EL DERECHO EL RETRACTO EN VIVIENDA PROTEGIDA COMO PENALIDAD CIVIL.

La reciente Sentencia que es objeto de examen, aunque referida a la Comunidad Autónoma de Madrid, plantea cuestiones que transcienden el ámbito territorial de aplicación de la norma impugnada. En consecuencia, su estudio nos permitirá comprender mejor la naturaleza jurídica y desenvolvimiento práctico de instituciones que atañen a contratos habituales en nuestra vida profesional.

Delimitación del problema

La Ley 9/2001, de 17 de junio, del Suelo de la Comunidad de Madrid regula en los artículos 182 a 187 un derecho de tanteo y retracto, disponiendo el artículo 182 1.b que dicho derecho tendría lugar en las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sean terrenos, construcciones o edificaciones, así como en la constitución y transmisión igualmente onerosas, de derechos reales sobre los mismos que se realicen en los terrenos y edificaciones que, por su calificación urbanística, deban destinarse a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública. Se añadía que la delimitación de los suelos afectados por dicho derecho de adquisición preferente se llevaría a cabo por los instrumentos de ordenación del Territorio o por Resolución de la Consejería competente.

La posterior Ley 9/2003, de 26 de marzo, del régimen sancionador en materia de vivienda protegida de la Comunidad de Madrid, dispuso en el artículo 11.2, regulador de otras consecuencias de la infracción, que en los casos de sobreprecio en la compraventa de vivienda protegida, entre otros supuestos, o de acceso a dichas viviendas de personas que no cumplen los requisitos legales, la Comunidad de Madrid podría ejercer el derecho de retracto por el precio máximo legal, rigiéndose este derecho según la Disposición adicional segunda por los artículos 182 y siguientes de la Ley 9/2001, cuyo contenido se modifica por la Ley 9/2003. Esta Ley expresa en la exposición de motivos, que establece una regulación unitaria de las infracciones y sanciones en materia de vivienda protegida, cualquiera que sea el régimen jurídico al que se encuentren acogidas, tanto en el ámbito estatal como autonómico. La Ley entró en vigor al mes de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, aplicándose, según indica la disposición transitoria única, a las infracciones cometidas a partir de su entrada en vigor. Por lo tanto, dicha Ley es de efecto inmediato.

Constatamos por su interés lo que escribía el actual Catedrático de Derecho Administrativo Francisco López Menudo en su tesis doctoral El Principio de Irretroactividad en las Normas Jurídicas Administrativas, 1981, pagina 44, edición digital de la Universidad de Sevilla de acceso libre y gratuito, Que aunque la práctica aplicativa de nuestros tribunales venga en coincidir con la teoría de los efectos inmediatos, ésta se encuentra inasumida en nuestro sistema hasta tal punto que, cuando los tribunales aplican de inmediato la nueva norma suelen hacerlo bajo otras argumentaciones. El Catedrático de Derecho Administrativo en su obra Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, tomo II, Madrid, 2006, pagina 189 escribe la tesis más comúnmente seguida hasta ahora entre nosotros es, sin embargo, la de la aplicación o eficacia inmediata de las normas nuevas. Entre los administrativistas fue F. López Menudo quien mejor desarrolló, siguiendo a Roubier, esta característica de las normas, también asumida por la mayor parte de los civilistas, según ha resumido P. Salvador.

El Catedrático de Derecho Civil Miguel Ángel Pérez Álvarez en el Curso de Derecho Civil (I), coordinado por Pedro de Pablos Contreras, tercera edición 2008, páginas 210 y siguientes, escribe que en sede jurisprudencial no se mantiene un criterio uniforme. Así, el Tribunal Supremo parece optar por un criterio amplio de retroactividad, aceptando implícitamente la teoría doctrinal del hecho jurídico cumplido. Por el contrario, el Tribunal Constitucional obedece en sus sentencias a la teoría del efecto inmediato.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de junio de 2008 aplica el principio de eficacia inmediata de la Ley nueva en materia de vivienda protegida para evitar el anquilosamiento del ordenamiento jurídico, no deseable por razones de interés público, invocando el principio tempus regit actum. En otras ocasiones como la de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 2007 se acude a la retroactividad tácita para entender que el derecho de retracto introducido en la Ley 26/2005 que modificó la Ley 48/2003, de Arrendamientos Rústicos, tiene efecto retroactivo, aplicándose a un contrato celebrado en el año 2004. Esta Sentencia merece comentario especial.

Precisamos que aún en el supuesto de que en la legislación madrileña no se hubiese casualizado el ejercicio de derecho de retracto, siendo este una facultad discrecional, por imperativo del artículo 54 de la LRAP y PAC la Administración tendría que haber motivado su ejercicio. Obviamente nunca hubiese podido ejercitarlo en el caso de que el adquirente de una vivienda protegida cumpliese los requisitos exigidos o el precio de la vivienda no excediese del máximo legal. En otro caso, no vemos, en principio, otro tipo de motivación.

Por la Orden 2907/2005, de 23 de noviembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio se delimitan suelos sometidos al derecho de tanteo y retracto regulado en el artículo 182.1b) de la Ley 9/2001, comprendiéndose las segundas o posteriores transmisiones onerosas de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, disponiéndose en segundo lugar, que a efectos de dicha Orden el ejercicio del derecho solo podría tener lugar sobre las viviendas de protección oficial de promoción privada calificadas al amparo del Real Decreto Ley 31/1978, de 31 de octubre, las viviendas de protección oficial de promoción pública y las viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid respecto de las cuales subsista el régimen legal de protección. Es sabido que en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 727/1993 de 14 de mayo, el precio de venta de las VPO acogidas a regímenes anteriores al Real Decreto 31/1978 es libre.

Contra esta Orden se interpuso un recurso contencioso-administrativo que ha desembocado en la Sentencia de 26 de junio de 2008, de la Sección Novena del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Recurso 690/2005.

Los motivos de impugnación de la Orden se fundamentan en la improcedencia de la limitación del derecho de propiedad que ha supuesto para el recurrente, dado que ha alterado con efectos retroactivos el contenido de su derecho de propiedad vigente al momento de la adquisición y sin dar opción al propietario de hacer alegaciones en defensa de sus intereses, con la consiguiente vulneración del art. 9.3 CE. Por otro lado, la Orden es imprecisa, pues no determina si es vinculante la intención de transmitir la propiedad una vez comunicada a la Administración, y supera el plazo para el ejercicio del retracto que fija en ocho años la Ley del Suelo. Por último, alega la existencia de perjuicios al exigirse la obtención del compromiso de la Administración de no ejercer el retracto para ejecutar el contrato de compraventa que tenía concertado verbalmente el actor con un tercero.

La impugnación se rechaza en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, cuyo contenido se reproduce:

TERCERO.- Los argumentos del demandante no se ajustan totalmente a la naturaleza del retracto legal y a sus efectos en el dominio. Los derechos de tanteo y retracto únicamente confieren un derecho de subrogación del retrayente en la posición contractual del eventual comprador del inmueble, sin que el resto de las condiciones que afectan al vendedor se vean alteradas. Tal es la naturaleza y consecuencia elemental del retracto conforme a la tradicional regulación civil (arts. 1521 y ss. del CC), y en modo alguno se traduce sino en una limitación legal del dominio que, en cuanto tal, lo configura y delimita el contenido de las facultades del propietario. Así lo ha reconocido en otras ocasiones esta Sala, p. e. en Sentencia 29/2005, de 14-1, de su Sección Segunda, la cual, aunque en referencia al retracto sobre las edificaciones en ruina, es plenamente aplicable a este caso cuando declara con carácter general que «la previsión de un derecho de adquisición preferente a favor de una Administración Pública constituye un límite intrínseco a la función social que el derecho de propiedad debe respetar, por lo que no cabe entender que se afecta a su contenido esencial (art. 33.2 de la CE ), pues ni queda vedado el poder de transmisión de la propiedad de la actora -del que no forma parte la condición del adquirente definitivo del bien transmitido- ni se le priva tampoco al vendedor transmitente del equivalente económico determinado por el objeto de transmisión que el citado derecho de tanteo y retracto legalmente configurado respeta escrupulosamente».

Estos derechos de adquisición preferente de la Administración sobre viviendas de protección oficial o suelos destinados a su construcción no fueron instaurados en la Ley del Suelo de 2001. Por el contrario, y sin intención de exhaustividad, disponen de arraigo ya en el Real Decreto 2278/1976, de 16 de septiembre , por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 12/1976, de 30 de julio , sobre inversión en vivienda; en la Ley 8/1990, de 25 de julio , sobre reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, que dedica a esta materia el Título V; en el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio ; la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo y, después, por la Ley 9/2003, de 26 de marzo , de régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid. Pero también en el art. 54 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre Política de Vivienda, del que trae causa la adquisición del demandante, aunque lo sea en términos y condiciones no semejantes a las actuales.

Por último, no puede omitirse que este derecho de adquisición preferente recae sobre viviendas «respecto de las cuales subsista el régimen de protección», y es notorio que la muy particular vinculación de las viviendas de protección oficial al cumplimiento de fines sociales, en concreto la satisfacción del derecho reconocido en el art. 47 CE , justifica un especial régimen jurídico con diferentes y mayores limitaciones destinadas a esa finalidad de subvenir las necesidades públicas de vivienda, fin al que se encuentran indudablemente vinculados los bienes retraídos conforme declara el art. 187.1 de la misma Ley del Suelo.

Así pues, la formal declaración de que la vivienda del recurrente queda sometida al derecho de adquisición preferente de la Administración está amparada por dichas normas de rango legal, cuya previsión desvirtúa el carácter sorpresivo o innovador de los derechos dominicales del actor que se alega por éste, pese a implicar una modificación de la normativa vigente al tiempo de concertarse el contrato.

CUARTO.- La retroactividad de las disposiciones de la Orden recurrida tendría lugar si el derecho de retracto pudiera ejercitarse sobre situaciones jurídicas previas a su entrada en vigor, esto es, si fuera susceptible de aplicarse a contratos de compraventa celebrados con anterioridad a la fecha de su vigencia. No obstante, este efecto en modo alguno puede predicarse de la Orden, que no contiene ninguna previsión al respecto. Al contrario, en su artículo tercero , a fin de permitir el ejercicio del tanteo impone la obligación de notificar el propósito de transmitir «a partir del día siguiente a la publicación de la presente Orden en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid», y añade en cuanto al retracto: «Igualmente, deberá notificarse la realización de dicha transmisión una vez producida, si se realiza a partir del día siguiente a la publicación de la presente Orden en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid». La misma solución desestimatoria debe ofrecerse al resto de los argumentos contenidos en la demanda, puesto que la Orden no amplía el plazo de ocho años establecido en el número 3 del art. 182 de la Ley del Suelo. Éste dispone que «el plazo máximo de sujeción de las transmisiones al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto será de ocho años, a contar desde la aprobación de la correspondiente delimitación» sobre los suelos y terrenos sometidos a estos derechos. No hay indicio alguno que permita aventurar que la Orden haya de aplicarse más allá de los ocho años siguientes a su vigencia, siempre que, además, subsista la calificación de la vivienda como de protección oficial.

En cuanto a la imprecisión de la Orden acerca de diversos extremos, entre ellos la vinculación de la Administración a la oferta del transferente, no hay duda que queda solventada mediante la normativa de la propia Ley del Suelo e incluso del Código Civil. Aquélla dedica la Sección Tercera del Capítulo V del Título IV a la normativa reguladora de lo que constituye un derecho y no un deber de la Administración Pública, concepción ésta que concuerda con el retracto legal del Derecho Civil.

La falta de audiencia que denuncia el demandante es rechazable ante la obligación que impone la Ley del Suelo de que la delimitación de los terrenos objeto de tanteo y retracto sea sometida al trámite de información pública (párrafo segundo del art. 182.1, letra b, anteriormente trascrito). Del expediente administrativo se desprende sin duda que dicho trámite fue observado en este caso.

Para finalizar debe destacarse que los perjuicios económicos a que alude el demandante carecen de todo respaldo probatorio, pues de ningún modo se ha acreditado la existencia del previo contrato verbal a que alude. En todo caso, para la reparación de ese hipotético perjuicio no es necesario anular la Orden, puesto que el actor dispone de la posibilidad de ejercitar a tal fin las acciones de responsabilidad patrimonial de la Administración que en su caso procedan.

La Sentencia estudiada plantea varias cuestiones a cuyo examen procedemos a continuación: la naturaleza jurídica del derecho de tanteo y retracto legal en materia de vivienda protegida, la posible aplicación retroactiva de la norma y la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Naturaleza jurídica del derecho del retracto contenido en la legislación sobre viviendas protegidas.

La argumentación que utiliza la Sentencia sobre la naturaleza jurídica del derecho de adquisición preferente debatido es concordante con lo expuesto por la doctrina acerca del Derecho de Retracto, institución de origen germánico que atiende a finalidades supraindividuales. El Profesor de Derecho Civil Carlos Díez Soto en su obra Ejercicio y efecto de los tanteos y retracto legales, Madrid, 2000, página 68 y siguientes, escribe es pacífica en nuestra doctrina la idea de que los retractos legales constituyen una manifestación de lo que se ha dado en llamar límites del dominio, en la medida que su reconocimiento no supone una restricción singular en el contenido normal del derecho de propiedad, sino que atribuye a perfilar los contornos que delimitan ese contenido de acuerdo con su función social, citando, entre otros, a estos efectos, al Catedrático de Derecho Civil Miguel Coca Payeras en su obra tanteo y retracto, función social de la propiedad y competencia autonómica, Bolonia, 1988.

Desde un punto de vista administrativo, Eduardo García de Enterría y TomásRamón Fernández en su Curso de Derecho Administrativo II, Madrid 2002, páginas 119 a 123, conceptúan los tanteos y retractos legales, entre otras figuras, como una transferencia coactiva no expropiatoria que junto con la expropiación son manifestaciones de la potestad ablativa con lo que la Administración puede incidir gravosamente sobre las situaciones jurídicas de los particulares. Dicha transferencia coactiva suele encerrar medidas generales de ordenación económica, social y eventualmente administrativa.

En concreto, los retractos legales a favor de las Administraciones Públicas han sido estudiados en un trabajo con dicho título, escrito por el Catedrático de Derecho Administrativo José Ignacio Morillo-Velarde Pérez, publicado en la Revista de Administración Pública, número 165, Septiembre-Diciembre 2004, página 53 a 86. Parte al autor de la idea fundamental de que estos retractos recaen sobre alguna expresión sectorializada del interés general, en modo alguno, de una especie de interés privado administrativo. Así los derechos de adquisición preferente sobre vivienda protegida aparecen configurados como instrumento de ordenación del tráfico económico de las viviendas de protección pública con el objeto de asegurar los fines sociales de los mismos frente a situaciones ilegales. Se puede hablar de una auténtica potestad administrativa para restablecer la legalidad con ocasión de unas transmisiones fraudulentas. Analizando la regulación gallega y vasca concluye: en ningún caso se está regulando ningún mecanismo de adquisición preferente, sino creando un instrumento para la plena efectividad de las medidas de protección pública de la vivienda. En definitiva, los derechos de adquisición preferente son medios instrumentales de las que se vale el legislador para lograr que puedan cumplir su particular función social una especie de propiedad particular cual es la vivienda protegida.

Podemos dar un paso más en el examen de su naturaleza jurídica, pues aparte de su función preventiva, la normativa reguladora del retracto, cuando se ejercita por la existencia de sobreprecio o incumplimiento de los requisitos exigidos al comprador, lo que se penaliza es el incumplimiento de la función social inherente a la propiedad de la vivienda protegida, en definitiva, consideramos que estamos en presencia de una penalidad civil, concepto admitido para el Derecho Privado por la disposición transitoria tercera del Código Civil. Dicha calificación de penalidad civil deriva no solo de la utilización de una institución civil, el retracto, sino también de que el contrato cuyo incumplimiento autoriza a la Administración a ejercitar dicho derecho es también de Derecho Privado. Es una situación semejante a la expropiación-sanción por incumplimiento de la función social de la propiedad, institución regulada en la Ley de Expropiación Forzosa y cuya constitucionalidad fue declarada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo.

Los Catedráticos de Derecho Civil Jesús Delgado Echeverría y María Ángeles Parra Lucan en su obra La Nulidades de los Contratos, Madrid, 2005, pagina 299, expone que hoy se argumenta que la idea de pena es ajena al Derecho Civil Moderno. Pero el legislador no puede menos de tener en cuenta, para salvaguardarlos, los intereses públicos y la moralidad social también en la solución de los conflictos que se plantean como puramente privados, pudiendo imponer consecuencias negativas a quien ha infringido principios de moralidad de especial importancia para la comunidad, con finalidad también preventiva. Por lo demás, es un hecho que el legislador tiende a establecer cada vez más sanciones civiles en distintos ámbitos: responsabilidad del administrador por deudos de la sociedad en el caso de no promover su disolución, articulo. 262 LSA; pérdida del envío no solicitado al consumidor, sin cobrar el precio, para el caso de envíos no solicitados, articulo 42 Ley de ordenación del comercio minorista de 1996; multas coercitivas impuestas en la ejecución, artículos 709 a 711 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000; multas coercitivas para el incumplimiento de las medidas provisionales previstas en el articulo 42 de la Ley de servicios de la sociedad de la información de 2002. En la pagina 301 añade La actitud contraria a estos preceptos, ciertamente incómodos, parece cada vez más extendida entre los juristas españoles. Acaso corresponde a unas concepciones sociales que tienden a no considerar moralmente reprobable al menos, reprobable por los Jueces- sino lo penalmente prohibido; quizás también a unas premisas teóricas (sean o no conscientes) que atribuyen al Derecho virtualidad para regir eficazmente todas las acciones humanas socialmente relevantes produciendo siempre resultados coherentes y justos. El Catedrático de Derecho Civil Juan Antonio Llamas Pombo en su trabajo Prevención y Reparación; las dos caras del derecho de daños , contenido en la obra colectiva La Responsabilidad Civil y su Problemática Actual, coordinada por Juan Antonio Moreno Martínez, Madrid, 2007, pagina 458, resalta que por otra parte, como la tendencia criminalistica apunta a una suavización de las penas, a veces resulta más conminatoria una suerte de pena civil, que una condena estrictamente penal. No obstante, habrá siempre una distinción fundamental: la denominada pena civil, por principio, no reinserta ni redime al infractor.

El concepto de pena civil, muy utilizado por la doctrina jurídica española del siglo XIX, hunde sus raíces en el derecho del antiguo régimen. El penalista alemán del siglo XIX von List, Profesor de la Universidad de Marburgo, escribía en su Tratado de Derecho Penal, edición argentina de Valletta, 2007, pagina 530: por abuso del derecho, perdemos el derecho (pena civil); por infracción de ley, nos castiga la ley (derecho penal). En los ordenamientos anglosajones se les llama punitive damages o más expresivamente exemplary damages, concepto civil que no tiene por objeto la compensación de las perdidas causadas al demandante sino el castigo a la conducta desconsiderada del demandado. Sobre ello nos remitimos al Diccionario de Términos Jurídicos (Inglés-Español) de Enrique Alcaraz Varó y Brian Hugues, décima edición fechada en 2007. El Catedrático de Derecho Civil Pablo Salvador Coderch precisa en un trabajo publicado en el número trece de www.indret.com, año 2000, que los punitives damages son una pena privada que se imponen en un proceso civil y al causante doloso o gravemente negligente de un daño, por un importe varias veces superior a la indemnización puramente compensatoria. Cuando tiene su origen en la Ley y el múltiplo es muy reducido se le llama múltiple damages. Su función es preventiva, sancionadora y simbólica.

La jurisprudencia viene admitiendo el concepto de pena civil, podemos citar tanto Sentencias del Tribunal Supremo como Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales. Entre ellas, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 19 de mayo de 2000, recuerda que no se puede confundir toda penalidad con una pena, ya que tal simplificación excluye supuestos como el de la mera penalidad civil, en la que está ausente toda idea de culpa relevante desde el punto de vista del Derecho Penal o del Derecho Administrativo o Sancionador, a cuyas meras penalidades civiles no se extienden las garantías sustanciales incluidas en el artículo 25 de la Constitución.

La profesora María José Verdú Cañete en su reciente obra La responsabilidad civil del administrador de sociedad de capital en el concurso de acreedores, Madrid, 2008, página 86 define a la sanción civil inspirándose parcialmente en la doctrina italiana, como una medida ablativa de carácter patrimonial que se establece legal o contractualmente para el caso de incumplimiento de un deber, que no tiene por finalidad la reparación del daño causado sino el reproche de la conducta y cuyos beneficiarios son los propios particulares a los que afecta el incumplimiento del deber y no el Estado. Completamos lo dicho con la consideración de que la Administración una vez que ejercite el derecho de retracto por incumplimiento de la función social de la propiedad, tendrá que proceder a la enajenación del bien retraído a personas y por precio que cumpla los requisitos legales, por lo que su ejercicio beneficia a terceros.

El Profesor Alejandro Huerga Lora de Derecho Administrativo, en su obra Las Sanciones Administrativas, Madrid, 2007, página 313, escribe que no puede perderse de vista que la expropiación-sanción no tiene una finalidad punitiva, sino que es el mecanismo previsto por la Ley para conseguir que se cumpla la norma que establece un determinado fin o destino para el bien... no es en sentido estricto una sanción, así ha reconocido el Tribunal Constitucional. Añadiendo que la Administración no es libre para utilizar como quiera el bien expropiado, sino que tiene que hacer efectivo el plan desatendido por el propietario incumplidor, lo que a veces exige o al menos conlleva su nueva enajenación a un tercero. La expropiación-sanción no está condicionada a elementos puramente subjetivos del propietario, como la culpa, porque si así fuera quedaría desatendida la norma que exige que el bien se utilice de una determinada manera.

En nuestro Derecho Administrativo la idea de la sanción con efectos civiles no es extraña. La Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 regula en los artículos 71 a 75 la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad. Dicha expropiación-sanción no es, en sentido estricto una sanción, sino un instrumento de acción publica en pro del cumplimiento de la función social de la propiedad, tal como ha reconocido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1991. La Ley 24/1977, de 1 de abril, de expropiación forzosa por incumplimiento de función social de la propiedad de las viviendas de protección social construidas por el Ministerio de la Vivienda y los Organismos dependientes del mismo, establece la existencia de interés social, a efectos expropiatorios en los siguientes supuestos: Primero. Cuando se mantenga habitualmente deshabitada la vivienda, a no ser que la desocupación obedezca a justa causa. Segundo. Cuando la vivienda se utilice para fines distintos del de domicilio del propietario, su cónyuge, ascendientes o descendientes. Tercero. Cuando sus adquirentes utilicen otra vivienda construida con la protección del Estado, excepto las ocupadas por titulares de familias numerosas, en los casos y condiciones legalmente establecidos.

Origen histórico del Derecho de Retracto y Derecho Comparado en materia de vivienda protegida.

Los derechos de tanteo y retracto en materia de vivienda protegida tiene su antecedente mas remoto en España en el artículo 39.3 de la Ley de Casas Baratas, de 12 de junio de 1911, publicada en la Gaceta de Madrid el siguiente día 13, siendo Presidente del Consejo de Ministros el político liberal José Canalejas. Dicho artículo 39.3 disponía que si la vivienda había sido construida por el Ayuntamiento y vendida por el comprador, antes de que pagase el precio por entero, la Corporación Local tendría derecho a readquirirla, abonando a aquel la parte del precio que hubiese satisfecho. Dicho derecho de retracto posteriormente se extendió a las sociedades cooperativas vendedoras durante el plazo de veinte años a contar desde la calificación definitiva, teniéndose en cuenta las mejoras.

Al igual que en la actual legislación se quería evitar la especulación. Dicha Ley fue obra del Instituto de Reformas Sociales creado en 1903, detectándose la influencia de la Ley Francesa de 30 de noviembre de 1894, relativa a las Habitations à Bon Marché o de Casas Baratas que favorecía el acceso de las clases menos acomodadas a la vivienda en propiedad. En el vocabulaire en urbanisme et histoire urbain, editado en www.parisbalades.com, se escribe que dicha Ley francesa está inspirada por la corriente higienista y paternalista de la burguesía modernista del segundo imperio. Agrupándose en ella una tendencia protestante, una tendencia del catolicismo social y una tendencia conservadora y moralizante, que ve en la vivienda de las clases pobres, especialmente bajo la forma de casa en propiedad, un medio de desviar las luchas revolucionarias. Fue un fenómeno común al mundo occidental de la segunda mitad del siglo XIX ante los problemas derivado de la industrialización y de la consiguiente emigración a la ciudades y centros fabriles, siendo pionera la legislación británica con la Labouring Classes Lodging Houses Act de 1851, se funda en el concepto de Estado Social de Derecho, elaborado por el economista y sociólogo alemán, de ideología conservadora, el profesor Lorenz von Stein. Dos corrientes de pensamiento influyen sobre la cuestión de la vivienda: el socialismo utópico y el catolicismo social, este ultimo afirma que la caridad no es suficiente y que la autoridad debe intervenir, la primera corriente está presidida por la idea de un hábitat racionalista, reconstruyendo la sociedad frente a las consecuencias negativas del liberalismo económico y de la industrialización.

El regeneracionista y futuro Notario Joaquín Costa con veintiún años de edad, en 1867, escribió un opúsculo titulado Instituciones económicas para obreros, estudiando las habitaciones económicas exhibidas en Paris en la exposición Universal de 1867.

Por Real Decreto-Ley de 29 de julio de 1925 Dictadura de Primo de Rivera- se consagró la ampliación de los beneficios de la legislación de casas baratas a la clase media, tan necesitada de la acción tutelar del Estado, y dentro de ella, de un modo más especial, a los que con la pluma, con el cultivo de las Artes Bellas o con su cotidiano servicio en los Departamentos Oficiales enaltecen a la patria, rindiéndole el tributo de sus obras y la luz de sus inteligencias; igualmente se extendió dicha normativa a los funcionarios del Estado, de Organismos Autónomos y empleados de la Real Casa por Real Decreto-Ley de 15 de agosto del año 1927, y a los militares por el Real Decreto 25 de febrero de 1928, creador del Patronato de Casas Militares.

En Francia las Habitations à Bon Marché son sustituidas en 1948 por las Habitations á Loyer Moderé, HLM, viviendas del alquiler moderado, que constituyen el grueso de la vivienda social en Francia. Por la Ley Francesa número 2006-872 de 13 de julio de 2006, Pacto Nacional sobre la Vivienda, entre otras cosas, se modifica el artículo L. 443-12-1 del Código Francés de la Construcción y de la Vivienda, introduciendo un derecho de participación en los casos de venta de vivienda, HLM, por el arrendatario vendedor que la hubiese adquirido a alguno de los organismos de viviendas de alquiler moderado HLM-. En la venta que tuviese lugar en los cinco años siguientes a la compra por el arrendatario, si el precio de reventa es superior al de valoración actualizado del bien, estará obligado el vendedor, antiguo arrendatario, a entregar al organismo vendedor una suma igual a la diferencia entre el precio de adquisición y dicha valoración actualizada. Si el precio de reventa es superior al precio de adquisición, pero inferior al precio de valoración actualizada, tendrá que entregar al organismo vendedor una cantidad que represente la diferencia entre el precio de adquisición y al de reventa. El propósito de la reventa tiene que ser comunicado al organismo correspondiente en cuyo favor el precepto establece una prioridad en la adquisición.

La norma se fundamenta en el propósito de evitar el efecto que se considera perverso o indeseado de que la adquisición de una HLM por un precio inferior al de precio normal, pueda suponer por razón de su reventa la realización de una plusvalía para el antiguo arrendatario. En la presentación en el Senado francés del Rapport de información, en la sesión de 29 de junio de 2005, se expuso que El acceso a la propiedad constituye la ultima etapa del recorrido residencial ascendente al que aspiran nuestros conciudadanos..... la adquisición de la residencia principal antes de la edad de jubilación constituye el medio percibido más eficaz para protegerse de la pobreza, haciéndose constar que Francia no contaba más que con un 56% de propietarios al contrario que el 83% que representaba España o el 70% a que ascendía Italia. Por ultimo, se ratificó la idea de que el precepto tenia como objetivo evitar la especulación. En el Reino Unido el número de propietarios supera a Francia debido a la política de venta masiva de vivienda social protagonizada por el gobierno de la Primera Ministra Margaret Teacher en los años 80.

El origen estudiado derecho de participación contenido en la Ley francesa tiene su antecedente en el artículo 11 de la Ley Italiana de 3 de mayo de 1903 sobre habitaciones populares Case Popolari-, reproducido en disposiciones posteriores, que tras establecer también una prioridad en la adquisición de la sociedad constructora en caso de reventa , dispone una participación de la entidad vendedora en el aumento de valor de la casa, excluyéndose las mejoras introducidas por el comprador, consistente en la mitad de la diferencia entre el precio de reventa de la casa y el de la venta anterior. Estos derechos solo se podrían ejercitar durante el periodo de amortización del precio.

En la actualidad, la regulación de la vivienda social en Italia edilizia residénziale pubblica- establece una prohibición de enajenación durante el plazo de diez años junto con el derecho de preferencia a favor de instituciones públicas que pueden renunciar al mismo a cambio de una cantidad, habiendo reiterado la Corte de Casación italiana que la vulneración de dicha prohibición está sancionada con la pena de nulidad, al ser una prescripción de orden público, en cuanto es dispuesta a fin de prevenir la eventualidad de que las facilidades concedidas en el marco de una política de viviendas de interés social pueda transformarse en un inadmisible instrumento de especulación. Sobre el tema nos remitimos a la obra del Juez y Profesor Fabrizio de Marzio La Nullita del Contratto, páginas 401 y 405, Padua, segunda edición, 2008.

Volviendo al tema objeto de nuestro estudio podemos indicar que conforme la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 el derecho de tanteo no nace con la transmisión, sino con la oferta de transmisión y ésta se mantiene durante el plazo de caducidad que señala la Ley, sin que pueda el que notificó la venta desistir de la misma.

La retroactividad en la normativa reguladora en las viviendas protegidas. Derecho Comparado.

Sobre el discutido concepto de la retroactividad comenzaremos con una cita de la brillante y extensa obra de Gweltaz Èveillard Les Dispositións Transitoires en Droit Public Français, Paris, 2007, página 255 y siguientes: la denuncia de las leyes retroactivas resulta ahora una especie de lugar común en la doctrina jurídica. El autor aunque reconoce que la retroactividad no es de manera general un procedimiento muy recomendable, salvo en la vía penal en lo favorable, es una solución a veces justificada por la finalidad de la Ley o las exigencias de la racionalidad, expresando que los dominios privilegiados de la retroactividad son la materia fiscal, la materia económica y social y la función pública; permitiendo el Consejo Constitucional Francés que el legislador pueda, por motivos de interés general, modificar los contratos en curso de ejecución... En estos casos, se suele invocar el concepto de derechos adquiridos. Sobre lo anterior el Filósofo del Derecho belga en la Universidad San Luis de Bruselas François Ost en su obra El tiempo del Derecho, México, 2005, página 97, escribe El término derechos adquiridos, que, aunque vago, se encuentra ideológicamente preñado y siempre es movilizador, se enarbola entonces como un talismán destinado a hacer batirse en retirada las veleidades reformistas del legislador.

También se justifica en Francia el efecto retrospectivo de la nueva Ley aplicación de la Ley nueva a los efectos futuros de hechos pasados- en la convicción del legislador de reinstaurar un régimen mejor, o en la adaptación a la Ley antigua al cambio de circunstancias.

Consecuentemente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid niega que exista retroactividad, pues el régimen de la Orden impugnada solo afecta a las transmisiones posteriores a su entrada en vigor y no a las anteriores. La llamada retroactividad mínima o media no es verdadera retroactividad. Por otro lado, sabemos que la jurisprudencia contencioso-administrativo no ha reconocido al propietario de una vivienda protegida el derecho adquirido o facultad a ingresar en su patrimonio, de forma incólume, el sobreprecio que pudiese obtener de la venta de su vivienda.

Por ello no se le vulnera en ningún derecho o expectativa protegida jurídicamente, la Jurisprudencia Constitucional Española no considera prohibida constitucionalmente la configuración legal de los derechos de propiedad conforme a su función social.

En anterior trabajo publicado en esta página web estudiamos las consecuencias del sobreprecio en viviendas protegidas, haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que admite que una Ley nueva pueda modificar el contenido de un contrato cuando exista una justificación suficiente como puede ser las exigencias derivadas de la configuración legal del Derecho de propiedad por razón de su función social. El Catedrático de Derecho Civil Guillermo García-Valdecasas en su obra Parte General del Derecho Civil Español, Madrid, 1983, página 127, escribe que en relación con la legislación especial de arrendamientos rústicos y urbanos hay razones para ordenar la aplicación inmediata de la Ley nueva a las relaciones contractuales ya existentes.

También en el trabajo antes aludido nos aproximamos a algunos ordenamientos jurídicos extranjeros. Así concluíamos que en relación con el Derecho francés, la Ley nueva puede ser aplicable inmediatamente en materia contractual si el legislador lo ha previsto expresamente o cuando la Ley nueva afecte al orden público, cuyo carácter particularmente imperioso es implícito. Añadiendo la doctrina francesa que son así prácticamente siempre de aplicación inmediata las leyes nuevas relativas al Derecho del trabajo o que se refieran al arrendamiento de viviendas. A lo anterior podemos añadir que Roubier en su obra Le droit transitoire: conflits des lois dans le tenps, París, 1960, página 424, escribía que el establecimiento de un nuevo estatus legal constituye una situación jurídica primaria, mientras que el contrato constituye una situación jurídica secundaria que se fundamente sobre la base de la primera y las modificaciones de éstas repercutirán sobre las segundas: los contratos en curso deben ser modificados o incluso extinguidos, resolviéndose. Existe reiterada jurisprudencia de la Corte de Casación francesa que atribuye eficacia inmediata a los efectos legales de los contratos modificados por una nueva Ley, podemos citar entre otros a la Sentencia de la Corte de Casación de 13 de marzo de 1981 y de 26 de marzo de 2003, relativas respectivamente a la acción directa en el subcontrato y a la reserva de dominio.

Por su interés examinamos a continuación las concepciones que existen tanto en derecho portugués como en el italiano sobre la retroactividad.

El Código Civil portugués de 1966, de inspiración romano-germánica, expresa en el artículo 12 que la Ley solo dispone para el futuro y que incluso cuando le sea atribuida eficacia retroactiva, se presume que quedan reservados los efectos ya producidos por los hechos que la Ley destina a regular. Sin embargo el precepto contiene un segundo párrafo influenciado por Enneccerus: cuando la Ley dispone sobre las condiciones de validez sustancial y formal de cualquier hecho o sobre de sus efectos, se entiende en caso de duda, que sólo regula los hechos nuevos; pero, cuando dispone directamente sobre el contenido de ciertas relaciones jurídicas, haciendo abstracción de los hechos que le dieron origen, se entiende que la Ley abarca las propias relaciones ya constituidas, que subsistan en la fecha de su entrada en vigor.

El Acordao del Supremo Tribunal de Justicia de Portugal de 5 de mayo de 1994, siguiendo la obra del Profesor de Derecho Internacional Privado Baptista Machado, titulada Sobre a aplicaçao no tempo do novo Código Civil, página 480, expresa que la disposición legislativa abstraerá los hechos constitutivos de la situación jurídica contractual cuando fuese dirigida a tutelar los intereses de una generalidad de personas que se hallen o puedan encontrarse ligadas por una cierta relación jurídica (por ejemplo, una relación jurídica de trabajo, por una relación jurídica de arrendamiento, etc.) de modo que pueda decirse que tal disposición atañe a las personas no en cuanto contratantes, y sí en cuanto personas ligadas por ciertos vínculos contractuales (en cuanto empresarios y trabajadores, en cuanto arrendadores y arrendatarios).

El precepto portugués asume la distinción de Enneccerus entre reglamentaciones de hechos y reglamentaciones de derechos, debiendo presumirse en cuanto a estas últimas que abarcan también las situaciones jurídicas ya existentes, pudiendo modificar su contenido o extinguirlo. El Acordao del Supremo Tribunal de Justicia de 9 de mayo de 2006, nos dice que la base de esta regla de aplicación inmediata, es, por un lado, el interés en adaptación a las alteraciones en las condiciones sociales, tenidas en cuenta por el legislador, efectuando el ajuste debido a las nuevas concepciones y valores de la comunidad y, por otro lado, el reducido o nulo valor de la expectativa de los individuos que confiasen en la continuidad del régimen establecido por la Ley antigua, dado que se trata de un régimen legal y no de un régimen dependiente de la voluntad de los mismos individuos. El Acordao del mismo Tribunal de 23 de mayo de 2002, declaró que las normas relativas al inquilinato o arrendamiento se refieren en su estructura básica al sistema jurídico y al orden social, y consecuentemente, al estatuto fundamental de las personas y de las cosas, y que, por eso son de interés general, exigiendo la aplicación inmediata de la Ley nueva, dado que este tipo de relaciones se autonomizan, en atención a su estatuto legal, de su acto creador. Recuerda el Acordao que es sabido que el sistema de reglamentación del arrendamiento de fincas urbanas, es entre nosotros y desde el decreto de 12 de noviembre de 1910, marcado con acentuado carácter de orden público, consustancial a las severas limitaciones de la libertad contractual y por una fuerte incidencia de motivaciones de cariz político-social. Por último el Acordao afirma que las leyes relativas a las relaciones jurídicas del arrendamiento son, en principio, de aplicación inmediata a las relaciones ya constituidas, por contemplar, no principalmente el estatuto contractual de las partes, sino más bien el estatuto legal.

El artículo 11 del Código Civil italiano, disposiciones sobre la ley en general, se expresa exactamente igual que el Código francés: la ley dispone para el porvenir: no tiene efecto retroactivos.

El principio de la irretroactividad de la ley establecido en el artículo 11 vale también para las leyes de orden público, que puede tener inmediata aplicación respecto del hecho jurídico cumplido pero todavía no agotado bajo el preexistente ordenamiento jurídico, solamente cuando esto sea establecido expresamente o resulte al menos implícitamente de la misma ley. Así lo han declarado las Sentencias de la Corte de Casación de 21 de junio de 1983 y 14 de junio 1997.

En la obra Gurisprudenza constituzionale e fonti del diritto Nápoles 2006, al cuidado de Nicolò Lipari, se contiene un trabajo de la profesora María Alessandra Livi, titulado Il principio de irretroattività della legge nel diritto dei contratti, escribiendo en la página 139 que la jurisprudencia constitucional se inclina en considerar que el legislador puede promulgar normas con eficacia retroactiva, ya sea interpretativas o innovadoras, siempre que la retroactividad encuentre adecuada justificación en el plano de la racionabilidad ragionevolezza- y no contradiga otros valores e intereses constitucionalmente protegidos... La racionabilidad constituye un límite al poder discrecional del legislador. La solución de la exclusiva aplicación de la ley vigente en el momento de la conclusión del contrato es inadecuada si se refiere a contratos con prestaciones continuadas. En particular, se ha revelado por razón de coherencia con la ratio de la intervención legislativa la exigencia de orden público tengan aplicación inmediata. La tesis que distingue el contrato como fuente de efectos y los efectos consecuentes, constituye una tentativa de respuesta a la inadecuación de las tesis del hecho jurídico cumplido y de los derechos adquiridos. A dicha teoría recurre con cierta frecuencia la jurisprudencia. Coviello en su Manuale di Diritto Civile Italiano, Milán 1924, página 107, distinguía entre retroactividad en sentido propio y retroactividad aparente, existiendo esta última cuando la ley nueva regula los efectos que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor.

Añadimos que en el Derecho Constitucional español ocurre algo semejante a la exigencia de ragionevolezza: David Blanquer en su Curso de Derecho Administrativo III, Valencia, 2006, página 139, señala nuestra Constitución hace de la racionabilidad y de la razonabilidad los criterios fundamentales en la construcción, aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico. El artículo 9.3 de la Constitución establece el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el artículo 47.2 dispone que los poderes públicos velaran por la utilización racional de todos los recursos naturales. El autor distingue entre la lógica racional (de tipo matemático) y la lógica de lo razonable (o logos del humano), lo primero se sitúa en un plano individual, lo razonable en una noción colectiva.

La reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de junio de 2008 -en la que también se plantea el problema de la retroactividad-, resolvió el caso de una denegación administrativa de una descalificación de una vivienda protegida conforme a la legislación madrileña con la siguiente Resolución:

"La Disposición Adicional Tercera del Decreto 11/2001, de 25 de enero , establece que las viviendas de protección oficial de promoción privada acogidas al Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre , podrán ser objeto de descalificación voluntaria durante la vigencia del régimen de afección si ha transcurrido un mínimo de quince años desde la calificación definitiva de las misma, y si de ella no se derivan perjuicios para terceros o el interés social, previo cumplimiento de los dispuesto en el artículo 148 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial.

En el presente supuesto no se cumple el plazo de quince años legalmente establecido, ya que la cédula de calificación definitiva es de 1 de agosto de 1997 y la solicitud de descalificación fue presentada el 25 de mayo de 2004, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Resolución recurrida en todos sus términos por ser la misma conforme a Derecho."

El recurso contencioso-administrativo no fue estimado por dicha Sentencia de 18 de junio de 2008, conforme a los argumentos, ya reiterados por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en anteriores resoluciones sobre el mismo problema, cuyo contenido se reproduce: "Asimismo las resoluciones impugnadas en relación con la consideración del actor de que se ha aplicado con carácter retroactivo una norma restrictiva de derechos individuales, señalan, entre otros extremos, que no cabe hablar de aplicación retroactiva de una norma restrictiva de derechos individuales, como no sea en meros términos de defensa, ya que no existe ningún derecho individual que pudiera resultar afectado por la Disposición Adicional Tercera del Decreto 11/2001, de 25 de enero. Tal y como dispone la cédula de calificación definitiva de la vivienda como de protección oficial de promoción privada, la misma quedará sometida al régimen establecido en el Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, y demás disposiciones de desarrollo, durante el plazo de treinta años. No obstante, la Disposición Adicional Tercera del Decreto 11/2001 , prevé la posibilidad de que se acuerda la descalificación de la vivienda con anterioridad a la expiración de dicho plazo, siempre y cuando hubieran transcurrido quince años desde la calificación definitiva, entre otros requisitos. Por tanto, el recurrente no tiene un derecho consolidado o preexistente a que su vivienda sea descalificada, simplemente, que, con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 11/2001, no se había establecido dicho plazo, pero la Administración podía otorgar o denegar la descalificación, en virtud de una potestad discrecional. El derecho hubiera surgido, si el ahora recurrente hubiera solicitado la descalificación y, conforme a la normativa en vigor, se le hubiera otorgado. Pero según la normativa aplicable en la fecha en que se presentó la solicitud de descalificación, el 10 de junio de 2003, "...) no puede tener derecho a la descalificación, por no haber transcurrido el plazo de quince años, y tampoco antes de la promulgación del Decreto 11/2001, tenía tal derecho, ni siquiera podría haberse hablado de un derecho en curso de adquisición. A lo sumo se hubiera tratado de una "expectativa" de derecho pero, como se indicó anteriormente, en ninguno de estos supuestos cabe hablar de aplicación retroactiva de una norma contraria al art. 9.3 de la Constitución" (...) "En consecuencia, en la medida en que la solicitud de descalificación se formuló el día 10 de junio de 2003, cuando ya había entrado en vigor el citado Decreto 11/2001, es claro que resulta de aplicación la previsión de su disposición adicional tercera, que precisamente contempla el supuesto de viviendas de protección oficial de promoción privada acogidas al Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre , como es el caso en examen. Y, sentado lo anterior, se ha de señalar que tampoco pueden prosperar los alegatos relativos a la infracción del artículo 9.3 de la CE pues, como señala la STS de 12 de mayo de 2005 , es preciso recordar que el artículo 9.3 de la Constitución prohíbe la retroactividad tan sólo de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, estando referida esta última expresión constitucional, en todo caso, a derechos subjetivos ya consolidados, lo que es claro que no concurre en el supuesto de autos.

En este sentido, como también recoge la STS de 5 de mayo de 2004, el Tribunal Constitucional ha señalado que "Como recuerda la STC 70/1988 (fundamento jurídico 4), la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas" (así puede leerse en el fundamento jurídico 6 de la STC 97/1990, de 24 de mayo)..." Y lo cierto es que el caso en examen no cabe hablar, como se pretende en la demanda, del derecho del recurrente a la descalificación voluntaria de la vivienda sin estar sometido a plazo, pues no se puede soslayar que el artículo 147 del Decreto 2114/1968, de 24 julio , por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, únicamente contempla que los propietarios de tales viviendas, antes de terminar el plazo a que se refiere el artículo anterior, podrán pedir la descalificación voluntaria de sus viviendas, que podrá concederse con carácter discrecional y siempre que de ella no se deriven perjuicios para terceros, por lo que es claro que, con carácter previo a su solicitud y resolución por la Administración -lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa- en modo alguno no cabe hablar de derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto. Por consiguiente, las circunstancias personales que alega la parte recurrente en modo alguno pueden enervar la plena aplicabilidad al caso de la Disposición Adicional Tercera del Decreto 11/2001, de 21 de enero, por lo que, en la medida en que no ha transcurrido un mínimo de quince años desde la calificación definitiva de la vivienda de litis, no cabe sino la desestimación del recurso interpuesto".

"El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 18 marzo 1995 , manifiesta que el propio TC ha diferenciado entre una retroactividad auténtica (disposiciones normativas que, con posterioridad, pretenden anudar efectos ex novo a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia norma) y una retroactividad impropia (disposiciones que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aun no concluidas); y sólo la primera es la realmente prohibida por el artículo 9.3 de la CE " (...) "Tampoco puede decirse que se haya producido una violación de derecho adquiridos por el hoy recurrente pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 octubre 2000 , que si bien es cierto, la irretroactividad de la Ley tiene su fundamento y su límite en el respeto de los derechos adquiridos, no se comprenden en ellos las facultades legales y las simples expectativas que sí pueden regirse por la nueva Ley, dado que solamente los primeros han entrado definitivamente en el patrimonio de la persona cuando nace la norma nueva y por derechos adquiridos se entiende que son aquellos que son consecuencia de hechos idóneos para producirlos, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos que previene la norma jurídica derogada, habiendo entrado seguidamente en el patrimonio de la persona que los detenta" (...) "Al respecto debe tenerse en cuenta que la tan citada petición se cursa el día 9 de enero de 2002, cuando casi hacía un año que había entrado en vigor dicho decreto.

No ofrece pues la menor duda que para que pudiese hablarse de aplicación retroactiva del Decreto eran precisas dos condiciones, que indudablemente no concurren en el supuestos de autos; la primera que D. (...), hubiese presentado su solicitud con anterioridad al 5 de febrero de 2001, con lo cual se regiría por la legislación anterior, tal y como establece la Disposición Transitoria Tercera del mismo; y por tanto no tenía ningún derecho adquirido sobre la concesión de tal descalificación , tal y como se establecía, y solamente tenía una expectativa de derecho que no ejercicio con la anterioridad necesario y bajo el régimen de la legislación que así lo reconocía. La segunda, que para que pudiese hablarse de retroactividad de la norma con infracción de los arts. 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución, el interesado, tenía que demostrar que se hubiese obtenido ya dicha descalificación".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de junio de 2008 también alude a la exigencia de responsabilidad por cambio normativo, lo que se rechaza por no acreditarse el contrato alegado.

Sobre el anterior tema García de Enterría escribe en su obra titulada La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en el Derecho Español, Madrid, 2005, página 35: Una democracia no podría existir, simplemente, sin cualquier cambio en el orden jurídico tuviese que se indemnizado a los beati possidentis instalados en la legislación anterior. Esta es, más bien, y precisamente la concepción del Antiguo Régimen, más que la democracia moderna, la que subyace a la idea de que cualquier cambio legislativo que afecte a la confianza que en el Derecho anterior tuviesen los ciudadanos o grupos de ellos pueda generar a favor de los mismos una pretensión indemnizatoria, lo que conduciría inevitablemente, como ha dicho tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo a una petrificación o congelación del derecho, a su inmovilización total o parcial, a su cierre definitivo a los cambios sociales o políticos, que es una de las grandes funciones de un poder legislativo democrático, señor indiscutido de la legis innovatio. Así el Tribunal Constitucional español ha negado en multitud de ocasiones derecho a la indemnización cuando las leyes enjuiciadas no tenían contenido expropiatorio, sino regulatorio o de delimitación del contenido según su función social, legítimas por tanto según el artículo 33.2 de la Constitución. Algo semejante ocurre en los sistemas norteamericano, francés y alemán, en otro caso se estaría consagrando un sistema en el que resultaría, simplemente, imposible legislar. La legislación quedaría limitada al plano puramente interno del aparato público, porque el principio incolumidad plena y absoluta de las situaciones patrimoniales de los ciudadanos impediría, cualquier cambio normativo.

La doctrina alemana sobre la función social de la propiedad exige que su conformación ha de observar el principio de proporcionalidad, lo que supone que las restricciones sean necesarias, adecuadas y proporcionales. Por otro, lado el legislador está obligado a compatibilizar el espacio de libertad del individuo en el ámbito de la propiedad con los intereses de la comunidad, debiendo preservar su núcleo esencial: la utilidad privada y el poder de disposición de la propiedad, institución que garantiza la libertad individual.

Eva María Menéndez Sebastián en su trabajo titulado Función social de la propiedad y la repercusión en los supuesto indemnizatorios de la Ley 8/2007, de suelo y los espacios naturales protegidos, publicado en Justicia Administrativa, número 38, 2008, página 48, señala que el Tribunal Constitucional ha venido a ratificar que las delimitaciones del derecho de propiedad que por su función social restrinjan las posibilidades de uso no son indemnizables, pero deja a salvo daños colaterales como los gastos o inversiones frustradas por el cambio de regulación que si encajan en el concepto de lesión indemnizable .

En la actualidad la Ley sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, dispone en el artículo 139 que las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de los actos legislativos que no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así lo establezcan los propios actos legislativos y en los términos que especifican dichos actos..

En el caso de la Sentencia estudiada nunca podría ser objeto de indemnización el sobreprecio que hubiese obtener el vendedor de la vivienda protegida por encima del máximo legal previsto. Ya comprobamos en anterior trabajo, publicado en esta página web, el pasado 15 de Septiembre, titulado Consecuencia del sobreprecio en vivienda protegida que la jurisprudencia contencioso-administrativo no ha reconocido a los titulares de vivienda protegida ningún derecho o facultad a dicha obtención, al contrario, puede sancionar y obligar al reintegro de dicho sobreprecio, lo que tiene carácter no sancionador sino reparatorio o meramente civil como ha declara reiteradamente la Sala Tercera del Tribunal Supremo a través, entre otras, de las Sentencias de 29 de diciembre de 1998 y 22 de febrero de 2000.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de enero de 2005 rechaza la exigencia responsabilidad de la administración por cambios de la normativa sobre la descalificación de viviendas de protección protegida, no permitiéndola, al contrario que la normativa vigente en el momento de la adquisición de la vivienda, no conteniéndose en el nuevo Decreto que se aplicó disposición transitoria relativa al caso; siendo el fundamento de la denegación de la descalificación el hecho de que el demandante sólo tenía una expectativa en el momento del cambio normativo y no un derecho adquirido. La indemnización que solicitaba era el sobreprecio que pudiera obtener de una venta de vivienda protegida al solicitar la descalificación posteriormente denegada.

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sede de Jerez de la Frontera, de 25 de Enero de 2008, y de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 19 de Junio de 2007, coinciden en estimar resueltos sendos contratos de compraventa celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Andaluza de Vivienda Protegida, por imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación, en aplicación de lo dispuesto en el articulo 1184 del Código Civil, al no poderse ajustar las partes a lo dispuesto en la nueva Ley sin imputar dicho incumplimiento a ninguna de ellas, declarando judicialmente extinguido el contrato.

Sólo en el supuesto de que en la nueva Ley suponga unos requisitos no exigidos por la antigua y que sean de imposible cumplimiento por los contratantes, podría pensarse en la indemnización de los gastos del contrato y de su resolución por cambio normativo, pero dicha indemnización por acto legislativo que no es de naturaleza expropiatoria no estaba prevista en la Ley madrileña.

Por último, diremos que en relación con este problema que plantea el artículo 139.3 de limitar la indemnización a los casos en el que propio legislador así lo establezca, que para los profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla López Menudo, Emilio Guichot y Carrillo Donaire, en su obra titulada La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, Valladolid, 2005, página 322, parece incompatible de todo punto con un autentico régimen de responsabilidad, para entrar mas bien dentro de la política legislativa y las competencias graciables. Por ello, tal vez haya llegado la hora, como han defendido diversos autores de plantear ante el Tribunal Constitucional la posible contradicción entre los artículos 9.3 de la Constitución Española y el artículo 139.3 de la LRAP-PAC, en lugar de tratar de desplegar argumentaciones que intentan incompatibilizar lo incompatible..

García de Enterría rechaza al contrario que Garrido Falla y González Pérez que el artículo 9.3 de la Constitución pueda referirse a la responsabilidad patrimonial, sino con toda evidencia a la responsabilidad jurídica... La interpretación contraria de que la responsabilidad de los poderes públicos aluda a la responsabilidad patrimonial, seria absurda, además de única en la historia constitucional del mundo entero. Añade el ilustre administrativista que dejando de lado las singulares excepciones de la exigencia de responsabilidad por infracción del Derecho comunitario por leyes internas y la declaración de inconstitucionalidad de esta por sentencia del Tribunal Constitucional, la atribución del deber de indemnizar por las posibles y variadas incidencia económicas que cualquier ley pueda producir supone una injerencia directa en el contenido del poder legislativo.

Nota Bibliográfica.- Aparte de la bibliografía citada en el curso del trabajo sobre Casas Baratas nos remitimos a dos obras fundamentales: Preparación de las bases para un proyecto de casas para obreros: casas baratas, dos tomos, segunda edición, editado en Madrid 1910 por el Instituto de Reforma Sociales, y la obra del Catedrático de Historia del Derecho Pedro Ortego Gil Las casas baratas: (la obra del Instituto de Reformas Sociales), Madrid, 2006. Un estudio sobre la aplicación práctica de la legislación de casas baratas lo constituye la tesis doctoral de María del Mar Domingo Hernández, presentada el 15 de abril de 2005 en la Universidad de Girona, titulada Vivienda obrera en Bilbao y el Bajo Nervión: las casas baratas, una nueva forma de alojamiento (1911-1936), accesible libremente en Tesis Doctorales en Red, www.tdr.e/-1k .

Una visión general de la sanción civil lo constituye el trabajo con este título del Catedrático José Antonio Doral García en el tomo I del Libro Homenaje al Profesor Manuel Albadalejo García, Murcia, 2004, páginas 1333 a 1360.

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena, provincia de Córdoba

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