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NOTAS SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA I.- INTRODUCCIÓN La Resolución de 19 de mayo de 2012, alude a la interesante cuestión, apenas abordada por la doctrina española, de la retroactividad de los cambios jurisprudenciales, negando la irretroactividad de la doctrina interpretativa de la jurisprudencia, no refiriéndose a ello la jurisprudencia constitucional que se cita. Abstrayéndonos del caso concreto que motivó dicha Resolución, pasamos a examinar el problema en las presentes notas, excluyendo de su estudio los efectos retroactivos tanto de la jurisprudencia constitucional como de la penal por tener otros matices. El filósofo de Derecho François Ost, Profesor de las Facultades Universitarias San Luis de Bruselas, escribía en 1999 en su obra El Tiempo del Derecho, edición en español, fechada en México en 2005, páginas 145 y siguientes que: mucho se habla de la retroactividad de la ley que, con justa razón, es objeto de sospecha. Asimismo recelamos de la Administración, de la que, en principio, no toleramos que haga retroactivos a sus reglamentos en el derecho español esta afirmación sería discutible, afirmando el Catedrático de Derecho Administrativo Francisco López Menudo que es imposible predicar un principio de irretroactividad de los reglamentos de contenido preciso y validez universal-. Pero, ¿qué sucede con la retroactividad de la decisión judicial y, más en particular, con la norma de derecho que enuncia? Todo sucede como si un púdico velo recubriera esa cuestión, que, al parecer, solamente redescubrimos con motivo de tal o cual especie singularmente embarazosa. Debemos indicar que en la primera década del presente siglo el tema objeto de nuestro examen ha sido profundamente estudiado tanto en el Derecho francés como en el Derecho italiano. Para Ost el problema está en conciliar los dos imperativos opuestos de la seguridad jurídica que tiende a estabilizar el pasado, y de respeto a la legalidad e incluso del necesario progreso del derecho, en nombre de los cuales con frecuencia se impone reacondicionar ese pasado que se creía, empero, establecido. El filósofo belga argumenta que cada cual sabe que todo texto escrito se interpreta y en qué medida son creadoras las interpretaciones; la teoría del lenguaje ha puesto de manifiesto la ineluctabilidad de la interpretación; la teoría del derecho ha tomado nota del carácter normativo de la producción jurisprudencial; el juez no se limita a repetir una norma preexistente sino que contribuye a configurarla (en algunas ocasiones adaptándola, creándola en otras), entonces se plantea una vez mas el problema de la retroactividad. El gran administrativista francés Jean Rivero decía que el juez está condenado a la retroactividad. Para Ost en determinado números de casos cuando existe el franqueamiento de un umbral por parte de una interpretación evolutiva, y ciertamente, en el caso de viraje de la jurisprudencia-, nos enfrentamos a una norma nueva y ya no más a una modulación de la norma antigua. Ante este problema se han ideado diversas soluciones. Una de ellas es de la de prospective overruling de origen anglosajón: la jurisdicción puede decidir que a partir de la fecha de la notificación de la Sentencia, adoptará esa nueva solución para el futuro. En otros casos que cada vez son mas frecuentes-, la legislación orgánica de las jurisdicciones encargadas de semejante control de legalidad tiene el cuidado de incluir una cláusula que le permita al juez atemperar los efectos retroactivos que se adjudican a su decisión: en este caso, se prevé que, a pesar de la anulación (retroactiva) de la norma en disputa, la totalidad o parte de sus efectos sobrevivirán ya sea definitivamente, ya sea por un periodo determinado. Kelsen afirmó que la anulación de una Ley por una jurisdicción constitucional no debía, salvo excepción, tener efectos más que para el futuro. Así el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por consideraciones imperiosas de seguridad jurídica y a título excepcional permite que la solución nueva sea aplicada sólo a los recursos presentados después de la fecha de la sentencia y a las situaciones y actos jurídicos posteriores; el artículo 231 del Tratado de la Unión consagra esta facultad. Lo anterior también ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando el principio de la seguridad jurídica. Los tribunales constitucionales austriaco, alemán, italiano, francés y portugués limitan igualmente la retroactividad de sus declaraciones de constitucionalidad Al retomar el tema François Ost en su comunicación presentada al coloquio celebrado en Limoges el 20 y 21 de noviembre de 2003, con el título de Le Temps, la justice et le droit Limoges 2004, página 116, concluye que a lo más que se puede pretender es a un equilibrio imperfecto y siempre precario de los intereses en presencia, resolviendo caso por caso: lo mejor es enemigo de lo bueno: precisamente lo propio de la función del juez es decidir sobre un fondo irresoluble. II.- EL PROBLEMA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA En España, posiblemente el Catedrático de Derecho Civil Francisco de P. Blasco Gascó sea el autor que más profundamente ha estudiado el tema. Sobre los efectos del cambio jurisprudencial escribió en su obra La norma jurisprudencial, Valencia 2000, páginas 99 a 131, y de nuevo, utilizando los mismos argumentos, en el trabajo titulado Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2009. Eficacia retroactiva y prospectiva del cambio de criterio jurisprudencial, contenido en la obra Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (civil y mercantil), Volumen 3º (2009), Madrid 2010, páginas 829 a 861. El autor tras señalar los argumentos existentes en la doctrina anglosajona a favor del carácter meramente prospectivo o, por el contrario, retroactivo, de los cambios jurisprudenciales, escribe que en España el juez debe resolver de acuerdo con la nueva doctrina jurisprudencial, señalando el cambio de doctrina que se produce, precisamente, con dicha resolución, que se aplica al caso en litigio con eficacia inmediata. Sin embargo, apunta que en la Sentencia del Tribunal Constitucional 95/1993, de 22 de marzo, se contiene un voto particular del Magistrado De la Vega Benayas en el que se afirma que el cambio de jurisprudencia en el caso debatido sólo debe ser prospectivo: parece evidente, dice, que atenta contra el derecho al acceso a la jurisdicción el aplicar retroactivamente un presupuesto no existente en el momento en el que se ejercitó el derecho de acción a través de un determinado procedimiento. Así, si el autor ejercitó en su momento el derecho de acción en la forma comúnmente aceptada por los Tribunales, no puede exigírsele en un momento posterior nuevas condiciones que, por desconocida, nunca puede satisfacer. . Blasco Gascó estudia en su trabajo la Sentencia de 15 de enero de 2008, Sala 1ª, que cambió el criterio sostenido hasta entonces y fijó la doctrina relativa a la competencia de la jurisdicción social por demanda de responsabilidad civil por accidente de trabajo. Sin embargo, para las demandas de responsabilidad civil por accidente de trabajo interpuestas antes del cambio de criterio producido el 15 de enero de 2008, la Sala 1ª mantiene su competencia, de manera que el citado cambio de criterio tiene eficacia meramente prospectiva. Las conclusiones del Catedrático valenciano son las de que el cambio de criterio jurisprudencial, y en concreto, su eficacia temporal retroactiva debe ser al menos templada en los siguientes supuestos: 1. Cuando el cambio de criterio introduzca un obstáculo o un requisito procesal o sustantivo no exigido por al doctrina jurisprudencial en el momento de presentar la demanda o de producirse la situación (relación) jurídico material. 2. Cuando el cambio de criterio se refiera a relaciones jurídicas duraderas o de trato sucesivo. Para el autor la nueva doctrina jurisprudencial no se puede extender a las prestaciones y situaciones que sean debidas o nazcan después del cambio de criterio-. 3. Cuando el cambio de criterio suponga una situación objetivamente menos beneficiosa para el sujeto en el sentido de limitar o restringir un derecho o facultad que, de acuerdo con el criterio anterior, había sido declarado valido y que el nuevo criterio, sin mediar modificación legislativa, declara nulo. 4. Cuando el cambio de criterio obedezca a una interpretación a una norma nacional con base a una directiva comunitaria aún no transpuesta y en periodo de serlo. Por último, entiende que no parece que haya inconveniente en que el Tribunal anuncie un cambio de criterio jurisprudencial para el futuro en un pronunciamiento que necesariamente será obiter. Una situación muy semejante a la de la jurisprudencia prospectiva es la prevista en el artículo 493 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponer el precepto que La sentencia que se dicte en los recursos en interés de ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas es decir, no podrán ser revocadas- y cuando fuese estimatoria fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el Boletín Oficial del Estado y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional civil diferente del Tribunal Supremo. El Abogado del Estado excedente Martín Orozco Muñoz estudia la cuestión planteada en su obra La Creación Judicial del Derecho y el Precedente Vinculante, 2011, paginas 245 y siguientes, reconociendo que en el derecho español no se sigue la técnica del prospective overruling, y que puede considerarse, por tanto, que el sistema retroactivo o retrospective overruling es el seguido por los tribunales españoles, encontrándose sólo exceptuado cuando una disposición legal establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la sentencia, es el caso del articulo 100.7 de la LJCA, casación en interés de Ley. Sin embargo el autor aboga por una generalización del prospective overruling, entendiendo que de la misma manera que existe un principio general de no retroactividad de la ley y una prohibición de la retroactividad in peius de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de los derechos fundamentales, tales principios deben ser igualmente aplicables a la jurisprudencia y más en concreto, a los cambios de criterios jurisprudenciales in peius Por último, para el derecho español citaremos a al Magistrado y Presidente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Juan Antonio Xiol Ríos que en la obra El carácter vinculante de la jurisprudencia, 2010, página 94, escribe que cuando el cambio de criterio jurisprudencial comporta una vulneración de principios constitucionales de garantía, produce efectos discriminatorios o conlleva la modificación de la situación de confianza consolidada en función de la cual se ha podido actuar, se deberá tener en cuenta esta circunstancia, no para la no aplicación de la nueva jurisprudencia, sino para la valoración que la actuación de buena fe apoyada en una jurisprudencia errónea y después modificada pueda tener para el reconocimiento de efectos derivados de los actos o conductas correspondientes en aplicación de principios constitucionales como los de garantía, seguridad jurídica, retroactividad de la norma posterior más favorable, prohibición de la arbitrariedad (por ejemplo, en el cumplimiento de los requisitos formales para interponer un recurso, eximirse de la condena en costas o realizar válidamente un acto procesal o en la aplicación de una norma penal con arreglo a varias etapas en su interpretación jurisprudencial respetando el principio de certeza de la ley penal y el efecto retroactivo de la norma penal posterior más favorable). Los efectos retroactivos del cambio de jurisprudencia también han sido estudiados desde el punto de vista fiscal por el Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Cesar García Novoa en su obra El principio de seguridad jurídica en materia tributaria, Madrid, 2000, páginas 204 a 210. El autor inicia el estudio haciendo referencia al Derecho Tributario alemán en el que el Tribunal Constitucional defendía inicialmente la idea de que no era posible trasladar a la jurisprudencia las limitaciones propias de la retroactividad de las leyes, sin embargo, su opinión varió cuando tuvo que enfrentarse a modificaciones de líneas consolidadas de jurisprudencia de los Bundesfinanzhof. Ante ello, el Tribunal Constitucional alemán en la resolución del recurso de amparo BvR 287/92 de 24 de febrero de 1992, al amparo de las opiniones de Tipke y Lang, superó las iniciales reticencias al trasladar al ámbito jurisprudencial las reglas de retroactividad, supuestamente pensada para las leyes. En el Derecho Tributario alemán existe una auténtica limitación a la eficacia de las resoluciones judiciales, contenida en el parágrafo 176 de su Ordenanza Tributaria, AO, texto equivalente a nuestra LGT-. Es una auténtica regla de protección de confianza en caso de revocación y modificación de actos de liquidación tributaria. Protección que se manifiesta en que tal modificación no podrá tenerse en cuenta en perjuicio del obligado tributario en ciertos supuestos; cuando el Tribunal Constitucional declare la nulidad de una Ley en que se basa una liquidación o cuando cambie la jurisprudencia de un Tribunal Federal y quepa presumir que la Administración hubiera aplicado esta nueva orientación de haber tenido conocimiento de las circunstancias. Se trata, en suma, de una regla de no retroactividad de los cambios jurisprudenciales que se aplica sólo en relación con las Resoluciones del Tribunal Supremo Federal o de declaraciones de nulidad de leyes por el Tribunal Constitucional, cuando perjudiquen la legítima confianza de quien obró amparado por la jurisprudencia o la legalidad anterior. Para García Novoa no cabe en España oponer el derecho a la seguridad jurídica frente a un cambio razonable de jurisprudencia. La cuestión no es tanto si caben los cambios de jurisprudencia que tengan carácter retroactivo, que evidentemente caben, sino si esta retroactividad debe tener algún límite cuando agrave la posición de los contribuyentes. Cita el ejemplo de un gasto considerado deducible que pasa a ser calificado como no deducible. Estima que cuando se trate de situaciones consolidadas por actos firmes no cabría la practica de la administración como consecuencia de la sentencia que ha cambiado de criterio. Pero es más dudoso que ello sea así en otras situaciones no consolidadas como las autoliquidaciones no comprobadas. En estos supuestos parece que no se podría alegar la seguridad jurídica para evitar que la administración revise esas autoliquidaciones al amparo del nuevo criterio expresado por la jurisprudencia, pues ello lo impedirían los principios de legalidad y capacidad económica. Sobre todo si la sentencia que cambia de criterio viene a resolver sobre una cuestión no pacifica, en este punto no existe confianza protegible. Ana Belén Macho Pérez al estudiar la cuestión en su tesis doctoral El principio de Irretroactividad en el Derecho Tributario, presentada en diciembre de 2005 en la Universidad Pompeu Fabra, página 823, concluye que el cambio jurisprudencial deber ser razonable, a fin de respetar, tanto el principio de igualdad como el de seguridad jurídica. Este último principio se verá especialmente afectado cuando la situación jurídica anterior no plantease dudas hermenéuticas objetivas y existiera una jurisprudencia conforme sobre el criterio a aplicar. III.- EL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO En el derecho francés, un arrêt del Consejo de Estado de 11 de mayo de 2004 reconoció al juez administrativo el poder de modular en el tiempo los efectos de la anulación de un acto administrativo. A los pocos meses, la Corte de Casación en las Sentencias de 8 de julio de 2004 y 21 de diciembre de 2006, ha hecho uso del recurso de la técnica del prospective overruling, aunque se ha negado a declarar el derecho a una jurisprudencia inmutable. Precisamente, un grupo de trabajo presidido por el Profesor Nicolas Molfessis preparó un Rapport, publicado en 2005, dirigido al Primer Presidente Guy Canivet sobre Les Revirements de Jurisprudence, proponiendo la posibilidad de recurrir a la modulación del cambio de jurisprudencia para excluir su carácter retroactivo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia de 26 de mayo de 2011, asunto Legrand c/ France, declaró que la aplicación retroactiva de un cambio de jurisprudencia no es contraria de por sí a un proceso justo. En Sentencia posterior de 30 de agosto de 2011, asunto Bocumaraf c. France, se exigió la obligación de motivar los cambios jurisprudenciales. En una conferencia pronunciada en Nápoles el 29 de septiembre de 2011, el Presidente de Sala en la Corte de Casación de Francia Alain Lacabarats concluía que la prudencia se impone, en ausencia de una base legal, a la hora de modular en el tiempo los efectos de las Sentencias, facultad que debe tener un carácter excepcional. A dicha conferencia titulada Les revirements de jurisprudence: pratiques de la Cour de Cassation en France, impartida en un encuentro de estudios organizado por la Corte de Apelación de Nápoles, dedicado al L´Overruling nel Diritto Italiano ed Europeo, se puede acceder en la siguiente dirección: http://togati.formazionemagistratinapoli.it/files/serr1317246636t131.rtf En el derecho italiano la Sentencia de la Corte de Casación de 11 de julio de 2011,Sezioni unite civili, n. 15144, señala que los elementos constitutivos de la sobrevivencia de la anterior jurisprudencia ante un cambio de la misma son los siguientes: el objeto procesal, la presencia de un cambio procesal imprevisible y la presencia de un posible efecto preclusivo del derecho de acción o defensa. El Profesor de la Universidad de Turín Alessandro Ciatti, en su obra Retroattività e Contratto. Disciplina Negociale e Successione di Norme nel Tempo, Nápoles, 2007, estudia en las paginas 257 y siguientes los efectos que puede producir el cambio jurisprudencial en un contrato celebrado con anterioridad, examinando el problema desde el punto de vista de la revisión o resolución del contrato por alteración extraordinaria de las circunstancias, la base del negocio, que se tuvieron en cuenta a la hora de su celebración. Esta solución es la adoptada por el Tribunal Supremo Federal de Alemania de 2 de mayo de 1972, considerando que el cambio de jurisprudencia entraña la desaparición del fundamento contractual, permitiendo la revisión del contrato. En el derecho alemán es de fundamental importancia la tutela de la confianza legítima, distinguiéndose entre el derecho jurisprudencial, creación jurisprudencial del derecho, y la interpretación jurisprudencial del derecho.. En este último supuesto la tutela de la confianza legítima sólo puede proteger excepcionalmente las consecuencias de la conducta, pero no la legitimidad de la propia conducta. En, consecuencia , existe la posibilidad de limitar la retroactividad de la jurisprudencia. En Alemania, el poder creador de la jurisprudencia está reconocido de manera oficial, la ley reconoce a las jurisdicciones supremas la potestad de proceder a un desarrollo del derecho. En consecuencia , existe la posibilidad de limitar la retroactividad de la jurisprudencia. Un criterio importante es el de la previsibilidad del cambio además de su intensidad. Así mientras un efecto retroactivo del derecho jurisprudencial relativo a las consecuencias jurídicas no es, en principio, admisible, si lo es el efecto retroactivo del derecho jurisprudencial relativo al supuesto de hecho normativo si resulta previsible y razonable. La doctrina critica en Alemania la jurisprudencia existente sobre el tema, requiriendo la intervención del legislador o, al menos, la existencia de una guía más clara emanada de la jurisprudencia. A las expuestas realidades nacionales hace referencia, entre otras fuentes, el Pres. Dott. Mario Rosario Morelli, hoy Magistrado del Tribunal Constitucional italiano, en Loverruling giurisprudenziale in materia di processo civile, pag. 21, Rel. n. 31 del 2011, Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte Suprema di Cassazione,accesible en la siguiente dirección: http://www.cortedicassazione.it/Documenti/Relazione civile 31_11.pdf En el Rapport Molfessis también se hace referencia al derecho comparado. Iguamente estudian el tema los Profesores P.Malaurie y L.Aynés en su Introduction Genérále al Droit Civil, Paris, 2009, páginas 290 y siguientes IV.- CONCLUSIÓN La conclusión que se obtiene de lo expuesto es la de que los tribunales españoles sólo en casos excepcionales han excluido la eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales, por ello si se desea que dicho efecto retroactivo no se produzca o quede limitado en determinados supuestos, sería preciso una intervención del legislador. JOAQUIN ZEJALBO MARTÍN, Notario con residencia en Lucena.
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