LA RETROACTIVIDAD Y LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY ANDALUZA DE VIVIENDA PROTEGIDA.

La retroactividad evoca la idea de fuerza, de mirar hacia atrás para remover el pasado, que incluso choca con el sentido común: ya dijo el filósofo Heráclito de Efeso “no podemos bañarnos dos veces en el mismo río”, pues ni el río ni nosotros seríamos los mismos; la vida fluye y el mundo sigue, el pasado solo lo podemos cambiar mentalmente, si esta es nuestra pretensión e intentamos materializarla en realidad estamos modificando el presente, proyectándolo hacia el futuro.

En el derecho, en cuanto instrumento intelectual necesario para la convivencia tendente a la Justicia, ocurre lo mismo. La idea matriz es la prohibición de la retroactividad como principio salvo que se establezca lo contrario, ello obedece a la necesidad de la seguridad jurídica, el hombre como ser limitado en su vida práctica no puede estar sometido al albur de una constante alteración de sus derechos o situaciones jurídicas; lo que hoy no es delito y mañana es no debe provocar el procesamiento y posterior castigo de su autor; si hace años pagamos nuestros impuestos sin fraude con arreglo a un tipo impositivo determinado, pasado varios años el legislador no nos debe exigir, por razones presupuestarias actuales, la revisión de la anterior liquidación pagando más con arreglo a un tipo impositivo superior.

        DELIMITACION DEL CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

La anterior idea que es sentida por el ciudadano de la calle como una injusticia, es lo que jurídicamente se llama retroactividad máxima, prohibida por la Constitución cuando se trate de disposiciones sancionadoras o que restringan los derechos individuales o fundamentales. Cuando no estemos en presencia de derechos fundamentales como la propiedad -que si bien es un derecho constitucional no es un derecho individual protegido por el artículo 9.3 de la Constitución según declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional 104/2000, de 13 de Junio,- las disposiciones podrán tener carácter retroactivo máximo siempre que no choquen con otros principios constitucionales como los de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad etc.... La función social que la Constitución asigna a la propiedad incluso puede justificar, según señala el filósofo del derecho Suarez Collía, la aplicación retroactiva de una norma. En efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987 de 16 de marzo, rechaza por infundada la petición de los recurrentes de identificar el contenido esencial de la propiedad atendiendo exclusivamente a lo que el Código Civil declinando el siglo XIX dispuso con carácter general en su artículo 348 porque tal pretensión no tiene en cuenta las modificaciones y cambios que ha venido sufriendo desde entonces el instituto de la propiedad. La función social de la propiedad forma parte de su contenido, siendo un límite intrínseco. El artículo 33 de la Constitución Española tras reconocer el derecho a la propiedad privada y a la herencia, dispone “que la función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes”. Añadimos que la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, expuso que “Es obvio, por otra parte, que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aunque predicada por la norma de manera generalizada, se traducirá en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas no tolerado por la norma constitucional salvo que medie la indemnización correspondiente”.

 El Profesor de Derecho Administrativo Pons Cánovas en su libro “Las incidencias de las intervenciones administrativas en el derecho de propiedad. Perspectivas actuales”, Madrid, 2004, escribe que éstas medidas legales, aunque impliquen una reforma restrictiva de aquellos derechos o la limitación de alguna de sus facultades, no están prohibidas por la Constitución ni dan lugar por sí solas a una compensación indemnizatoria. Así al promulgarse la legislación Balear de espacios naturales que desclasificó suelo para protegerlo de su urbanización e impugnarse la normativa, el Tribunal Supremo ha consolidado la importante doctrina acerca de la responsabilidad patrimonial del legislador, en el sentido de que no es posible su reconocimiento frente al sacrificio de simples expectativas que no se han patrimonializado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1992, Sala Tercera, expuso que “no podrían invocarse como soporte para generalizar la responsabilidad a los daños y perjuicios derivados de la aplicación de cualquier ley no expropiatoria ocasionados en meras expectativas de derechos, en los derechos no consolidados”. Concluimos con la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, que afirma que “el principio de seguridad jurídica no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derechos o situaciones determinadas”.

                    LA RETROACTIVIDAD Y SU APLICACIÓN.

Un ejemplo práctico de los grados de retroactividad aclarará el concepto: si entra en vigor una Ley por la que se declare la nulidad por usurarios de los pactos de los préstamos con intereses superiores al quince por ciento, la ley sería retroactiva con grado máximo si declarase la nulidad de los intereses que excedan de dicha cantidad ya cobrados del préstamo aún subsistente o extinguido. La retroactividad de grado medio y mínimo opera de forma distinta. En la retroactividad de tipo medio se respetan las relaciones ya consumadas, el prestamista no tendrá que devolver los intereses ya percibidos superiores al quince por ciento, pero sí ya ha nacido la obligación de pagar intereses de alguno de los periodos del préstamo, el prestatario verá reducida su prestación a la cuantía del quince por ciento, la obligaciones pendientes de ejecución se ajustan a la nueva Ley. En la retroactividad de tipo mínimo, la nueva Ley solo se aplica a los efectos que nazcan después de entrar en vigor la misma, es decir a los futuros periodos de intereses que no podrán ser superiores al quince por ciento. Por último, la ausencia de retroactividad implicaría que la nueva Ley solo se aplicaría a los contratos de préstamo que se concertasen a partir de la eficacia de la nueva Ley, respetando los intereses pactados en los contratos celebrados con anterioridad, aunque sean superiores al quince por ciento.

Tenía razón el Catedrático de Derecho Civil Lacruz Berdejo en “Elementos de Derecho Civil. Parte General Volumen Primero”, Madrid, 2002, al decirnos que “la aparición de una nueva ley supone una censura para la antigua, y que la necesidad de justicia hace urgente la aplicación” de aquella. Igualmente damos la razón al Catedrático de Derecho Administrativo Muñoz Machado, en el “Diccionario de Derecho Administrativo”, Madrid, 2005, al añadirnos que “la eficacia de las normas acompaña naturalmente a su vigencia”. Estas consideraciones coinciden con la doctrina del efecto inmediato de las leyes que constituiría la regla en ausencia de otra manifestación del legislador. “ En virtud de esta regla”, -escribe Lacruz Berdejo- “una ley nueva debe aplicarse de inmediato a las situaciones en curso a partir del día de su entrada en vigor”. Esta es la doctrina comúnmente aceptada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional que ha seguido las tesis del Catedrático de Derecho Administrativo López Menudo, inspirada en la obra de Roubier. El Catedrático de Derecho Civil Delgado Echeverría en “Bases del conocimiento jurídico”, Iustel, nos dice que la aplicación inmediata se infiere, en general, de las disposiciones transitorias que acompañan a las leyes en el último cuarto de siglo (analogía iuris). También nos añade, que otro efecto de la aplicación inmediata de la Ley, es que la interpretación de la Ley antigua, por imperativo del artículo 3 del Código Civil, se ha de acomodar a la Ley nueva. En el mismo sentido los Catedráticos de Derecho Civil Puig i Ferriol, Gete-Alonso y Calera, Gil Rodríguez y Hualde Sánchez, escriben en su “Manual de Derecho Civil”, tercera edición, 2001, Madrid: “Sin embargo, especialmente desde la Constitución, los autores ( y los Tribunales) prefieren ajustar aquella referencia a los hechos realizados o efectos agotados (vid. SSTS 24-V-1990 y 26-VI-1997). Según dicha óptica, no debe considerarse retroactiva la aplicación inmediata de la nueva norma a cualesquiera efectos jurídicos que hayan de producirse o simplemente ejecutarse desde el día de su entrada en vigor, pese a que traigan causa de una relación jurídica nacida con anterioridad (vid. STS 28-XI-1995). Dicho en otros términos; solo aquella de grado máximo sigue calificándose como retroactividad (vid. SSTC 18-III, 12-IV, 21-V y 16-VII-1987)”.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/86, de 10 de Abril, citada por Suarez Collía en su libro “La retroactividad”, Madrid 2005, -su Magistrado Ponente fue Luis Diez-Picazo Ponce de León, Catedrático de Derecho Civil- el Abogado del Estado nos dijo: “Una parte de la doctrina contrapone los efectos retroactivos de las leyes con el denominado efecto inmediato (la afección a efectos futuros de situaciones anteriores a la vigencia de la nueva Ley) entendiéndose que éste último constituye la regla general en cualquier supuesto de conflicto de leyes en el tiempo. Tal construcción dogmática del efecto inmediato de las leyes puede no diferenciarse de lo que, en otras formulaciones, se caracteriza por retroactividad de grado mínimo, pero, en cualquier caso, debe convenirse en que, efectivamente, el alcance de la nueva legislación a los efectos futuros de las situaciones generadas bajo la legislación anterior, constituye una regla de derecho común y ello precisamente porque la excepcional negación de tal principio supondría limitar, en alguna medida, la eficacia derogatoria de la Ley nueva, subsistiendo, respecto a determinadas situaciones jurídicas, la vigencia de la Ley anterior”. Resolvió el Tribunal, dando la razón a la Abogacía del Estado, reseñando “ que lo se prohibe en el artículo 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección de tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna obligación, hayan de recibir”.

La retroactividad de tipo mínimo, así como algunos casos de grado medio, están excluidas tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo de la retroactividad prohibida por los artículos 9.3 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil. Para evitar confusiones se le comienza a llamar, conforme a la doctrina alemana, aplicación retrospectiva para diferenciarla de la aplicación retroactiva propiamente dicha. Las últimas Sentencias que podemos citar y reproducir parcialmente en el sentido expuesto son las Sentencias del Tribunal Supremo, de 17 de Mayo de 2005, Sala Tercera: “Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo, de 18 de Marzo de 1995, 15 de Abril de 1997 y 17 de Mayo de 1999, entre otras muchas”, y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de noviembre de 2005, cuando el Magistrado Ponente de lo Contencioso-Administrativo nos recuerda que de los artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil, de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se desprende que “no existe una interdicción general de la retroactividad de las normas y que la retroactividad prohibida, incluso para las normas reglamentarias, no alcanza a todos los grados de retroactividad que la doctrina y jurisprudencia suele distinguir”.

Completamos lo anterior con la declaración del Tribunal Constitucional en la Sentencia 97/1990 de 24 de Mayo: “La prohibición constitucional de retroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas”. No se puede confundir las expectativas con los auténticos derechos adquiridos, que son los incorporados al patrimonio jurídico de una persona, cuya incorporación es calificada por la Ley con carácter irrevocable. Por ejemplo, una Ley no puede privar a un propietario un bien o derecho adquirido en virtud de un contrato válido, salvo el caso de expropiación conforme a Derecho; la edad de jubilación de un funcionario puede ser adelantada por la Ley nueva, dicho funcionario no tiene derecho adquirido a jubilarse a la edad prevista en la legislación vigente al ingresar en la Administración Pública.

El Tribunal Constitucional viene admitiendo que no vulnera la irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos el hecho de que se regulen de una manera distinta los efectos de una determinada situación a partir del momento de la entrada en vigor, Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988. Añade esta Sentencia que lo prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución es “la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores”. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 27 de Enero de 2005 -JUR 2005/77239- con abundante citas de jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo hizo constar que el principio de irretroactividad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, concierne solo a las disposiciones sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, entendiendo solo por éstos últimos los relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas. El supuesto de hecho de la Sentencia era de exigencia de responsabilidad a la Administración, que no se estimó en el fallo, por cambio de normativa, siendo restrictiva la nueva frente a la antigua, no conteniéndose en el nuevo Decreto que se aplicó disposición transitoria afectante al caso, siendo el fundamento de la denegación el hecho de que el demandante solo tenía una expectativa en el momento del cambio normativo y no un derecho adquirido.

El jurista práctico debe tener en cuenta los anteriores criterios para la aplicación de la nueva Ley cuando ésta no contenga disposiciones transitorias, salvo que de su espíritu resulte lo contrario. También acudirá a las disposiciones transitorias del Código Civil para resolver los conflictos producidos por la aplicación de las nuevas normas, en tanto ésta no contengan sus propias normas de transición o se infieran inequívocamente de su contenido.

La exposición de motivos de la Ley Andaluza reitera la finalidad de la Ley: “reforzar el cumplimiento de la función social de la vivienda protegida” para ello en las medidas que introduce se acompañan de un régimen sancionador, que se regula con un “carácter inmediato”; el legislador andaluz ha proclamado en la exposición de motivos, que tiene carácter interpretativo, su voluntad de aplicación inmediata de la Ley, carece de sentido excluir a la vivienda protegida anterior a la Ley de la regulación contenida en ésta, cuando lo que se quiere es reforzar su función social y aplicar inmediatamente, en su caso, el régimen sancionador.

        INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 2 DE LA LEY ANDALUZA

 Ya estudiamos en otra ocasión que el artículo 2 de la Ley Andaluza de Vivienda Protegida no es un argumento contrario a la aplicación de dicha Ley a las viviendas protegidas, calificadas con anterioridad a su entrada en vigor, sino que, por el contrario, reafirma la idea de que la nueva Ley es aplicable a todas las viviendas protegidas. A nuestro juicio, el fin del precepto no es delimitador, sino meramente descriptivo. Lo que nos quiere decir es que el ámbito de aplicación de la Ley son todas las viviendas protegidas sobre las que tiene competencia la Junta de Andalucía. Al expresarnos el artículo que la Ley es aplicable a las viviendas que cumplan las condiciones de uso, destino, calidad, precio de venta o de alquiler y, en su caso, superficie y diseño contenidas no solo en dicha Ley, sino también en las demás disposiciones que resulten de aplicación, obviamente se comprenden en la descripción no solo las disposiciones que sean posteriores a la entrada en vigor de la Ley, sino también las anteriores a la vigencia de la Ley Andaluza, cualquiera que sea su rango. El concepto ”disposiciones” comprende tanto los preceptos legales como los reglamentarios, lo que resulta no solo de su definición académica sino también de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al interpretar la misma palabra en el artículo 9.3 de la Constitución Española. Objetivamente en el momento de la entrada en vigor de la Ley andaluza resultan de aplicación disposiciones vigentes, que regulan viviendas protegidas , que cumplen las condiciones de uso, destino, calidad, precio de venta o de alquiler, superficie y diseño establecidas en dichas disposiciones. La Ley habla de disposiciones sin distinguir entre anteriores o posteriores, principales o complementarias.

 El segundo requisito establecido en dicho artículo consiste en que “sean calificadas como tales por la Consejería competente en materia de vivienda”. Tampoco es un obstáculo. Este requisito no debe excluir la calificación que haya dado el Estado, pues la Comunidad Autónoma Andaluza se subrogó en la posición jurídica del Estado en materia de vivienda protegida, mediante el Real Decreto de transferencia 348/1983, de 23 de diciembre, haciendo suyas las calificaciones practicadas por el Estado. Precisamente el artículo 2 se refiere a las calificaciones que procedan de la Consejería competente, y en los años ochenta no era, como hoy, la denominada de Obras Públicas y Transportes. En efecto, la jurisprudencia confirma nuestras apreciaciones: la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999, de la jurisdicción contenciosa-administrativa, se plantea el problema de dilucidar la naturaleza jurídica de las transferencias de competencias y funciones operadas en virtud de proceso autonómico, y con citas de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, llega a la conclusión de que “no constituye en rigor una cesión, sino una sucesión parcial en el ejercicio de funciones públicas entre dos entes”, si un bien fue expropiado por el Estado transfiriéndose, junto con las funciones públicas correspondientes, a una Comunidad Autónoma, el ejercicio del derecho de reversión se dirigirá contra la correspondiente Comunidad Autónoma, nunca contra el Estado, igual ocurrirá en el supuesto de la impugnación de los actos administrativos emanados del Estado con anterioridad a la transferencia, la legitimación pasiva, una vez verificada la transferencia, es de la Comunidad Autónoma; en conclusión las Comunidades Autónomas hacen suyos los actos del Estado, fenómeno propio de toda sucesión, ya sea de derecho público o de derecho privado. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de mayo de 2002 define a la calificación como un acto administrativo declaratorio de derechos y obligaciones , tanto para la Administración como para los titulares de la vivienda; la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994 conceptúa al acto como la atribución de un régimen jurídico singular.

 La utilización del presente de subjuntivo en el verbo calificar tampoco es un impedimento. Ello obedece a que el redactor de la Ley piensa en el momento de la entrada en vigor. El presente de subjuntivo vale para expresar futuro o presente. Toda Ley, en principio, es un mandato para el futuro, rigiendo en un momento, posterior a su redacción, aprobación y publicación. Lo importante es que en el momento de la entrada en vigor o con posterioridad se haya cumplido o cumpla el presupuesto necesario para su eficacia. Además la Ley Andaluza no exige que la calificación sea posterior a su entrada en vigor. La acción de calificar no se desliga de las disposiciones que resulten de aplicación, dado que por ellas se rige. En consecuencia, se comprenden las calificaciones efectuadas con arreglo a dicha normativa, que como hemos comprobado abarca también la anterior a la Ley Andaluza.

    También se puede pensar que el requisito de que sean calificadas como tales viviendas protegidas para la Consejería competente solo es aplicable a las viviendas posteriores a la nueva Ley, las anteriores no necesitan dicha calificación, pues ya la obtuvieron, rigiéndose dichas viviendas anteriores por las disposiciones que resultan de aplicación en el momento de entrada en vigor de la Ley Andaluza.

    Consideramos que esta conclusión es la más conforme con los criterios generales de interpretación que resultan del Código Civil, reconocidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. De Castro señaló que en ningún caso basta la interpretación gramatical de toda regla jurídica, aún la de apariencia gramatical más clara requiere una interpretación conforme a su fin. Doctrina confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1991 al expresar que el criterio para la interpretación de una norma no debe ser exclusivamente el gramatical, porque ello conduciría a una solución opuesta al sistema en que la norma está encajada en muchos casos, debiendo acudirse, por tanto a un sistema espiritualista a fin de conocer el ámbito de aplicación de la norma, esta Sentencia es citada por Martí Sánchez su trabajo “Indagaciones sobre la lengua del Derecho ( el léxico jurídico y sus circunstancias)”, publicado en la Revista Jurídica de Castilla La Mancha, Abril 2005, número 38.

    El artículo 2 de la Ley Andaluza se inspira en la redacción del artículo 1 del Decreto 202/2003, de 8 de Julio, Boja número 132 de 11 de Julio de 2003, que literalmente nos dice: “Se entiende por vivienda de protección pública a los efectos de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, las que cumpliendo las condiciones de uso, destino, precio de venta o alquiler, diseño y calidad que se establezcan en la normativa autonómica, sean calificadas como tales por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía”. En este artículo solo se omite la referencia a la superficie que si está contenida en el artículo 2 de la Ley Andaluza, pero lo importante, a nuestro juicio, es que se sustituye en la Ley Andaluza dos expresiones: primero, el lugar de “que se establezcan en la normativa autonómica”, se dice “establecidas en esta Ley y demás disposiciones que resulten de aplicación”; segundo, en vez de decir que “sean calificadas como tales por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía”, se expresa el requisito de que “sean calificadas por la Consejería competente en materia de vivienda”. El sentido de la sustitución para nosotros está claro: por un lado, se quiere comprender no solo las viviendas protegidas cuya definición está contenida en la normativa andaluza –los planes andaluces de vivienda y suelo se inician en 1992-, sino también las reguladas por la Ley Estatal que es derecho supletorio conforme a la disposición transitoria primera del Estatuto de Autonomía de Andalucía, por ello nos habla de las determinaciones “establecidas” –utiliza el pasado- en las demás disposiciones que resulten de aplicación; por otro lado, habida cuenta que desde principios de los años ochenta el nombre de la Consejería competente no era, como ahora, la de Consejería de Obras Públicas y Transportes, la designación es indeterminada para abarcar todas las posibilidades.

El precedente más remoto de la construcción gramatical del artículo 2 de la Ley Andaluza, está en el artículo 1 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre Política de Vivienda, que inspirándose en su artículo primero, expresa: “Se entenderá por vivienda de protección oficial la que, destinada a domicilio habitual y permanente, tenga una superficie útil máxima de 90 metros cuadrados, cumplan los requisitos establecidos en el presente Real Decreto y en las disposiciones que lo desarrollen, y sea calificada como tal por el Estado a través del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo o por otros Entes Públicos Territoriales a los que se atribuye ésta competencia”. El concepto de vivienda protegida comprendía, en principio, solo el definido por el precepto y las disposiciones de desarrollo, por ello se contiene una disposición transitoria octava: “Las viviendas calificadas definitivamente con arreglo a cualquiera de los regímenes anteriores establecidos en el Real Decreto-Ley, sobre política de vivienda de protección oficial, se someterán al régimen de uso, conservación y aprovechamiento, y al sancionador establecido en este Real Decreto, sin otra excepción que el plazo de duración de dichos regímenes, que será el establecido en las respectivas calificaciones”. Disposición transitoria totalmente lógica, no existiendo ninguna legislación estatal que establezca dos regímenes distintos. Lo mismo dispuso la disposición transitoria tercera del Reglamento de viviendas de protección oficial de 1968. El régimen sustantivo es siempre uniforme. De la misma forma tenemos que interpretar el artículo 2 que al contener la referencia a las disposiciones que resulten de aplicación, está comprendiendo a las viviendas calificadas conforme a dichas disposiciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley Andaluza, por eso, aunque hubiese sido más recomendable lo contrario, no se contienen en la Ley Andaluza disposiciones transitorias expresas relativas a viviendas protegidas. Albadalejo señala en sus “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo I , segunda edición , Barcelona ,1972, que ”a veces las disposiciones transitorias , no forman parte de un cuerpo aparte , sino que están intercaladas en el texto de la Ley”, en la Ley Andaluza el artículo 2 cumple esa función.

INTERPRETACIÓN FINALISTA DE LA LEY ANDALUZA Y COMPETENCIA ESTATUTARIA.

    La finalidad de la nueva Ley consta en la exposición de motivos: “reforzar la acción pública para garantizar la función social” de la vivienda protegida. A este fin, el artículo 1 nos expresa que se contienen en la Ley las disposiciones destinadas a controlar y prevenir el fraude.

    En concreto, las disposiciones destinadas a asegurar el fin de la Ley son las que exigen determinados requisitos para ser titular de viviendas protegidas, el precepto que declara la nulidad del sobreprecio en la compraventa, las normas que introducen los derechos de adquisición preferente, tanteo y retracto, y los artículos que regulan el régimen sancionador.

    Es reiterada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la doctrina de que las normas deben ser interpretadas conforme a su fin, especificándonos la Sentencia de 21 de Noviembre de 1994, Sala Primera, que las “normas jurídicas no deben ser interpretadas de manera que conduzcan a soluciones que no se adapten al contenido y filosofía que inspira el cuerpo legal en el que están insertas o los mismos lleguen a ser absurdas e inoperantes”. Precisamente el Catedrático de Filosofía del Derecho Sánchez de la Torre en su trabajo contenido en los Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, número 30, Madrid 2000, titulado “Expresión normativa y norma jurídica”, nos explica, citando al Profesor Chomsky, que constata que la elipsis es una propiedad fundamental del lenguaje, de tal modo que para establecer el sentido de un párrafo determinado, conviene considerarlo como variante elíptica de una proposición mas desarrollada.

    Si aceptásemos que las viviendas calificadas con anterioridad a la vigencia de la Ley Andaluza no se rige por ésta llegaríamos a conclusiones ilegales y absurdas. Existirían  dos regímenes sancionadores, no coincidentes en su contenido, uno para las viviendas anteriores a la Ley y otro para las viviendas posteriores: un mismo hecho se regiría por normas distintas según el objeto normativo, la vulneración del principio constitucional de igualdad ante la Ley es palmaria, el principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley que plasma el artículo 14 de la Constitución Española ha sido objeto de una numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y supone, en síntesis, que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato necesitan justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias. Es reiterada por el Tribunal Constitucional la doctrina de que debe prevalecer la interpretación más conforme con la Constitución, existiendo, según declara la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 27 de junio de 1985, la prohibición de cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya con un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales.

Carece de justificación objetiva y razonable que en unas compraventas de viviendas se aplique la nulidad del sobreprecio y en otras no, dependiendo de la fecha de su calificación como viviendas protegidas. Si la nueva Ley pretende prevenir y controlar el fraude, este se puede dar en todas las transmisiones de viviendas, con independencia de la fecha de su calificación, especificando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 27 de Octubre de 1997, que existen disposiciones, que por su mismo carácter implican un tácito efecto retroactivo, como son, entre otras, las persecutorias de anteriores fraudes, recogiendo la famosa frase de D. Federico de Castro, en su “Derecho Civil de España”, Tomo I , obra en la que cita jurisprudencia del Tribunal Supremo. Añade de Castro que lo mismo ocurre con las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme. López Menudo en su libro “El principio de irretroactividad en las normas jurídicas administrativas”, Sevilla, 1982, distingue entre retroactividad implícita, la deducible por interpretación indiscutible cuando la Ley revela de un modo claro e indudable que, para su aplicación, se le ha de dar aquel efecto de modo necesario, y la retroactividad tácita que se infiere de la naturaleza o finalidad de la norma. Para López Menudo cuando la Ley se limita a declarar sin más su carácter retroactivo, nos encontramos ante una situación más próxima a una retroacción de carácter implícito. También nos aclara que si bien “alguna opinión sostiene que para que exista retroactividad se requiere que la Ley lo disponga expresamente, lo que es negado por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia”.

 Es obvio que el legislador andaluz no ha querido, al regular la vivienda protegida, llegar al resultado expuesto del mantenimiento de dos regímenes jurídicos distintos aplicables a la vivienda protegida, y más cuando en la nueva Ley se derogan todas las disposiciones de igual o inferior rango que la contradigan, disposición derogatoria cuya eficacia en la Comunidad Autónoma de Andalucía comprende aquellas disposiciones que forman parte del derecho supletorio: las que sean contrarias al nuevo ordenamiento jurídico andaluz son inaplicables. Conforme a la dicción legal, toda derogación se extiende siempre a todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. En técnica normativa lo que se produce es un desplazamiento de las normas estatales supletorias que se opongan o sean incompatibles con la Ley Andaluza, no una derogación para lo que es incompetente el legislador andaluz salvo que haga suyo el derecho estatal, pero los efectos son semejantes.

 El Estatuto de Autonomía de Andalucía aprobado por la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, atribuye en el artículo 13.7 a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia exclusiva sobre urbanismo y vivienda, y la disposición transitoria primera dispuso que mientras el Parlamento de Andalucía no legisle sobre materias de su competencia, continuarán en vigor las leyes y disposiciones del Estado que se refieren a dichas materias, sin perjuicio de que su desarrollo legislativo, y su ejecución, se lleven a cabo por la Comunidad Autónoma en los supuestos así previstos en el Estatuto. El Estado en el Real Decreto 3481/1993, de 23 de noviembre, de transferencia a la Comunidad Autónoma Andaluza, se reservó la regulación de la “promoción pública de viviendas de protección oficial de interés general del Estado”, figura que no se ha desarrollado. Se transfirieron a la Comunidad Autónoma Andaluza las siguientes funciones: “la elaboración de la normativa propia en materia de vivienda e inspección del cumplimiento de la normativa estatal y autonómica, así como la tramitación y resolución de expedientes administrativos derivados de su infracción”, “programación, control y seguimiento de viviendas de protección oficial en el ámbito territorial autonómico”, “promoción pública de viviendas de protección oficial”, y “el control y calificación de viviendas de protección oficial, de promoción privada, mediante la aplicación de la normativa básica estatal y autonómica correspondiente”.

    En dicho Real Decreto el Estado se reservó las “bases y coordinación del sector de vivienda, vinculado a la planificación general de la actividad económica, a la ordenación del crédito y a la concesión de beneficios fiscales”.

    Las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas algunas veces han sido conflictivas en el tema de la vivienda, existiendo alguna sentencia de interés: en la extensa Sentencia del Tribunal Constitucional 152/1988, de 20 de julio, se planteaba la cuestión de determinar la titularidad de las competencias sobre financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, impugnándose el Real Decreto 3280/1983, de 14 de diciembre. Se destacan de los pronunciamientos del alto Tribunal las siguientes consideraciones: la competencia en materia de vivienda” faculta a las Instituciones de la Comunidad Autónoma para desarrollar una política propia en esa materia, incluido el fomento y promoción de la construcción de viviendas”. No obstante, a pesar de que el Estatuto califique esa competencia como exclusiva, “ se halla limitada por las competencias del Estado sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y sobre las bases de la ordenación del crédito”. El artículo 47 de la Constitución Española” no constituye por sí mismo un título competencial autónomo a favor del Estado”. “Dentro de la competencia de dirección de la actividad económica tienen cobijo también las normas estatales que fijen las directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos”. “El Estado no está legitimado para fomentar cualquier actividad en materia de vivienda, regulándola directamente, sino en tanto y cuanto las medidas de fomento se justifiquen por razón de sus atribuciones sobre las bases de la planificación y coordinación de la actividad económica y sobre las bases de la ordenación del crédito”.

    “En cualquier caso ello no significa que las Comunidades Autónomas con competencia en materia de vivienda hayan de quedar absolutamente desprovistas de cualquier atribución por lo que se refiere a las actuaciones protegibles en el sector. Por un lado, es evidente que, en función de aquellas competencias estatutarias, pueden definir y llevar a cabo una política de vivienda propia, complementando las actuaciones de protección y promoción previstas por el Estado. Pero además, para la ejecución de la normativa estatal reguladora de las actuaciones protegibles.... las Comunidades Autónomas deben contar con un margen de libertad de decisión que les permita aplicar las medidas estatales adaptándolas a las peculiaridades de su territorio, sin perjuicio del respeto debido a los elementos indispensables que las normas estatales arbitran para alcanzar los fines de política económica general propuestos”.

    La conclusión jurídica que se impone es la que ya expusimos y reiteramos: salvo que la Ley se modifique, comprende dentro de su ámbito las viviendas protegidas con calificación vigente. En el estudio de estas cuestiones se impone la conjugación interdisciplinar del Derecho Civil, Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Muchas otras consideraciones se podrían efectuar, sobre todo económicas, sociológicas y políticas, pero es algo ajeno a nuestra competencia profesional. Desde un punto de vista sociológico son de interés los distintos trabajos que sobre vivienda protegida se han publicado en “Scripta Nova. Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales” editada por la Universidad de Barcelona. La teoría económica ha estudiado los efectos que producen los llamados “precios administrados”, y la formación de un mercado negro por fijación de un precio inferior al que regiría si se dejase que la oferta y la demanda se ajustase libremente, al existir un exceso de demanda del bien objeto de regulación; un estudio empírico sobre el tema es la obra del Catedrático de Historia e Instituciones Económicas Barzuela López, titulado “Autarquía y mercado negro: el fracaso económico del primer franquismo, 1939-1959”.

    La doctrina expuesta es aplicable para determinar el concreto alcance que pueden tener los derechos de tanteo y retracto introducidos en la legislación de diversas Comunidades Autónomas a propósito de las transmisiones de viviendas protegidas, con independencia de la crítica que puedan merecer algunas de dichas leyes por otras cuestiones que afectan a su aplicación práctica, como la falta de regulación concreta de las causas que facilitan la descalificación o la reducción general de los plazos de duración de los distintos regímenes, actualizando  al  Real Decreto 797/1993 -que es norma básica del Estado-, esperando que en el desarrollo normativo se subsane y perfeccione la legislación promulgada. Tales derechos, a diferencia de los derechos de adquisición de origen voluntario, constituyen una manifestación de lo que se ha dado en llamar “límites del dominio”, en la medida en que su reconocimiento no supone una restricción singular en el contenido normal del derecho de propiedad sino que contribuyen a perfilar los contornos que delimitan ese contenido de acuerdo con su función social.

En realidad los derechos de tanteo y retracto citados son un instrumento de control de la legalidad de las transmisiones operadas, pues la Administración, en principio, solo puede ejercerlos en el caso de vulneración de los requisitos legales de la transmisión, dado que el acto administrativo forzosamente ha de estar motivado, y si el precio de la transmisión está dentro del máximo legal y el adquirente reúne todos los requisitos previstos no existen motivos para su ejercicio. Ante ello no se puede hablar técnicamente de una aplicación retroactiva máxima, sino de un medio de garantizar realmente la finalidad de la legislación de viviendas protegidas, sin perjuicio de que se pueda reducir el número de años para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto. La retroactividad es mínima y conforme a la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Con lo expuesto se cumple la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1999, de 11 de Noviembre, cuando señala: “Los derechos de tanteo y retracto pertenecen en cuanto institución jurídica, al ámbito de las relaciones jurídicas privadas y, desde esta perspectiva como derechos reales de adquisición preferente, su regulación es competencia exclusiva del Estado en cuanto integrantes de la legislación civil, a salvo de las peculiaridades de los Derechos forales o Especiales.... Ahora bien, como ha declarado éste Tribunal (SSTCC 170/1989 y 102/1995), ello no excluye que tales derechos de tanteo y retracto puedan constituirse a favor de las Administraciones Públicas con adecuado respaldo constitucional, siendo en tal caso regulados por la correspondiente legislación administrativa, e insertándose en las competencias de titularidad autonómica cuando las Comunidades Autónomas hayan asumido en sus Estatutos competencias normativas sobre la materia en que dichos derechos reales se incardinen... En el presente caso, los derechos de tanteo y retracto contenidos en la Ley Foral impugnados, se instrumentan al servicio de finalidades constitucionales que son ínsitas a la normativa sobre urbanismo y vivienda... pues se configuran, en puridad, como un mecanismo técnico jurídico establecido con la plausible finalidad de combatir el fenómeno de la especulación del suelo, haciendo, asimismo, viable la construcción de viviendas que, por su régimen de protección pública, sean asequibles al sector más desfavorecido de la población, en acomodación a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 32.2 y 47 de la Constitución Española”.

La especulación perseguida en el artículo 47 de la Constitución, aplicada a la vivienda protegida, es sinónimo de fraude. Si seguimos la definición académica, especular es efectuar operaciones comerciales o financieras con la esperanza de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios, lo que legalmente es prácticamente imposible en vivienda protegida, en la que rige el precio máximo mientras dure la calificación. En consecuencia, no existiendo fraude, en principio, no hay motivos para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto.

                                                     CONCLUSIONES

    1.- El artículo 2 de la Ley Andaluza, interpretado conforme a los criterios del artículo 3.1, gramatical ,antecedentes, contexto y finalidad, nos dice que el ámbito de la Ley Andaluza, y consecuentemente la aplicación de su contenido, es la vivienda protegida sobre la que tiene competencia la Junta de Andalucía, comprendiéndose las calificadas con anterioridad a la nueva Ley, reguladas por disposiciones que resultan de aplicación en el momento de entrar en vigor de la nueva Ley y calificadas conforme a las mismas disposiciones, ya sea por la Junta de Andalucía o por el Estado en cuyos actos administrativos sucedió la Comunidad Autónoma Andaluza, haciéndolos suyas como ha reconocido la jurisprudencia.

    2.- Al ser voluntad de la nueva Ley su aplicación a las viviendas calificadas con anterioridad y no precisarse la extensión de la retroactividad, ésta solo podrá ser mínima, la media o máxima hubiera requerido una mención expresa. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 1987 nos expone, a este propósito, que la “retroactividad, mientras no resulte lo contrario de la norma que la establezca, deben entenderse como de grado débil o mínimo en aras del principio de seguridad jurídica que informa nuestro ordenamiento constitucional”. Si el artículo 2.3 del Código Civil preceptúa que las leyes no son retroactivas salvo que se exprese lo contrario , una vez manifestada la retroactividad, a su vez si no se indica su alcance, ésta debe ser mínima, salvo que otra cosa se deduzca de la ley.

    La aplicación inmediata o retroactividad mínima está admitida por relevante doctrina y jurisprudencia, no solo administrativa, incluso para supuestos distintos del que estudiamos de límites intrínsecos del dominio, no vulnerándose ningún precepto constitucional.

    Siendo aplicable también la doctrina expuesta por el jurista sevillano D. Federico de Castro: las disposiciones persecutorias de anteriores fraudes por su mismo carácter implican normalmente un tácito efecto retroactivo, como disposiciones que condenan como incompatibles a sus fines, morales y sociales, las situaciones anteriormente constituidas. Suponiéndose también éste significado a las disposiciones prohibitivas, derogatorias y urgentes. También lo son las que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme.

    3.- Los derechos de tanteo y retracto contenidos en la Ley Andaluza, por su origen legal, no son una restricción singular del derecho de propiedad, como serían los derechos de tanteo y retracto convencionales o la opción pactada voluntariamente en un contrato, sino una delimitación de su contenido que respeta sus facultades fundamentales, entre otras, de disponer y de obtener su equivalente económico con arreglo a Ley, establecidas con la finalidad expresada en el texto legal de garantizar la función social de la vivienda protegida, y controlar y prevenir el fraude, por ello solo se pueden ejercitar cuando exista éste. El Parlamento de Andalucía goza de competencia para regular dichos derechos, lo que ha sido reconocido para las Comunidades Autónomas por el Tribunal Constitucional, cuando tengan competencia en materia de vivienda.

    Al estar en presencia de una delimitación del contenido del derecho de propiedad, es de aplicación inmediata, salvo que la Ley hubiese dispuesto lo contrario, sin perjuicio de que la Administración pueda suspender o restringir, temporal o espacialmente, su ejercicio, que no es obligado.

    4.- Lo mismo se puede decir del artículo que declara la nulidad del sobreprecio en la compraventa de una vivienda protegida: el sobreprecio ya era contrario a la Ley en la regulación estatal, pero el Tribunal Supremo que ha seguido sucesivamente cuatro interpretaciones distintas –incluida la nulidad parcial-, en la última fase temporal admitió la validez civil del sobreprecio sin perjuicio de su ilicitud administrativa y de su posible sanción. Los preceptos que exigen al comprador de una vivienda protegida determinados requisitos no son más que un instrumento para conseguir la finalidad de dicha legislación, reconocida en la exposición de motivos del Real Decreto 3148/78, de 10 de Noviembre, de “potenciar la capacidad adquisitiva de las familias con menores niveles de renta”. No se vulnera la retroactividad prohibida por la Ley: el propietario tenía derecho a vender la vivienda con un fin, ahora este derecho no se altera, sino que se especifican los criterios adecuados para conseguir dicho objetivo, no se consideran suficientes, como antes, que se consiga solo con un precio menor en las viviendas, a consecuencia de beneficios fiscales y ayudas institucionales.

    La prohibición de disponer durante diez años solo es aplicable a las viviendas calificadas con posterioridad a la nueva Ley, sería una aplicación retroactiva máxima prohibida, no recogida en la Ley Andaluza, modificar al titular anterior de la facultad de disponer de los mismos derechos que tenía cuando adquirió su propiedad, no apreciándose ninguna función social en su aplicación a la transmisión de viviendas calificadas con anterioridad a la vigencia de la Ley Andaluza.

Lucena, marzo de dos mil seis.-

Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba).

Ver artículo sobre Aspectos Notariales y Registrales de esta Ley de Joaquín Delgado Ramos.

Ver Retroactividad y Ley Andaluza de VPO, de Joaquín Zejalbo Martín

 Ver Instrucción de 29 de diciembre de 2005, de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, sobre tanteo y retracto.

 Ver Orden de 20 de enero de 2006, relativa a los ejercicios de derecho de tanteo y retracto legal en las segundas y sucesivas transmisiones.