y que al acontecer en vida del causante aún no tienen. La S de la AP de Asturias de 7 de febrero de 1999 que plantea el tema no se decanta por ninguna respuesta, limitándose a considerar que al haber colaborado en dicha ocultación frente a los acreedores el propio causante no era de aplicación dicho precepto. Sí lo ha hecho de manera rotunda el TRIBUNAL SUPREMO en reciente sentencia de 20 de octubre de 2011 (ponente Sr. Salas Carceller) que ha señalado de manera clara en un supuesto de actos de ocultación o sustracción realizados el día ante del fallecimiento del causante que no es de aplicación el art 1002 CC en base al mismo argumento por nosotros antes expresado, o sea, que la ocultación o sustracción tiene que ser POSTERIOR al fallecimiento del causante. Por lo que respecta a la forma de la aceptación a BI, debemos recordar que la aceptación de una herencia, en todas sus modalidades, es siempre un acto formal, o sea, debe reunir una de las formas concretas que exige el CC y no cualesquiera. Así, por lo que respecta a la aceptación tácita ésta por naturaleza es formal en tanto que exige la realización de actos de señor , como decían Las Partidas. La forma, en este caso forma real , forma parte de su naturaleza. Por lo que respecta a la aceptación a secas, y evidentemente la pura simple, no puede ser verbal (art 999,2º CC) sino que debe ser documental, recogiéndose en documento bien público, bien privado. Finalmente por lo que respecta a la aceptación a BI, según el art 1011 podrá hacerse ante Notario o por escrito ante cualquiera de los jueces que sean competentes para prevenir el juicio de testamentaría o abintestato. Debe tenerse en cuenta el art 1012 CC que permite hacerlo ante Agente Diplomático o Consultar que esté habilitado para ejercer las funciones de notario en ese lugar. Señalar respecto de la aceptación ante el juez que la misma cabe aunque el testador haya prohibido la intervención judicial (S de 22 de junio de 1923) y por otra parte que igual que es válida la aceptación ante cualquier notario o cónsul no lo es ante cualquier juez, sólo ante el competente para dicho tipo de juicios, hoy en la actual LEC procedimiento para la división de la herencia regulado en los arts 782 y siguientes de la LEC. Debe tenerse en cuenta que el art 52,4º de la LEC vigente señala claramente que en los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo hubiera tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante .
Por tanto, igual que se puede aceptar ante cualquier notario o cónsul, no es válida la aceptación ante cualquier juez de conformidad con la letra del art 1011 CC, planteando además la norma procesal anterior el dilema de si su último inciso es una alternativa a la regla general (último domicilio del finado) o a la regla especial para el caso de que su último domicilio hubieses estado en el extranjero, lo que no es una cuestión baladí. Sólo señalar para concluir que en el específico caso de que el heredero esté en poder y posesión de los bienes, la letra del art 1014 CC señala que la aceptación a BI se hará ante el Juez competente lo que podría plantear la cuestión de si en ese caso concreto NO puede hacerlo ante Notario como acepta la regla general del artículo 1011. LACRUZ apunta el problema pero no se inclina por una respuesta clara. Creemos que debe prevalecer la regla del art 1011 , en tanto que la única razón que habría para excluir la forma notarial sería el peligro de distracción de los bienes que no dejaría de darse en los supuestos del art 1015 CC (que el heredero hubiese aceptado o gestionado como heredero) y en tal supuesto no se excluye la forma notarial. Además debe tenerse en cuenta que la regulación del BI está impregnada de un fuerte espíritu sancionador para el heredero no diligente (arts 1002, 1018, 1024 CC) , lo que le obliga a ser extremadamente cuidadoso y es esa posible responsabilidad ultra vires a modo de sanción la mejor garantía para los acreedores. La forma judicial en el concreto supuesto del art 1014 CC no tiene ningún valor añadido. Cuando el Ordenamiento exige la aceptación a BI ante Notario o ante Juez lo que persigue es que concurra forma documental pública como forma de acreditar de manera NO DISCUTIBLE dicha voluntad y por tanto excluir la notarial en el específico caso del art 1014 CC y no en los demás casos obedecería a un mero capricho sin causa justificada del legislador, lo que no se puede presumir nunca. b). La formación del inventario. Elementos personales, reales y, formales. Como dijimos al principio de estas notas el CC, que en muchos extremos relativos a esta materia es extraordinariamente impreciso, sin embargo sí es muy claro en un extremo: la limitación de responsabilidad del que acepta a BI está condicionada a la formación de éste en los plazos y la forma determinada en el mismo (art 1013 CC). Ese extremo, junto con la situación de administración en la que se coloca el patrimonio hereditario (art 1026 CC) y la necesidad de pagar a todos los acreedores del causante y legatarios para que el heredero pueda hacer uso libre de todos sus bienes (art 1032 CC) son los únicos puntos realmente claros de toda su regulación. En el resto las dudas asoman en cuanto se ahonda en su aplicación práctica. Esa regulación imprecisa, a veces contradictoria y en muchos casos peligrosa, cuando no traicionera y desconfiada respecto del heredero nos obliga tomar una referencia para intentar navegar por el proceloso mundo del BI y ésta, nuestra estrella polar , no puede ser otra que mirar la institución desde un punto de vista teleológico o finalista. ¿ Por qué recoge el BI nuestro CC ? ¿ Por qué frente al sistema general de responsabilidad ultra vires le permite limitar su responsabilidad ? La respuesta es clara: al heredero se le impone la obligación de pagar o afianzar las deudas del causante y satisfacer los legados, y todo ello en garantía de los mismos. Es esa función de garantía que acertadamente ha puesto de manifiesto SOLÍS VILLA, la que debe presidir la búsqueda de respuestas a los múltiples interrogantes que la materia presenta. Por cierto, en toda esta regulación se trata de garantizar a los acreedores hereditarios y legatarios , no a los acreedores particulares del heredero, de cuya protección se olvida el CC, lo cual puede resultar injusto si el patrimonio del heredero es solvente y la herencia no, pero es claro que la aceptación a BI es una institución pensada para proteger al heredero frente a herencias con deudas ; que eso produzca un beneficio para los acreedores del causante es un mero efecto indirecto de la institución no un efecto buscado directamente. Realmente la protección de los acreedores del causante (y de los del heredero) se consigue en los Ordenamientos de base romanista a través del llamado beneficio de separación de patrimonios que nuestro CC no contempla pero sí otros Ordenamientos de nuestro entorno. Concretamente el CC catalán lo regula en su art 461- Sentado lo anterior y tomando como guía dicha finalidad de garantía vamos a distinguir entre elementos personales, reales y formales. Elementos personales. Podemos señalar a los herederos, los acreedores del causante, los legatarios, los acreedores del heredero y el juez o notario. A ellos debemos sumar la figura del administrador de la herencia. Respecto de los herederos, éstos pueden invocar dicho beneficio aunque el testador lo hubiera prohibido. (art 1010). Evidentemente es un derecho individual y unos herederos pueden aceptar de esta manera y otros pura y simplemente (art 1007). Respecto de la capacidad para solicitarlo ya hemos hablado antes de los supuestos en los que el beneficio se disfruta ope legis , entre otros los casos de menores e incapacitados, y a lo allí expuesto nos remitimos. El CC en ningún precepto señala que haya que citar a las coherederos, ya que el artículo 1014,2º habla sólo de citar a acreedores y legatarios y por otra parte el artículo 1007 señala expresamente que un llamado podrá aceptar pura y simplemente y otro a BI. Por ello difícilmente se puede mantener desde un punto de vista teórico que la falta de citación de los mismos pueda ocasionar la pérdida del beneficio de limitación responsabilidad. Sin embargo desde el punto de vista práctico, dada la falta de claridad o mejor dicho la ausencia de una regulación procedimental específica, dado igualmente que el art 793 LEC para la formación del inventario en el proceso judicial así lo exige, y además el hecho indudable de que el expediente del BI puede afectar a los demás herederos ( ya que la limitación de responsabilidad del que así acepta puede afectar negativamente al que aceptó pura y simplemente) parece aconsejable citar a todos , incluso lo que aceptaron sin dicho beneficio, para evitar la posible nulidad del expediente que se pudiera declarar judicialmente, y más cuando en cualquier caso para adjudicarse posteriormente en la partición los bienes será necesario el concurso de todos los herederos, salvo que haya nombrado contador-partidor o que el testador hubiera realizado por sí mismo la partición. La propia DGRN parece exigir dicha intervención en general y en todo caso, no sólo en el que concurra el BI. Así en recientes RR de 1 de agosto y 12 de septiembre de 2012 en un supuesto de partición hecha por el testador exige la intervención posterior de todos los herederos a los efectos de aclarar si existen o no deudas, de haberlas quién las paga, y justificar si los herederos han aceptado pura y simplemente o a BI con la finalidad de que no haya perjuicios para los demás herederos y todo ello en base al aforismo antes es pagar que heredar que aplicado al caso concreto de esas RR , según el Centro Directivo, implica que sin aclarar esa situación bien manifestando que no hay deudas, quién las va a satisfacer y si los demás son herederos a BI o no, no es posible que los herederos reciban los bienes que les corresponden y que se pueda inscribir la partición testamentaria. Esa doctrina de la DGRN es discutible tanto en el caso del heredero que acepta pura y simplemente como en el que acepta a BI por desconocer lo proclamado por el artículo 1056,1º CC ( se pasará por la partición hecha por el testador) y el artículo 1068 CC cuando señala que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados. Sólo en su caso la protección del derecho de los herederos forzosos, si los hubiera, obligaría a inventariar y valorar los bienes y deudas (operaciones que por cierto la DGRN considera no necesarias en ese caso en el que ciertamente no había legitimarios) pero sólo por razón de la propia naturaleza pars bonorum de la legítima y de la doctrina clásica del propio Centro Directivo sobre cómo la protección del legitimario se desarrolla en la partición. A salvo el supuesto de legitimarios en ningún caso la protección de un heredero voluntario puede llevar a todo lo que exige la DGRN ya que conforme al sistema romano que proclama nuestro Ordenamiento el heredero voluntario se subroga automáticamente en la posición jurídica total del finado (art 661 CC), respondiendo ultra vires de las deudas herederas, salvo BI. Es más, en este último caso el heredero que aceptado de esta última forma ha sucedido ya a su causante y tiene la plena disposición de los bienes hereditarios si es único o ha habido partición en cualquier forma (vgr por haberla efectuado el testador) y sólo tiene la sanción legal de que si enajena antes de pagar a los acreedores pierde el BI y responde de manera ilimitada de las deudas hereditarias. Respecto de los acreedores del causante el CC no distingue entre todos ellos. Los habrá con garantía o sin garantía, con deudas vencidas y con deudas aplazadas. A este respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art 1082 CC cuando señala que los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición hasta que se les pague a afiance. Sobre este extremo volveremos al hablar del pago a los acreedores. Los arts 1014 y 1017 hablan expresamente de la citación de acreedores y legatarios , siguiendo en este aspecto una postura mucho más rigurosa de la que sigue el Derecho Catalán que en su art 461-15,5º señala expresamente que no es preciso citar a ninguna persona, aunque pueden intervenir los acreedores del causante y demás interesados en la herencia. Por lo tanto hay que citar a los acreedores pero ¿ A quiénes, solo a los conocidos ? Es claro que habrá que citar a aquellos de cuya existencia se sepa , pero es posible que haya otros acreedores cuya existencia desconozca el heredero. Frente a la opinión de SOLIS VILLA que entiende que sólo hay que citar a los conocidos entendemos que dada la finalidad de garantía del expediente y el plus de diligencia que se le exige al heredero éste deberá procurar la notificación a los posibles acreedores desconocidos y por ello deberá publicar edictos, al menos una vez, en alguno de los periódicos de mayor circulación en el lugar donde el finado tenía su domicilio al morir. Si como luego veremos la utilidad mayor del BI la encontramos en proteger al heredero frente a deudas imprevistas más que frente a deudas conocidas creemos que debe evitarse situaciones de indefensión para el acreedor desconocida que le permita exigir la nulidad del procedimiento, mas cuando no existe normativa positiva concreta que excluya dicha notificación a dicho tipo de acreedores. Esa postura favorable a la tutela de los acreedores es reconocida en S del TS (Sala II) de 30 de abril de 2008 que tratando de un supuesto de aceptación a BI reconoce en su fundamento de Derecho 3º que es doctrina constitucionalmente consolidada la transcendencia de las citaciones y emplazamientos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto condiciona el acceso al procedimiento (en este caso de jurisdicción voluntaria) y por ello en ese caso concreto consideró que no debe recurrirse a la citación edictal cuando cabe la personal. Por ello creemos que el heredero deberá citar personalmente a los acreedores conocidos, y no por edictos, y por esta última vía a los acreedores desconocidos. Ciertamente la LEC en los artículos relativos al juicio sobre división de herencias sólo reconoce como acreedores con derecho a intervenir a los reconocidos en el testamento o por los coherederos y los que tengan título ejecutivo (art 782,4º) y la letra de ese artículo podría servir de apoyo para poder mantener la tesis antes citada de SOLIS VILLA y citar sólo a los conocidos. Consideramos sin embargo que no es así. Como el propio autor citado reconoce la regulación de la LEC en esta materia (tanto en la anterior como en la vigente) no es la más apropiada para la tramitación del BI. De hecho como señala la LEC vigente el objeto del proceso es la división de la herencia , no existiendo un proceso específico para este tipo de procedimiento de BI , aunque se utilice aquel en este caso. El propio art 782,1º LEC legitima para su interposición a cualquier coheredero o legatario de parte alícuota , lo que no puede significar sino que no cabe dicho procedimiento si sólo hubiera un heredero. Es más, la propia LEC se encarga de negar legitimación para promoverlo a los acreedores, aunque una vez instado por los herederos o legatarios parciarios pueda intervenir, lo que, por cierto, también pueden hacer los acreedores del heredero (art 782,5º LEC). Es por ello que tomar como argumento un precepto procesal para regular el inventario no nos parece acertado. Dada, repetimos, la finalidad de garantía de aquel y la diligencia que se le exige al heredero creemos que debe realizar la citación también a los acreedores desconocidos. Respecto de los legatarios la necesidad de citarlos deriva de los antes citados arts 1014 y 1017. No distingue el CC entre los mismos y por tanto serán todos los que reúnan tal cualidad, lo sean de cosa específica, de parte alícuota o de cualquier otra modalidad. Sólo un extremo queremos apuntar en esta materia: la posibilidad de que el nombrado legatario pudiera renunciar al legado, habiendo cláusula de sustitución vulgar, no afectará al heredero. Este debe notificar al nombrado como tal , sin perjuicio de que si éste le notificara su renuncia aquel deba notificar al sustituto vulgar. Por lo que respecta a los acreedores del heredero ningún autor conocido habla de la necesidad de citarlos y eso aun cuando quedan afectados por el BI. El CC habla de ellos en general (no sólo para el BI) en el art 1083 señalando que podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. SOLIS VILLA se atreve a pensar que pueden utilizar por vía subrogatoria la aceptación a BI en el caso de que el heredero no la utilizara para evitar los resultados adversos de una herencia con deudas. No creemos que ello sea posible. Ciertamente el CC sí tiene en cuenta a los acreedores del heredero en el caso de renuncia en fraude de sus derechos (art 1001 ) , pero en tal caso no se trata de que los acreedores puedan dejar sin efecto la renuncia sino de un supuesto de no oponibilidad de la misma en la medida que a éstos favorezca, y así lo señala un precepto concreto, el art 1001 de manera expresa . En el caso del BI se trata de una actuación que se ampararía en el principio general del art 1111 CC, sin cobertura legal específica , a diferencia del supuesto del art 1001 CC. La acción subrogatoria tiene por objeto los derechos y acciones del deudor y la posibilidad de solicitar el BI, desde el punto de vista objetivo, no es ni una ni otra: es una mera facultad jurídica, no un derecho, y desde el punto de vista subjetivo tiene un tinte personalísimo claro, mas vista la finalidad de la institución de proteger al heredero, no al acreedor de la herencia, ni al legatario ni al acreedor particular del heredero. Por ello entendemos que no cabe la propuesta que SOLIS formula. Pero la pregunta sigue siendo: ¿ Hay que citar al acreedor particular del heredero en el inventario ? Ciertamente de ejercitarse válidamente el BI se va a ver afectado en su posición jurídica en tanto que, contra la regla general de nuestro Ordenamiento ( a pesar de la postura de muchos autores como PEÑA, ALBADALEJO o la propia DGRN, como arriba reseñamos) se evita la confusión de patrimonios, se le veda dirigirse contra los bienes hereditarios y no puede evitar que una vez liquidada la herencia el acreedor del causante se pueda dirigir contra los bienes del heredero. Es evidente por tanto que tiene un interés claro. Tal vez pueda solicitar judicialmente la no validez de la aceptación a BI por no haberla hecho en tiempo. Es más, en el proceso regulado en la LEC sobre división de patrimonios hereditarios no se le excluye, ya que mientras que el art 783 no ordena citar en ningún caso a los acreedores del causante reconocidos o con título ejecutivo, sí ordena citar (art 783,5º) a los acreedores particulares de los herederos cuando estuvieran personados en el procedimiento . Por otra parte los arts 1014 y 1017 hablan de acreedores y legatarios y toda la doctrina entiende que se refiere a los del causante y no a los del heredero, aunque realmente la letra de ambos preceptos podría abarcar a unos y a otros. En nuestra opinión, la posición activa adoptada por el heredero al solicitar el BI, la falta de una norma específica que excluya la notificación al acreedor particular, el interés evidente y legítimo de éste, que reconoce el art 1083, y el hecho de que por la actuación del heredero se le esté perjudicando respecto del acreedor hereditario nos podría empujar a pensar que es conveniente su citación. Otra cosa distinta es los derechos que pudiera ejercitar, además del de personarse y solicitar información. No puede oponerse a ningún acto, pero sí tiene derecho a disponer de la información precisa que le permitiera recurrir a la vía judicial si considera que lo actuado es, en terminología del art 1083 CC en fraude o perjuicio de sus derechos . Claro que, por otra parte, cierto es que el BI es un expediente pensado y establecido exclusivamente para el heredero, los legatarios y los acreedores del causante, nunca para los acreedores del heredero y por ello podemos entender que los acreedores particulares tienen derecho a personarse y a obtener información, pero no tienen que ser citados por el heredero, mas si se sigue la postura de autores como PEÑA o la propia DGRN en Resolución de 1 de septiembre de 1976 de preferencia de los acreedores del causante sobre los del heredero, doctrina que pervive en el Centro Directivo como resulta de la reciente Resolución de 1 de agosto de 2012 que haciendo referencia expresa al aforismo antes es pagar que heredar afirma claramente que mal se pueden repartir los bienes sin antes pagar las deudas que son imprescindibles
para que los herederos reciban los bienes que les corresponden
Respecto del Juez o Notario su presencia viene recogida claramente para la aceptación en el art 1011 CC, pero la pregunta es ¿ Aunque se pueda aceptar ante notario se puede tramitar el inventario ante el mismo o hay que recurrir para esto necesariamente al Juez ? La respuesta a la pregunta anterior será posiblemente una de las que más quebraderos de cabeza ha dado a los operadores jurídicos. El gran jurista VALLET DE GOYTISOLO, favorable a la formación notarial del inventario por diversas razones entre ellas las históricas que citaremos a continuación, reconocía que como notario ejerciente sólo hubiera aconsejado dicha forma de conformidad con todos los interesados siendo éstos conocidos y sin dudar de ser los únicos y estando plenamente seguros los herederos de pagar todas las deudas con el activo. En nuestro país el CC catalán permite expresamente que el inventario se formalice ante notario, pero también es cierto que su regulación se aleja, afortunadamente para los catalanes, del tufo a desconfianza respecto del heredero que rezuma nuestro CC. Veremos así por ejemplo como nuestro CC señala expresamente en el art 1030 que la venta de los bienes de la herencia para pagar a acreedores y legatarios debe ser necesariamente por vía judicial, salvo acuerdo unánime de todos los acreedores y legatarios, mientras que el CC catalán permite la venta por el heredero sin perjuicio de su responsabilidad ilimitada si actuara fraudulentamente (art 461-21). El Código Civil francés en su art 793 exigía que fuera judicial y en igual sentido se pronunció el proyecto de CC español de 1882. Sin embargo la Ley de Bases del CC de 1889, en su BASE 18 en materia del BI se remitía al Derecho tradicional español tal y como lo había interpretado la jurisprudencia, y antes del CC el inventario podía formularse notarialmente. Así lo acepta hoy SOLÍS VILLA y en su día lo aceptó CASTÁN TOBEÑAS. En igual sentido se pronunciaba el proyecto de 1851. ¿ Cuál es la postura jurisprudencial ? La postura de nuestros tribunales suele ser favorable a posibilitar la vía notarial. Realmente la mayoría de los supuestos vistos por los Tribunales suelen tener por objeto bien la imposibilidad de utilizar el BI por solicitarse fuera de plazo o después de haber aceptado a tácitamente, o bien supuestos de pérdida del BI por enajenación fraudulenta (art 1024 CC). En líneas generales podemos considerar que la postura judicial respecto del BI es tendente a facilitar su ejercicio conforme al espíritu del CC lo que se demuestra claramente en tres extremos: el primero en la no existencia de sentencias que basadas exclusivamente en la no utilización de la vía judicial declaren nula una aceptación a BI ; el segundo en la generosidad del plazo para concluir el inventario, incluso más allá del señalado por el CC y en tercer lugar en exigir no ya meramente culpa o negligencia del heredero en la no conclusión del inventario conforme al art 1018 sino algo más: dolo o actitud maliciosa para perder el beneficio . Como prueba de las tres afirmaciones anteriores podemos citar las siguientes sentencias: 1). Ciertamente hay sentencias que afirman que el inventario tiene que tramitarse judicialmente , pero ninguna se basa en dicho argumento para declararlo perdido. Así la S de la AP de Pontevedra de 17 de junio de 2010 que habla de la necesidad de seguir los trámites de la LEC lo es en un supuesto de aceptación ante el Juez en el que se declara perdido el BI por no iniciarse ni concluirse el inventario conforme a los arts 1017 y 1018 CC; la S de la AP de Soria de 16 de febrero de 2007 considera que ha habido aceptación tácita que impide el BI por entender, de manera más que discutible, que instar la declaración de herederos intestados o solicitar información a los Bancos implica lo que Las Partidas denominaban actos de señor , añadiendo al final que el derecho de deliberar y el BI necesariamente han de realizarse por medio del procedimiento judicial correspondiente (arts 1014 y 1015 del CC ) y si lo hace de manera extrajudicial es porque se considera herederos de los bienes de su hija y por tanto ha aceptado la herencia ; finalmente la S de la AP de Madrid de 23 de septiembre de 2009 es la que de manera más rotunda a firma que son dos los requisitos para la validez de la aceptación a BI como son la formación del inventario fiel y exacto y que se haga en expediente de jurisdicción voluntaria, aunque en realidad lo que lleva realmente al tribunal a rechazar dicho beneficio es que se aceptara a BI a los seis días del fallecimiento del causante, cuando la declaración de herederos es de fecha posterior, con lo que se infringen los arts 991 y 1014 CC (el primero es el que afirma que nadie puede aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte del causante y de su derecho a la herencia), y que se omitiera un préstamo en el inventario (que por tanto no era fiel). Frente a las anteriores encontramos múltiples sentencias de Audiencias que no ponen reparo a dicha formación notarial del inventario: la S de la AP de Murcia de 24 de enero de 2003 que al tratar el tema afirma respecto de dicha aceptación ante Notario cuya corrección y efectividad no admite duda alguna , aunque cierto es reconocer que en dicha resolución judicial no se trata expresamente el tema de la formación notarial del inventario ; la S de la AP de Murcia de 25 de febrero de 2005 en un caso de aceptación e inventario ante notario no se declara perdido el mismo por no haberse concluido el mismo por estar pendiente de resolver un pleito sobre la herencia del padre del causante, no constando ocultación ni sustracción, ni culpa o negligencia. 2). Respecto de la benignidad para el cómputo del plazo para concluir el inventario, evitando que conforme al art 1018 CC se pierda el BI, la Jurisprudencia (S de 14 de junio de 1899 y 5 de junio de 1922, ambas del TS) y la doctrina exigen que el plazo no se concluya por culpa o negligencia, lo que no se presume nunca. Significa ello que la simple demora no hace perder automáticamente el beneficio. Será necesaria sentencia judicial en la que se declare probada la culpa del heredero. 3). Finalmente muchas veces los tribunales suelen exigir cuando el CC exige expresamente culpa no ya ésta sino algo más , dolo o malicia, para la pérdida del beneficio. Así señalaba la S del TS de 29 de noviembre de 1907 que sólo se pierde el BI por las causas taxativas del art 1024 CC y con la concurrencia de dolo o malicia . Desde luego la letra del CC no es un prodigio de claridad y podría entenderse que siempre es necesario el inventario judicial. En este sentido algunos autores como MEZQUITA DEL CACHO Y MEZQUITA GARCÍA GRANERO califican de aventurada e imprudente la posibilidad de su formulación notarial y otros como LOPEZ JACOISTE, aun reconociendo que la jurisprudencia se orienta a facilitar la vía notarial considera que la probable intervención judicial en uno u otro momento pueden aconsejar acudir directamente a esta vía. En nuestra opinión lo único claro es que hay que formular inventario fiel y exacto, y cumplir los plazos, aunque los jueces sean condescendientes con el de finalización. Una vez hecho el inventario hay que pagar a los acreedores y después a los legatarios y mientras tanto el heredero , aunque puede civilmente vender en tanto que no pierde su poder de disposición, si lo hace antes de pagar pierde el BI. Ese es el sistema que deriva de los arts 1013, 1018, 1024 y 1032 CC y no conocemos ninguna resolución judicial que cumplido lo anterior sancione con la pérdida del BI por no haberse seguido el trámite de la LEC que es un procedimiento no pensado para el presente supuesto e incluso de imposible aplicación si sólo hubiera un heredero y no hubiera cónyuge viudo ni legatarios de parte alícuota.
Finalmente, por lo que respecta a la figura del administrador de la herencia aceptada a BI es justamente uno de los extremos en los que más claramente se aprecia la falta de adecuación del procedimiento de la LEC al inventario. El CC en su art 1026 afirma que hasta que están pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios se entenderá que la herencia se halla en administración, administración que podrá corresponder al heredero o a otra persona. Por su parte la LEC al regular la materia (art 795) señala que administrador será el viudo o viuda y en su defecto el heredero o legatario de parte alícuota que tuviera mayor parte en la herencia y en caso de falta de capacidad suficiente cualquier otro heredero o legatario parciario o a un tercero. La diligencia que el CC demanda del aceptante a BI, con las consecuencias de la pérdida del BI (vgr en caso de sustracción) casa mal con el nombramiento como administrador de alguien, como el cónyuge viudo que normalmente no es heredero sino meramente legatario del usufructo de todo o parte de la herencia. Como seguimos comprobando y como ya puso de manifiesto SOLIS VILLA la regulación de la LEC no se acomoda al peculiar procedimiento del BI. Ya señaló el TS en las ya lejanas SS de 24 de abril de 1907 y 4 de marzo de 1916 que la regulación del CC prefiere como administrador al heredero, salvo que el causante haya dispuesto otra cosa. La S de la AP de Oviedo de 22 de mayo de 2008 señala claramente que el art 1026 CC no obliga a que el administrador sea nombrado judicialmente y señala que hasta la aceptación, conforme al art 1020 CC corresponde al Juez decidir sobre esa materia, pero una vez aceptada la herencia ese cuidado ya no incumbe a la autoridad judicial sino a los propios herederos , administración constituida, sigue la S, en provecho y garantía de los acreedores , por lo que satisfechos unos y otros cesa la administración conforme al art 1032. El art 1026 en su párrafo 2º atribuye al administrador de la herencia facultades para ejercitar acciones y contestar demandas ; no obstante la Jurisprudencia en proclive a entender que sin perjuicio de las facultades del administrador, el heredero no pierde su legitimación procesal activa ni pasiva, y así lo ha afirmado el TS en sentencias de 12 de febrero de 1909, 17 de julio de 1912, 17 de diciembre de 1912 y 26 de junio de 1916. Elementos reales. Podemos señalar como tales los bienes de la herencia, las deudas y las cargas de la herencia. Respecto de los bienes deben inventariarse todos los bienes, discutiéndose si es preciso su avalúo. LACRUZ considera que no es preciso y en igual sentido se pronuncia el art 461-15,3º del CC Catalán. Realmente no vemos que trascendencia práctica podría tener fijar dicho valor. El único problema que plantea en este extremo es el de las facultades para liquidar previamente cualquier tipo de comunidad, ordinaria o matrimonial, de la que formara parte el causante. El caso más frecuente será el de la liquidación previa de la sociedad de gananciales ya que sin la misma no cabe liquidar la herencia. A este respecto el TS en S de 28 de enero de 2011, en un caso de extinción de comunidad ordinaria ha entendido que disolver el condominio ordinario del que formaba parte el causante no le hace perder al heredero a BI este beneficio, en tanto que considera compatibles el art 400 y el BI y más concretamente el art 1024 CC, incluso llega a afirma la S que apenas se concibe sentido alguno a este proceso y mucho menos que haya llegado a casación. La división la ampara el art 400 CC, precepto de derecho cogente; el BI está contemplado y admitido en los arts 1010 y siguientes del mismo cuerpo legal. Este no empece a aquel; dividida la cosa, quedará concretada la parte que corresponde a las demandadas y esta parte formará parte de su herencia sin más. ¿Podríamos aplicar el mismo criterio a la liquidación de la sociedad de gananciales ? Ciertamente no es lo mismo la extinción de la comunidad ordinaria, compuesta sólo por uno o varios bienes que aunque estén gravados con deudas garantizadas sobre los mismos no pasan de ser bienes aislados, que la liquidación de la sociedad de gananciales que tiene la consideración de comunidad germánica compuesto por bienes y deudas, con un régimen específico de cargas y responsabilidades . No obstante, a pesar de la diferencia clara de naturaleza tal vez, vista la institución del BI desde una perspectiva finalista, la postura más correcta posiblemente sea entender también aplicable a este supuesto la misma doctrina que para la comunidad ordinaria recoge la S del TS arriba citada y entender que se puede realizar sin la pérdida del beneficio. Otra cosa es que se pueda entender que dicha liquidación previa de la sociedad de gananciales hecha por los herederos que aceptaron implique aceptación tácita y por tanto que les impide hacer uso del beneficio, pero si han aceptado a BI en tiempo no debe existir obstáculo que les impide liquidar la sociedad matrimonial disuelta sin pérdida del beneficio, bien entendido que debe tratarse de una auténtica liquidación ya que si realmente se trata de un supuesto que pueda derivar hacia el art 1002 por ser una vía utilizada para sustraer u ocultar bienes (además de entender que implica aceptación tácita) o hacia el art 1024 si la división de la comunidad o la liquidación de la sociedad de gananciales en el fondo no han sido tales sino una enajenación de bienes cabría por vía judicial declararse la pérdida del beneficio En cualquier caso el fraude no se presume y requeriría la oportuna declaración del Juez en tal sentido. Por supuesto que lo mismo cabría afirmar respecto de las herencias previas pendientes de partir que formen parte del patrimonio del causante. Respecto de los bienes que formen el inventario es interesante que deben inventariarse todos, inmuebles y muebles y éstos de manera específica y no genérica, como señala LACRUZ. Debe recordarse en este extremo que la omisión de algún bien está sancionada por el CC (art 1024,1º) con la pérdida del beneficio. Por todo ello el inventario debe ser además de fiel y exacto (art 1013), completo con identificación específica de todos los bienes, incluidos los bienes muebles, al menos los que tengan cierto valor y que son susceptibles de sufrir la agresión del acreedor para el cobro de su crédito. Respeto de las deudas deben igualmente inventariarse todas las conocidas y aquellas que durante la tramitación del inventario se le den a conocer al heredero. Las deudas inventariadas lo serán tanto las vencidas como las pendientes, e independientemente de que estén garantizadas. Especial atención merecen los supuestos por una parte de bienes afectos a deudas ajenas y por otra parte los supuestos de fianzas prestadas por el causante. Respecto de las primeras técnicamente no son deudas y por tanto no se inventarían como tales sino como circunstancia del bien que constituye la garantía . La responsabilidad por deuda de tercero puede afectar al valor del bien pero no es deuda. Diferente es la cuestión de las fianzas prestadas por el causante. Se trata de obligaciones asumidas por el causante y que pueden ser exigibles a los herederos . Técnicamente no es una deuda pero en tanto que el patrimonio del causante (en general conforme al art 1911 CC) garantizaba el pago de la deuda principal deben hacerse constar en el inventario y debe citarse sin duda al acreedor garantizado. No creemos sin embargo que deba serlo el deudor garantizado en tanto que éste nunca ha sido ni será acreedor del finado ni de sus herederos. Otra cuestión diferente es si el heredero tiene potestad o no para aceptar o no como acreedores a los que se presenten sin estar previamente citados. Obviamente la citación específica a cada acreedor que haga el heredero implica reconocerles dicha cualidad, pero ¿ Y si se presenta quien manifiesta ser acreedor pero el heredero no lo reconoce ? Creemos que el heredero tiene la potestad de no incluirlo en el inventario y que ello no implica la pérdida del BI, salvo mala fé en tanto que al heredero lo que se le pide es una actitud de buena fé que cumple si considera que el acreedor que invoca su título no lo es tal. En un sentido similar la LEC sólo acepta como acreedores a los reconocidos como tales por los herederos, por el testador o que tengan título ejecutivo (la antigua LEC se conformaba con acreedor que presente un título por escrito). Por supuesto que el acreedor rechazado puede recurrir a la vía judicial pero creemos que, salvo mala fé del heredero, no pierde este el beneficio si luego el juez declara la condición de acreedor del rechazado. Respecto de las cargas de la herencia, habrá que citar a los legatarios y también en su caso a los acreedores por entierro y funeral que como antes vimos no son deudas de la herencia pero sí una carga de la misma . Si hubiera sido satisfecha por un tercero (o por un heredero) habrá que inventariar su crédito contra la herencia que será satisfecho, como también vimos anteriormente, sobre los bienes de la masa sin que en ningún caso sea deuda a cargo de los herederos. Finalmente señalar que en el inventario no se incluyen como tales las deudas de los herederos, sin perjuicio de que puedan tener derecho a obtener información como antes dijimos. Elementos formales. Básicamente son dos: el inventario como tal y los plazos legales. Por lo que respecta al inventario, la forma de éste variará según se utilice la vía judicial o la notarial. En el caso de la judicial hay que tener en cuenta que la vía ordinaria del juicio de división de herencias (que ha sustituido a los antiguos juicios de testamentaría e intestados) es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que no produce efectos de cosa juzgada (art 787,5º) y por ello que cabe el recurso al procedimiento ordinario. Es más, si iniciado el proceso se formulara oposición el juez no concluirá el mismo sino que remitirá a las partes a la vía contenciosa, como así lo reconoció la S del TS de 9 de febrero de 1989 en un caso en que un heredero mantenía que el coheredero no podía hacer uso del BI porque había aceptado previamente de manera tácita. Respecto del inventario notarial creemos que al igual que la aceptación como tal requiere claramente escritura, la formación del inventario debe reunir la forma documental de acta, donde se hagan contar los extremos más descollantes: la aceptación, los elementos personales y reales antes citados y muy especialmente las notificaciones, así como el pago a los acreedores y legatarios y la manifestación final del heredero de haber liquidado las deudas y cargas de la herencia. Respecto de la formas de la notificación es evidente que cabe utilizar la notificación por acta notarial. Nuestro precepto, por otra parte, prohíbe que pueda utilizar vías más informales como el fax o el correo electrónico, pero la conveniencia para el heredero de tener prueba de su actitud diligente hace desaconsejable dichos medios. En nuestra opinión la vía más adecuada, además de la notificación por acta es la de la remisión por correo a través de Notario. A este respecto conviene recordar la doctrina de la DGRN en el sentido de que tendrá eficacia notificadora si del acuse de recibo resulta haber sido entregada. En cualquier al no tener eficacia requisitoria y no tener derecho a contestar el citado parece ser que no habría en principio obstáculo para utilizar dicha vía. La Ley nada dice al respecto pero aunque el heredero tiene que adoptar una posición diligente creemos que lo es si remite a través del servicio de correos y por vía notarial la citación correspondiente. Lo único que se podría discutir es si resultando infructuosa una primera notificación debería el heredero intentarlo una segunda vez. Ya hemos visto antes que el TS es esta materia, siguiendo la doctrina constitucional, es bastante riguroso y por ello una actitud cauta del heredero hace aconsejable intentar una segunda notificación. De resultar ésta infructuosa la citación que en nuestra opinión debe realizar el heredero SIEMPRE por edictos a los acreedores desconocidos puede servir también como notificación a los acreedores conocidos respecto de los que haya sido infructuoso el doble intento de notificación personal. Otra cosa diferente es el contenido de la citación. En nuestra opinión, como veremos a continuación, salvo que concurra causa justificada, habrá que cumplir los plazos del art 1017 CC, 30 días para iniciar el mismo desde la citación a acreedores y legatarios y 60 días para su conclusión, y estimamos que esos plazos deben constar en la citación: cuándo comienza y cuando concluye ya que, como veremos, en principio parece posición más acertada no empezar a pagar a los acreedores hasta que concluya dicho plazo, a pesar de la letra del art 1028 CC. Esta última circunstancia sería aconsejable, aunque no imprescindible , que figurara en la citación. Aunque el art 1017 habla de prórroga concedida por el Juez, de formularse el inventario por vía notarial creemos que siempre que la prórroga esté justificada puede el heredero en la citación establecer un plazo superior o incluso habiendo realizado una previa citación modificar el plazo de cierre previa nueva notificación a acreedores y legatarios. Claro está que de no obedecer la dilación a una causa justificada cualquier interesado podrá solicitar del Juez competente la pérdida del BI (art 1018 CC). Por lo que respecta a los plazos, como ya hemos señalado el art 1017 señala el de treinta días desde la citación a los acreedores para su inicio y de sesenta días para su conclusión. Sobre esta cuestión la jurisprudencia suele ser por regla general bastante rigurosa respecto del cumplimiento del plazo de inicio y mucho más benigna respecto del cumplimiento del plazo de conclusión. Así la S de la AP de Murcia de 5 de junio de 2012, la S de la misma AP de Murcia de 18 de marzo de 2009 y la S de la AP de Castellón de 21 de marzo de 2011 señalan claramente que la aceptación a BI no tiene eficacia si no se acompaña en plazo el inventario. Mucho más clara todavía es la S de la AP de Madrid de 2 de febrero de 2010 que claramente distingue entre no iniciar el inventario que está sancionado con la pérdida del mismo en el art 1013 CC y la no conclusión que está penada en el art 1018 y por ello estima que el heredero tiene la obligación, sin necesidad de los acreedores o legatarios lo soliciten de iniciar el inventario ya que la aceptación a BI no tiene valor si no va seguida de aquel ; ahora bien, sigue la sentencia, si una vez iniciado no se concluye será de aplicación no el art 1013 sino el 1018 , precepto que exige culpa o negligencia. De lo anterior se deduce que el heredero debe iniciar el inventario con toda prontitud y que si no lo hace pierde directamente el BI, mientras que si lo inicia y no lo concluye es preciso una sentencia judicial que determine que ha incurrido en culpa o negligencia conforme al art 1018 CC. Incluso ya vimos anteriormente que algunas sentencias van más allá y piden no culpa sino dolo o malicia. En cualquier caso el precepto habla de culpa. c). El pago a los acreedores. Se regula en el art 1028 CC que señala que, de no haber juicio pendiente, serán pagados los que primero se presenten pero que constando que alguno es preferente no se hará el pago sin previa caución a favor del preferente. Ese precepto debe ponerse en relación con el art 1082 que concede el derecho al acreedor reconocido a oponerse a la partición hasta que se le pague o afiance el importe de su crédito. La LEC en su art 782 les reconoce ese mismo derecho, como no podía ser de otro modo pero requiere que el acreedor tenga título ejecutivo o que sea reconocido por los herederos o en el testamento. Ya dijimos anteriormente que en nuestra opinión el CC en pocas materias es claro cuando regula el BI pero una de ellas es en establecer que el heredero a BI no tiene libre disposición de los bienes mientras no se pague a los acreedores quedando la herencia en administración (art 1026), precepto que hay que poner en relación con el art 1030 que señala como la venta de los bienes para pagar las deudas o se realiza en la forma establecida en la LEC para los abintestatos o testamentaría o con la conformidad de todos los acreedores y legatarios. Cierra el presente círculo el artículo el art 1024,2º CC cuando sanciona con la pérdida del BI la enajenación de bienes sin autorización judicial o la de todos los interesados. Lo que sí tiene claro la doctrina y la jurisprudencia , y en eso no cabe duda alguna, es que el heredero no tiene restringido el poder de disposición sobre los bienes de la herencia y por tanto si dispone lo hace correctamente y el adquirente adquiere válidamente. La disposición antes del pago se sanciona con la pérdida del BI no con la ineficacia civil del acto dispositivo. Así lo sancionó expresamente el TS en S de 11 de junio de 1898, aunque una sentencia asilada de 20 de febrero de 1922 afirmara lo contrario declarando la nulidad. Por todo ello el heredero que ha aceptado a BI no tiene plazo para pagar a los acreedores, lo tiene para iniciar el inventario y para concluirlo, pero no para pagar. Puede no pagar hasta que los acreedores se lo reclamen (vgr porque vayan venciendo las deudas) pero no parece que el heredero pierda el beneficio por no pagar. En otras palabras, el heredero que pretenda hacer uso del beneficio tiene que ser extremadamente diligencia en solicitarlo en tiempo y en iniciarlo sin dilación. Debe ser igualmente diligente en concluirlo, pero una vez que esto ha ocurrido no tiene plazo para pagar, más allá del propio de la obligación pero no hacerlo, incluso incurrir en mora , no le hace perder el beneficio. Lo que no podrá hacer será disponer de los bienes (art 1024,2º CC) y si lo hace si pierde la limitación de responsabilidad y todas las demás consecuencias de esta forma especial de aceptación. Ese es el sistema legal que creemos incontestable. Pero más allá de lo afirmado empiezan a surgir las dudas tales como: ¿ Puede vender el heredero por algún mecanismo legal sin el consentimiento de herederos y legatarios siempre y cuando conste que el dinero obtenido se va a destinar al pago de deudas y legados ? ¿ El art 1082 CC obliga a afianzar en todo caso, aunque no lo solicite el acreedor ? ¿ Pueden exigir fianza los acreedores a los que prestó fianza el causante ? ¿ Pueden los herederos partir incluso antes de pagar a los acreedores? ¿ Qué sucede si un acreedor se niega a cobrar ? ¿ Puede el acreedor antes de concluir el inventario solicitar el pago de su crédito ya vencido ? ¿ Qué responsabilidad contrae el heredero que paga a un acreedor no preferente constándole otro con mejor derecho ? ¿ Puede mientras dura todo el proceso realizar actos de administración de cualquier tipo como por ejemplo un arrendamiento o la venta de los productos de una finca ? ¿ Qué tipo de fianza es precisa ? Pues bien, las dudas anteriores y todas las demás, como dijimos al principio de nuestra exposición deben ser resueltas teniendo en cuenta la finalidad de la norma: asegurar a los acreedores que van a cobrar antes de que el heredero tenga la libre disposición de sus bienes , respetando al máximo aquellas normas del CC que establecen disposiciones claras y en base a ello vamos de tratar de dar respuesta a los interrogantes planteados. - Así, por lo que respecta a la posibilidad de que el heredero venda sin el consentimiento de acreedores y legatarios, el TS se mostró favorable a tal posibilidad en S de 14 de junio de 1899 en la que señaló que habiendo acuerdo de todos los herederos en vender los bienes para pagar a los acreedores , la venta en ejecución del convenio anterior no puede hacerles perder el BI pues al fin y al cabo toda la finalidad del expediente es saldar las deudas de la herencia , por lo que los actos conducentes no podrían ser tachados de antijurídicos. La LEC vigente en su art 803 señala que el administrador (normalmente el heredero según señalo la S del TS de 24 de abril de 1907, salvo que el testador haya nombrado uno) no puede enajenar los bienes salvo los que se deterioren, los frutos y los demás cuya enajenación sea necesario para el pago de deudas o para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia , por lo que resultaría que de tramitarse el proceso por vía judicial si podrían los herederos , en su condición de administradores, vender para pagar, pero no si se tramita notarialmente. Claro que esa venta para pagar deudas se ejecutaría según el art 803,3 de la LEC en pública subasta conforme a lo establecido en la legislación notarial o en procedimiento de jurisdicción voluntaria, por lo que curiosamente si se tramita el BI por vía judicial puede dar lugar a que el Juez ordene que se venda en subasta conforme ante notario l mientras que si el BI se tramita notarialmente, salvo acuerdo unánime, se hará en la forma señalada en la LEC (art 1030 CC). En nuestra opinión, como ya antes dijimos, el proceso que regula la LEC no es el más apropiado para el BI ya que tenía antes y tiene ahora como finalidad la división de patrimonios hereditarios y no el especial supuesto aquí estudiado. Es por todo ello que nos parece muy arriesgado basar en la normativa procesal la posibilidad de venta sin pérdida del beneficio, en contra de preceptos sustantivos tan rotundos como el art 1024,2ª o el art 1030. La conclusión es que el heredero deberá procurar dicho acuerdo unánime, que deberá constar en el acta notarial que recoge el expediente y en caso contrario o recurrir a la vía judicial o bien pagar de su propio peculio, satisfaciendo al acreedor. - Respecto de la interpretación del art 1082 CC parece meridianamente claro que se pagarán los créditos vencidos y se afianzarán los pendientes de vencimiento. Ahora bien el heredero no tiene obligación de hacerlo. Si se trata de deuda ya vencida no pierde el BI por no pagar , aunque como dijimos no puede vender sin perder aquel, pero si se trata de deuda pendiente de vencimiento no tiene que prestar tal fianza, salvo que se lo solicite el acreedor. La obligación del heredero es citar al acreedor y éste tiene derecho a exigir la fianza pero si no ejercitar su derecho no tiene aquel mayor obligación. En igual sentido se pronuncia el art 782,4º LEC para el proceso de división de patrimonios hereditarios. - Respecto del caso especial del acreedor al que el causante prestó fianza por un tercero , debe ser igualmente citado en tanto que en el patrimonio del causante no hay una deuda como tal (el causante no debía y si hubiera pagado tiene un derecho de crédito contra el deudor y los cofiadores ) pero el finado sí había contraído una obligación al afianzar, obligación que tenía como soporte el patrimonio del fallecido conforme al art 1911 CC. Por ello el acreedor podrá obligar, en nuestra opinión, a que se le preste fianza conforme al art 1082, tanto si la deuda no está vencida como si lo está pero aún no está satisfecha. - Respecto de la posibilidad de que los herederos puedan partir antes de pagar a los acreedores la respuesta es claramente afirmativa en tanto que se trata de un acto interno entre los miembros de la comunidad hereditaria, no se trata de ningún acto dispositivo que deje fuera del círculo de los herederos los bienes y además así parece entenderlo expresamente el art 1084 CC en su último inciso cuando señala que hecha la partición los acreedores podrá exigir el pago de las deudas por entero a cualquiera hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio . - Respecto de la situación del heredero ante el acreedor que no quiera cobrar una deuda vencida, como ya dijimos antes ello no le hace perder a aquel el BI. Ahora bien, dada la desconfianza del CC hacia el heredero y la tajante redacción del art 1032 que señala que sólo con el pago a acreedores y legatarios quedará el heredero en el pleno goce del remanente hereditario, creemos que no podrá disponer de ningún bien bajo pena de pérdida del beneficio. Por eso creemos que si quiere disponer deberá previamente recurrir al ofrecimiento de pago y consignación que recogen los arts 1176 y siguientes del Código. - Respecto del momento del pago se puede discutir cuándo tiene el heredero obligación de satisfacer el crédito: si en cualquier momento que se le presente un acreedor con crédito vencido, incluso mientras se tramita el inventario, o sólo después de concluir éste. De la dicción del art 1028 CC se deduciría la primera solución, a salvo juicio entre acreedores por la preferencia, por lo que cobraría el primero que se presente tal y como dice el primer inciso del art 1028,2º CC. Creemos sin embargo que ese inciso hay que ponerlo en relación con la segunda parte del mismo que dice que constando otro preferente no se pagará a aquel sin previa caución a favor del de mejor derecho. La redacción de dicho precepto vuelve a ser otra trampa legal para el heredero que quiera utilizar el BI y desde luego dista mucho de ser claro. En nuestra opinión la única forma que tiene el heredero de saber qué créditos hay es citar a los acreedores, los conocidos y desconocidos mediante edictos, y sólo cuando tenga la lista de los mismos proceder a graduarlos. Sólo en ese momento sabrá qué orden deberá seguir para el pago. Claro que el CC no dice eso exactamente eso. Lo que afirma es que se pague al que se presente primero (que en cualquier caso nosotros consideramos que lo será concluido el inventario no antes) . No puede dejar por ello de pagarle, pero al mismo tiempo si existen otros menos diligentes , aunque tiene obligación de pagar a aquel tiene también que prestar caución a favor del acreedor de mejor derecho. Creemos que a HERCULES se lo pusieron más fácil que al heredero a BI. No obstante consideramos que no hay ningún precepto que sancione el pagar a un acreedor no preferente sin prestar caución a favor del de mejor derecho con la pérdida del BI. Efectivamente ningún precepto lo dice y tratándose de una materia restrictiva de derechos y sancionadora no creo que se pueda mantener. Ciertamente se puede afirmar que el heredero no ha cumplido con la obligación de prestar caución y debe ser responsable del daño ocasionado, si lo hubiera, pero no se le puede imponer la pérdida del beneficio por la sencilla razón de que el CC no lo dice, se trataría de una sanción no tipificada y eso no es conforme a Derecho. En nuestra opinión hay que reconducir la cuestión al Derecho de Obligaciones , en tanto que el heredero al solicitar el BI ha asumido unas obligaciones específicas y entre ellas conforme al art 1028 pagar a los acreedores por su orden, salvo caución. Sería aplicable el art 1101 CC que obliga a indemnizar los daños ocasionados por dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones o los que de cualquier modo contravinieran su tenor. SE trataría de una responsabilidad del heredero con su patrimonio particular frente a ese acreedor hereditario y por el daño causado, que habría que probar. De no haber daños y perjuicios (vgr porque haya más bienes en la herencia no procedería). En cualquier caso requeriría, como señala el art 1101, dolo o negligencia, PERO EN NINGÚN CASO SE PERDERÍA EL BI como tal. Curiosamente llega a la misma solución pero con sujeto diferente GITRAMA cuando entiende que el que debe prestar caución no es el heredero sino el acreedor que quiera cobrar antes que otro preferente, y que es este acreedor y no el heredero el que debe indemnizar daños y perjuicios al de mejor derecho al que se ha anticipado en el cobro. - Respecto de si le heredero puede realizar mientras no se pague a los acreedores actos de administración, incluso de disposición de los frutos, debe tenerse en cuenta que la herencia se encuentra en administración (art 1026 CC) y que , salvo disposición expresa del testador, la administración corresponde a los herederos que no pueden realizar actos de enajenación que impidan a los acreedores cobrarse con los bienes de la herencia. Por ello pueden perfectamente realizar actos de gestión en los que se podrían considerar incluidos ceder los bienes en arrendamiento, siempre y cuando se fuera por plazo excesivo y por una renta adecuada. Además, creemos que en ese sentido parece apuntar la LEC que recoge para el administrador de los bienes de la herencia en proceso de división que no pueda enajenar o gravar, salvo respecto de los bienes que pueden deteriorarse, los que sean de difícil y costosa conservación y los frutos (art 803), aunque el último párrafo de dicha norma procesal siembra la duda sobre si la necesidad de autorización judicial para la venta se refiere sólo a la venta para pagar deudas hereditarias o también a las antes reseñadas. Nosotros entendemos que son actos de naturaleza diferente: la venta para pagar deudas tiene naturaleza dispositiva y precisa autorización judicial, mientras que la venta de los frutos y de los bienes de difícil conservación es un acto de administración y no de disposición. - Finalmente, respecto de la fianza que habría que prestar conforme al art 1082 al acreedor con derecho no vencido que exija la misma , lo que también podría ser aplicable a la caución a prestar que exige para pagar a un acreedor no preferente el art 1028,2 CC, consideramos que no debe interpretarse en sentido literal de considerar sólo la fianza, que el precepto por cierto no exige que sea de Entidad de Crédito. Creemos que puede ser cualquier garantía que refuerce la posición del acreedor y así: por supuesto lo sería la fianza normal o a primer requerimiento de cualquier entidad de crédito, pero también de cualquier persona física o jurídica con solvencia adecuada al importe de la deuda, una garantía pignoraticia o incluso hipotecaria y en este último caso incluso de carácter unilateral de no contar con el beneplácito del acreedor. En cualquier caso de constituirse garantía hipoteca unilateral por no aceptar esa garantía el acreedor, y dada la enorme desconfianza del CC hacia el heredero a BI resultaría aconsejable acompañar a la constitución de la garantía una tasación de entidad homologada acreditativa de su valor, aunque si el valor es indiscutiblemente superior al de la deuda resultaría superfluo. En cualquier caso se trataría de evitar una interpretación riguroso del órgano judicial que pudiera entender una actitud no diligente del heredero que le pudiera hacer perder el BI. El cierre del proceso. La situación posterior. En nuestra opinión si tras el inventario los herederos consideran que el pasivo referido sólo a las deudas, con exclusión de los legados, es superior al activo, deben presentar declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que tenga conocimiento de la situación de insolvencia, en los mismos términos imperativos que para cualquier deudor ordena el artículo 5,1º de la vigente Ley Concursal. En tal caso, como antes dijimos, conforme al art 3,4º de dicha la Ley la mera solicitud produce los efectos de la aceptación a BI. De ser así el resto del proceso de pago se realizará por el procedimiento que para cualquier deuda establece dicha Ley Concursal que en su art 1 señala que pueden ser declarados en concurso cualquier deudor , persona física o jurídica y también una herencia. Pero dejando aparte el peculiar caso del concurso, en los demás supuestos la primera pregunta que sugiere el epígrafe es la de determinar cuándo acaba el procedimiento y el heredero es libre para tener la plena disposición, sin pérdida del beneficio, y cuando cesa la situación de administración. La respuesta la recoge el artículo 1032 CC que señala como tal momento cuando hayan sido pagados los acreedores y los legatarios, no antes. El examen de dicha cuestión creo que debemos verlo distinguiendo entre acreedores con crédito vencido, acreedores con crédito no vencido y legatarios. Respecto de los primeros como ya dije antes el heredero, si no comparece el acreedor a cobrar , deberá proceder a la aplicación de lo dispuesto en los arts 1176 y siguientes respecto del ofrecimiento de pago y la consignación. Si no lo hiciera, aunque sea por mora accipiendi perdería el BI si dispone de bienes de la herencia . Respecto de los acreedores con crédito no vencido ya dijimos que no tiene obligación de afianzar si éstos no se lo exigen. También es posible que ya estuvieran garantizados en vida del causante (vgr con hipoteca o prenda). Si el heredero no tiene prisa en disponer de los bienes no tiene por qué apresurase. Esperará a que el crédito venza para proceder como antes se dijo. El problema se plantea si el crédito es a un plazo muy largo o simplemente el heredero quiere cerrar el procedimiento y disponer de los bienes hereditarios. La dicción de los art 1032 y sobre todo del art 1024,2º es clara y demoledora: perdería el BI. Ambos preceptos hablan expresamente de pago, no de afianzar, pero ya sabemos que el plazo se establece en beneficio de ambas partes y el heredero, aunque quiera no puede adelantar el pago sin el consentimiento del acreedor. ¿ Se encontraría en tal caso prisionero hasta que venza la deuda ? Creemos que no . Interpretando los radicales artículos 1024,2º y 1032 conforme a los intereses en juego debe entenderse que el interés justamente del acreedor con crédito aplazado es asegurar el cobro futuro y por eso el art 1129 CC en sus números 2º y 3º establece que el deudor pierde el plazo si no da las garantías o hubiesen disminuido. A la misma idea responde el número 1º cuando habla de la insolvencia del deudor. Es por ello que visto el legítimo derecho del heredero a, cumplidos los rigurosísimos trámites del CC, poder disponer de los bienes hereditarios y del acreedor del causante en asegurar el cobro de su crédito aplazado, deben interpretarse ambos preceptos conforme a un criterio propio de la jurisprudencia de intereses en el sentido de que, a estos efectos, será suficiente que el heredero afiance el pago futuro, entendiendo dicho afianzamiento en el sentido expresado en la pregunta anterior, siendo admisible junto a la fianza de Entidad de Crédito , la de persona física o jurídica solvente, la prenda y la hipoteca, incluso unilateral. Ahora bien, debe tenerse siempre muy en cuenta que este afianzamiento que defendemos que permite cerrar el proceso y al heredero disponer de los bienes sin perder el BI y que a estos efectos equivale al pago tiene una sanción mucho más rigurosa que en el caso del art 1082 CC. Ciertamente que la fianza prestada a los efectos del art 1082 CC puede ser impugnada por insuficiente, pero mientras el heredero no disponga de los bienes y éstos continúen en poder de los herederos se podrá obligar a éstos a ampliar o modificar la garantía pero no se pierde el BI. Por el contrario, si se quiere que esta fianza tenga plena eficacia liberatoria deber ser claramente suficiente ya que si el heredero que la ha prestado dispone de bienes de la herencia y luego se declara insuficiente la garantía perdería el heredero el BI por violación del art 1024,2º CC. Por ello creemos que la sanción en el caso de prestación de fianza insuficiente es diferente en los supuestos del art 1082 y del 1032 CC: en el primero habrá mera responsabilidad del heredero por los daños y perjuicios causados pero no pierde el BI, mientras que en el caso del art 1032 CC , como sustitutivo y garantía del pago, sí le haría perder el beneficio el hecho de que la garantía fuera insuficiente, previa declaración del Juez declarando tal circunstancia. Una vez pagados los acreedores, y en su caso afianzados suficientemente, si hubiera sobrante se procederá al pago de los legados . Respecto del orden creemos aplicable en todos los casos el orden del art 887 CC. Nada dice el CC sobre el orden de pago de los legados, no habiendo ningún precepto similar al art 1028,2º CC. Por ello si la herencia tiene bienes suficientes y todos cobran lo legado no se planteará problema alguno. Distinta sería la situación si no habiendo caudal suficiente se abonara un legado no preferente y el que tenga mejor derecho no tuviera bienes sobre los que hacer efectivo su derecho. En nuestra opinión ello no hace perder el BI porque el CC no lo sanciona así, sin perjuicio de que, como dijimos más arriba para los acreedores, el heredero sea responsable con su patrimonio personal conforme al artículo 1101 CC por los daños y perjuicios ocasionados. El pago final a los legados que siempre tiene que ser posterior al pago o afianzamiento a los acreedores como ordena el art La aparición de cualquier deuda posterior no le hace perder el beneficio , siempre y cuando lo desconociera. En tales casos el art 1029 CC señala que sólo podrán dirigirse contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles, lo que plantea si la responsabilidad frente a dichos acreedores por parte de los herederos es sólo cum viribus o si en el caso de enajenación de los bienes pase a ser pro viribus. De la dicción del art 1029 CC parece seguirse la primera solución, pero no creemos que sea la correcta. De mantenerse se estaría incentivando la disposición de los bienes procedentes de la herencia ya que el heredero que hubiese vendido todo lo recibido quedaría libre de la acción del acreedor que deberían soportar los demás coherederos que no hubiesen vendido. Por todo ello, siendo la responsabilidad cum viribus, se transforma en pro viribus respecto de los bienes enajenados por el heredero. MECANISMOS PREVENTIVOS TESTAMENTARIOS. Además de la aceptación a BI cuya efectividad depende de que una vez deferida la herencia el llamado hago uso de dicho beneficio en tiempo y forma podemos preguntarnos si existen otros mecanismos por los cuales el testador pueda proteger en su testamento a su sucesor mortis causa del peligro de una responsabilidad ultra vires . En nuestro opinión hay dos grandes campos en los cuales el testador, siempre mediante disposición testamentaria, puede arbitrar medidas que suavicen la posición jurídica del llamado a la herencia: uno es el establecimiento de mecanismos que eviten, si es posible, que el heredero realice actos que puedan suponer una aceptación tácita de la herencia y le impidan el ejercicio del BI ; el segundo campo es el de designación del sucesor mortis causa mediante mecanismos que hagan imposible su responsabilidad ilimitada. a).Mecanismos para evitar una aceptación tácita: el administrador de la herencia y el legado de usufructo universal. Define el art 999 en su párrafo 3º dicho tipo de aceptación como la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero , lo que hay que completar con el párrafo siguiente, el 4º, que completa la definición señalando que no lo son los actos de mera conservación o administración provisional si no se toma el título de heredero. Como sabemos el art 1000 CC establece algunos casos evidentes de aceptación tácita (la venta o donación de su derecho) pero junto a ellos hay otros, como examinamos al principio de este trabajo que han merecido la atención de nuestros tribunales como son el requerimiento para la declaración de herederos intestados, el pago del impuesto sucesorio, la comparecencia en juicio entablado por el causante, el cobro de créditos, rentas o alquileres y el pago de deudas y la disposición de dinero del causante existente en el Banco que según la jurisprudencia, el algunos casos con muchas dudas, al implicar la aceptación tácita impiden que pasados 10 ó 30 días (art 1015 CC) se pueda ejercitar el BI. Antes de continuar con el estudio de esta cuestión quisiéramos hacer constar que aunque como ya defendimos anteriormente, en paralelo con cierta orientación jurisprudencial, algunos de esos supuestos como el requerimiento para declarar herederos intestados o el pago del impuesto sobre sucesiones como tales no implican aceptación si no van acompañados de otros actos, la existencia de otra línea jurisprudencial contraria aconsejaría que cuando se realicen esos actos se haga constar expresamente que los mismos no implican ni aceptación ni repudiación de la herencia, aceptación o repudiación que el requirente o el pagador del tributo aún no han ejercitado por no concurrir ninguno de los supuestos legales que le obligan a ello sin mayor demora. Pues bien aunque hay figuras como el legado del usufructo universal que de manera indirecta pueden evitar en mayor o menor medida algunos, que no todos, los actos que implican según el CC aceptación tácita como luego veremos, creemos que uno de los mecanismos que de manera más clara pueden cumplir la función que aquí buscamos es el establecimiento en el testamento de la figura del ADMINISTRADOR de la herencia como cargo hereditario claramente diferenciado del albacea y del contador-partidor, sin perjuicio de que, en su caso, pudieran concurrir en una misma persona dos o tres de esos oficios testamentarios. Evidentemente que exista un administrador no evita que el heredero pueda vender o donar su derecho lo que siempre implicaría aceptación de la herencia (tácita y pura y simplemente) pero sí muchos de los otros actos que, en la práctica judicial, son calificados de aceptación tácita. Las facultades del administrador se intuyen claramente de los preceptos del mismo relativo al BI y además muy especialmente de los preceptos de la LEC que regulan dicha figura en los supuestos de los procesos de división de patrimonios hereditarios y del ejercicio de la acción para el pago de sus derechos por los acreedores de la herencia, y así señala el art 803 LEC que el administrador no podrá enajenar ni gravar los bienes, salvo los que se puedan deteriorar, sean de difícil y costosa conservación, los frutos y los que sean necesarios para el pago de las deudas, siendo discutible si la necesidad de que se realice la venta por vía judicial se aplique sólo a este último supuesto como antes defendimos o también a aquellos. En nuestra opinión , para evitar justamente la aceptación tácita, el nombramiento de administrador de la herencia debe ir seguido de una determinación , no excluyente sino meramente enunciativa, de los actos que puede realizar y entre ellos deben incluirse expresamente, además de los actos de mera gestión o administración que denota su nombre, la mayoría de los que antes citamos como actos que frecuentemente se califican por los tribunales como aceptación tácita tales como el requerimiento para la declaración de herederos intestados, la comparecencia en juicio entablado por el causante, el cobro de créditos, rentas o alquileres y el pago de deudas y la disposición de dinero del causante existente en el Banco, este último entendido siempre como acto meramente instrumental para el cumplimiento de cualesquiera de las funciones que como administrador le corresponden (vgr pagar salarios del negocio del causante, el impuesto sobre bienes inmuebles de los que pertenecían al fallecido, etc
.). Sólo quedaría fuera el pago del impuesto de sucesiones que es un acto o deber personal del heredero, pero para dicha situación ya dijimos que lo más acertado es hacer constar expresamente en el documento de liquidación tributaria que el cumplimiento del deber fiscal no implica aceptación de la herencia. Por tanto el administrador podría , entre otras cosas, continuar los pleitos iniciados por el testador o entablar demandas en nombre de la herencia tal y como resulta para el caso del BI del art 1026,2º CC. No creemos por otra parte que para que concurra la figura del administrador puede suponer ningún inconveniente la existencia de legitimarios en tanto que éstos, que pueden ver cumplido su derecho por vía de legado, herencia o incluso haberla recibido por donación inter vivos tienen derecho a una parte de la herencia (art 806 CC) y la existencia de administrador, como la de un contador-partidor, en ningún caso suponen un gravamen de su derecho (art 813,2º CC), ya que se trata en ambos casos de oficios testamentarios que necesariamente concluye cuando los herederos proceden a partir la herencia, e incluso como acepta la doctrina y ha aceptado expresamente la DGRN en múltiples resoluciones respecto del contador, cuando los herederos deciden por unanimidad prescindir de ellos. Lo afirmado en el párrafo anterior nos lleva de cabeza al estudio de los dos últimos puntos que queremos resaltar de la figura del administrador y que en nuestra opinión van íntimamente unidos: ¿ Hasta cuándo dura su cargo ? y ¿ Pueden los llamados a la herencia ser además administradores de la herencia ? La LEC señala en los procesos que regula (realmente dos como son el de división de patrimonios hereditarios y el de aseguramiento de los derechos de los acreedores del causante) que la intervención judicial que se decreta en ambos supuestos cesa, si no antes por otras causas, en cualquier caso en el primer supuesto cuando concluye la división del caudal y en el segundo cuando el acreedor cobra o es afianzado. Como se observa de dichos preceptos, al igual que del art 1026,2º CC en materia de BI, no sólo tiene cabida el administrador cuando la herencia está vacante, sino también cuando los herederos llamados han aceptado. Por todo ello creemos que el testador tiene libertad total para determinar cuándo cesará en su actuación, que nunca puede ser después de la partición de la herencia entre los coherederos . La existencia de la figura del administrador conlleva necesariamente, y así es conveniente que lo haga constar el testador, que la legitimación para realizar los actos que enumera (vgr continuar demandas del testador, cobrar créditos, pagar deudas con dinero de la herencia) NO corresponderá a los herederos sino al administrador. Puede por ello el testador privar al heredero de la legitimación natural para esos actos a favor del administrador , y eso, dada la función meramente instrumental del oficio no implica violación de los derechos legales de los herederos que sean legitimarios. Esa legitimación del administrador no es obstáculo para que no obstante se considere bien constituida la relación procesal si se plantea demanda contra los herederos como señaló la S del TS de 12 de marzo de 1996 al considerar que el administrador es un simple representante de intereses ajenos y que se puede demandar directamente a los titulares de dichos intereses como son los herederos. Por ello sugerimos la configuración de la figura del administrador como legitimado por el testador para los actos que especifique el testamento , debiendo fijar el testamento un plazo de caducidad de su cargo (vgr un año desde el deceso) o un evento que determine la extinción de su cargo y entre estos últimos puede fijarse perfectamente la cesación en su cargo por voluntad de los herederos expresada, con carácter ad solemnitatem, en documento notarial, lo que dada su naturaleza de acto de naturaleza recepticia habrá que notificar al administrador . En nuestra opinión, al igual que sucede con el contador-partidor, los herederos pueden prescindir el administrador en cualquier momento una vez que hayan aceptado la herencia. Creemos además que es posible que el testador exija que dicho cese se haga constar con carácter constitutivo en escritura pública, exigencia formal que no viola norma jurídica alguna y que puede tener un carácter fuertemente protector del heredero en el caso, que vamos a estudiar a continuación, de que el testador designe administradores a los llamados como herederos, evitando que se dude sobre si el acto lo han realizado como meros administradores o ya bien como herederos que han aceptado y han dejado de ejercer aquel cargo. Lo anterior nos pone sobre la pista de la, para nosotros, cuestión capital , más si el testador no quiere que la administración corresponda a nadie diferente de los que desea que sean sus sucesores mortis causa a título universal: ¿Puede el testado nombrar como administradores a los llamados como herederos por él en su testamento ? Creo que la respuesta debe ser claramente afirmativa por lo menos mientras el llamado a la herencia no acepte la misma. Se trataría de hacer concurrir en una misma persona la cualidad de llamado a la herencia y de administrador . Al fin y al cabo como señala la doctrina y la jurisprudencia el legitimado natural para hacer todos esos actos que implican aceptación tácita (vgr el cobro de créditos) es el heredero, que igualmente es el legitimado en defecto de albacea para ejecutar la voluntad del causante (art 911 CC). Se trataría de designar administradores de la herencia a los mismos que son llamados a la misma y QUE AÚN NO HAN ACEPTADO, reduciendo la posibilidad de aceptación tácita por esta vía a los supuestos del art 1000 CC. Dada la finalidad del presente estudio no entraremos en la cuestión de si una vez aceptada expresamente la herencia (o concurriendo cualquiera de los supuestos del art 1000 CC) el cargo de administrador se extingue, aunque como dijimos antes el CC y la LEC prevén la subsistencia del cargo a pesar de la aceptación, lo que en nuestra opinión no admite duda si el administrador no es el heredero pero es más discutible si el llamado como tal es designado administrador. Por ello creemos que el testador en este caso puede y deber señalar que aceptada la herencia caducará el cargo y además, en conjunción con lo anterior al no violar ninguna norma de ius congens , exigir que la aceptación de la herencia, a salvo los supuestos del art 1000 CC en los demás casos cumpla con el art 992,2º CC y se haga en documento público o privado, excluyendo la aceptación tácita (a salvo los casos del art 1000 CC repetimos) ; incluso creemos que no violaría ninguna norma imperativa el testamento que excluyera la forma documental privada y exigiera, con carácter constitutivo, la aceptación en documento público. Así pues los llamados a la herencia, que aún no han aceptado, y que sean administradores estarían legitimados en esta última cualidad para ejercitar los actos propios del cargo y los expresamente determinados en el testamento, sin que implique aceptación de la herencia. Es más no habría obstáculo para que , a pesar de haber realizado dichas gestiones, posteriormente renunciaran a la herencia o ejercitaran los derechos a deliberar o el BI. Aunque se podría discutir si la cualidad de administrador la puede atribuir sólo a alguno y no a todos de los llamados a la herencia, consideramos que el estudio de esa cuestión merecería un apartado demasiado largo y por ello aconsejamos que actúen conjuntamente todos los llamados a la herencia. La previsión testamentaria de la figura del administrador de la herencia, además de evitar la aceptación tácita involuntaria (que conforme al art 1015 actúa como dies a quo para solicitar el inventario en el plazo de 10 ó 30 días), evita que pueda tener lugar el supuesto del 1014 CC ( heredero que tenga en su poder los bienes), lo que también actúa como en el caso anterior como dies a quo para solicitar el BI en los plazos antes señalados. En el supuesto del administrador éste sería un poseedor de los bienes de la herencia no en concepto de dueño (art 432 CC) sino en concepto distinto y por ello dicha posesión sería distinta de la prevista por el art 1014 CC y evitaría la aplicación de los breves plazos de este último precepto. En este sentido, como dice LACRUZ, la posesión de que habla el art 1014 CC, que obliga a solicitar el BI en el plazo de diez o treinta días, es la posesión real, no la civilísima, y además ha de ser, según dicho autor, consciente y por el título de heredero, lo que no concurriría en el caso del administrador. Siendo eso así, sin embargo encontramos resoluciones judiciales que han entendido que si el fallecido y el heredero eran dueños por mitad de una finca el heredero ya estaba por ello en posesión de los bienes y ha concluido el periodo para solicitar el BI ( S de la AP de Murcia de 10 de marzo de 2009 ) , tesis que consideramos poco conforme con los condicionamientos que acertadamente según LACRUZ exige el precepto y que es que la posesión sea real, consciente y por el título de heredero, condiciones que no se dan en el caso de copropiedad que resolvió la sentencia citada ni en el caso del administrador que aquí proponemos. Si como hemos visto la figura del administrador de la herencia evita por una parte la aceptación tácita de la herencia (a salvo los supuestos del art 1000 CC) y además evita que entren en juego los arts 1014 y 1015 CC, permitiendo al llamado a la herencia ejercitar el BI dentro del plazo más amplio del art 1016 CC (30 años) en la práctica hay otra figura de uso frecuente que puede contribuir a la misma finalidad como es el legado del usufructo universal a favor del cónyuge viudo , ya que difícilmente pueden tener la posesión los herederos privados del usufructo. En cualquier caso la figura del legado de usufructo universal implica la existencia del cónyuge viudo y que el testador quiera esa atribución, lo que no ocurre siempre si el testador es soltero, está divorciado o viudo o simplemente no quiere realizar esa atribución a su cónyuge . b). Mecanismos testamentarios para evitar la responsabilidad ultra vires . Finalmente vamos a plantear la posibilidad de utilizar mecanismos testamentarios que directamente puedan evitar la responsabilidad ultra vires independientemente de los que tienden a evitar una aceptación tácita que imposibilite el ejercicio posterior del BI como son los antes expuestos del nombramiento de administrador o del legado del usufructo universal. Nos estamos refiriendo aquí por una parte a la posibilidad de que el testador imponga en su testamento que la aceptación del llamado como heredero lo sea siempre a BI y por otra en la posibilidad de distribuir toda la herencia en legados de parte alícuota sin designación de heredero. El estudio de ambas figuras exige en nuestra opinión responder antes a dos cuestiones de principio: la primera es la de los límites de lo imperativo y lo dispositivo en el ámbito sucesorio y la segunda, en relación con lo anterior, es la referente a la posibilidad de modificar las instituciones típicas por las cuales una persona sucede a otra mortis causa, o sea, el legado y la institución de heredero. Pues bien creo que debemos recordar en este momento las palabras de GONZALEZ PALOMINO cuando afirmaba que en materia sucesoria nuestro CC, salvo en materia de legítimas y de formas testamentarias, sigue un criterio claramente respetuoso con la libertad de configuración de su herencia por el causante. Eso, que es en gran medida cierto aunque habría que extender lo imperativo también en alguna medida a algunos supuestos de reservas, no obstante debe ser matizado. Ciertamente nuestro CC sigue un criterio de gran libertad en esta materia pero sólo de la parte activa de la herencia, o sea respecto de los bienes de la misma, pero no sigue el mismo criterio respecto de la parte pasiva o de las deudas no ya en las relaciones entre los sucesores sino respecto de los acreedores. Así es y además no puede ser de otro modo. La muerte provoca una novación subjetiva de la relación obligatoria por un hecho imposible de evitar y de prever como es el fallecimiento pero a salvo el mismo , inevitable para el ser humano, no puede el testador sin consentimiento de su acreedor (art 1205 CC) modificar otros extremos de la relación obligatoria de la que es deudor. De ahí que el art 1084 CC señale que hecha la partición, y la doctrina mayoritaria entiende que también antes de la misma, pueda el acreedor accionar contra cualesquiera de los herederos que responden solidariamente de toda la deuda. Es más, el CC, preocupado en gran medida por la posición de dichos acreedores hereditarios les concede una compensación legal por la novación que fatalmente supone el deceso del deudor como es la posibilidad de exigir al afianzamiento de su derecho conforme al art 1082 CC, garantía que no podían exigir en vida del causante y que trata de mitigar la novación subjetiva operada por la muerte. Por todo ello es claro que el CC preocupado por la integridad de la posición jurídica de los acreedores del causante no puede permitir cambios en la relación jurídica obligatoria respecto de los herederos del deudor y por ello la línea de nuestro CC no es ni puede ser favorable en ningún caso a decisiones del testador que puedan suponer una merma de la posición jurídica del acreedor. Curiosamente nuestro texto legal y los de otros Ordenamientos vecinos nunca se han preocupado por la posición jurídica de los acreedores del heredero que si no sufren estrictamente una novación por la muerte del causante (no se trata de ninguno de los supuestos del art 1203 CC), sin embargo pueden verse gravemente afectados por la posibilidad de una herencia con deudas aceptada por su deudor. Sólo modernamente el CC catalán ha atendido el legítimo interés de éstos estableciendo la posibilidad de que no sólo los acreedores del causante sino también los del heredero soliciten el beneficio de la separación de patrimonios (art 461-23). Por otra parte nuestro CC establece dos vías para que alguien puede suceder a otro mortis causa como son la institución de heredero y el legado y no más y su construcción viene predeterminada por el Ordenamiento de forma imperativa: el primero es un sucesor universal, sucede uno ictu en todas sus relaciones jurídicas activas y pasivas, mientras que el segundo sólo sucede en relaciones jurídicas activas concretas y determinadas. En este sentido afirma acertadamente ALBADALEJO que como las figuras jurídicas son lo que son y no lo que los particulares quieren que sean, es claro que lo que está en manos del interesado es llamar a la persona de que se trata a sucederle en la forma (universal o particular) que a él le plazca, pero lo que no puede hacer es que le suceda particularmente uno a quien instituye sucesor universal, o que le suceda universalmente uno a quien lo instituye particular. Y no puede, no porque la Ley lo prohíba, sino porque lo rechaza el modo de ser de las cosas . En un sentido parecido a ALBADALEJO señala LACRUZ como la figura del heredero es una construcción de la Ley ya que la mera voluntad de un testador no podrá conseguir que el sucesor , simplemente por el hecho de serlo, asumiera sus deudas incluso respondiendo de ellas con su propio patrimonio, entre otros efectos. Tras leer las sabias palabras de los dos autores anteriores cobra ante nuestros ojos pleno sentido la afirmación del artículo 660 CC cuando afirma que Llámase heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título particular . La institución de heredero por el testador a BI. Visto lo anterior nos podemos preguntar ahora ¿ Cabe que el testador ordene en su testamento que el heredero instituido lo sea SIEMPRE a BI y por tanto que la aceptación que realizare, aunque fuera tácita lo sea de esa peculiar forma y no con responsabilidad ultra vires ? La respuesta a dicha pregunta viene dada prácticamente sola por la exposición previa y tiene que ser necesariamente negativa. La construcción que supone la institución de heredero , como dijo LACRUZ es de origen legal y difícilmente puede el testador cambiarla , por ejemplo , estableciendo que no suceda a título universal, que no entre en posesión de los bienes o que no requiera aceptación para ser heredero siendo imposible la repudiación. Si además consideramos que históricamente una de las causas fundamentales que motivó la construcción de dicha figura fue la pervivencia de las relaciones jurídicas tras la muerte del deudor podemos llegar a la conclusión de que no cabe que el testador ordene en su testamento que el instituido heredero lo sea, en todo caso, siempre a BI. A lo dicho se suma además la peculiaridad de dicho tipo de aceptación que por naturaleza viene referida a la esfera jurídica propia del llamado a la herencia y no del testador. Como ya hemos visto el BI es una modalización de la aceptación de herencia y por tanto viene regulada por la Ley estando fuera de la esfera jurídica del testador, incidiendo en la del llamado tras su fallecimiento. Por todo ello no cabe la institución de heredero a BI ni ningún tipo de institución de heredero que limite la responsabilidad ultra vires del llamado como tal. La Ley establece claramente ésta (art 1003 CC) y sólo contempla la posibilidad del BI como mecanismo de limitación de responsabilidad para el heredero y sujeto a los requisitos que antes vimos, y todo ello en atención a la configuración de la figura del heredero romano que, sin perjuicio de algunas modificaciones accidentales, ha llegado en su esencia intacta hasta nuestro CC. La Ley podría cambiar ese tipo de responsabilidad y establecer, como sucede en Aragón, que la responsabilidad es limitada pero ello requeriría una afirmación legal expresa que hoy no existe, ya que antes al contrario la norma vigente proclama el criterio romano tradicional de la responsabilidad ilimitada. La distribución de toda la herencia en legados de parte alícuota. Para concluir esta trabajo vamos a examinar la posibilidad de que el testador disponga de todo su patrimonio mediante legados, en este caso parciarios, que completen el 100% de la herencia, no instituyendo heredero, es más diciendo expresamente que es su voluntad fallecer sin heredero de ningún tipo, testado o intestado. El Derecho Romano configuró la sucesión mortis causa tomando como pieza fundamental de la misma al heredero, sucesor en la domus subrogado en todas las relaciones jurídicas activas y pasivas y deudor sin limitación de las deudas del fallecido (que no de los legados o mandas por éste ordenadas) . Realmente el heredero romano , por lo menos en la época clásica, era algo más que un mero sucesor en las relaciones jurídicas activas y pasivas del finado, estando revestido del carácter de continuador de la domus romana, de los dioses, los bienes y los antepasados de aquella que en él se perpetuaban. Consecuencia de ello es la necesidad de que el testamento contuviera institución de heredero que además debía ser la primera cláusula del mismo . Esa concepción romana se ha ido diluyendo con el transcurso del tiempo e incluso algunos Ordenamientos como el castellano suprimieron la necesidad de institución de heredero (Ordenamiento de Alcalá de 1348) para la validez del testamento, aunque dicha supresión tenía un alcance más limitado que el actual art 891 CC como veremos a continuación. Consecuencia de la no necesidad de institución de heredero es la posibilidad de disponer de todos los bienes o sea de la parte activa de la herencia mediante legados, que pueden ser de parte alícuota, siendo compatibles las sucesiones testada e intestada, actuando ésta tanto cuando la institución de heredero sea parcial como cuándo no haya instituido alguno (art 912 CC). Es más, nuestro Ordenamiento establece expresamente la posibilidad de que toda la herencia se distribuya en legados (art 891 CC), lo que para algunos autores como ALDADALEJO no empece para que en cualquier caso haya siempre un heredero ya que en todo caso siempre lo será el Estado. Según dicho autor sólo puede el testador evitar que alguien sea heredero, cuando es llamado por la vía intestada, nombrando a otro, aunque sea el Estado y por tanto quien declarase no querer heredero, lo declararía en vano . En un sentido similar se pronuncian VALLET y LACRUZ señalando este último que incluso en el caso del art 891 siempre habrá heredero, aunque se prescinda de la declaración de herederos intestados permitiéndose que los legatarios liquiden la herencia ellos solos, que paguen las deudas y que se posesionen de los bienes sin intervención del heredero como ya señaló la DGRN en lejana resolución de 30 de diciembre de 1916 y hoy consagra el art 81 RH. Las afirmaciones de ambos autores nos parecen excesivas como vamos a comprobar. Ante todo hay que dejar claros dos extremos: el primero es que el testador, como dijimos antes, no puede modificar las características del heredero o sucesor a título universal y del legatario o sucesor a título particular y así ya hemos visto como no puede instituir a un heredero con limitación de responsabilidad. Por otra parte respecto de la determinación de cuándo un llamado es heredero o legatario al día de hoy parece claro que depende claramente de la voluntad del testador y no de la forma de llamamiento y por ello aun cuando existirán veces en la que la utilización de los términos pueda producir engaño y será necesario una labor de interpretación al día de hoy la doctrina es pacífica en entender que es la voluntad del testador quien determina cuando un sucesor es heredero y cuándo es legatario. No depende por ello que alguien sea heredero o legatario de la forma de ser llamado , aunque puede ser un indicio de la real voluntad del otorgante, ni tampoco de la importancia cuantitativa de los dejado. Una persona está legitimada para disponer por vía de legado de sus bienes concretos a personas determinadas e instituir heredero a otra que seguramente recibirá una parte insignificante del activo hereditario. En estos casos el heredero recibirá un activo cuantitativamente irrelevante pero responderá personalmente y ultra vires de las deudas mientras que los legatarios se verán afectados por las deudas ( en tanto que la doctrina considera unánimemente preferente el derecho de los acreedores del causante sobre los legatarios) pero en ningún caso responderán de manera ilimitada y personal. Y todo ello por la libérrima voluntad del testador. Como dijimos antes el juego de dicha voluntad tiene sus límites pero entre ellos no se encuentra el de que no pueda disponerse de todo el activo por vía de legado e instituir heredero a persona que sólo reciba deudas de las que responderá ilimitadamente. Pero a todo lo anterior debemos unir dos preceptos capitales para entender la cuestión: el primero es el art 891 CC que señala que en el caso de distribuirse toda la herencia en legados las deudas se prorratearán entre los legatarios a proporción de sus cuotas, salvo que el testador disponga otra cosa ; el segundo, de especial importancia, es el art 764 CC cuando señala que en el caso de no recoger el testamento institución de heredero se cumplirán las disposiciones testamentarias y el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos. Ambos preceptos suponen una ruptura fundamental con el régimen anterior al CC ya que la Novísima Recopilación recogiendo a su vez lo que dijo el Derecho anterior desde el Ordenamiento de Alcalá, señalaba que en el caso de no contener el testamento institución de heredero valdrán las mandas y legados y entonces herede aquel que, según Derecho y costumbre de la tierra había de heredar en caso de que el testador no hiciera el testamento . Como señala VALLET el CC fue más lejos en el art 764 que el Derecho anterior ya que en éste antes de cumplir el testamento y los legados y mandas había que determinar quién era el heredero intestado mientras que ahora con el Código los términos se invierten y en primer lugar se cumplirán las disposiciones testamentarias y luego el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos . El sistema del art 764 lo completa el art 891 ya que como dice ALVAREZ VIGARAY en los sistemas que no contienen un precepto similar a éste la doctrina es pacífica en entender que tiene lugar la delación de la herencia a los herederos intestados. Dicho precepto, el 891 CC, es una innovación copiada del Código Civil mexicano de 1870 (cuyo art 3616 era prácticamente idéntico al español) , recogiéndose también en el CC portugués pero no en el francés. Ambos preceptos, el art 764 y el 891 vienen a culminar la evolución que se inició en el Ordenamiento de Alcalá y viene a consagrar la posibilidad de que el testamento no sólo sea válido aunque no contenga institución de heredero sino además de que sea plenamente operativo a pesar de dicha ausencia de institución de heredero lo que no sucedía antes de 1889. Como dice el art. 764 se llamará a los herederos legítimos en el remanente de los bienes , si los hubiera añadimos nosotros . Por su parte respecto de las deudas el art 891 CC señala cómo se pagarán por los legatarios , responsabilidad que aunque algunos autores como DIEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS consideran mancomunada , la mayoría, PUIG BRATAU y ALBADALEJO entre otros muchos, consideran solidaria y especialmente VALLET que señala con acierto como la posibilidad de que el testador ordene otra cosa que lo que recoge la norma debe referirse al ámbito interno de los legatarios pero nunca a los acreedores cuya posición no puede afectar ni alterar. Dicho lo anterior no llegamos a entender la necesidad de que haya heredero en tanto que el testador puede haber dispuesto de todos sus bienes concretos a favor de legatarios concretos y puede querer no tener heredero o bien, como reconoce ALBADALEJO, que en cualquier caso si alguno ha de haber que sea el Estado, mas cuando la posición de los acreedores del causante está suficientemente protegida no tanto por el art 891 que actúa en el ámbito interno de los legatarios, sino más bien por la preferencia para el cobro de su derecho sobre el de los legatarios (que se deduce de preceptos como el art 1034 y 1082 CC), por la posibilidad que el Ordenamiento les otorga ( que en vida del causante no tenían) de que le afiancen su posición (art 1082 CC) y además por las normas de la LEC que les permite solicitar la intervención de la herencia, solicitar el nombramiento de administrador y oponerse a la entrega efectiva de los bienes mientras no se les pague o afiance (art 796,3º). Por ello creemos que no existe ningún obstáculo para que el testador reparta toda la su herencia en legados, que pueden ser de parte alícuota, legados éstos últimos que pueden alcanzar el cien por ciento del caudal hereditario y que conforme al art 764 CC se podrán hacer efectivos respetando siempre el derecho de los acreedores del causante , no siendo preciso para ello que se abra la sucesión intestada. En tales casos los legatarios parciarios en ningún caso responderán de las deudas del causante en tanto que éste les llamó como sucesores a título particular, aunque las deudas les afecten, estando legitimados en nuestra opinión, que no en la de otros autores como se verá, y como titulares de la totalidad del activo hereditario para ejercitar todos los derechos y acciones que al mismo correspondan como titulares del patrimonio hereditario activo , activo que al final será activo neto cuando paguen las deudas del causante. Algún autor que ha estudiado el tema como ALVAREZ VIGARAY y alguna sentencia del Tribunal Supremo como la de 16 de octubre de 1940 han equiparado la situación de los legatarios de parte alícuota a la del heredero a beneficio de inventario, equiparación en todo caso improcedente ya que aunque ambos realmente reciben al final el activo hereditario neto tras pagar las deudas, a salvo ese efecto común para ambos la naturaleza de su situación jurídica respectiva es diametralmente opuesta ya que, entre otras cosas, el heredero a BI es un sucesor a título universal y el legatario parciario no, y aquel mientras no pague o afiance las deudas hereditarias no puede disponer de los bienes bajo sanción de pérdida del beneficio, lo que no sucede en ningún caso en el legado de parte alícuota. En ningún caso creemos que haga falta en el caso de distribución de toda la herencia en legados parciarios que se nombre a un administrador como exige ALVAREZ VIGARAY ya que los legatarios del cien por cien de la herencia son los únicos titulares del patrimonio hereditario y por ello, como titulares del mismo los únicos legitimados para continuar las relaciones jurídicas del causante sin necesidad de recurrir a ese carácter casi mágico que rodea al heredero proveniente del Derecho Romano. Como titulares del cien por ciento de las relaciones patrimoniales del causante como antes dijimos podrán personarse en los pleitos que hubiera iniciado el causante , relaciones que desde el punto de vista activo les pertenecen como causahabientes y desde el punto de vista pasivo les afectan en tanto mermarán el activo hereditario que reciben. No es sin embargo esa la postura que siguen autores como PUIG BRUTAU y VALLET que estiman que no pueden demandar los legatarios parciarios a los deudores del causante ni ser demandados al no suceder en las relaciones jurídicas activas y pasivas del mismo. Esa afirmación, que ya es discutible en el caso de concurrir herederos con legatarios de parte alícuota creemos que es totalmente improcedente en el caso de distribución de toda la herencia en legados. Los legatarios son titulares del patrimonio hereditario y como titulares únicos de dicha posición activa son los únicos legitimados para accionar y además como responsables de las deudas, que afectan a sus bienes, más cuando no existe heredero que sea deudor personal, están legitimados para comparecer en las acciones contra la herencia. Tener que recurrir a nombrar un administrador, como señala ALVAREZ VIGARAY es seguir aplicando unos patrones de hace más de dos mil años a un fenómeno, la sucesión mortis causa y a la figura del heredero que han sufrido una radical transformación en ese tiempo, sobre todo con el Ordenamiento de Alcalá en su día y posteriormente con los arts 764 y 891 CC. Frente a la postura antigua de configurar la herencia y al heredero como una cuasi continuación de la personalidad del fallecido, hoy en día debe predominar el aspecto patrimonial del fenómeno sucesorio, configurado como un conglomerado de las relaciones jurídicas del finado, muchas de ellas patrimoniales y las que no tienen dicha cualidad extinguidas la mayoría por la muerte del causante al ser personalísimas, relaciones que en su aspecto activo demandan un titular (bien como heredero bien como legatario) y que en su aspecto pasivo pueden tener un deudor subrogado (el heredero) y unos bienes, los de la herencia, o simplemente éstos , sin deudor personal, bienes que perteneciendo a personas no deudoras como son los legatarios están afectos al pago de sus legítimos derechos de crédito, pero sin necesidad de reemplazar la persona del deudor fallecido por otra ni de atribuir legitimaciones a personas extrañas a los titulares afectados por las mismas como sería el administrador, salvo, claro, que el testador haya querido hacer uso voluntario de esta figura jurídica. Por todo ello creemos perfectamente conforme a Derecho que el testador disponga a título de LEGADO del cien por ciento de su patrimonio hereditario por cuotas entre los legatarios y además que haga constar que quiere que en ningún caso sean herederos intestados los que determina el CC, salvo el Estado en el caso de que fuera estrictamente indispensable que haya heredero. Se trataría así de que en ningún caso a los legatarios, que posiblemente sean también los llamados como herederos intestados (vgr los hijos) se les pueda imputar ningún acto que pudiera determinar que han aceptado el llamamiento legal como herederos abintestato que deriva de la falta de heredero testamentario y por ello deban responder personalmente y de manera ilimitada de las deudas del causante. Señalar finalmente que la doctrina señala que hay relaciones jurídicas de carácter no patrimonial que corresponderían al heredero en todo caso y nunca a los legatarios tales como el derecho moral de auto, las acciones de filiación o las acciones por calumnia o injuria . No creemos que realmente en el caso de distribución de toda la herencia ese tipo de relaciones no correspondan a los legatarios y haya que abrir la sucesión intestada. Dichas acciones , que siempre tienen una repercusión económica, no deben atribuirse a un presunto heredero intestado (en su caso el Estado) sino a quien sucede en las relaciones jurídicas patrimoniales activas del causante, al menos si no concurre con heredero testamentario. Señala el art 911 CC que las funciones del albacea, al que podrían corresponder perfectamente el ejercicio de dichas funciones , corresponderán de no existir aquel a los herederos y en el caso de no contener el testamento albacea y no hacer mención alguna a esta cuestión no creemos que se pueda atribuir al heredero intestado y no a quienes son sucesores del cien por ciento de las relaciones patrimoniales. En cualquier caso dicha posibilidad se evita disponiendo expresamente en el testamento que el ejercicio de las acciones no patrimoniales como las anteriores corresponderá a los legatarios de parte alícuota. También para salvar el obstáculo de la presunta falta de legitimación procesal señalado por algunos autores como VALLET sería prudente hacer constar que los legatarios de parte alícuota tienen también la condición de administradores de la herencia , sin limitación de tiempo, y que en esa condición tienen plena legitimación activa y pasiva en las relaciones jurídicas, activas y pasivas, que forman la herencia. Por último señalar que igualmente sería conveniente que en el testamento se recogiera una disposición por la cual se haga constar que cualquier referencia que cualquier contrato o norma (vgr pólizas de seguro de vida) tengan como destinatarios a los herederos legales deba entenderse hecha a los legatarios de parte alícuota. CONCLUSIONES. La necesidad actual de evitar que los sucesores mortis causa de una persona fallecida (normalmente los hijos) se vean sorprendidos por deudas o responsabilidades de su causante que desconocían (por ejemplo por responsabilidades profesionales, débitos fiscales o por afianzamientos dados normalmente a alguno de los propios hijos y herederos) obliga a tratar de buscar mecanismos protectores que eviten que un sucesor pueda quedar de por vida sujeto a una responsabilidad ilimitada por deudas imprevistas. Téngase en cuenta que la Constitución de Justiniano que estableció el beneficio de inventario el año 531 d.c. estuvo precedida por otra Constitución imperial que atribuyó ese beneficio sólo a favor de los militares y sólo respecto de las deudas imprevistas. Ciertamente si la herencia tiene un pasivo claramente superior al activo lo aconsejable sería bien renunciar a la herencia o bien solicitar el concurso de acreedores. El problema que trata de solucionar el presente trabajo no es el de las herencias claramente deficitarias sino el de herencia con activo superior al pasivo pero respecto de las cuales se puede desconocer la existencia deudas o responsabilidades por fianzas que pudieran aparecer a posteriori. Hemos visto que DE LEGE DATA cabe encontrar en el Ordenamiento vigente remedios a dicho problema haciendo uso del beneficio de inventario , siendo pieza clave para ello solicitarlo en tiempo , formalizar el inventario, lo que puede hacerse notarialmente, citar a todos los acreedores conocidos y a los desconocidos por edictos, citar a los legatarios y concluido el mismo pagar o afianzar a todos ellos sin que pueda el heredero disponer hasta que concurra esto último bajo sanción de pérdida de su limitación de responsabilidad. Cualquier deuda o responsabilidad posterior que apareciera se podría hacer efectiva sobre los bienes hereditarios pero nunca sobre el patrimonio privativo del heredero. Por eso creemos que DE LEGE DATA es perfectamente posible y aconsejable la aceptación a BI que se traduciría en los casos de ausencia de deudas conocidas o de pequeña cuantía en un trámite que demoraría levemente la disposición de los bienes por el heredero pero a cambio le aseguraría que NUNCA su patrimonio privativo, actual o futuro, se vería atacado por acreedores de su causante que él desconocía. Igualmente creemos que el testador puede en su testamento establecer mecanismos de protección de su sucesor mortis causa por una parte evitando la aceptación tácita sorpresiva mediante el nombramiento de uno o varios ADMINISTRADORES de la herencia relicta, que podrían ser los propios llamados mientras no acepten la herencia de manera expresa en la forma prevista por el art 999,2 CC, y por otra parte ordenando que sus sucesores mortis causa le sucedan como legatarios de parte alícuota y no como herederos. De LEGE FERENDA sería aconsejable una reforma del CC que desde el punto de vista formal sancionara de manera expresa la posibilidad de formación notarial del inventario suprimiendo la incertidumbre actual y que desde el punto de vista material sustituyera la desconfianza de dicho texto hacia el heredero por un sistema en el que bien se decrete su responsabilidad limitada a los bienes de la herencia o bien de no ser así en cualquier caso no se le haga caer de manera sorpresiva en una aceptación tácita que le impide hacer uso del BI pasado el breve plazo de diez o treinta días y que además le permita mediante simple citación a los acreedores conocidos y desconocidos más el transcurso de un breve periodo de tiempo durante el cual éstos puedan pedir de los herederos el pago o el afianzamiento de su derecho, que aquellos puedan disponer libremente de lo recibido sin caer en una responsabilidad ilimitada y no como sucede en la actualidad donde son los herederos los que en el caso de aceptación a BI deben tomar la iniciativa para pagar y afianzar bajo pena de perder el beneficio de limitación de responsabilidad si efectivamente ello no ocurriera aunque fuera debido a una actitud totalmente pasiva del acreedor. A.B.V.
visitas desde el 26 de octubre de 2012
|
|
