| ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: ESCRITURA. Antonio Ripoll Jaén, Notario I.- Recordando: Decía que la mediación es un proceso impropio, proceso por su carácter secuencial, impropio por la inexistencia de autoritas, y un procedimiento, por su constancia escrita y periódica, que se integra, situándonos en la concursal, por las siguientes etapas, cronológicamente sucesivas: 1) Solicitud de nombramiento de mediador; 2) Nombramiento por el Notario o Registrador Mercantil, según el carácter del deudor; 3) Aceptación; 4) Notificaciones a los registros públicos, Juez competente para la declaración del concurso, Agencia Estatal de la Administración Tributaria y Tesorería General de la Seguridad Social, publicación en el Registro Público Concursal; 5) Convocatoria a los acreedores; 6) Notificación del Plan de Pagos; 8) Reunión de los Acreedores; 9) Elevación a Escritura Pública del Acuerdo Mediado; 10) Notificaciones posteriores; 11) Acta Notarial de Manifestaciones en la que se hará constar el cumplimiento del Acuerdo. El material normativo está constituido por el Titulo X de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal - modificada, entre otras, por la de 28 de septiembre de 2013, que es la que introduce ese nuevo título- y Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, directamente aplicable por el llamamiento que hace el art. 233.1. de la primera, en casos concretos, sin olvidar su carácter supletorio, ya que la mediación concursal es una especial de la general, añádase a ello la inevitable presencia del Código de Comercio y de la legislación Notarial e Hipotecaria, arropados, como no puede ser de otra forma, por el Código Civil Español. El desarrollo reglamentario es el general de las respectivas legislaciones, sin olvidar, con carácter muy especial, el RD 892/2013, 15 de noviembre, BOE 3 diciembre 2013¸por el que se regula el Registro Publico Concursal. II.- El acuerdo mediado: La escritura de elevación a público del acuerdo mediado tiene como antecedente necesario el análisis de la naturaleza jurídica del acuerdo mismo. Me inicio diciendo que el acuerdo mediado no es un contrato, lo que explica, sin más, la innecesariedad del consentimiento de todos los que, positiva o negativamente participan o tienen derecho a participar- en su formación. Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la unanimidad, propia de los contratos, es suplida por un régimen de mayorías cualificadas que, sin ignorar a las minorías ausentes o disidentes, facilita la obtención de un acuerdo de interés general y publico: El Acuerdo Extrajudicial de Pagos. No estamos ante un contrato. ¿Entonces? Estamos ante un acto colectivo que, además de las mayorías cualificadas exige, salvo unanimidad, un procedimiento imperativo, en garantía de todos los acreedores y del deudor, que es el esquematizado en el apartado anterior. Ilustra muy bien sobre esta materia la distinción entre contrato y acto colectivo- la resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2013, cuya lectura se sugiere por su alto nivel doctrinal y las consecuencias prácticas que conlleva. Definen este acto colectivo las siguientes notas que apunto: 1) La previa convocatoria por cualquiera de los medios y tiempo previstos en el art. 234 LC- por el Mediador Concursal al deudor y a todos los acreedores que puedan ser afectados por el acuerdo y que figuran en la lista presentada por el deudor. Quedan excluidos de la convocatoria los acreedores de Derecho Público. 2) Remisión a los acreedores, con el consentimiento del deudor, de un Plan de Pagos que es el que será objeto de debate y aprobación. El art. 236 LC prevé el momento de la remisión del plan, aunque silencia su forma o medio, omisión esta que será suplida por el mencionado art. 234. El consentimiento del deudor debe constar en instrumento público para dotar de autenticidad a su declaración de voluntad, exigible por aplicación extensiva del art. 1280 C.c.E.; piénsese que el consentimiento del deudor es una especie de poder necesario conferido al mediador concursal para que siga el procedimiento, que el acuerdo mediado puede ser la dación en pago de bienes inmuebles y sobre todo que ese consentimiento va dirigido, en última instancia, a un acuerdo que, por imperativo legal, debe elevarse a escritura pública. Desde un punto de vista práctico la necesidad de ese consentimiento autentico se evidencia al tiempo del otorgamiento de la escritura de elevación a público del acuerdo. Se verá después. 3) La instrumentalización del acuerdo en la denominada, por el art. 237 LC, Reunión de los Acreedores. La adopción del acuerdo puede ser por unanimidad, supuesto en el que la autonomía de la voluntad es prevalente, incluso en el contenido, y, en su defecto, por mayoría cualificada que exige dos requisitos, uno es, en cuanto quorum, el voto favorable de acreedores que sean titulares, al menos, del sesenta por ciento del pasivo y es el otro, respecto de su contenido, que si se propusiere espera o moratoria esta no podrá superar los tres años y en caso de quita o condonación no podrá exceder del veinticinco por cien del importe de los créditos. Tiene régimen especial el acuerdo consistente en la dación en pago de deudas que debe contar con la aprobación de acreedores que representen el setenta y cinco por ciento del pasivo y del acreedor o acreedores que, en su caso, tengan constituida a su favor una garantía real sobre dichos bienes. El consentimiento de los acreedores afectados por la garantía real suscita si ha de ser individual o colectivo. Resúmase el problema planteado en las preguntas que formulo. ¿Es suficiente el acuerdo mayoritario de los acreedores con garantía real que representen, como mínimo, el setenta y cinco por cien de esos de esos créditos? ¿Es suficiente aunque la garantía recaiga sobre bienes distintos y también sean distintos acreedores reales, aunque no exista originariamente comunidad crediticia sobre bienes concretos? Adviértase que el cómputo está referenciado no a mayoría de personas sino de créditos (de la cuantía que representan), excluidos los de Derecho Público, como puntualiza y reitera la autora mencionada en la nota 3. La respuesta debe ser afirmativa y ello por dos razones: 1) El modo de pronunciarse el art 238 LC En ambos supuestos, para la formación de estas mayorías se tendrá en cuenta exclusivamente el pasivo que vaya a verse afectado por el acuerdo y a los acreedores del mismo. 2) El hecho de que el nuevo Titulo X de la LC es introducido por la Ley de Emprendedores que, en nuestro caso y a mi juicio, introduce el principio favor inceptus aut coeptus y del que es una manifestación especifica el clásico favor debitoris al que deber adicionarse el favor negotii, en definitiva, hay que facilitar las cosas para que se logre un acuerdo extrajudicial de pagos que es impulsado y patrocinado por el legislador al establecer el art. 237.1. los créditos de que fuera titular el acreedor que, habiendo recibido la convocatoria, no asista a la reunión y no hubiese manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores, se calificarán como subordinados en el caso de que, fracasada la negociación, fuera declarado el concurso del acreedor común. De la reunión, incidencias y resultado de la votación, un mínimo criterio de utilidad jurídica, aconseja, cuando no exige, la presencia requería notarial para autorizar la correspondiente acta III.- Las Garantías: Anticipaba que las garantías están en el procedimiento mismo aunque hay que referenciarlas a cuatro puntos concretos que especifico. Es el primero el nombramiento del mediador por el Registrador Mercantil, cuando el deudor sea empresario o entidad inscribible, o el Notario, en los demás casos. Estos funcionarios son garantía suficiente por su independencia y objetividad, a diferencia de lo que ocurre en la mediación general que tiene un marcado carácter subjetivo y de derecho dispositivo. Si a ello añadimos el control de legalidad que asiste a ambos funcionarios, ex art. 232., ese control de legalidad, hace que la garantía sea solida. Es el segundo la elevación a escritura pública del acuerdo mediado que duplica el control notarial de legalidad exigido ahora por el art. 25.2 de ley de mediación general. Es el tercero la tutela judicial efectiva, garantizada por el art. 24 de la Constitución y desarrollado en esta materia por el art. 239 LC que regula la impugnación judicial del acuerdo. Y este ciclo se cierra con el cuarto y que está constituido por la inscripción y publicidad derivada del Registro Público concursal. IV.- La Escritura: La problemática de la escritura se centra en determinar quién o quienes deben de comparecer para su otorgamiento. Se pueden presentar dos situaciones alternativas: Primera situación: Que el acuerdo adoptado recaiga sobre el Plan de Pagos que en su día remitió a los acreedores. Si el consentimiento del deudor al plan consta en escritura pública así se ha sugerido- es innecesaria su presencia, compareciendo solo el mediador. Segunda situación: Que el acuerdo haya modificado, en la reunión de los acreedores, el Plan de Pagos. La modificación exige la comparecencia del deudor y mediador. Cualquiera que sea la situación, si se autorizó acta notarial de la reunión, con la presencia y sin oposición del deudor, comparecerá solo el mediador. Siempre el mediador. ¿Si?. ¿Por qué?. Y me planteo estas preguntas porque la Ley General de Mediación en el art. 25.1. dice que El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. Y a pesar del texto legal repito que sí fundado en la objetividad de su nombramiento y en la consideración de que es un órgano necesario, ope legis, en el acuerdo extrajudicial de pagos. Añádase a ello razones de economía procesal. ¿Y los acreedores?. Si hay acta notarial se puede prescindir de su comparecencia y si no la hay también porque la presencia del mediador es garantía, no igual, pero si suficiente, unido al control notarial de legalidad sobre el acuerdo que se eleva a público y su procedimiento. Ahora lo vemos. Piénsese, salvando las distancias, la actividad documental del Secretario Judicial sobre el convenio de acreedores en el concurso (vide art. 126.2. LC). Sé que estoy manteniendo, en este punto y mínimamente, posiciones más liberales a las propuestas en otro trabajo mío pendiente de publicación. Y cierro este apartado con el ¿Cuándo?, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública, exige el art. 238.2. LC. La inmediatez parece presuponer, cuando no exigir, acta notarial de la reunión de acreedores. Ya tratado en el mencionado trabajo, me remito al mismo para determinar el Notario competente para la elevación a público del acuerdo mediado. MODELO DE ESCRITURA V.- En la Pasarela Cibeles o Gaudí. El modelo: Y todo esto se resume en el modelo de escritura que ahora se ofrece. NUMERO TREINTA. ELEVACIÓN A ESCRITURA PÚBLICA DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. En
Ante mi
. Comparecencia: Dña
.. Intervención En nombre propio como mediadora concursal. Juicio de capacidad: Tiene la compareciente, a mi juicio, capacidad y legitimación suficiente para este acto. Exposición: Primero.- Que en acta autorizada por mi el
, numero
.., la compareciente fue designada mediadora concursal -aceptando en posterior diligencia- para ejercer la funciones inherentes a dicho cargo en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos promovido por el deudor D
.., según consta en el acta referenciada a la que se remite, habiéndose practicado las notificaciones previstas en el art. 233 LC y publicada su designación en el Registro Público Concursal. Segundo.- Que ha notificado y convocado al deudor y a los acreedores, que constan en la preceptiva lista, para una reunión con la finalidad de lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, con sujeción al Plan de Pagos que se dirá. Que la notificación se ha practicado en acta autorizada por mi el
., número
, sin que haya sobrevenido contestación o manifestación alguna en el plazo legal y reglamentario excepto la de los acreedores con garantía real. Tercero.- Que transcurrido un mes, computado desde la diligencia de notificación, habiendo los acreedores con garantía real manifestado voluntariamente que quieren intervenir en el acuerdo, se ha dado traslado del plan de pagos a todos los acreedores, excepto a los de Derecho Público, mediante acta autorizada por mi el
, numero
, sin que dentro de los diez días naturales siguientes al envió de la propuesta se hayan presentado alternativas o modificaciones del plan de pagos. Cuarto.- Que el consentimiento del deudor al plan de pagos consta en escritura autorizada por mi el...numero
Quinto.- Que dentro de los diez días naturales anteriores a la fecha de la reunión ningún acreedor ha manifestado su previa aprobación u oposición. Sexto.- Que la reunión de los acreedores con el deudor, presidida por la Mediadora, se ha celebrado en el lugar, fecha y hora previstos, con la asistencia de todos los acreedores, acordándose por unanimidad aceptar el Plan de Pagos, consistente en una espera de un año, computado desde hoy, y una quita del quince por cien de los respectivos créditos, incluidos los que gozan de garantía real. Los créditos, incluidos los de Derecho Público, ascienden a cuatro millones de euros. Séptimo.- Que el acuerdo de los acreedores con el deudor consta en acta autorizada por mi, numero
Declaración notarial de competencia: Visto lo expuesto por la compareciente, yo, el Notario, me declaro competente para la autorización de esta escritura. Disposición: La compareciente, mediadora concursal, eleva a escritura pública el acuerdo mediado que consta en el acta referenciada y cuya copia autentica se protocoliza con esta matriz. Libertad de manifestaciones y tutela notarial: Las declaraciones de voluntad de la otorgante se han producido libremente, previa información jurídica, y quedan amparadas por la fe pública notarial. Control notarial de legalidad: De conformidad con lo expuesto por la otorgante, que concuerda con los documentos referenciados, cuyas copias autenticas se me exhiben, visto el Titulo X de la Ley Concursal, yo, el Notario, declaro cumplidas las prescripciones legales, siendo lo actuado conforme a Derecho. Reservas y advertencias legales:
Otorgamiento y autorización:
.. DILIGENCIA: El mismo día de su autorización, siendo las doce horas, declaro cerrado el expediente y remito copia autentica, que consta en
, por correo certificado y con acuse de recibo, al Juzgado competente que hubiera de tramitar el concurso. (1). Se remite también copia electrónica a los registros públicos de bienes competentes para la cancelación de las anotaciones practicadas y cuya relación consta en los documentos referenciados a los que me remito. (2). Se remite al BOE y al Registro Público Concursal anuncios, con las prescripciones legales (Arts 2382. LC y 14 RD 892/2013 de 15 de noviembre), para su publicación y cuyo duplicado se protocoliza con esta matriz. Doy fe. DILIGENCIA: El mismo día de la que antecede, siendo las doce horas y treinta minutos, para hacer constar acuse de recibo de las copias electrónicas remitidas. Doy Fe. DILIGENCIA: El
, siendo
, para hacer constar acuse de recibo de la copia autentica remitida, que protocolizo con esta matriz. Doy fe. DILIGENCIA: El
., siendo
, para hacer constar la publicación en el BOE y en el Registro Público Concursal del anuncio. Doy fe. (3). Palabras clave: Acuerdo extrajudicial de pagos-escritura. Keywords: Extrajudicial settement of payaments-Deed. Resumen: Se centra el estudio en la problemática que plantea la escritura de elevación a público del acuerdo. ¿Quién debe comparecer ante el Notario? El Mediador. Summary: The study focuses on the problems posed by the deed of elevation into public of the agreement. Who should appear before the notary public? The Mediator. Notas (1) En realidad el expediente no se cierra hasta la autorización del acta notarial en la que consta el cumplimiento del acuerdo ex art. 241. (2) Si el expediente hubiere sido abierto por el Registrador Mercantil el Notario le remitirá copia electrónica de la escritura (vide art238.2 LC). (3) Es de obligada lectura el trabajo de CARMEN SENES MOTILLA, El acuerdo extrajudicial de Pagos: ¿Alternativa efectiva al Concurso de Acreedores?, en el numero 1 de la Revista de Derecho Civil. Plantea la autora cuestiones del máximo interés, muy bien tratadas y que incitan a la reflexión. Tal es el caso de la capacidad-legitimación subjetiva para solicitar la iniciación de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, denunciando la autora, y con razón, la marginación de los consumidores y obligando a introducirnos en el campo empresarial lo que me incita a recordar que existen empresarios mercantiles y civiles como es el caso de los agrícolas y de los que ejercen profesiones liberales, en definitiva sujetos no inscribibles en el Registro Mercantil y cuya solicitud de apertura de expediente es competencia del Notario que ejerce, no se olvide, lo mismo que el Registrador Mercantil, el control de legalidad. Al afirmar que la Ley de Mediación no es supletoria de la mediación concursal criterio que no comparto- está planteando la naturaleza jurídica de la mediación y la problemática de las fuentes del Derecho. Antonio Ripoll Jaen Notario e. Cierre: Alicante, 4 marzo, 2014. .
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