EL MATRIMONIO ANTE NOTARIO: ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE UNA REALIDAD ACTUAL.

RESUMEN.- Desde que una Decretal del Papa Alejandro III, fechada en 1170, reconociese la posibilidad de que el matrimonio se celebrase ante notario, formando parte dicha decretal del Corpus Iuris Canonici, el notariado occidental ejerció durante la Edad Media, en mayor o menor medida, dicha potestad. Lo anterior se reguló en el derecho territorial castellano: Las Partidas, 1265, en la Ley LXXXV, título XVIII, Partida III, contienen un modelo de escritura de matrimonio ante escribano público.

La celebración del Concilio de Trento, donde se pensó en el notario como testigo autorizado del matrimonio, no recogiéndose finalmente, pudo haber sido el fin de una actuación. Sin embargo, en los siglos XVI, XVII, XVIII y XIX las minorías religiosas, católicas, protestantes u otras, recurrieron en diversas ocasiones al notariado para contraer matrimonio. Finalmente, las legislaciones matrimoniales de América tanto del Sur, del Centro, como del Norte, han recogido desde el Siglo XIX hasta la actualidad una realidad ya existente que tiene una raíz antigua. En Europa, en la actualidad, sólo Noruega, desde 1845, regula el matrimonio ante notario. La figura se ha expresado también en la literatura, en la música y en la pintura.

El matrimonio ante notario también está regulado en la legislación de casi todos los países del Norte de África así como en Irán.

En el curso del trabajo también nos hemos encontrado con antecedentes históricos del divorcio ante notario que igualmente se mencionan.

Imágenes. La miniatura que a continuación se reproduce ha sido publicada por la Doctora Kathleen Nieuwenhuisen, Historiadora del Arte y Profesora de la Universidad de Utrech, Países Bajos, en el Apéndice de Ilustraciones, figura 8, de su trabajo The Consent in Pictures. Marriage Representations in Medieval Manuscripts of The Liber Extra (1250-1440), presentado en un coloquio celebrado en Roma entre el día 2 y 5 de marzo de 2010.

Tanto la conferencia como el apéndice son libremente consultables en las páginas web que a continuación se reproducen, correspondientes al Archivo Institucional de la Università degli Studi Roma Tre, ArcAdiA, Archivo Abierto del Ateneo.

En la historia del matrimonio en Occidente es fundamental partir de la situación que se produce como consecuencia del nacimiento y desarrollo del Cristianismo en el mundo romano antiguo. La Iglesia naciente aceptó la realidad del matrimonio romano que ya en aquella época era esencialmente consensual, dependiendo de la affectio maritalis. En el siglo IV la Iglesia comenzó a elaborar una liturgia matrimonial propia, que sin ser presentada como obligatoria, se practicaba habitualmente, no existiendo ninguna forma especial, sin requerirse la presencia de sacerdote para la validez del matrimonio, que fue considerado un contrato informal, calificándose en la Edad Media como un contratum personarum. (1)

Actualmente, en el canon 1055 del Código de Derecho Canónico se utiliza la expresión foedus alianza- y contractus para referirse al matrimonio.

En España y en la Galia se practicó la llamada bendición del tálamo nupcial para garantizar la fertilidad de la pareja y ahuyentar los malos espíritus en el hogar familiar. El romanista Juan de Churruca, recientemente desaparecido, escribía que según un escrito apologético a finales del siglo II los cristianos se adaptaban a los usos del país en el que viven, casándose como todos, no existiendo en esta época liturgia uniforme. Los primeros textos que mencionan una ceremonia litúrgica específicamente cristiana datan del siglo IV. (2)

Según el historiador del derecho Jean Gaudemet autor de la imprescindible obra de alta divulgación El matrimonio en occidente la bendición de los novios con ocasión de su promesa no está atestiguada en la época antigua, solo apareció en occidente en el siglo XII al desear la Iglesia rodear la celebración de ritos religiosos. El sentido del término sacramento, calificando el matrimonio, fue precisado progresivamente. Está falta de forma esencial del matrimonio desapareció en la Iglesia oriental como consecuencia de la legislación imperial bizantina que exigía la presencia del sacerdote para la válida celebración del matrimonio desde la novella 89 del Emperador bizantino León IV, el Filósofo, 894.

En la alta edad media la regulación del matrimonio pasa a ser fundamentalmente de origen religioso: la razón está en su consideración sacramental. De todas formas, el matrimonio es una institución que siempre ha precisado una regulación. Reproducimos a continuación las evidentes razones que expone la historiadora Amalia Zomeño: Es común a todas las sociedades humanas el desarrollar un conjunto de convenciones, normas o prohibiciones alrededor del matrimonio con el objetivo fundamental de encauzar la reproducción de la sociedad a través de una institución considerada como legal y socialmente válida, es decir, a través de un matrimonio realizado dentro de un código de comportamiento colectivo. (3) Es una singularidad del derecho romano el admitir en la época clásica que el matrimonio se formaba en un solo trazo, pero en la baja Edad Media reaparece la formación del matrimonio en dos momentos consecutivos: matrimonio por palabra de futuro o promesa de matrimonio, desposatio, y matrimonio por palabra de presente, que ya es real y verdadero matrimonio, nuptiae. Dicho matrimonio presente podía ser formal o no formal, es decir, clandestino. A su vez, el matrimonio no formal podía ser probado, entre otros medios, por la cohabitación, dando lugar a los llamados matrimonios presuntos. La promesa de matrimonio futuro, seguida de la cópula, suponía la perfección del matrimonio.

Escribe la historiadora italiana Lombardi que a partir del año mil la Iglesia comenzó a ejercitar la propia competencia en materia matrimonial, no para sustraerla al poder temporal, que no tenía ninguna jurisdicción. El matrimonio era un negocio privado que solo interesaba a las respectivas familias. Las amonestaciones se generalizan a partir del cuarto Concilio de Letrán, 1215, que la imponen en el canon 51, así como la celebración in facie ecclesiae. Sin embargo, dichos requisitos no eran necesarios para la validez del matrimonio, solo afectaba a la licitud, pudiéndose imponer penas canónicas. El carácter sacramental del matrimonio es sancionado en el Concilio Ecuménico de Lyón de 1274. (4)

Al no requerir el matrimonio ninguna formalidad esencial se planteaba el problema de su clandestinidad, los matrimonios clandestinos fueron considerados una auténtica plaga. Tanto Cervantes como Shakespeare hacen referencias en sus obras a los matrimonios clandestinos, concepto, que según indica Aznar Gil, no es unívoco.

Para evitar el inconveniente máximo del sistema matrimonial existente en la Europa Occidental, una Decretal del Papa Alejandro III, fechada en 1170 contenida después en el Liber IV, título IV, capitulo II, del Corpus Iuris Canonici, declaró que el matrimonio podría ser contraído válidamente ante Notario. Dicha Decretal, Licet praeter solitum, era una respuesta papal a una consulta efectuada por el Arzobispo de Salerno, Italia, decía literalmente: presente scilicet sacerdote aut etiam notario sicut etiam in quibusdam locis ad huc observatum, en presencia de un sacerdote o incluso de un notario, como suele hacerse en determinadas regiones. El Liber IV forma parte del Liber Extra, redactado en 1234 por el dominico y jurista catalán San Raimundo de Peñafort, integrado en el Corpus Iuris Canonici.

Gaudemet nos dice que el matrimonio ante notario apareció cuando se generalizó y urbanizó el notariado en Europa: El notario interrogaba y recibía el consentimiento. En su presencia se llevaba a cabo el intercambio de anillos y el beso matrimonial. El también historiador italiano Giovanni delle Done escribe que la ceremonia en la Francia del Norte y en la Occidental se desarrollaba en la puerta de la iglesia, en la Francia Meridional en el interior. En Florencia iba el notario a casa de la esposa cuando se trataba de matrimonios entre jóvenes de clase media y alta, mientras que las clases inferiores lo celebraban en la iglesia. En Normandía existen testimonios de que el notario eclesiástico daba fe del matrimonio celebrado ante el sacerdote. (5)

El historiador del derecho italiano Rasi nos añade que la intervención del notario en el matrimonio de los miembros de la clase dominante debía ser frecuente, sus intervención servía para dar mayor lustre a una ceremonia de por sí coreográfica. (6)

La historiadora alemana Leatl Otis-Cour explica que en el siglo XII se producen dos importantes evoluciones en la publicidad del matrimonio: en el ámbito secular, el desarrollo del sistema notarial en muchas regiones de Europa dotó a la sociedad de un agente para controlar el matrimonio: el casamiento ante notario continuó siendo una práctica habitual, especialmente en Italia, durante todo el siglo XV. (7)

Al estudiar Esmein el matrimonio ante notario, señala que es una excelente precaución casarse ante notario. Era poco utilizado antiguamente según resulta del Ars notariatus de Rolandino compuesto en 1235. El tratado del Notariado, llamado Aurora, contiene un modelo de sponsalia de futuro pero no de los sponsalia de praesenti, explicando Ronaldino que era raramente utilizado en Bolonia. Pedro de Botteris que compuso un comentario sobre la Summa Artis Notariae proporciona un modelo para el acta de matrimonio ante notario, reproduciéndolo en la página 27 del Tomo II de la Summa Totus Artis Notariatus, impresa en Venecia en 1583. (8)

Brandileone, historiador del Derecho italiano, ha insistido en que la presencia del notario y del publicum instrumentum era requerida por los estatutos de algunas ciudades italianas del Norte. Existen testimonios de matrimonios ante notario en 1216 en Siena, al igual que en los siglos XIV y XV, y en Roma en 1511; el notario interrogaba a los novios sobre su consentimiento, proclamando la frase evangélica de que lo que Dios ha unido no lo separe el hombre. Del examen de los protocolos notariales de Florencia resultaba que el matrimonio ante notario tenía un carácter sacro, que se explicitaba mediante la invocación a la Virgen y a Santa Catalina, protectora de los jóvenes novios. (9)

Lombardi explica que en el Sínodo Provincial florentino de 1517, celebrado por Julio de Médici futuro Papa Clemente VII-, se reconocía el papel preeminente que tenía el notario en la celebración del matrimonio, requiriéndose para su actuación las amonestaciones, la publicidad era efectivamente garantizada por la presencia del notario. La ceremonia tenía lugar en casa del padre de la novia y raramente se acompañaba de la bendición religiosa. No obstante, la celebración ante sacerdote era la forma de matrimonio que se había difundido en la Europa del Norte, Inglaterra, Francia y Alemania. No obstante tenemos constancia de la intervención notarial en matrimonios celebrados tanto en Francia como en Austria.

Es habitual encontrarse en los protocolos notariales italianos de la baja edad media y siglo XVI, hasta la aprobación del Decreto Tametsi en el Concilio de Trento, 1563, matrimonios celebrados ante notario. Podemos citar, entre otros, el matrimonio subarratio per verba de presenti Vis Volo et Anuli immissione- del pintor castellano Pedro Becerra con Paula Velázquez celebrado ante notario romano el 14 de junio de 1556.

Los matrimonios de Lucrecia Borja, hija del papa Alejandro VI, se celebraron en la residencia papal del Vaticano y ante el Notario de Roma Camillo Beneimbene, considerado en su momento el más eminente notario romano. En el tercer matrimonio celebrado el 28 de diciembre de 1501 con Alfonso de Este, estaban presentes, entre otros, su padre, trece Cardenales y los Embajadores de Francia, España y Venecia (10)

Pasando al examen de la realidad hispánica, podemos decir que en los Reinos de Castilla las Leyes 1 y 2 del Título II, de la partida IV disponían que el consentimiento solo con voluntad de casar hace matrimonio, sin añadir ninguna otra formalidad. En la Edad Media prevaleció la dimensión contractual sobre la dimensión sacramental de la institución.

En los distintos Reinos hispánicos existen testimonios de su celebración ante notario.

En el Reino de Aragón y en concreto para la ciudad de Zaragoza son fundamentales los estudios de la historiadora María del Carmen García Herrero, quien escribe que el matrimonio por palabra de presente, tiene valor constitutivo, es decir, que después de su celebración adquiere fuerza vinculante. En el Archivo Histórico Provincial de Protocolos Notariales de Zaragoza se encuentran centenares de uniones de este tipo que fueron celebradas ante notario, aunque no era la forma habitual.

Una de las historias que se relatan en su obra es la de Pedro Navarro, aprendiz del notario de Zaragoza Nicolás Marqués, que fue sorprendido por su patrón en la cama con su sirvienta celebrando la primavera, ante ello le hizo pronunciar las palabras matrimoniales de presente, quedando convertidos en marido y mujer; además el aprendiz juró sobre los Evangelios cumplir el matrimonio y no marcharse de Zaragoza sin permiso de Nicolás Marqués. Apostilla la autora que cuesta mucho creer que Navarro estuviera contento con el cariz que cobró su hazaña, pues, probablemente, ni se le había pasado por la cabeza casarse con la moza servicial, contando con la posibilidad de hacer con el tiempo un buen matrimonio, como otros colegas. (11)

Para los Reinos de Castilla son fundamentales los trabajos del notario José Bono Huerta, quien en su estudio Dos Formularios Notariales del siglo XV de Mallorca, publicado en De Scriptis Notariorum, Barcelona, 1989, páginas 21 y 22, escribe que el matrimonio por recíproco consentimiento ante notario ya aparece en el Formularium de Aretino, y en el de Martín de Fano, y lo recoge Salatiel en su Ars Notariae, II, i matrimonii contrahendi per verba de presenti, pasando de él a P 3.18.85; y fue corriente en la práctica notarial de Castilla, constando así en el Registro Notarial de Santillana (1410-1420), edición de R. Pérez-Bustamante. En esta última obra se reproduce una escritura en la que el matrimonio se celebra en casa del escribano, asistiendo un clérigo, perfeccionándose el matrimonio por la manifestación del consentimiento recíproco ante notario. (12)

Por su interés reproducimos de la Tercera Partida, Título XVIII, la Ley LXXXV, titulada Como deve ser fecha la Carta, en razón de consentimiento que faze el marido, o la muger, quando quieren casar: Consiente el marido, e la muger, el uno al otro, quando quieren casar por palabras de presente. E la carta del tal consentimiento debe ser fecha en esta manera. Sepan quantos esta carta vieren, como Joan García, queriendo casar con Teresa, fija de Marín Esteuan, ante mi fulano Escriuano publico, e los testigos que son escritos en esta carta, consintio en ella por palabras de presente, diciendo así: Plazeme de tomar, e de recibir a vos Doña Teresa por mi legitima muger, e consiento en vos así como en mi legitima muger. E otrosi deue decir luego Doña Teresa: Plazeme de fazer casamiento con vos Joan Garcia, e recibeuos por mi marido legitimo, e consiento en vos por palabras de presente. E quando estas palabras fueren así dichas, e passadas, acostumbran en alguna tierras, de tomar el marido por la mano a su muger, e meterle en los dedos los anillos en señal que es fecho e acabado el matrimonio. Esta reseña es una prueba evidente de la admisión en el derecho castellano del matrimonio ante notario.

José Bono y Carmen Unguetti-Bono reproducen en su obra Los Protocolos Sevillanos de Época del Descubrimiento, Sevilla, 1986, un matrimonio ante notario celebrado ante el escribano público de Sevilla Gonzalo Bernal, el 18 de julio de 1441, en las casas particulares de unos vecinos de la parroquia de la Magdalena, dándose fe que los contrayentes se desposaron por palabras de presente, tomándose por las manos derechas el uno al otro, y el otro al otro, recibiéndose mutuamente como marido y mujer por palabras de presente segund manda Santa Iglesia. (13)

En el Reino de Mallorca también estaba difundida la boda ante notario, así resulta del citado estudio de José Bono.

Con relación a Barcelona, uno de los mejores conocedores de la intrahistoria humana de los barceloninos de la baja Edad Media, Joseph Baucells i Reig en el volumen I de su obra Vivir en la Edad Media. Barcelona y su entorno en los siglos XIII-XIV (1200-1344), Barcelona, 2004, recoge diversos supuestos de matrimonio celebrados ante notario eclesiástico.

Una prueba más de la realidad del matrimonio ante notario fue la de los propios Reyes Católicos, que siendo Príncipes, se casaron en Valladolid el 19 de octubre de 1469 en casas de Juan de Vivero, y no obstante la intervención del sacerdote, dan fe de su celebración, no el sacerdote que carecía de fe pública, sino el notario apostólico y dos escribanos de cámara requeridos al efecto. (14)

En el matrimonio judío el documento en el que se constata la obligación unilateral que contrae el marido hacia la mujer, que se otorga al tiempo de la celebración, se denomina la ketubah, idioma que se hablaba en Palestina en el siglo I de nuestra era, que en arameo significa la escritura.

En ocasiones el contenido de este documento se reiteraba ante notario, así en 1386 ante un notario de Tortosa Gecozef Marcili, alias Vidal, habitante de Burriana reconoció haber firmado a favor de su esposa Preciosa hija de Benjuda Alena la caçuba ketubah-. (15)

Entre los judíos melillenses se conservaba en la segunda mitad del siglo XX dicha tradición. La ketubah se firmaba y se guardaba por el rabino. En el texto de una ketubah publicada, que posiblemente obedezca a un formulario estereotipado, se lee lo siguiente: manifiesta el compareciente que con la encantadora moza bella y joven ... va a establecer unión sagrada como la unión de Moisés y el pueblo de Israel, ... y me comprometo a abastecerte, proveerte y facilitarte toda clase de bienestar social y económico, así como regalos, vestuario, necesidades y caprichos para convertirla en señora digna. (16)

En el mundo musulmán español también tenía lugar la intervención notarial en el matrimonio. Amalia Zomeño, estudiosa del tema, escribe que varias consultas granadinas hacen dudar de la necesidad de la escritura del contrato matrimonial para considerar como válido el matrimonio, es decir, para considerarlo legalmente contraído. Estos casos revelan que la ceremonia y celebraciones públicas eran mucho más importantes que la escritura del propio contrato para confirmar el vínculo social. Parece obvio a través de éstos casos, que la validez social del matrimonio no viene siempre de la existencia de un contrato escrito por notario y firmado por los testigos. (17)

No solo intervenía el notario en la celebración del matrimonio sino también en los pactos de barraganía o de convivencia mutua, regulados por el derecho medieval; en Castilla hacen referencia a los mismos tanto las Partidas como los Fueros. La Partida 4.14.Introducción, explicaba que los sabios antiguos que fizieron las leyes consintieron el concubinato o barraganía porque era menos mala de haber una que muchas. El Fuero de Plasencia disponía que la barragana si probada, fuere fiel a su señor, e buena, herede la mitad que ambos en uno generen.

Según Pollard, citado por el historiador cordobés Rafael Córdoba de la Llave, uno de los motivos que llevaban a las parejas a firmar un contrato ante notario era el de que si la convivencia se realizaba con el refrendo de un acta notarial, la sociedad medieval daba prácticamente por segura la paternidad del hombre que convivía con la madre, pero si antes no vivían juntos o no habían firmado contrato, el hombre podía no reconocer la paternidad y era mas difícil probarlo. (18)

Este tipo de pactos distintos de la celebración del matrimonio son habituales encontrárselos en los protocolos notariales. Por su singularidad M.L.Esteban en su libro La ciudad de Daroca a fines de la Edad Media: Selección documental (1328-1526), reproduce el contrato de convivencia otorgado ante el notario Juan Ram en 1460 entre el mercader Juan de Madrid, ciudadano, y Sancha de Bolea, en el que la mujer expone que siendo moza perdió su virginidad y fue deshonrada y que estaba a punto de perderse por los burdeles, pero para su fortuna dicho mercader que vive en Daroca sin mujer, le ha ofrecido vivir juntos, a lo que accede, comprometiéndose a servir a su persona, ofreciendo su persona, y obligándose él a vestirla, darle de comer y de beber, manteniéndola durante dos años y entregándole determinada cantidad de dinero, jurando Sancha de Bolea sobre la Cruz que le serviría bien y fielmente y le sería fiel en su cuerpo. (19)

También podemos citar por su expresividad la voz desafiante de la cordobesa Mari Fernández, viuda de un borceguinero, que decidió amancebarse con Gonzalo de Orozco, declarando ante el corregidor cordobés que más quería ser manceba de uno bueno que mujer de un ruin. (20)

La gran mayoría de los pactos de barraganía o de mutua convivencia no tienen la expresividad del que hemos reseñado. Se dieron en toda España. En un ámbito sevillano podemos citar la escritura otorgada el 13 de noviembre de 1479 por la que el cuchillero Juan García, vecino de la collación sevillana de la Magdalena e Isabel García, vecina de la collación de San Lorenzo, declarándose solteros, se comprometen a vivir maritalmente sin que puedan dejarse sin mutuo acuerdo bajo pena de diez mil maravedis.

La historiadora del Derecho M. Rodríguez Gil, en su obra Vice uxor ha mostrado cómo los civilistas bajomedievales en particular Azo Acurssio y Baldo-, así como la legislación regia castellana se había mostrado más permisible con el concubinato que los teólogos o alguno de los canonistas. (21)

También se conserva en los Protocolos Notariales los pactos de ruptura del contrato de mancebía y compañería. Así los cordobeses Cristóbal e Isabel López expresan ante un escribano cordobés que estando en uno abarraganados, sin haber entre ellos palabra de matrimonio, salvo en una compañía de mesa y cama, rompían dicho acuerdo por se quitar de pecado. (22)

En el concubinato se puede rastrear una influencia germánica: en los pueblos germanos el matrimonio era una alianza entre dos familias. Se conocían dos grados de convivencia, la friedelehe, una especie de concubinato reconocido o matrimonio de grado inferior, sin potestad del hombre y sin dote, fácilmente disoluble; y un matrimonio de grado superior, muntehe. Rodríguez Gil apunta a que el concubinato en Castilla conforme a la elaboración doctrinal se puede definir como friedelehe. Francisco de Cárdenas en su trabajo publicado en la revista de España, Madrid, 1870, titulado El matrimonio y sus relaciones históricas con el Estado y la Iglesia, página 34, escribía que para San Agustín el concubinato entre solteros o viudos, con perpetuidad, fidelidad recíproca y el propósito de criar hijos, podía calificarse de matrimonio.

Otra escritura que afectaba las relaciones conyugales era la llamada escritura o carta de perdón de cuernos, por la que el marido perdonaba la infidelidad de la mujer, renunciando a toda reclamación. En el Archivo de Protocolos de Sevilla se conserva, entre otras, una escritura otorgada el 9 de marzo de 1489 ante el escribano Luis García de Celada, por la que Juan de Palma perdona a Isabel Martín, su mujer, de cualquier adulterio que hubiese cometido de dos años a esta parte con cualquier vecino de Sevilla o de fuera, por reverencia de la pasión de Jesucristo y por la cuaresma en que estamos. Al comienzo de la escritura se representa, dibujada, la cabeza de un ciervo, y al margen aparece la expresión cornualla.

En el V Concilio de Letrán, 1515, se condenó decididamente el concubinato entre laicos. Su licitud civil nunca determinó su validez canónica.

Para comprender mejor lo que supuso el Concilio de Trento para la historia del matrimonio, tenemos que referirnos al ritual que progresivamente durante la Baja Edad Media se difunde en Occidente. El canonista Federico Aznar Gil escribe que a principio del siglo XII, en la región anglo-normanda francesa, la celebración del matrimonio comienza a realizarse en las puertas de la iglesia y a la vista del público precediendo a la misa nupcial. Los sínodos bajo medievales en Castilla castigaran la celebración del matrimonio sin intervención de clérigo, añadiendo que aparecen referencias en algunos sínodos sobre la celebración del matrimonio ante laicos, no ante los notarios, tema sobre el que hay pocas referencias y, además, no conformes. Añadimos que la celebración ante notario excluía la clandestinidad del matrimonio. Aznar Gil expone que en el IV Concilio de Letrán, 1215, se acogerá como norma canónica general la costumbre introducida por el ritual anglo-normando, ya regulada por algunos concilios y sínodos locales, de realizar la celebración del matrimonio in facie ecclesiae. La publicidad se regulaba para la licitud pero no para la validez. (23)

El Concilio de Trento supone un giro copernicano en la historia del matrimonio, aunque su precedente estaba en la evolución hacia el formalismo en la expresión del consentimiento que se acentúa desde el IV Concilio de Letrán, 1215, estableciéndose en Trento como requisito sustancial para la celebración del matrimonio la presencia del párroco y de dos testigos. El Decreto Támetsi votado el 11 de noviembre de 1563 declaró, con el voto favorable de más de ciento treinta padres conciliares, imperativa la formalidad esencial para la válida celebración del matrimonio de la presencia de párroco y testigos, tras un intenso debate en el que votaron en contra cincuenta y cinco padres conciliares, casi todos italianos, así como los patriarcas de Jerusalén y de Venecia, considerando más de alguno que la Iglesia carecía de competencia para establecer dicho requisito. Laínez exponía como punto de Derecho Divino la suficiencia del consentimiento para la validez del matrimonio. (24)

El Arzobispo de Granada Pedro Guerrero replicó que pertenece al Concilio General abrogar las leyes humanas con arreglo a las exigencias de los tiempos.

Según el decano de la Sorbona, Maillard, la Iglesia no podía aportar ninguna innovación en el sacramento del matrimonio. Por el contrario, para el teólogo español Salmerón la Iglesia podía modificar todo lo que no era esencia del matrimonio, y las cualidades de público o secreto eran accidentales en el matrimonio, y ello permitía regular la publicidad, haciéndola una condición necesaria para la validez del matrimonio.

Durante las discusiones varios obispos italianos y uno español, el obispo de Lérida Antonio Agostinus, natural de Zaragoza y canonista formado en Bolonia, que llegó a ser Arzobispo de Tarragona, propusieron que pudiesen los contrayentes optar entre un sacerdote o un Notario, conforme a la práctica de la Toscana. El obispo de Tortona, Piamonte, dejaba elegir entre un notario y un cura a la hora de formalizar el matrimonio. (25)

La canonista Sara Acuña indica que el propio concilio había pensado en hacer intervenir un notario, antes de decirse por que lo hiciese el sacerdote, y, de hecho, es como un notario un testigo de la fe pública- como el párroco se nos aparece. No parece, pues, haberse encomendado al párroco una tarea jurisdiccional: el suyo no es un acto de la potestad de jurisdicción. También explica que en Trento se temió evidentemente, el caer en la formalización del matrimonio, al convertirlo en negocio jurídico formal, en contra de la propia naturaleza y de toda la tradición canónica y teológica. Se temió que el establecimiento de una forma ad valitatem borrase la idea de que el matrimonio nace del consentimiento para crear la impresión, y luego la idea de que nace de la forma. (26)

El Jesuíta Pietro Sforza Pallavicino, 1607-1677, historiador del Concilio, escribió que para garantizar la publicidad del matrimonio, se había pensado en el Notario como testigo autorizado, pero considerando que en muchas parroquias no era fácil encontrarlo, se eligió al párroco. Esta opción también pudo obedecer al matiz que señala el jesuíta Prat, otro historiador del Concilio: la duda sobre la habilidad del Notario para estos menesteres y que sus funciones produjeran gastos en los contrayentes. También a nuestro juicio debió influir la atribución exclusiva al sacerdote la insistencia del Concilio en la sacramentalidad del matrimonio, lo que había sido negado por Lutero. (27)

Sobre la cuestión de la sacramentalidad hemos de precisar que el teólogo castellano Melchor Cano, siguiendo a Duns Scoto, en el curso de una lección expuesta en la Universidad de Salamanca había sostenido que el sacerdote debía ser considerado como ministro del sacramento y no los contrayentes. Scoto, 1265-1308, en su concepto sobre la sacramentailidad del matrimonio como algo distinto del contrato matrimonial, exponía que entre bautizados podía existir matrimonio que no fuese sacramento. Esta distinción fue el argumento utilizado para defender la competencia del poder civil en cuestiones matrimoniales reservadas a la autoridad eclesiástica. En el Concilio Pedro Guerrero, Arzobispo de Granada, también afirmó que podía haber matrimonio sin sacramento. Esta distinción está admitida por razones de misericordia para las segundas nupcias para la Iglesia ortodoxa. (28)

Los disposiciones del Concilio de Trento, por un lado, no tenía efecto retroactivo, y, por otro lado, no entraron en vigor inmediatamente, sólo a los treinta días de su publicación en cada parroquia. Así el Decreto de la congregación del Concilio, fechado el 26 de octubre de 1602, declaró que donde los cánones del Concilio de Trento no se hubiesen publicado, seguían siendo válidos los matrimonios consensuales o ante Magistrado. En consecuencia, buena parte del norte y centro de Europa continuaba regiéndose por el derecho canónico anterior al Concilio. Sin embargo el decreto pontificio Ne temere, 1907, declaró su aplicación universal.

Según el historiador francés Dedieu se pretendió hacer de un matrimonio algo religioso, al tiempo que se perseguía un cierto control sobre la sociedad y las familias. En este punto coinciden católicos y protestantes. El control del matrimonio y la sexualidad reflejaban un deseo general, de corte patriarcal y paternalista de promover el orden y la disciplina. Al final, lo que hizo Trento fue inventar el matrimonio legal, una forma de celebración que, pese a algunas dificultades iniciales de aplicación, en la práctica ha llegado a nuestros días. Joan Carreras coincide con esta última apreciación: El Concilio de Trento inventa el matrimonio legal, que es el género al que pertenecen tanto el matrimonio civil como el matrimonio canónico. Dos siglos más tarde, al discutirse en la Asamblea Nacional de Francia el proyecto constitucional, el Canonista Durand de La Maillene, pronunció un célebre discurso el 17 de mayo de 1791, citado por Carreras, en el que denunciaba que la Iglesia Católica había roto en Trento con una tradición de dieciséis siglos al imponer una firma jurídica ad valitatem, apoderándose de una competencia que no le pertenecía. (29)

En la actualidad la presencia del sacerdote no es esencial para la válida celebración del matrimonio canónico, con independencia de que se pueda dispensar de la forma canónica del matrimonio, con lo que un matrimonio civil, entre ellos el notarial, en estos casos, puede tener efectos canónicos y sacramentales: el canon 1112 del Código de Derecho Canónico permite que el Obispo pueda delegar en un laico la celebración del matrimonio. Aparte de lo anterior existe la forma extraordinaria de celebración en casos especiales, sin necesidad de presencia del sacerdote. En definitiva, la sacramentalidad no depende de la asistencia de un sacerdote.

Para el Catedrático Luis Arechederra el Concilio de Trento y las legislaciones civiles que secularizaron el matrimonio fueron tajantes, o forma o nada. Esta medida tajante se ha vuelto contra los que la impusieron.

El Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña aprobó en 1753 la Clandestine Marriages Act, estableciéndose la forma matrimonial de la Iglesia de Inglaterra como requisito para la validez del matrimonio, no aplicable en las colonias inglesas del norte de américa, Irlanda y Escocia, rigiendo en los ámbitos excluidos el sistema anterior al Concilio de Trento que permitía el matrimonio plenamente consensual. La norma inglesa se extendió el 5 de junio de 1818 a Irlanda, haciendo ineficaz la celebración privada del matrimonio.

El matrimonio civil formal se introduce en Escocia, que había conservado su derecho propio tras su unión con Inglaterra en 1707, derogando el artículo 5 de la marriage (Scotland Act) 1939 el matrimonio per verba de praesenti y el matrimonio per verba de futuro subsequente copula, manifestaciones de la pluralidad de formas que pervivieron en Escocia hasta el siglo XX. Hasta una ley que entró en vigor en el año 2006 siguió vigente en Escocia el llamado por los canonistas medievales matrimonio presunto, by cohabitation with habit and repute, es decir, cohabitación pública y constante como marido y mujer comportándose recíprocamente como tales durante cierto tiempo ante la sociedad a la que pertenecían, que merecían la reputación de matrimonio; si una pareja se comporta como marido y mujer son marido y mujer. La family Law (Scotland) Act 2006, sustituye dicha regulación por el de la cohabitación, fenómeno que no es matrimonial. (30)

Luis Arechederra atribuye dicho cambio legislativo al hecho de que se trata de evitar el que nuestra propia conducta nos vincule, siendo en el fondo una reivindicación de la irresponsabilidad, poniendo de manifiesto la contradicción que supone exigir los requisitos propios de un matrimonio para afirmar que ello no supone un matrimonio. Resulta complementario de lo anterior lo escrito por el profesor Rams Albesa al percibir en la situación de las parejas de hecho una huida de la judicialización y de la burocratización, al rechazar el matrimonio como medio fundacional de sus familias, aunque me temo que será en vano. Añadimos, siguiendo a Max Weber que la lógica de la jaula de hierro de la burocracia, que incide en las relaciones mas personales, es una de las características de la modernidad. (31)

Como dice Arechederra uno puede situarse al margen de la Ley pero no al margen del Derecho. Añadimos que toda convivencia conlleva por su propia dinámica una serie de derechos y de obligaciones que el ordenamiento no puede desconocer.

Lind Göran, Profesor de la Universidad de Upsala, Suecia, publicó en el año 2008 un extenso y profundo libro sobre el tema titulado Commo law marriage, editado por la Universidad de Oxford, con un significativo subtítulo cuya traducción es la siguiente: una institución legal para la cohabitación.

Arechederra pone el dedo en la llaga al afirmar que en el llamado derecho europeo continental, la tradición consolidada a través de cuatro siglos convierte la identificación matrimonio-boda en un sobreentendido inadvertido, de tal manera, que donde no hay boda no hay matrimonio.

El Derecho Canónico medieval subsiste en su esencia a través del Common law marriage, aun vigente en algunos Estados de Norteamérica, significando un matrimonio fundado no tanto en una ceremonia y en el cumplimiento de unas formalidades legales, como en el compromiso de dos personas, capaces legalmente de ser marido y mujer, seguido de una convivencia como tales durante un apreciable periodo de tiempo.

En el derecho canónico de la Iglesia Católica los matrimonios presuntos fueron admitidos para todas las partes del mundo en las que aun no se hubiesen publicado los cánones del Concilio de Trento, hasta el Decreto de León XIII Consensos Mutuos, de 25 de febrero de 1892.

Por último, para el profesor Luis Arechederra, en el matrimonio hemos llegado a una mera situación de hecho, ciertamente el comienzo no es fáctico, es ceremonial, conserva secularizada, y por razones de orden, la forma que se afirmó como condición de su validez en el siglo XVI.

La influencia de Trento no solo llega al ámbito protestante sino también al judío. El historiador Kaplan escribe que en la comunidad sefardí de Ámsterdam de gran importancia hasta el siglo XX en el que fue exterminada por el régimen genocida nazi- fue la primera en redactar en 1659 un reglamento en el que se prohibía los casamientos clandestinos a los miembros de la comunidad judía. (32)

Desde un punto de vista del Derecho Canónico actual de la Iglesia Católica los canonistas López Alarcón y Navarro Valls escriben que la función que tiene la publicidad en el matrimonio es triple: en primer lugar, la función de dar publicidad al matrimonio y, a su vez, seguridad. En segundo lugar, la forma cumple la función de constatar la certeza del consentimiento manifestado, estableciendo una presunción de que el consentimiento prestado es cierto y libre. Y en tercer lugar la función es pedagógica, es decir, cumple una función de consenso, protege y enseña el contenido especifico del matrimonio canónico, transmitiendo de generación en generación, de un lado, los fines propios del mismo -generación y educación de la prole y el bien de los cónyuges- y de otro sus propiedades esenciales, unidad e indisolubilidad. (33)

Una historiadora francesa, Christiane klapish-Zuber, cuyos estudios sobre el matrimonio y las mujeres en la Toscana durante el Renacimiento son fundamentales, escribía en 1988 que el intento del control de la Iglesia sobre el matrimonio, que en la Italia Central tenía un carácter ritual, privado y laico, cumplía una triple finalidad: que tomasen los contrayentes conciencia del carácter sacramental del matrimonio, verificar la licitud del proyecto y controlar la espontaneidad del consentimiento. (34)

La ruptura protestante no implicó la extinción de la posibilidad del matrimonio ante notario: una prueba de ello está en el matrimonio celebrado por uno de los adalides de la causa protestante en Alemania, el Principe Felipe de Hesse, Landgrave de Hesse y fundador de la Universidad de Marburgo, de treinta y seis años de edad, con Margarita de Saal, de diecisiete años, en el castillo de Rotemburg el 4 de mayo de 1540 ante el notario público imperial Baltasar Rand de Fulde. En el Instrumentum copulationis (sic) el notario, que actuó como tal y no como pastor que también lo era, expuso que se hace constar que por las circunstancias del caso no se puede celebrar el matrimonio a la manera ordinaria, es decir, públicamente y ante testigos y con las ceremonias acostumbradas. Las circunstancias del caso no son otras que el príncipe Felipe de Hesse ya estaba casado y su matrimonio no estaba disuelto, por lo que para evitar el subsiguiente escándalo de un matrimonio bígamo se celebró con carácter secreto y con el dictamen favorable de Lutero y Melanchthon Bucer y otros dirigentes de la Reforma, que en atención a la personalidad del contrayente y su importancia para la causa protestante condescendieron a ello. Para justificar dicha celebración se alegó que en el antiguo testamento se permitía la poligamia a los patriarcas de las tribus de Israel. Transcribimos del documento, cuya publicación en 1679 originó el consiguiente escándalo, las siguientes frases: Como todas las cosas es tan patente a los ojos de Dios y pocas se ocultan a los hombres y S.A. quiere contraer matrimonio con la referida doncella Margarita, aunque vive todavía la primera mujer de S.A., para que esto no se atribuya a la ligereza y curiosidad, y para que no padezca el honor y la fama de dicha doncella y de su honestísima familia; S.A. declara aquí delante de Dios, y sobre su alma y su conciencia, que no la toma por mujer, por ligereza o curiosidad, ... sino que se ve precisado a ello por ciertas, graves e inevitables necesidades de conciencia y del cuerpo, de modo que le es imposible salvar su vida y su alma, si no añade otra legítima mujer a la que ya tiene... y para que nadie se escandalice por esto, a causa de no estar en uso en los tiempos modernos el tener dos mujeres, aunque en el caso presente es un hecho cristiano y licito; no quiere S.A. celebrar estas bodas públicamente y delante de muchas personas. (35)

Lutero escribía consolando a Melanchthon, que se encontraba enfermo de remordimiento por haber autorizado la boda del incontinente príncipe, que yo no puedo justificar esta acción ante el mundo, pero si la puedo justificar ante Dios. (36)

Lutero abandona a la autoridad civil la competencia legislativa en materia de matrimonio. En 1529 proponía un formulario matrimonial sin quererlo imponer con carácter obligatorio. (37)

El matrimonio ante notario fue frecuente en Francia sobre todo entre los protestantes en el siglo XVI antes de la promulgación de las Ordenanzas de Blois. Amandine Duvillet escribe en su tesis doctoral que durante el período de las guerras de religión en Francia durante el siglo XVI, los protestantes se casaban normalmente siguiendo le rite de Genève, es decir, dichos matrimonios se contraían por palabra de presente, ante un notario, y a continuación eran bendecidos los contrayentes por el pastor con toda la solemnidad que la simplicidad de la reforma y la condición del tiempo permitía. El Edicto de Tolerancia de 1561 había reconocido el matrimonio de los protestantes mediante palabra de presente ante notario. (38)

El civilista Jean Carbonnier escribía en 1990 que a la vista de su historia, el protestantismo francés no debía considerar que el matrimonio por contrato notarial sea una cosa extraordinaria. (39)

En los países católicos podía parecer que tras el Concilio de Trento desaparecía la posibilidad del matrimonio ante notario. En Francia, donde al contrario que en España no se publicaron las disposiciones del Concilio de Trento, aunque su contenido fue asumido a través de la legislación real, el artículo 44 de las ordenanzas de Blois, 1579, prohibía a los notarios bajo pena de castigo corporal autorizar ninguna escritura en la que se contuviese promesa de matrimonio por palabra de presente. Sin embargo, en el siglo XVII surgen en Francia los llamados matrimonios à la gaulmine. (40). El nombre del matrimonio se atribuye en su origen a Gilbert Gaulmin, 1585-1665, maître de requêtes receptor de peticiones dirigidas al Rey-, consejero de Estado e Intendente, culto conocedor de lenguas orientales, editor de eróticos griegos y cabalista cristiano, al que habiéndosele negado por un párroco su presencia en el matrimonio que tenía proyectado, teniendo más de sesenta años, se percató de que la regulación de Trento no exigía la presencia activa del párroco, sino su mera presencia, ideando la siguiente formula: los contrayentes acudían a la iglesia en la que estaba presente el correspondiente párroco, acompañados de testigos y un notario, y al volverse el sacerdote al público se prometían los novios en matrimonio ante el dicho sacerdote y los testigos dando fe el notario de todo ello. En España este matrimonio fue llamado matrimonio por sorpresa, aunque no consta que aquí se requiriese al escribano. Esta forma peculiar de matrimonio, canónicamente fue considerada válida pero ilícita, aunque existieron opiniones contrarias. El Parlamento de Paris tras algunas dudas iniciales declaró nulos tales matrimonios abusivamente celebrados; se pronunciaron varios arrêts, 20 de diciembre de 1688, 10 de junio de 1690 y 10 de mayo de 1713, aunque existiese negativa del cura a casar y se hubiese obtenido autorización judicial para celebrar dicho matrimonio. Huella de este tipo de matrimonio se manifiesta en la novela de Manzoni Los novios. (41)

Una declaración real de 15 de junio de 1697 también declaró nulo tales matrimonios ante notarios, sustituyéndose la prevista pena corporal por la de privación de los oficios de notarios. En esta declaración se recoge la afirmación de que algunos Obispos y Arzobispos habían representado al Rey que una actuación notarial de este tipo reducía el sacramento del matrimonio al estado en que estaba permitido antes a los paganos, el de un contrato civil. Precisamente, como veremos, el concepto del matrimonio como un contrato civil, con independencia de su carácter sacramental, estaba firmemente asentada en la doctrina de los juristas franceses del siglo XVIII, pudiendo remitirnos en tal sentido a Pothier. (42)

No obstante la interpretación autentica de la congregación del Concilio de que el sacerdote en el momento de la celebración del matrimonio tenía un papel pasivo, debiendo solo garantizar la celebración del matrimonio, asumirá un papel activo a partir del Decreto Ne Temere, de 3 de agosto de 1907, que destierra los matrimonios por sorpresa del Derecho Canónico.

Al revocarse en Francia en 1685 el Edicto de Tolerancia hacia los protestantes, la minoría hugonote, se planteó el problema de su matrimonio. Oficialmente a partir de dicho momento no existirán protestantes en Francia, su matrimonio planteaba problemas de conciencia. Las soluciones ante ello fueron diversas: algunos que vivían en zonas fronterizas de países protestantes pasaban la frontera para casarse conforme a la religión reformada, otros hicieron de tripas corazón y se casaron ante sacerdotes católicos; para algunos el llamado matrimonio à la gaulmine fue la solución, por último, se combinó la promesa de matrimonio por palabra de futuro ante notario seguida de la convivencia, es decir, el llamado matrimonio au dessert con bendición privada, en su caso, aunque en realidad podían probar en caso de litigio el llamado status matrimonial, lo que fue suficiente para muchos magistrados franceses del siglo XVIII. Finalmente, el problema se solucionó mediante el edicto de 17 de noviembre de 1787, creándose una especie de registro civil para los protestantes. En realidad, el origen del registro civil está en la ordenanza política de la provincia de Holanda y de Frisia Oriental de 1 de abril de 1580, que luego se extendió al resto de las provincias unidas que conforman los Países Bajos, que fue un registro civil destinado fundamentalmente para los católicos que no profesaban la religión calvinista, que era la oficial.

La historiadora francesa Elisabeth Lèo al estudiar la sociedad martiniquesa en el antiguo régimen, constata que los colonos protestantes de la isla caribeña solicitaron en 1669, sin éxito, casarse ante notario, es decir, sin estar obligados a acudir a sacerdotes católicos, al no aplicarse el Edicto de Tolerancia de Nantes por no ser francesa en 1598 al entrar en vigor dicho edicto. Un siglo antes en una colonia hugonote que se creó por franceses en 1556 en la Bahía de Guanavera, Río de Janeiro, se exigía que el matrimonio con las mujeres indígenas fuera ante notario. (43)

Los matrimonios de los judíos de Alsacia, disfrutaban por razón de los tratados internacionales, Westfalia, celebrados con el Sacro Imperio Romano Germánico, de un estatuto de autonomía en el derecho matrimonial, pues una vez celebrados los enlaces ante el Rabino correspondiente, sus actas se depositaban ante notario alsaciano en virtud de un Arrêt de 21 de enero de 1701. Dicha disposición estuvo vigente hasta la promulgación de la Constitución francesa de 1791. La razón de ser de dicha protocolización era poder acreditar frente a los acreedores la celebración del matrimonio y sus pactos, debido al carácter privilegiado que tenía la hipoteca en garantía de la dote constituida. (44)

Para el pueblo judío el matrimonio era una obligación. Desde un punto de vista laico, relata Gaudemet, un Intendente francés escribió en 1777 que el primer deber del ciudadano es el de sufrir el yugo del matrimonio. Este espíritu se manifiesta en la época revolucionaria francesa cuando una sociedad popular de Condóm ( en el suroeste francés) propuso proclamar que la soltería era un crimen capital, obligándose a los solteros a llevar un traje especial ridículo e infamante.

En el Derecho judío aplicado en la Europa del Antiguo Régimen seguía vigente el Repudio, cuyo libelo no podía ser dado más que por el marido a la mujer, jamás por ella al marido. Sobre esta cuestión podemos citar la constitución Apostolici Ministerii de Benedicto XIV, fechada el 16 de septiembre de 1747, en la que se constata que judíos que se habían convertido en católicos no vacilan en volver con sacrílega audacia a las viviendas o barrios de judíos, vulgarmente llamado Ghetto, y conceder allí a su esposa según el rito rabínico y con las costumbres supersticiosas de los judíos y sus preceptos condenables- un documento de repudiación; o también conceden ese documento fuera del domicilio de los judíos, ante un notario y testigos cristianos, a fin de darles libertad a las mujeres- para que se casen con otro hombre. Se dispone que en tales casos se invite a convertirse al otro cónyuge, y si se niega el converso, puede contraer nuevo matrimonio, ordenándose también que se proceda contra el notario cristiano. (45)

El concepto de celebración del matrimonio ante notario también encuentra su reflejo en la literatura y en la música. Con un ánimo meramente enunciativo podemos citar a Molière, en cuya extensa obra la figura del notario es la persona ligada al derecho que más se representa. Al matrimonio ante notario hace referencia, entre otras, las siguientes obras de Molière: El amor médico, Escuela de maridos, y El burgués gentilhombre y Las mujeres sabias. Molière hace intervenir al notario para redactar un acta matrimonial, de forma excéntrica, excluyendo al sacerdote que en la época de Molière era la persona competente. La razón estaba, por un lado, en el respeto al habito eclesiástico, que no permitía que un sacerdote figurase en la escena, y por otro lado, reflejaba una realidad histórica, cuya existencia era conocida por el público. (46)

El notario no aparece como personaje literario en primer plano, a tiempo completo, hasta el siglo XIX. Pensemos en el notario que retrata Balzac, abogado, clerc de notario, en su obra El contrato de matrimonio, en la que opone dos concepciones del notario: por un lado, Mathías, un notario perteneciente a la vieja escuela que reúne altas cualidades de competencia y honradez; recto, austero, buen conocedor del Derecho y fiel a los intereses de sus clientes y, por otro lado, Solonet, un notario joven, mundano y con una vida social intensa; no desconocedor del Derecho pero capaz de aplicarlo sin escrúpulos; volcado en la especulación capitalista, que deseaba enriquecerse en diez años para después retirarse. En aquella época el notario en Francia también cumplía funciones de agente de inversiones. (47)

El historiador de la Litertura Christian Biet en su obra Droit et Litterature sous l´Ancien Régimen: el jeu de le valeur et le loi, 2002, página 219, expone que la vieja teoría del matrimonio perfecto solo por el consentimiento está presente en el opinión popular francesa del siglo XVII. (48)

La investigadora Marguerite Boulet-Sautiel, al estudiar el teatro de Pierre Mariveaux, 1688-1763, autor de la comedia El juego del amor y del azar, representada en 1730, en la que también figura un notario casando, escribe que en dicha obra se detecta el momento en que comienza a concebirse la distinción entre una convención matrimonial que autoriza un notario y un sacramento que se celebra ante un sacerdote. (49)

También es fundamental referirse a Beaumarchais que, igualmente, representa al notario como celebrante del matrimonio en sus conocidas obras El barbero de Sevilla, 1775, y Las bodas de Fígaro, 1781.

Por último, también podemos citar, entre otras, la obra de Mozart y Daponte Cosí fan tutte, que se puede traducir como Todas son iguales, obra representada en Viena el 26 de enero de 1790, referente a la infidelidad femenina en la que interviene también un falso notario que casa a las protagonistas femeninas de la obra, reflejándose la misoginia de sus autores. (50)

Francisco Javier de la Torre Díaz escribe que En las óperas la figura jurídica que más aparece es el notario, porque es quien redacta los contratos de matrimonio. Suelen tener un papel secundario, en su gesto y manera de vestir suelen ser ridículos y suelen ser un bajo o un barítono (Don Pasquale de Donizetti, Madame Butterfly de Puccini o La sonámbula de Bellini). En El caballero de la rosa de Richard Strauss, el notario tiene un papel algo más relevante, cantando en el acto segundo con un barón mientras se dan los últimos toques al contrato. El barón le pide que incluya una determinada propiedad como regalo de bodas, el notario le advierte que la ley permite el regalo del esposo a la esposa pero no al revés y que no caben excepciones. El barón impacientado le ordena que busque la fórmula y el notario dice que se haga en cuanto cláusula cuidadosamente estipulada de la dote o como donación inter vivos .... El barón irritado pega un puñetazo en la mesa y repite: lo quiero como regado de bodas y dice dirigiéndose al notario: métaselo usted en la cabeza.

Al inicio de la revolución francesa, el hecho desencadenante del origen del matrimonio civil está en la famosa negativa del cura de Saint Sulpice a casar al célebre actor Talma, debido a su profesión. Ante la negativa el actor elevó un informe, siguiendo los criterios ya establecidos en el antiguo régimen, en caso de negativa de un cura a casar, a la Asamblea Nacional, que decidió llevar el asunto al Comité Eclesiástico, en el que el canonista Durand de Maillane y otros prepararon el proyecto de matrimonio civil. (51)

La Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791 introdujo la norma por la que la ley consideraba al matrimonio únicamente como un contrato civil, estableciendo la forma civil de la celebración ante un oficial público. El artículo 7 del Título II disponía que la ley solo considera el matrimonio como un contrato civil. El poder legislativo establecerá para todos los habitantes, sin distinción, el modo por el que los nacimientos, matrimonios y fallecimientos sean constatados; y designará los oficiales públicos que realicen y conserven los actos.

El profesor Glasson escribe que ante la nueva ley ciertas personas tomaron la primera parte del artículo de la ley al pie de la letra y sin atender a la ley orgánica que estaba anunciadadestinada a desarrollar el precepto constitucional-, se creyeron autorizadas para contraer matrimonio como en la antigua comedia; es decir, ante notario. También tenía lugar la celebración ante los oficiales municipales y jueces de paz. El notario en Francia en el siglo XVIII ya tenía la consideración de oficial público. (52)

Baudry Lacantinerie y Houques-Fourcade explican en su obra que para muchos cristianos ortodoxos la constitución civil del clero había hecho a muchos sacerdotes los juramentados por haber jurado la misma- verdaderos cismáticos con los que se consideraba que era imposible contraer matrimonio. Ante ello prefirieron casarse en Francia ante un notario y, en el extranjero ante un cónsul, acudiendo después ante un sacerdote refractário no juramentado-. Con un liberalismo inesperado la ley de 1792 convalida retroactivamente estos matrimonios ante notario en los que la nulidad no era dudosa e impuso exclusivamente a los esposos la obligación de hacer una declaración ante la municipalidad de sus domicilios del matrimonio ya celebrado ante notario u otro oficial público. (53)

El historiador del derecho Paul Viollet explicaba que algunos católicos ortodoxos se inclinaron a adelantarse al desarrollo del precepto constitucional mediante la ley 20-25 de septiembre de 1792, y bajo la inspiración de la autoridad eclesiástica contrajeron matrimonio civil. La constitución civil del Clero de 12 y 24 de julio, y 24 de agosto de 1790 había creado un problema para los católicos, todos los curas reconocidos por el Estado es decir, los juramentados- devenían cismáticos y en consecuencia no podían casarse ante ellos. Sin embargo, solo estos curas tenían las facultades necesarias para recibir los matrimonios. La situación que existía bajo Luis XIV para los protestantes renacía, pero esta vez para los católicos privados del matrimonio. La Constitución de 3 de septiembre de 1791 parecía abrir una salida a esta situación. La ley consideraba al matrimonio como un contrato civil conforme al precepto que antes hemos reproducido. En consecuencia contraían matrimonio ante notario y ante el cura refractario, con los que se aseguraban los efectos civiles y religiosos. Viollet señala que algunos notarios de Limoges y muy probablemente de otras ciudades autorizaron matrimonios antes de la ley 20-25 de septiembre de 1792. (54)

El problema estaba en que el Papa había declarado nulos los matrimonios celebrados por sacerdotes juramentados mediante unas Letras monitoriales de 14 de abril 1791, reiteradas en una instrucción de 26 de septiembre de 1791. La instrucción interna que se difundió para que pudiesen celebrar matrimonio los católicos disconformes con los sacerdotes juramentados fue la siguiente: las amonestaciones podían hacerse por medio de un cura constitucional, o juramentado, al ser una formalidad puramente civil o por medio de un huissier oficial- o de un greffier secretario- de la municipalidad. Después las partes comparecen ante notario al que se le expone que la Constitución no considera al matrimonio más que como un contrato civil, recurriendo a él como encargado de redactar todas las convenciones civiles, declarando que ellos desean unirse entre sí por medio de dicho contrato y ser considerados a partir de entonces a los ojos de la Ley como legítimos esposos. Una vez celebrado el contrato para mayor seguridad se recomienda que el acta notarial se transcriba en un registro municipal, y a continuación acuden a su cura legitimo refractario-. Se indica en las instrucciones impresas sin firma y sin pie de imprenta, que los notarios de Limoges así ya lo han verificado. (55)

En la discusión parlamentaria de la Asamblea Nacional de Francia sobre el proyecto de la futura ley del Registro Civil se barajaron diversas posibilidades acerca del oficial público idóneo ante el que se podía contraer matrimonio civil.

Deforges señala que algunos diputados, al igual que los padres conciliares en Trento, pensaron en los notarios. En la sesión celebrada el 19 de junio, un diputado Jollivet, propuso crear unos funcionarios nuevos, llamados Tabelliones, hablándose de la posibilidad de que también fuese el notario o el secretario de la municipalidad. En la sesión de 24 de junio el diputado Gohier rechazaba la posibilidad de que fuesen los notarios, pues en tales casos podrían exigir una remuneración al Estado o que se les autorizase a percibir una remuneración por las funciones que se le atribuyen. El primer caso supondría incrementar las cargas del Estado, y en el segundo caso, su consecuencia sería establecer un impuesto sobre el matrimonio, nacimiento y la muerte.

En la discusión parlamentaria llama la atención que el Rapport de Maurais sobre el proyecto de Ley presentado en la sesión celebrada el 20 de febrero de 1792 se cita al jesuita cordobés Tomás Sánchez, en su conocida obra sobre el matrimonio, y a Pothier, quienes no dejan de reconocer que el matrimonio en su esencia no es más que un simple contrato, y que el sacramento es lo accesorio, y que el sacramento y el matrimonio son absolutamente independientes uno del otro.

En la sesión de 21 de junio de 1792 el diputado Lagreville descartaba a los notarios por no ser bastante numerosos y no estar emplazados en el centro de los Cantones. (56)

Finalmente la competencia para autorizar los matrimonios se atribuyó a las municipalidades. (57)

Tras la aprobación de la Constitución francesa no solo se celebraron matrimonios ante notario conforme a la interpretación que se dio de su artículo 7, sino que incluso se solemnizaron divorcios ante notario. La ley sobre el divorcio de 20 de septiembre de 1792 no contenía ninguna disposición relativa a los divorcios que habían tenido lugar ante notario. Ello se produjo el 23 de abril de 1794 4 de floreal del año dos de la era republicana- mediante una ley que tenía disposiciones adicionales a la ley de 1792. El artículo 7 de dicha ley adicional estableció que los divorcios que se han efectuado en virtud del principio del que el matrimonio es un contrato civil y que han sido constatados por declaración autentica efectuada ante oficiales municipales, jueces de paz o notarios, desde la declaración de este principio por la constitución y hasta la promulgación de la ley de 20 de septiembre de 1792 son confirmados. También la Ley preveía como causa de divorcio la separación durante seis meses acreditada mediante acta de notoriedad.

En el ámbito del judaísmo, el Gran Sanedrín de Francia, con el fin de acomodarse a la ley francesa sobre el divorcio, en la sesión celebrada en París el 9 de septiembre de 1807, reconoció que la repudiación permitida por la Ley de Moisés no era valida mientras no tuviese lugar la disolución del matrimonio, no surtiendo, mientras tanto, efecto alguno el repudio hasta que no se acordase dicha disolución. (58)

El único país europeo que tras la revolución francesa instauró el matrimonio ante notario ha sido Noruega. La ley de 16 de julio de 1845 autorizó el matrimonio ante notario noruego para todos los que no profesasen la religión luterana, estableciéndose los mismos requisitos que para los matrimonios luteranos y que debían ser exigidos por el notario. Esta posibilidad subsiste en la actualidad y está regulada en el artículo 12 de la ley noruega sobre el matrimonio de 4 de Abril de 1991. (59)

Cuando en 1864 se discutía en Portugal el proyecto de Código Civil, se previó la posibilidad, luego no recogida, del matrimonio ante notario, aplicable a los portugueses no católicos. En España, en la sesión celebrada por las Cortes constituyentes el 20 de abril de 1870, al discutirse el proyecto de ley sobre el matrimonio Civil, el diputado Toro y Moya expuso que en los Estados Unidos se considera el matrimonio pura y simplemente como un contrato; y como todos los contratos se celebra ante un escribano; añadiendo que esto estaría mas en consonancia, repito, con las teorías que en el proyecto se sustentan; pero como este sistema no favorece las miras que puede tener aquel que profesa ciertas teorías y ciertas creencias, yo no puedo admitirlo como sistema digno de imitación. (60)

En el ámbito europeo tras la experiencia revolucionaria francesa no tenemos testimonio de que se diese nuevamente el divorcio ante notario, aunque si se observa una tendencia a su desjudicialización. Mélanie Lauer ha estudiado la cuestión en su tesis Obligations procedurales y droit a divorcie, presentada el 12 de diciembre de 2009 en la facultad de Derecho de la Universidad de Sud de Toulon-Var. En Noruega y Dinamarca la intervención publica corresponde en el divorcio a la autoridad administrativa. En Reino Unido y en Bélgica el control de la autoridad judicial es formal. La autora, tras constatar que en Francia se proponía el divorcio ante el oficial del registro civil o ante el Greffier del TGT escribe, que el notario en cuanto jurista se revela como el más preparado para cumplir esta misión constatando el acuerdo de los esposos, por ser técnicamente posible que el notario declare el divorcio. Complementamos lo expuesto con lo que escribe Bernard Dutoit: el divorcio por consentimiento mutuo es generalmente judicial, pero hay Estados en los que el divorcio pronunciado por la autoridad administrativa está admitido: Dinamarca, Estonia, Finlandia y Lituania, en ausencia de litigios sobre los efectos del divorcio, en Rusia así como en Ucrania, en caso de ausencia de hijos y de disputa sobre los efectos del divorcio. (61)

En el norte de África varios países, mayoritariamente musulmanes admiten el matrimonio ante notario.

En Marruecos el matrimonio puede tener lugar ante dos notarios religiosos llamados adouls, figura distinta de los notarios de derecho civil. El matrimonio de los judíos puede tener lugar ante el notario rabínico. (62)

En Argelia el Código de Familia modificado por la Ordenanza número 05-02 de 27 de febrero de 2005 establece en el artículo 18 la posibilidad de que el matrimonio se celebre ante un notario.

En Túnez el artículo 31 de la Ley de 1 de agosto de 1957 sobre el estado civil permite que tenga lugar el matrimonio ante notario.

En Egipto igualmente se permite el matrimonio notarial en el artículo 3 de la Ley de 1947, modificada por Ley de 21 de diciembre de 1955.

Existe para el matrimonio un formulario oficial, las cláusulas adicionales se incluyen en documento separado. (63)

Por último en Irán igualmente cabe el matrimonio ante notario, y también el divorcio en la misma forma, siempre que exista mutuo acuerdo. (64)

El matrimonio ante notario floreció en el mundo americano. En el Proyecto peruano de matrimonio presentado por Vidaurre, 1834, se mezclaba el matrimonio civil y el matrimonio religioso con una intervención notarial. Así en primer lugar se celebraba el matrimonio ante la autoridad política, dando fe el escribano, lo que era seguido de una ceremonia religiosa ante párroco recibiendo los contrayentes la bendición nupcial. (65)

En Chile ante la negativa eclesiástica a autorizar el matrimonio el diputado radical José Agustín Palazuelos por considerarlo sacrílego, efectuó su matrimonio con su prima Clorinda Maturana mediante un acta notarial ante el notario de Santiago Daniel Álvarez el 10 de agosto de 1871. En el acta declararon los contrayentes que ante la imposibilidad de celebrar matrimonio conforme a las prácticas habituales su ánimo y voluntad es tenerse toda la vida como marido y mujer como legítimos casados, reconociéndose todos sus derechos ante su conciencia, las autoridades y la sociedad. (66)

Posiblemente en Colombia es donde por primera vez se reguló en América del Sur el matrimonio ante notario. El matrimonio civil nace en Colombia con la Ley de 20 de junio de 1853 que estableció el matrimonio civil obligatorio, disponiendo la ley de 8 de abril de 1856 que si el matrimonio se hubiese celebrado religiosamente, pueden los contrayentes comparecer ante notario o juez y reconocer dicho matrimonio. La ley colombiana de 26 de Mayo de 1873 adoptó para todos los estados de Colombia el Código Civil del Estado de Cundinamarca, cuyo artículo 396 regulaba el matrimonio ante notario. En la actualidad el Decreto 2668/1988 faculta al notario para la celebración del matrimonio. (67)

En la actualidad rige el matrimonio notarial, entre otros países, en Brasil, Bolivia, Costa Rica y Guatemala, existiendo un proyecto, fechado en 2011, para Uruguay.

En Quebec, Canadá, tras la reforma llevada a cabo en el año 2002 de los artículos 366, 376 y 377 del Código Civil se atribuye la cualidad de celebrantes del matrimonio o de las uniones civiles, en su caso, a los notarios y demás personas designadas por el Ministerio de Justicia, entre ellos, los alcaldes y los consejeros municipales. Los alcaldes, funcionarios y consejeros municipales perciben los derechos fijos establecidos por la legislación local dentro de los límites determinados por el gobierno, mientras que los notarios deben convenir sus honorarios con los contrayentes. En estos casos el matrimonio puede celebrarse fuera del despacho, pero siempre se debe respetar el carácter solemne de la ceremonia y estar acondicionado a este fin, siendo el horario de nueve de la mañana a veintidós horas, eligiendo los contrayentes el idioma, francés o ingles, en que se debe desarrollar la ceremonia.

La doctrina considera que la atribución a los notarios de esta potestad beneficia a los contrayentes en cuanto permite elegir dentro de un orden el lugar de la celebración del matrimonio. Esta última consideración también se tiene en cuenta en el Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, cuyos notarios, próximos por influencia hispánica al notariado latino, están facultados legalmente para celebrar matrimonios, al igual que los notarios de Maine y de Carolina del Sur, únicos notarios de los Estados Unidos con competencia matrimonial.

En la actualidad la Ley del Estado de Florida No. 118.10: Civil-Law Notary de Florida dispone en el artículo 3 que el notario puede presidir en forma solemne las ceremonias del matrimonio con la misma capacidad que los funcionarios respectivos. Dicha Ley está contenida en The Florida Statutes, Titulo X, Funcionarios y empleados públicos. Registro, Capítulo 118. Esta facultad de los notarios del Estado de Florida tiene su origen en la Ley aprobada por el Gobernador del Estado el 8 de febrero de 1861. En los formularios que hemos localizado de matrimonios ante notario del Estado de Florida parece copiarse formulas religiosas, a continuación transcribimos la exposición del notario al principio de la ceremonia: Queridos amigos aquí presentes, nos hemos reunidos hoy (o esta noche) para unir a este hombre y a esta mujer en (sagrado) matrimonio ... . (68)

En Carolina del Sur se regula la facultad notarial en el Código de Leyes de Carolina del Sur , parágrafo 20-1-20.

En el Estado de Maine la facultad del notario está recogida en Maine Estate Laws, 2010 Maine Code, Tittle 19-A: Domestic Relations, Capítulo 23: Matrimonio, parágrafo 655.

En el Estado de Luisiana la reforma llevada a cabo en el artículo 101 del Código Civil por la Ley aprobada por el Gobernador del Estado el 7 de marzo de 1850 facultó para que los notarios que actuasen en la parroquia, distrito administrativo equivalente a condado o parish del Oeste de Feliciana, West Feliciana, celebrasen matrimonio, subsistiendo esta facultad en la actualidad. (69)

Precisamente en la obra titulada Reports of Cases Argued and Determined in The Supreme Court of Luisiana, volumen I, Nueva Orleáns 1847, se reproduce en las páginas 98 a 108 la sentencia del caso Patton et al. versus The Cities of Philadelphia and New Orleáns, en la que los jueces del Estado declararon valido el contrato de matrimonio celebrado ante el comandante de un fuerte español Fuerte Miró, llamado así por construirlo el gobernador de La Luisiana entre 1782 y 1791, el brigadier Esteban Rodríguez Miró y Sabater, natural de Reus, en el distrito de Ouachita-, actuando como notario publico, en el año 1799; añadiendo que el contrato de matrimonio fue llevado a cabo ante el oficial de conformidad con la costumbre autorizada por el gobierno a causa del deseo de asistencia espiritual en el mismo, que en ese momento no era posible, y que tales matrimonios fueron aceptados por la Ley Canónica, siendo la declaración del comandante de que estaba autorizado por el gobierno para celebrar el matrimonio como suficiente prueba de derecho, presumiendo su autoridad, no pudiendo ser invalidado por el posterior rechazo del marido para solemnizarlo ante un sacerdote. La sentencia especifica que los matrimonios per verba de presenti eran normales en las partes remotas de La Luisiana, en los que no había iglesias o sacerdotes.

El capitán de armas por S.M. Don Juan Filhiol, comandante civil y militar de Fuerte Miró, hoy la ciudad de Monroe, entre 1790 y 1799 formalizó alrededor de veinte matrimonios. Al llegar en 1800 el párroco de la población, dichos matrimonios fueron convalidados por orden del obispo de Nueva Orleáns. Se abrió procedimiento contra él, quien alegó que actuó en lugar de notario público o escribano por no haber ninguno en estas partes, con obligación de solemnizarlos ante la iglesia, siendo costumbre la posterior cohabitación a la celebración. En su defensa hizo constar que contraían un compromiso de futuro, siendo habitual que se contrajese en presencia del comandante u otros oficiales de la administración. Del proceso quedó absuelto.

En la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos pronunciada en el caso Hallet v. Collins, 1850, se sigue una argumentación semejante a la expuesta por el Tribunal Supremo de La Luisiana, especificándose que al no estar incorporada la legislación tridentina al derecho aplicable a las Colonias españolas en América, por no estar contenidas en la Recopilación de las Leyes de Indias, publicada en 1661, rige aquí el derecho anterior al Concilio de Trento, es decir, las Partidas, por lo que era válido un contrato de matrimonio celebrado sin sujetarse a las normas del Concilio de Trento, pues dichas normas sólo obligaban en conciencia.

La instrucción real de 30 de noviembre de 1792, relativa al matrimonio de los protestantes en La Luisiana y ambas Floridas, publicada invocando el derecho de patronato, constata que en dichas provincias se celebraban matrimonios clandestinos o more anglicano, es decir, common law marriage o matrimonio de derecho consuetudinario o informal. (70)

Ante la posible atribución a los notarios de competencias de materia de divorcio, el Colegio de Abogados de Quebec no obstante las competencias ya atribuidas a los notarios es la disolución de las uniones civiles, no era favorable al establecimiento de dicha competencia, pues consideran que el matrimonio es una institución solemne en la que el carácter público es esencial, no pudiendo ser disuelta a nivel privado. Por otro lado, estimaba que el carácter híbrido del notario, oficial público y consejero jurídico, podía dar lugar a un conflicto de intereses, si se tiene a uno de los cónyuges como cliente, perdiendo objetividad. (71)

Lo cierto es que el divorcio notarial está admitido en muchos países americanos Colombia lo introdujo por un Decreto de 24 de agosto de 1989-, remitiéndonos aquí al trabajo publicado en la revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, verano de 2009, por el profesor de Derecho Notarial de La Habana, Cuba, Leonardo B. Pérez Gallardo, titulado Un fantasma recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial, accesible en la siguiente dirección: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3233237.

Es complementario del anterior trabajo el publicado en la Revista de Derecho privado, noviembre-diciembre de 2011 por el profesor de la Universidad de Sevilla Guillermo Cedeira Bravo de Mansilla titulado Matrimonio (no) formalizado y divorcio notarial en Cuba: una propuesta de futuro para España, páginas 3 a 56.

Añadimos a lo anterior que el Tribunal Supremo español en muchas ocasiones ha declarado que el divorcio ante notario no repugna el orden público español, admitiendo el exequátur: en el auto de 27 de junio de 2004, recurso 787/2003, constata que no cabe desconocer en estos casos de divorcio notarial un cierto ejercicio de funciones de verificación, de modo que no puede decirse que el divorcio ha sido obtenido repugne el orden público interno.

La conclusión de todo lo expuesto es evidente: la posible regulación por el Derecho Español del matrimonio ante notario no supone ningún exotismo extraño. En efecto, la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, atribuye la resolución por la que se autoriza o deniega la celebración del matrimonio, previo expediente, al secretario del ayuntamiento, que podrá solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes para apreciar la legalidad y veracidad del matrimonio. Sobre lo anterior la Profesora Cristina de Amunategui ha escrito que sin duda las notarias pueden tener competencia mas que suficiente para autorizar matrimonios, pues tal función se ha desplazado incluso a los secretarios de Ayuntamiento. (72)

El matrimonio ante notario forma parte de la tradición jurídica civil de Occidente desde la Edad Media hasta la actualidad, e incluso de la tradición jurídica canónica anterior al Concilio de Trento. Existen muchas tradiciones.

Ha sido fundamental para la redacción de éste trabajo el libro del historiador del Derecho francés Jean Gaudemet El matrimonio en Occidente, Madrid 1993, edición original francesa de 1987.

1.- Estudia los origines Andrej Saje, página 54 y siguientes, en su obra La forma straordinaria e i el ministro del matrimonio secondo il códice latino e orientale, Roma 2003.

2.- Seguimos al profesor Juan de Churruca, página 115, en su trabajo Le sacrament de mariage dans l´église paleóchrétienne, contenido en la obra Mariage et sexualité au moyen age 2000, Colloque International de Conques.

3.- Página 19 y 20 la obra de Amelia Zomeño Dote y matrimonio en Al-andalus y el Norte de África. Estudio sobre la jurisprudencia islámica medieval. 2000.

4.- Seguimos a Daniela Lombardi en su obra Matrimoni di antico regime, página 26, Bolonia 2001.

5.- Revue de rouen et de la Normandie, 1838, primer semestre, Rouen, página 213. Delle Done cita lo expuesto en la página 41 de Lorenzo il Magnifico e il suo tempo, 2003, Roma. El trabajo de Peter Leisching titulado Eheschlieszurg bungen vor dem notar im 13. Jahrundert, publicado en Zeitschrift der Savigny-stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistiche Abteilung LXIII, Weimar, 1977, páginas 20 a 46, estudia el matrimonio en los Estatutos las ciudades italianas del norte.

6.- Rasi estudia detenidamente la cuestión en su obra Las conclusiones del matrimonio nella dottrina prima del concilio de Trento, Nápoles, 1958, páginas 159 a 179.

7.- Así lo pone de manifiesto Leah Otis-Cour en su Historia de la pareja en la Edad Media. Placer y Amor, traducción del alemán editada en el año 2000, página 114.

8.- A. Esmein lo estudia en su obra Le mariage en droit Canonique, tomo I, París, 1891, página 193.

9.- De la obra del historiador del derecho Francesco Brandileone resulta fundamental Saggi suya celebraciones del matrimonio in Italia, Milán 1906, en la que se recoge diversos trabajos relativos al tema.

10.- Hace referencia a lo expuesto el trabajo de Anna Esposito, titulado Roma e suoi notari: le diverse realtà di una citta capitale (fine sec. XIV inizio sec. XVI), contenido en la obra editada por Piergiovanni Vito, titulada Il notaio e la città: essere notaio: i tempi e luoghi, secc. XII-XV, 2009. páginas 99-102. En la revista Borja. Revista del´Institut Internacional d´Estudis Borgians, 1, 2007, páginas 139 y siguientes se contiene el trabajo de Ivan Parisi titulado Il regesto dei protocolli del notaio Camillo Beneimbene. El matrimonio de Gaspar Becerra consta en la obra de Gonzalo Redín Michaus, titulada Pedro Rubiales, Gaspar Becerra y los pintores españoles en Roma (1527- 1600), Madrid, 2007, página 336. Los matrimonios de Lucrecia Borja están relatados, añadiéndose un apéndice de escrituras, por el historiador alemán Ferdinand Gregorovius en su obra "Lucrèce Borgia", traducción francesa de 1873, que hemos utilizado, de la obra original alemana, compuesta de dos tomos.

11.- Ver página 383 del trabajo de Carmen García Herrero, titulado Las capitulaciones matrimoniales en Zaragoza en el siglo XV publicado en la obra En la España Medieval, tomo V, Madrid, 1986. La referencia al aprendiz de notario está contenida en su importante obra Las mujeres en Zaragoza en el siglo XV, Volumen I, Zaragoza, 2006, páginas 245 y 254 y 255.

12.- La cita del Registro Notarial de Santillana está contenida en las páginas 98 y 99 de la obra de Rogelio Pérez Bustamante, titulada El Registro Notarial de Santillana, Madrid, 1984, páginas 98 y 99.

13.- Los documentos publicados por Bono Huerta están contenidos en las páginas 322 y 329 del libro Los protocolos sevillanos en la época del Descubrimiento, Sevilla, 1986, páginas 322 y 339. Las páginas 354 y 355 se reproduce la escritura de perdón de cuernos que se cita más adelante.

14.- El acta notarial del matrimonio de los Reyes Católicos fue publicada en Valladolid en el año 1969.

15.- Página XXXIV del libro de Josefina Cubells Llorens The Jews of Tortosa, 1373-1495, Jerusalén, 1991.

16.- Página 110 del artículo de Jesús F. Salafranca Ortega, titulado Costumbres religiosas de los judíos melillenses, número 15 de la revista Aldaba, 1990.

17.- Página 263 de la obra de Amelia Zomeño Dote y matrimonio en Al-Andalus y el Norte de África, 2000.

18.- Páginas 127 a 153 del trabajo del profesor Rafael Córdoba de la Llave titulado A una mesa y una cama. Barraganía y amancebamiento a fines de la Edad Media, publicado en Saber vivir: mujer, antigüedad y medievo, Málaga, 1996.

19.- Texto publicado en la obra La ciudad de Daroca a fines de la Edad Media. Selección documental (1328-1526), documento 72.

20.- A la cordobesa Mari Fernández hace referencia María del Carmen García Herrero en su trabajo Las mancebías en Aragón a fines de la Edad Media, contenido en la obra El mundo social y cultural de la Celestina, Madrid, 2009, edición de Ignacio Arellano y Jesús M. Usunariz.

21.- La referencia al concubinato en la obra de Magdalena Rodríguez Gil Vice uxor. Notas sobre el concubinato en España desde la recepción del derecho común, Madrid, 1998, página 42, está contenida también en la obra de Javier García martín Costumbre y fiscalidad de la dote. Las leyes de Toro entre el Derecho común germánico y Ius Comune, Madrid, 2004, página 238.

22.- A la ruptura de los pactos de mancebía hace referencia la historiadora malagueña María Teresa López Beltrán en su trabajo De la niñez a la plena madurez. Una etapa vital compleja para las mujeres del común en la sociedad urbana bajo medieval, publicado en Melanges de la Casa de Velázquez, número 34-1 (2004). Igualmente María Teresa Arias Bautista en su obra Barraganas y concubinas en la España medieval., 2010, páginas 93 - 94.

23.- Del catedrático de Derecho Canónico Federico R. Aznar Gil hemos consultado, por un lado su trabajo Penas y sanciones contra los matrimonios clandestinos en la Península Ibérica durante la baja Edad Media, publicado en la Revista de Estudios Históricos Jurídicos, número 25, Valparaíso, 2003, páginas 189 a 214, y, por otro lado, su importante obra La institución matrimonial en la Hispania Cristiana bajo Medieval (1515-1563), páginas 176 a 182.

24.- A esta discusión hace referencia A. de Richecour en su obra Essai sous l´histoire et la législation des formes requises pour la validité du mariage, París, 1856, página 40.

25.- A la discusión sobre la presencia del notario en Trento es citada por el historiador Jean Bernhard en su profunda obra L´époque de la réforme et du Concile de Trente, Paris, 1990, página 249. Igualmente, Brandileone estudia el tema en la nota 9.

26.- Pagina 190 del trabajo de la Profesora Sara Acuña, titulado la forma del matrimonio hasta el Decreto Ne Temere , publicado en Ius Canonicum número 13, 1973, página 190.

27.- Hemos consultado la obra de Sforza Pallabicino, edición francesa de 1844, Tomo I y 1845, Tomo III, titulada Histoire du Concile de Trente, páginas 97 y 462 respectivamente, así como otra obra del mismo título, Tomo III, cuyo autor es el también jesuita Prat, Mountrouge, página 23.

28.- A dicha misericordia hace referencia el Profesor Joseph Prader en su obra Il matrimonio in Oriente e Occidente, Roma, 1992, página 22.

29.- Página 88 del Libro titulado Las bodas, sexo, fiesta y derecho, cuyo autor es Joan Carreras, 1998. La citada frase de Duránt está contenida en la página 96 de la obra citada de Carreras. La frase de Dedieu está citada por Mónica Ghirardi y Antonio Irigoñen López en su trabajo titulado El matrimonio, el Concilio de Trento e Hispanoamérica, publicado en la Revista de Indias, 2009, número 246, página 243.

30.- Nos remitimos aquí a su trabajo El matrimonio informal (nadie puede querer, lo que realmente quiere, sin quererlo), Revista chilena de Derecho, volumen XXI, el número 2, 1994, página 227 a 231. De Arechederra, especialista en el tema, hemos consultado sus libros Cohabitación y matrimonio: (la experiencia escocesa), Madrid, 2007, Los matrimonios irregulares en Escocia, Madrid, 2004, y El matrimonio informal en los Estados Unidos: (el common law marriage), Navarra, 2009.

31.- Así lo escribe el Profesor Joaquín Rams Albesa en su escrito titulado El concepto de matrimonio y su crisis, publicado en el Libro Homenaje al Profesor Manuel Albadalejo García, volumen II, 2004.

32.- El estudio de Yosef Kaplan, titulado Familia Matrimonio y Sociedad. Los casamientos clandestinos en la diáspora sefardí occidental, esta publicado en la revista Espacio, Tiempo y Forma, serie IV, historia moderna, tomo VI, 1993, pagina 129 a 154.

34.- Su obra fundamental es La Maison et le nom. Stragiés et rituels dans litalie de la Renaisansse, París 1990.

35.- Historia de la Variaciones de las Iglesias Protestantes, obra de Bossuet traducida por Juan Díaz de Baeza, Tomo I, 1860, paginas 276 a 280.

36.- Vie de Martín Luhter de Gustav-Adolf. hoff, París, 1860, pagina 530. No hemos podido consultar la reciente obra de Jean Yves Marriote titulada Philippe de Hesse, 1504-1567, le premier prince protestant, 2009.

37.- Así lo indica Jean Bernhard LÉpoque de la Réforme et du Concile de Trente, París, 1990, pagina 221.

38.- Du péché â l´ordre civil, les unions hors mariage au regard du droit (XVIe-Xxe siècle), tesis Doctoral de Amandine Duvillet, presentada en la Universidad de Borgoña, el 25 de noviembre de 2011, paginas 125 a 127.

39.- Asé lo indica Carbonnier en el articulo publicado en Fac-Reflexión, número 16, 1990, titulado LEvolutión Contemporaine des Moeurs.

40.- Ver página 242 del Répertoire universel raisonné de jurisprudence, de Merlín, tomo 19, Bruselas, 1827, Voz Mariage.

41.- Dicctioinaire des orientalistes de langue française, François Pouillon, 2008.

42.- Pothier en su Traité du contrat du mariage, publicado en 1771, sin negar que el matrimonio fuese un sacramento en cuanto a contrato reconocía competencias al orden civil para su regulación.

43.- Este dato relativo a la Martinica lo hemos tomado de la obra de Elisabeth Leo La societé martinicaise au XVIIe et XVIIIe siécles: 1664-1789, páginas 181 y 182.

44.- Para el estudio de los judíos de Alsacia nos remitimos a la obra titulada Memoire juive en Alsace. Contrats de mariage au XVIIIe sieclé, 1997, obra de André Aarón Fraeckel. También hemos consultado la página 638 del Repertoire antes citado, tomo VI, página 138, París, 1813.

45.- Al libelo de repudio hace referencia el bibliotecario P. L. Drach en su obra Du divorce dans la synagogue, Roma, 1840, páginas 182 a 189.

46.- Sobre Molière hemos consultado la obra de Eugene Paringau, La Langue de droit dans le Théâtre de Molière, páginas 338 a 357, editado en la Revue Historique de Droit Français et Etranger, tomo VII, 1861. Mas especifico en cuanto al matrimonio ante notario es la obra de Ferdinand Sanlaville, Molière et le droit,

47.- Sobre la obra citada de Balzac nos remitimos al trabajo de José María Castán Vázquez, titulado Las capitulaciones matrimoniales en las novelas de Balzac, publicado en la Revista de Derecho Notarial número LXXV, 1972, páginas 347 a 349. También hace referencia al tema el historiador Jean Meyer su aportación titulada L´apport notariel a l´histoire sociale de l´époque moderne en Europa, contenido en la obra titulada La documentación notarial y la historia. Actas del II Coloquio de metodología de historia aplicada. Madrid, 1984.

48.- Así lo indica el profesor Christian Biet en su obra Droit et litterature sous l´ancien régimen: le jeu de la valeur et de la loi, París, 2002, página 219.

49.- Sobre ello ofrece unas interesantes apreciaciones en su trabajo Tèâtre et droit. Pierre Mariveaux, le jeu de l´amour et du hasard, página 99, contenido en Ètudes sur l´ancienne France ofertes en hommage a Michel Antoine, 2003.

50.- A los notarios en la ópera hacen referencia un trabajo publicado en la Revue du notariat, volumen 93, Québec, 1990, y el libro de Michel Beretti y otros , Le notaire a la opera Ecco il notaro, París, 1987. Sobre los juristas y la ópera nos remitimos a la página 41 de la obra de Francisco Javier de la Torre Díaz Ética y Deontología Jurídica, Madrid, 2000.

51.- Una biografía de François Josepf Talma está contenida en el Dictionaire critique de biographie et d´histoire, de A. Jal, 1987, páginas 1171 a 1174. Pothier estudia el recurso de queja formulado ante la Sala Primera del Parlamento contra los juicios ordinarios o procedimientos llevados a cabo por el juez eclesiástico cuando en sus actuaciones se encuentre algo contrario a las ordenanzas.

52.- Así lo expone Ernest Glasson en su obra Le mariage et le divorce, París, 1880, páginas 252 a 256.

53.- Páginas 71 a 79 de la obra de G. Baudry Lacantinerie y M. Houques-Fourcare, titulada Traité théorique et practique de droit civil, tomo 3, tercera edición, París, 1908.

54.- Páginas 365 a 366 de su obra Precis de l´histoire du droit français, 1886. También se puede estudiar el tema en la Voz Mariage del Repertoire, de Merlín, quinta edición, tomo 19, Bruselas, 1827, páginas 426 a 428.

55.- A las letras monitoriales hace referencia la obra titulada Documents inedits relatifs aux affairs relegieuses. Correspondence originale des emigrés ou les emigrés peints par eux mémmes, París, 1793, páginas 380 y siguientes.

56.- Para seguir la discusión sobre el proyecto de ley de constancia del estado civil de los ciudadanos hemos seguido el Journal de l´Assamblée nationale ou journal logographique.

57.- Páginas 267 a 275 de la obra de León Desforges Ètude historique sour la formation du mariage en droit romain et en droit française. París, 1887.

58.- La referencia al Gran Sanedrín está tomada de la Voz Divorce del Repertoire de Merlín, antes citado, tomo VIII, 1826.

59.- Sobre la legislación noruega nos remitimos a las páginas 184 y 185 de la obra Les formalites civiles du mariage en droit comparé et en droit international moderne, de Etienne Delprat, Touluse, 1907. El texto literal de la Ley Noruega de 1845 está publicado en Evangelical Christendom its state and prospetets*, volumen XIII, Londres, 1859, páginas 341 a 346.

60.- Páginas 550 y 551 de las Actas des Sessoes da comissao revisora do projecto de Código Civil portuguez. Lisboa. 1869. Las referencias a la discusión parlamentaria española están contenidas en el Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes, tomo XI, número 261, páginas 7287.

61.- Ver el volumen I de la obra Le divorce en droit comparé, Ginebra, 2000, página 13. La tesis doctorial de Melanie Lauer Obligations procedurales et droit au divorce está publicada en la colección de tesis francesas accesible desde internet, Theses. Fr.

62.- Con relación a Marruecos tenemos presente el informe publicado en Notarius International 1-2/2005, páginas 33 a 49, del notario de Casablanca Houcine Sefrioui.

63.- Al matrimonio notarial en Egipto hace referencia un informe de Sami A. Aldeeb-Sahlieh titulado Mariages mixtes avec des musulmans, fechado en 2010 y accesible en Thebookedition.com.

64.- Sobre la actuación notarial en Irán nos remitimos al estudio del sociólogo Akbar Aghajanian, titulado Family and family, change in Irán, 2004.

65.- El proyecto del Código Civil peruano fue editado por M. L. Vidaurre, Lima, 1834, páginas 94 a 96.

66.- La historia de la citada acta notarial chilena está contenida en la página 39 de la obra de Luis Palma Zúñiga Historia del partido radical, 1967, Santiago de Chile.

67.- Para Colombia nos remitimos al trabajo de Vicente Prieto titulado Los efectos civiles de los matrimonios religiosos en el sistema institucional colombiano, editado en Dikaion, volumen 22, número 17, 2008, páginas 371 a 372. Universidad de La Sabana.

68.- Ver The acts an resolutions adopted by the General Assembly of Florida at its tenth session, Tallahassee, 1861, páginas 73-74.

69.- Ver Actes passes par la troisieme legislature de l´Etat de la Louisiane, Nueva Orleáns, 1850, página 42.

70.- Hace referencia a los matrimonios celebrados en el Fuerte Miró el interesante trabajo de Hans W. Baade titulado The form of marriage in spanish North América publicado en Cornell Law Review, volumen 61, noviembre 1975, número 1, páginas 51 a 55, 68 a 72 y 76 a 77. La sentencia del caso Hallett v. Collins, 1850, está reseñada por el catedrático Luis Arechederra en su obra El matrimonio formal en los Estados Unidos de América (el common law marriage), Pamplona, 2009, página 23 y 24. La instrucción citada está contenida en las páginas 239 a 242 del apéndice al registro de legislación ultramarina, escrita por José María Zamora y Coronado, tomo I, La Habana, 1839.

71.- Aquí nos remitimos a la memoria comentada del Colegio de Abogados de Québec sobre un documento de trabajo titulado Mariage et reconaissance des unions de conjoints de même sexe, abril, 2003, páginas 10 y 11.

72.- Divorcio notarial y convenio regulador: examen de los conflictos que pueden surgir de su cumplimiento y propuestas de posibles solución. Diario La Ley, número 7837, 13 de abril de 2012, nota 5.

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