LA DOCTRINA SOBRE LA RETROACTIVIDAD Y LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY A PROPÓSITO DE LA LEY ANDALUZA SOBRE VIVIENDA PROTEGIDA Y CUESTIONES PRACTICAS

El estudio del ámbito de aplicación de la Ley Andaluza de Vivienda Protegida nos ha llevado al examen con intención de exhaustividad de la doctrina y jurisprudencia relativa a la retroactividad de las normas jurídicas, observando que esta cuestión ha dejado de ser competencia de los civilistas. Esta apreciación es confirmada por el Catedrático de Derecho Civil J. Delgado Echeverría, que en un artículo publicado en el número 217, año 2003, de la revista “Derecho Privado y Constitución” nos dice valientemente: “Los civilistas, hasta hace pocos decenios, nos considerábamos – y nos consideraban – depositarios de la teoría de la norma jurídica y de las fuentes del Derecho. Al menos, de un determinado Derecho, el español. Era materia que explicábamos en la Parte General de nuestra asignatura y la escribíamos urbi et orbe en los primeros capítulos de nuestros tratados y manuales. Sobre estas materias, recogidas por el legislador en el Título Preliminar del Código Civil, eran los pronunciamientos de la Sala 1ª, de lo civil, del Tribunal Supremo los de mayor interés teórico y práctico.

Que las cosas han cambiado es evidente. Hoy administrativistas, constitucionalistas y filósofos del Derecho entienden la teoría de la norma como parte integrante de sus saberes específicos. Ya no son las Sentencias de la Sala 1ª las únicas ni, desde hace tiempo, las mejores por su doctrina: la elementalidad y conservadurismo de sus sentencias sobre derecho intertemporal y aplicación retroactiva contrasta con los desarrollos más abiertos y atentos a la realidad de otras Salas del mismo Tribunal, al tiempo que el Tribunal Constitucional refleja también en sus decisiones sobre estas materias un ethos nuevo.” En dicho articulo titulado “Las normas derogadas”, el autor aboga por un diálogo interdisciplinar entre los juristas.

Es habitual en la doctrina y en la jurisprudencia distinguir tres grados de retroactividad.

La retroactividad de tipo máximo supondría privar de efectos a relaciones jurídicas no solo nacidas sino consumadas ya al entrar en rigor la Ley nueva. La retroactividad media respeta la relación jurídica básica, pero somete a su vigencia los efectos nacidos antes de la nueva Ley, pero pendientes de ejecución. En la retroactividad calificada de mínima la nueva Ley se aplica solo a los efectos que nazcan después de estar vigente la nueva Ley.

Sobre el tema elástico y polémico de la retroactividad el Catedrático de Derecho Administrativo F. López Menudo, expone que, en el fondo el objetivo de los grandes autores dedicados desde antaño al tratamiento de la retroactividad ha sido el mismo: construir unos límites al poder del legislador.

El Catedrático de Derecho Civil Lacruz Berdejo escribía con sano realismo en sus “Elementos de Derecho Civil”, edición del año 2002, que “la opción entre los distintos grados de retroactividad suele obedecer a motivos de política y ética legislativa. De una parte la aparición de una nueva Ley supone una censura para la antigua. La necesidad de justicia hace urgente la aplicación de la nueva Ley. La solución que se de al problema y concretamente la proporción en que se mezclen retroactividad e irretroactividad, dependerá muchas veces de la posición individualista o social que mantenga el legislador en estos planos más generales: cuanto mas penetrado se halle de idas comunitarias, tanto más tendencia tendrá en un segundo término los intereses particulares para tener en cuenta sobre todo lo que considere interés social”.

La lectura del artículo 2.3 del Código Civil, “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario”, ha de hacerse a la luz del artículo 9.3 de la Constitución Española: “La Constitución garantiza... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictiva de los derechos individuales” y de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Indicamos que el derecho de propiedad no está considerado por el Tribunal Constitucional, como uno de los derechos individuales citados, Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Junio de 2000.

F. López Menudo en su trabajo publicado en el número 263-4 de la revista “Documentación Administrativa”, año 2003, titulado “El principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves”, nos añade: “ La teoría del efecto inmediato de P. Roubier se ha asentado en el Tribunal Constitucional y se ha ido abriendo paso en el Tribunal Supremo. La Constitución deja fuera de la prohibición el gran tramo compuesto por los grados medio y mínimo. La retroacción blanda y no prohibida, ya no tiene de retroacción ni siquiera el nombre: se la intenta bautizar como retrospección para que así no se confunda en ningún caso con la retroacción que se considera verdadera. Cada vez más se utiliza el concepto de retroactividad propia e impropia. La verdadera es la primera”.

Lacruz Berdejo nos añade en la citada obra que “ha alcanzado notable aceptación la doctrina del efecto inmediato que constituiría la regla en ausencia de otra manifestación del legislador. En virtud de esta regla una Ley nueva debe aplicarse de inmediato a las situaciones en curso a partir del día de su entrada en vigor, de manera que solamente la remoción de sus efectos ya conclusos o consumados de esa situación entrañaría retroactividad. Como puede advertirse, según este punto de vista sería consecuencia del efecto inmediato y no retroactividad la que antes hemos denominado de grado mínimo, así como algunos casos de las de grado medio”. Hay que recoger aquí la advertencia señalada por el Magistrado y Profesor de Derecho Civil Pasquau Liaño, en la obra editada en el año 2000, titulada “Jurisprudencia Civil Comentada”, de que “ El Tribunal Supremo no obra con una total precisión al hablar de los grados de retroactividad, el grado medio suele quedar suplantado a veces por el grado máximo, en otras por el grado mínimo. Ello es debido a que los distintos grados tienen significados distintos según de que problema se esté tratando”.

 En la misma línea que estamos siguiendo, la Profesora del Derecho del Trabajo M.T. Díaz Aznarte, en su obra “Teoría General de la Sucesión de las Normas en el Tiempo”, publicada en el año 2002, nos explica que “en la práctica jurídica el principio de irretroactividad supone  que si el legislador nos dispone lo contrario, la Ley no tendría efectos retroactivos, esto es, nos desplegará sus efectos respecto a situaciones jurídicas pasadas cuyos efectos se han consumado, pero gozará del denominado efecto inmediato, de manera, que desde su entrada en vigor, será de aplicación tanto a las situaciones jurídicas posteriores y sus correlativos efectos, como a situaciones jurídicas pasadas cuyos efectos aún no se hayan producido en el momento en el que la nueva disposición normativa comienza su vigencia”.

  El Catedrático de Derecho Civil J. Rams Albesa en los “Comentarios al Código Civil”, año 2000, señala que P. Roubier constata un hecho social y lo liga a la legitimidad democrática del legislador, “casi siempre debe esperarse y procurarse un cierto grado de retroactividad respecto de aquellas situaciones que, creadas bajo la Ley anterior, están llamadas a convivir largo tiempo con la nueva situación legal destinada precisamente a modificarla; quiérase o no, la pauta concreta del análisis hermenéutico viene dada por la nueva Ley, de ahí la justicia de la mayor parte de las soluciones que apartó P. Roubier”.

    La Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1998, nos dice “en efecto, no hay retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y  pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a la entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, una norma es retroactiva a los efectos del artículo 9.3 de la Constitución cuando incida sobre situaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, y lo que se prohibe en el artículo 9.3 es la retroactividad extendida como una incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección en el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Octubre de 1997, nos explica “que la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre la retroactividad auténtica o de grado máximo y la retroactividad impropia o de grado medio”.

   La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 27 de Junio de 2000, 11 de Junio y 3 de Diciembre de 2001, aclara “que el Código Civil en sus disposiciones transitorias primera y cuarta dio a entender claramente que la retroactividad prohibida en su artículo 2 era la retroactividad plena o sea, la retroactividad que alcanza a regular derechos ya nacidos de hecho realizados bajo la legislación anterior y lo mismo puede decirse del artículo 9.3 de la Constitución Española pues como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Constitucional solo se puede afirmar que una norma es retroactiva a efecto del artículo 9.3 de la Constitución Española, cuando incide sobre relaciones jurídicas consagradas y afecta a situaciones jurídicas agotadas, de modo que la incidencia en los derechos en cuanto a su protección en el futuro no pertenece al campo estricto de la retroactividad”.

    El Catedrático de Derecho Administrativo S. Muñoz Machado, concluye en el “Diccionario de Derecho Administrativo” editado en el año 2005, que “la eficacia de las normas acompaña naturalmente a su vigencia y, en consecuencia, empieza entonces a aplicarse a cualquier supuesto de hecho subsumible en las reglas y previsiones de ella. Por tanto, puede decirse que las normas nuevas se aplican inmediatamente a todos los efectos que aunque provengan de situaciones pasadas, no se hayan agotado antes de la entrada en vigor de la nueva Ley o que hayan surgido después de la entrada en vigor. Por lo tanto, la ley nueva se aplicaría a los efectos jurídicos de relaciones pasadas sin tener que hacer ninguna advertencia expresa al respecto, es decir, sin declarar expresamente su retroactividad, ya que no estamos ante dicha situación técnicamente. No habrá que exigir una declaración expresa de retroactividad para entender que la ley nueva se aplica a los efectos pendientes y futuros vinculados a las relaciones anteriores, si con tal retroacción no se lesionan principios o reglas constitucionales que merezcan protección. La tesis mas comúnmente aceptada es la de la aplicación o eficacia inmediata de las normas, tanto por civilistas como por el Tribunal Constitucional y al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, habiendo sido asumida ordinariamente por el Tribunal Supremo”. Las únicas excepciones que cita son sentencias relativas a exenciones fiscales concedidas con anterioridad al cambio normativo.

    El Catedrático de Derecho Civil P. Salvador Cordech en “Comentario al Código Civil”, 1991, nos dice que la tesis del efecto inmediato realza el papel de la Ley en cuanto instrumento de conformación de las relaciones sociales.

    De las Salas de lo Contencioso Administrativo podemos citar entre otras, la Sentencia de 2 de Agosto del año 2004, que nos expresa lo siguiente: “Esta retroactividad  de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones jurídicas actuales no concluidas”.

    Pasquau Liaño, específica que la Sala Primera, en ocasiones, ha admitido la retroactividad de las normas que no dotaban expresamente de alcance retroactivo, por entender que tenían un carácter meramente instrumental, citando entre otras la de 26 de Septiembre de 1996.

    López Menudo nos advierte que “cualquier otra lesión injusta por la aplicación inmediata hacía el futuro de una ley produzca en su choque con las relaciones en curso habrá de ser medido y en su caso reparado a través de otros principios constitucionales (seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad, etc...)”.

    Doctrinalmente conectado con la cuestión de la retroactividad está el concepto de los derechos adquiridos. Sobre el tema contamos con la valiosa aportación de la profesora de Derecho Administrativo C. Barrero Rodríguez en su trabajo titulado “El respeto a los derechos adquiridos”, publicado en la revista “Documentación Administrativa”, nº 263, año 2002, nos explica que “la Jurisprudencia es confusa pero se puede encontrar en ella, número significativo de sentencias a los que se recurre con distintos argumentos el derecho de los particulares a la consumación o agotamiento de los efectos jurídicos inherentes o hechos producidos bajo la vigencia de una disposición que se altera. La calificación de una situación jurídica como expectativa implica en nuestro actual estado normativo de la legitimidad de su modificación, sin que ante ello su titular puede oponer título alguno. La regla general es la plena disponibilidad por la norma sin que ante su desaparición o alteración sus titulares puedan alegar derecho alguno. En todos los casos nuestros tribunales consideran que los derechos futuros, simples o meras expectativas de presente, no pueden ser identificados a menos que el ordenamiento establezca expresamente lo contrario, con posiciones jurídicas dignas de protección por el derecho. Ahora bien, está regla o principio cede, sin embargo, en los supuestos en los que el particular afectado demuestre que la perdida o alteración de su expectativa le ha irrogado un perjuicio real y efectivo en su patrimonio, en cuyo caso, y en aplicación de los principios ya expuestos de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, podrá tener derecho a la indemnización de los correspondientes perjuicios”.

    De la jurisprudencia más reciente podemos citar a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de Octubre de 2004, al decirnos que “se puede llegar a la conclusión de que al derecho para tener la condición jurídica de adquirido, debe estar incorporado al patrimonio jurídico de una persona .... Esa incorporación del derecho al patrimonio debe además encontrarse sancionado por la Ley con carácter irrevocable. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 19 de Octubre de 2001, nos expresa que “la doctrina jurisprudencial ha señalado reiteradamente que la irretroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los derechos futuros o expectativas jurídicas, no pudiéndose confundir estas últimas concebidas en contemplación de una norma mientras está vigente, con los auténticos derechos adquiridos”.

La disposición transitoria primera del Código Civil, aplicable junto con las siguientes para resolver los conflictos producidos por promulgación de nuevas normas, en tanto estas no contengan sus propias normas de transición o se infieran inequívocamente  de su contenido, dispone “que las variaciones introducidas, que perjudiquen derechos adquiridos, no tendrán efecto retroactivo”, por lo que si no perjudican derechos adquiridos puedan tener efecto retroactivo. Pensamos que no existe en el propietario de vivienda protegida un derecho adquirido a transmitir mediante compraventa dicha vivienda sin un derecho de tanteo y retracto preventivo del fraude inmobiliario como ya explicamos. El legislador le faculta para vender por el precio máximo  y demás requisitos pero nada más, todo lo que exceda de lo anterior puede estar sometido a tanteo y retracto.

    Ya estudiamos que las viviendas protegidas calificadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley Andaluza de Vivienda Protegida y sujeta a regímenes de protección oficial posteriores al Real Decreto Ley 31/1978 de 31 de Octubre, estaban sujetas a los derechos de tanteo y retracto. Esta conclusión la impone la aplicación de la doctrina expuesta del efecto inmediato de las leyes, aceptada comúnmente por la doctrina y la jurisprudencia, no estando dicha vivienda protegida excluida del ámbito de aplicación de la nueva Ley por el artículo 2, por lo que se aplican los derechos de tanteo y retracto previstos en la misma que no es más que un instrumento preventivo del fraude; si la compraventa de vivienda protegida se ajusta al precio y demás requisitos legales la Administración carece de motivos para el ejercicio de tales derechos. Precisamente ya hemos estudiado que incluso la Sala Primera del Tribunal Supremo ha admitido la retroactividad de las normas que tenían carácter instrumental aunque no se dotasen expresamente de carácter retroactivo.

La aplicación práctica de la tesis expuesta ha sido aceptada por la Instrucción de 29 de Diciembre de 2005, de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el pasado 10 de Enero de 2005, en cuanto solo excluye del derecho de tanteo y retracto las segundas y ulteriores transmisiones de viviendas protegidas acogidas a regímenes anteriores al Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de Octubre, estando sujetas las posteriores. Es importante señalar que se pueden dar casos de viviendas calificadas con posterioridad al citado Real Decreto-Ley, pero que correspondan a regímenes anteriores, en cuya transmisión mediante compraventa naturalmente está excluido el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto.

No se pueden equiparar todos los derechos de tanteo y retracto legales, pues su finalidad es diversa. En los derechos de tanteo y retracto regulados en la legislación de espacios naturales o del patrimonio histórico, la ley considera que para determinados bienes de singular valor o importancia para la comunidad, aunque estén en poder de los particulares bajo el control de la Administración, es adecuado que en el caso de salir del patrimonio particular por transmisión onerosa puedan pasar a la propiedad y gestión pública mediante el ejercicio de dichos derechos de tanteo y retracto. En el supuesto de vivienda protegida no es este el fin de tales derechos de tanteo y retracto, sino el de evitar el fraude, si éste no existe o no se aprecia, carece de razón el ejercicio de dichos derechos. Implícitamente la Ley Andaluza acepta esta interpretación, en cuanto sujeta a expropiación en el artículo 14 los bienes en cuya transmisión se haya incumplido las condiciones y requisitos establecidos para la enajenación; si se cumplen dichos requisitos y condiciones, la transmisión es correcta no pudiéndose ejercitar dichos derechos de adquisición preferente, pues el fin de la Ley se ha cumplido no existiendo motivación para la actuación de la Administración.

No se puede confundir la arbitrariedad con la discrecionalidad. El ejercicio de las potestades administrativas por imperativo legal ha de ser motivado. Esta motivación ha de ser concreta, racional y objetiva, en otro caso se vulneraría la seguridad jurídica, quedando al arbitrio de la Administración el ejercicio o no ejercicio de los derechos de tanteo y retracto. No cabe que la Administración presuma el fraude mediante instrucciones internas, el principio de la buena fe comprende también a las relaciones de la Administración con el administrado; el artículo 78 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común hace pesar la Administración, en primer término, la carga de demostrar en su caso la circunstancia impeditivas o extintivas del derecho reclamado, en los procedimientos administrativos incoados a instancia de parte, es la consecuencia elemental y lógica, como nos dice la profesora titular de Derecho Administrativo C. Barrero Rodríguez en su obra “La Prueba en el Procedimiento Administrativo”, 2001, de la regla que impone al solicitante la prueba de los hechos que fundamentan su petición.

El Catedrático de Derecho Administrativo J.I. Morillo-Velarde Pérez, en su trabajo titulado “Los Retractos Legales a favor de las Administraciones Públicas”, publicado en la “Revista de la Administración Pública”, número 165, año 2004, confirma las conclusiones que estamos exponiendo cuando a propósito de los retractos legales en las viviendas protegidas contenidos en las legislaciones autonómicas nos escribe: “En ningún caso se está regulando ningún mecanismo de adquisición preferente, sino creando un instrumento para la plena efectividad de las medidas de protección pública de la vivienda. Para ello se crea una potestad administrativa de intervención...., pero ... con un límite común .....: los derechos de tanteo y retracto, por utilizar la terminología al uso, no pueden ejercitarse de manera discrecional, sino vinculado a que la transmisión se efectúe o no a quién reúna los requisitos legales para ejercer a dichos tipos de viviendas. Pero esta decisión es una decisión netamente administrativa que se materializa es un acto administrativo pleno revisable por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa”. Nos añade este acertado autor que una interpretación contraria a la expuesta haría incurrir a las legislaciones autonómicas en extralimitación competencial para regular tales derechos. Efectivamente, J.I. Morillo-Velarde apunta un delicado tema. A este propósito podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1989 de 19 de Octubre de 1989, que nos dijo que “aunque el derecho de tanteo y retracto, como instituciones jurídicas, son derechos reales cuya regulación, al ser legislación civil, es competencia exclusiva del Estado (a reserva de los derechos forales especiales) este carácter civil de la institución y de su regulación no excluye, sin embargo, que puedan existir derechos de retracto a favor de la Administración Pública establecidos por la legislación administrativa, respondiendo a una finalidad pública constitucionalmente legítima...”. Añadimos nosotros que si ésta finalidad ya se cumple en la transmisión y en el adquirente, sobra el ejercicio de tanteo y retracto por la Administración. No existe ningún precepto que haga prevalecer la decisión de la Administración de adquirir para transmitir a determinada persona en la que concurran todos los requisitos, sobre la decisión del particular de vender dentro del precio máximo a un comprador que reúne todos los requisitos legales. En el supuesto de hecho de la Sentencia aludida del Tribunal Constitucional, se trataba de una Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid, que había creado un derecho de tanteo y retracto, dentro del conjunto de actuaciones en materia de protección del medio ambiente.

El artículo 6 de la Ley Andaluza, se remite en cuanto al precio máximo de la viviendas protegidas a los correspondientes planes de vivienda y suelo. El Real Decreto 801/2005, de 1 de Julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, publicado en el BOE número 166, de 13 de Julio de 2005, nos dice en su artículo 4 que también es actuación protegida “la adquisición de viviendas usadas en régimen de propiedad”. La determinación del precio se contiene en el artículo 6 y 28. En relación con las viviendas usadas el artículo 28 también nos dice que “si las viviendas tuviere un garaje o trastero, estén o no vinculadas a la vivienda, el precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil no podrá exceder del 60 por 100 del precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil de la misma. A efectos de determinación del precio máximo total de venta solo serán computables como máximo ocho metros cuadrados de superficie útil de trastero, veinticinco metros de superficie útil de garaje, con independencia de que la superficie sea superior”. Dicho artículo 28 también nos dice “que el precio máximo de las viviendas acogidas a algún régimen de protección pública será el que corresponda según las normas específicas que le sean de aplicación, siempre que su precio de venta no exceda de los máximos establecidos en el apartado anterior de este artículo”.

Quién desee conocer los precios máximos de vivienda protegida en Andalucía, a efectos de venta y renta, vigentes desde el pasado 6 de Agosto puede acceder a la página web de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, donde se expresan los correspondientes para cada clase de viviendas por metro cuadrado de superficie útil. Advertimos que los municipios correspondientes al ámbito territorial primero y segundo, están recogidos en el Anexo I, de la Orden de 8 de Agosto de 2005, publicada el 24 de Agosto de 2005, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 165. También expresamos  que los municipios de “precio máximo superior grupo C” de Andalucía, están relacionados en la Orden VIV/4080/2005, de 13 de Octubre, BOE número 311 de 29 de Diciembre de 2005.

Según el artículo 3 de la Ley Andaluza de Vivienda Protegida “las viviendas protegidas se destinarán a familias con recursos económicos limitados que reúnan los requisitos que, tanto para la composición de la unidad familiar, como para la cuantía y determinación de los ingresos familiares, se establezca en los diferentes programas que integran los planes de vivienda y suelo”. El cómputo de los ingresos familiares viene regulado en los artículos 2.7, 7 y 17 del citado Real Decreto 801/2005, de 21 de Julio. Este precepto se completa con los artículos 4 y 25 de la referida Orden de 8 de Agosto de 2005, de la Junta de Andalucía. Hay que tener en cuenta que el llamado “indicador público de renta de efectos múltiples” o Iprem, es un concepto que se introduce en el Real Decreto-Ley 3/2004, de 25 de Junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía,  publicado en el BOE número 154, de 26 de Junio de 2004. El Iprem que se actualiza por cada Ley de Presupuestos, lo fue para el año 2006, en nuestro caso, en la cuantía de 6.707,40 Euros, por la disposición adicional vigésima segunda de la Ley 30/2005, de 29 de Diciembre de 2005, publicada al día siguiente. En la página web de la aludida Consejería de Obras Públicas podemos estudiar a través de un ejemplo práctico como se determinan los ingresos familiares corregidos.

Por último, si la transmisión del dominio ha tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, pero está pendiente el otorgamiento de la escritura pública, no es aplicable la nueva Ley en cuanto al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto siempre que se acredite que dicha transmisión se ha verificado con anterioridad. Ello resulta de la disposición transitoria segunda del Código Civil: “los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma”. Dicha prueba no requiere que sea fehaciente, remitiéndonos aquí a toda la doctrina y jurisprudencia existente y admitida sobre prueba de la transmisión del dominio a propósito de la interposición de las tercerías del dominio.

    Si no se hubiese transmitido aún el dominio, también cabrá probar la anterior celebración del contrato para aplicar la disposición transitoria citada, pero en la práctica la prueba será muy difícil.

El ejercicio de los derechos de tanteo y retracto solo puede tener lugar en el supuesto de compraventa: el artículo 12 de la Ley, nos habla del precio de la transmisión y de las condiciones en las que se ha producido la venta. Por supuesto, quedan excluidas las aportaciones a la sociedad ganancial, las adjudicaciones derivadas de la liquidación de la sociedad ganancial, las permutas, las cesión de vivienda a cambio de alimentos, la extinción de comunidad y, en general, toda transmisión onerosa que no sea mediante una compraventa. A estos efectos la dación en pago se debe equiparar a la compraventa.

La Ley en el artículo 4 dispone que no pueden adquirir vivienda protegida para uso propio los que sean titulares del pleno dominio de alguna otra vivienda protegida o libre o estén en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio. La mención a la posesión nos ofrece la clave de la interpretación del precepto, en el sentido de que si no se tiene la posesión de una vivienda libre o protegida, aunque se ostente la titularidad del derecho real de usufructo vitalicio –pensemos en el hecho de que el usufructuario haya arrendado la vivienda-, se puede adquirir una vivienda protegida; igualmente, si se tiene además del usufructo la nuda propiedad, es decir el dominio de una vivienda libre y protegida, pero no la posesión, también se podrá adquirir una vivienda protegida. En definitiva, si no se tiene la posesión por ostentarla otra persona, ya sea por un derecho real o personal, no se vulnera el artículo 4 por adquirir una vivienda protegida.

Al exigir dicho artículo 4 que sea titular del pleno dominio, también hay que excluir los supuestos de cotitularidad, en los que obviamente no se es titular del pleno dominio.

Si se transmite parte del pleno dominio, con independencia de que el precio de venta no puede exceder del precio máximo y de que los ingresos de los compradores no pueden sobrepasar la cuantía establecida en la normativa, pensamos que no debe existir derecho de adquisición preferente por respeto al derecho constitucional, individual y fundamental de la intimidad de las personas, no se puede obligar a nadie a vivir con quién no quiera, introduciendo un extraño en su casa.

Al contrario, si se vende la nuda propiedad o el pleno dominio arrendado pensamos que proceden los derechos de tanteo y retracto, aunque la Administración no podrá transmitir la vivienda hasta que finalice el usufructo o termine el arriendo, sin perjuicio de los derechos de adquisición preferente del arrendatario conforme  a la legislación especial.

Para que las comunicaciones a la Administración sean eficaces deberán firmarlas no solo el propietario, sino también aquellos que puedan ostentar un derecho sobre la vivienda protegida, por ejemplo en caso de venta de vivienda privativa habitual de la familia el cónyuge consorte también deberá firmar conforme al artículo 1.320 del Código Civil, eso sí, siempre que proceda conforme a lo expuesto los estudiados derechos de adquisición preferente.

Lucena, a dieciocho de enero de dos mil seis.-

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

Ver artículo sobre Aspectos Notariales y Registrales de esta Ley de Joaquín Delgado Ramos.

Ver Retroactividad y Aplicación inmediata de la Ley, de Joaquín Zejalbo Martín

 Ver Instrucción de 29 de diciembre de 2005, de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, sobre tanteo y retracto.

 Ver Orden de 20 de enero de 2006, relativa a los ejercicios de derecho de tanteo y retracto legal en las segundas y sucesivas transmisiones.

    El BOJA de 8/8/2006 publica el Decreto 149/2006 de 25 de julio, por el que se aprueba el REGLAMENTO DE VIVIENDA PROTEGIDAS de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que entró en vigor al día siguiente de su publicación.

A diferencia de la ley que desarrolla, ley 13/2005, (que por carecer de disposiciones transitorias y por su propia redacción dejaba dudas sobre su aplicación o no a viviendas calificadas antes de la ley) el Reglamento SÍ TIENE UNA DISPOSICIÓN TRANSITORIA CLARIFICADORA: (JDR) 

Disposición transitoria primera. Régimen de las segundas o posteriores transmisiones de las viviendas calificadas como protegidas a la entrada en vigor de este Decreto.

1. Las segundas o posteriores transmisiones de las viviendas que ya estuvieran calificadas como protegidas a la entrada en vigor del presente Decreto se ajustarán a lo dispuesto en el Cap.tulo IV del Título I del Reglamento de Viviendas Protegidas que se aprueba por este Decreto.

Conforme a lo previsto en el artículo 26.2 del Reglamento, si el programa al que est. acogido la vivienda estableciera un plazo inferior a los diez años para la segundas o posteriores transmisiones, transcurrido el citado plazo se podrá transmitir la vivienda.

2. Los derechos de tanteo y retracto legal se ajustarán al siguiente régimen, en función del Plan por el que se calificó.la vivienda:

a) En relación con las transmisiones de viviendas protegidas que hayan sido calificadas al amparo de la normativa del III Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 1999-2002, aprobado por Decreto 166/1999, de 27 de julio, y del vigente Plan

Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007, aprobado por Decreto 149/2003, de 10 de junio, los derechos de tanteo y retracto se podrán ejercer de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Reglamento de Viviendas Protegidas.

b) En relación con las transmisiones de viviendas protegidas que hayan sido calificadas al amparo de la normativa del I Plan Andaluz de Vivienda 1992-1995, aprobado por Decreto 119/1992, de 7 de julio, y del II Plan Andaluz de

Vivienda 1996-1999, aprobado por Decreto 51/1996, de 6 de febrero, sólo se ejercerá el derecho de retracto legal cuando se incumplan los requisitos de la transmisión.

Visita nº desde el 9 de marzo de 2006