UNA INCOMPATIBILIDAD NOTARIAL OLVIDADA    

Antonio Ripoll Jaén, Notario de Alicante
 

A mi amigo Nicolás Maurandi Abadía, en el recuerdo.    

"Notarius praesumitur potius errare quam malignari”  

(Decio)    

 El aforismo jurídico que encabeza estas letritas, juramentadas breves, parece sugerir una explicación, cifrada en su traducción, que es esta: "Antes se presume el error que la mala intención en el Notario", traducción cuya autoría es de Jaime M. Mans Puigarnau, en su obra "Repertorio de Reglas, Máximas y Aforismos Jurídicos". (1)     

La explicación que antecede exige, y así ocurre en todo iter discursivo, una aclaración y es que Notarius, en el Derecho Romano, no es ni el Escribano de las Partidas ni el actual Notario, era, como decía Pedro Ávila Álvarez (2), un mero amanuense; en Roma el Notario de hoy lo fue el Tabellion de entonces, cuya competencia, por razón de la materia, es coincidente.     

Y viene esta digresión al caso porque Mans, en su precitada obra, refiere ocho aforismos al Notario, de los que en  cinco aparece el termino "Notarius", dos son innominados y solo en uno se menciona al "Tabellioni". 

Pero todo está precedido por un titulo, el titulo, "Una incompatibilidad Notarial olvidada", tal vez así por la vis, siempre atractiva, de Miguel Delibes, "Tres pájaros de cuenta y tres cuentos olvidados".     

Y sin más dilaciones, por aquella brevedad jurada, entro en materia delimitando el contenido de estas líneas.     

Se trata de una incompatibilidad notarial olvidada y mil veces quebrantada: la que afecta al Notario y su pretendido sustituto para autorizar instrumentos públicos que contengan derechos a favor de aquel, su cónyuge o conviviente y parientes  dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.     

Ya se puede detectar que la aparente novedad del tema está en el pretendido sustituto. Y la calificación de "aparente" la reclama la Historia, pues su planteamiento arranca del siglo XIX, vigente ya la Ley del Notariado, aunque su tratamiento doctrinal ha sido siempre ocasional y marginal.

Sigo el sistema anglosajón: antecedentes, supuesto de hecho, medios jurídicos, y determinación jurídica.     

Antecedentes: Los cónyuges, en régimen legal valenciano de separación de bienes, Agatangelo X X y Reinalda C C, Notario y  matrona, domiciliados....., han comprado a Ricardo C H, promotor, un piso en la ciudad de Almería,...,, siendo los gastos e impuestos a cargo de los compradores. Los cónyuges ejercitan su derecho a elegir Notario y designan como tal a D. Tomas que tiene su residencia notarial, lo mismo que Agatangelo, en la mencionada ciudad.     

Supuesto de hecho, práctica notarial en directo, escritura de compraventa:     

"En Almería, mi residencia,...Ante mi, Tomas R  R, Notario del Ilustre Colegio de Andalucía, como sustituto de mi compañero de residencia D. Agatangelo X X, por incompatibilidad del mismo y para su protocolo, Comparecen: Los cónyuges,...., Notario y matrona......"    

Medios jurídicos: Son a considerar los siguientes preceptos y resoluciones que, a modo de vistos, se citan: Arts 149.8 de La Constitución; 3, 178, 618, 639, 682, 687, 705, 715, 743, 754, 1300 y ss del Código Civil Español; 22, 27, 28 y 29 de la Ley del Notariado; LOPJ, 16 de la LAU, 4 de la Ley 10/2010 de 28 de Abril y 1, 37, 49 y ss; 115, 126, 134, 138, 139, 142, 143, 146, 348, 349, 352 y ss del Reglamento Notarial y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de diciembre de 1.883, 12 de marzo de 1.921 y 8 de mayo de 2.010.      

Nos encontramos ante una situación de incompatibilidad reconocida en el instrumento mismo y, por ello, conocida por todos los que en él intervienen, cualquiera que sea el motivo, o concepto, de su presencia o comparecencia. 

La incompatibilidad, genéricamente en su dimensión notarial, siempre fue objeto de atención y así lo atestigua, aunque en otro orden conceptual, dos de los aforismos referidos: 

_ “Notarii ad escribendos contractus constituti, non possunt scribere forensia” (“Los Notarios, establecidos para autorizar otorgamientos, no pueden redactar escritos forenses”). 

_ “Advocati non debent exercere officium tabellionis” (“Los Abogados no deben ejercer la profesión de Notario”).   

 Así las cosas, estas requieren desentrañar el concepto de incompatibilidad, la causa o causas que la determinan y sus efectos en el instrumento -la escritura- y en el negocio jurídico que documenta -el contrato de compraventa- así como la posible responsabilidad de los sujetos presuntamente infractores.       

“Incompatibilidad” es la imposibilidad o dificultad de armonización y es el caso que el término tiene la misma raíz que "incompetente” que se aplica a la persona que no tiene aptitud legal o autoridad  para resolver cierto asunto. Este último concepto, que  tomo del Diccionario de Uso del Español de Maria Moliner, aunque a sensu contrario, y que yo acepto y propongo, es indicativo del carácter relativo de la incompatibilidad y, por ello, de sus consecuencias jurídicas. 

Nos encontramos, como dice Giménez Arnau (3), ante un caso de “delimitación de la competencia funcional de un Notario determinado”. Aquí se sitúa la incompatibilidad del precepto legal, a cuyo estudio se procede, y en ello consiste. 

La incompatibilidad no es una prohibición, es causa de abstención, en nuestro caso, si está prevista en el ordenamiento jurídico, de abstenerse el Notario de autorizar el instrumento público, incluso, aunque no esté previsto, de recusación; pero… ¿a quién afectaría? Y… ¿qué de su extensión? En el momento oportuno. 

Precisado el concepto de “incompatibilidad”, aunque objetable, hay que aflorar  su causa, (no me refiero a la ratio iuris), que se sitúa en la Ley del Notariado y su Reglamento. 

En efecto, el Art. 22 de la Ley impide el  ejercicio de la función notarial en los siguientes casos y términos que traslado por reproducción del precepto: 

“Ningún Notario podrá autorizar contratos que contengan disposición en su favor, o en que alguno de los otorgantes sea pariente suyo dentro del cuarto grado civil o segundo de afinidad”. 

La ratio iuris del precepto encuentra fácil acomodo en el carácter del Notario como funcionario público (Art. 1 R.N.) y, por vía de consecuencia, en el deber de imparcialidad (Art. 142 R.N.,  hoy 126, sobre el derecho a la libre elección de Notario que refuerza a aquel deber de imparcialidad y 134 en sede de turno). 

La norma legal obliga a las siguientes precisiones: 

_ Objetivamente, la incompatibilidad presupone, con excepciones, negocios jurídicos bilaterales en los que puedan detectarse intereses contrapuestos, siendo su máximo exponente los contratos, a los que expresamente se refiere el precepto. 

_ Subjetivamente, se distingue entre el Notario, para quien la causa de incompatibilidad exige que el contrato contenga alguna disposición a su favor, y los parientes, en los grados previstos, para lo que solo es necesario que sean parte, quedando involucrados los testigos (Art. 27.2º L.N). 

Parece, incomprensiblemente, que la Ley sea más severa con los parientes que con los Notarios, cosa esta que, por absurda, el ordenamiento jurídico no tolera, y que, una interpretación sistemática (véanse los  Arts. 27 y 28 de la misma Ley) nos lleva a mantener lo contrario: Para que exista la incompatibilidad referida al Notario, lo mismo que a los parientes, es necesario que se detecte disposición a favor de cualquiera de ellos, aunque las consecuencias jurídicas, como se verá, sean distintas. 

Lo  expuesto hasta ahora permite afirmar que objetivamente no hay incompatibilidad, con carácter enunciativo, en los siguientes casos: 

- Escrituras de reconocimiento de deuda, cartas de pago, las mal llamadas de cancelación de hipoteca, las de posposición o alteración de derechos a su favor y las de modificaciones o alteración de rango hipotecario, siempre que no mejoren su derecho (el del Notario), todas ellas receptoras de negocios jurídicos unilaterales, instrumentalmente con la ante firma “por mi y ante mi” (Art. 139 R.N.). No hay contrato, no existen intereses contrapuestos, no está presente un sujeto de derecho susceptible de ser lesionado. No se vulnera el principio civil y constitucional de igualdad. 

A titulo, meramente enunciativo, el precepto reglamentario menciona el testamento, poderes, cancelación, posposición y extinción de obligaciones. Siempre claro está, como el precepto reglamentario puntualiza, referidos estos actos a derechos del Notario, no a los de un tercero. 

Sirva de ejemplo, aunque innecesario, este: El Notario, como acreedor, puede otorgar y autorizar, con la formula reglamentaria, escritura de carta de pago y consentimiento para la cancelación de hipoteca constituida a su favor por su deudor. 

“Siempre que se reúnan idénticas circunstancias” (Art. 139 R.N.) los Notarios podrán autorizar los instrumentos en que sean parte su cónyuge, conviviente o parientes en los grados indicados.   

- Actas de  Manifestaciones.- Solo al Notario o parientes, autores de la manifestación, pueden perjudicar y, si indebidamente contienen sustancia volitiva, la doctrina de los propios actos perjudicaría al manifestante, nunca a terceros. 

-Testimonios.- Por la razón de que siempre hay un original para contrastar. Sirva como fundamento, a titulo de antecedente normativo, ex Art. 3 C.c.E., el Art. 37 del R.N., en su redacción anterior al R.D. 1126/1982 de 28 de mayo, que así decía: “El nuevo Notario entregará a la Junta Directiva del Colegio testimonio integro de su titulo, expedido por sí mismo,…”. 

- Son casos dudosos las escrituras de donación en las que tenga la condición de donante el Notario o cualquiera de las personas incompatibles; en  realidad estamos ante una excepción a la teoría general de la incompatibilidad y ello por dos razones: una relativa a la naturaleza jurídica de la donación –si es acto jurídico o contrato, duda motivada por la dicción del Art. 618 del C. c. E., importado del Código Napoleónico- y otra por la ubicación de la sustancia volitiva que en realidad se centra, no obstante la necesidad de la aceptación, en el donante, de ahí su especial régimen jurídico referido a la revocación y reducción de donaciones. 

La tesis que antecede, favorable a la exclusión de las donaciones, como  causa objetiva de incompatibilidad, en el caso indicado, puede extenderse incluso a las reservas a favor del donante, caso  del Art. 639 de C.c.E., no solo por las razones expuestas sino también porque esas reservas se constituyen por vía de retención (no han salido del patrimonio del donante). 

Son excepciones al régimen general la autorización de testamentos en que se les nombre albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes así como las escrituras en que solo contraigan obligaciones (Art. 139  R.N.). 

En general la incompatibilidad puede predicarse en todos aquellos casos en los que  peligre el deber de imparcialidad notarial, de ahí que el precepto reglamentario citado la extienda a todos aquellos “instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que (el Notario) mantenga una relación de servicios profesionales.”. 

La incompatibilidad, en sede objetiva-documental, comprende, salvo las excepciones apuntadas, a cualquier instrumento publico, incluidas las pólizas. 

Subjetivamente la incompatibilidad está referida, en los casos mencionados, al Notario mismo y a este en relación con su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como con las personas con las que mantenga una relación de servicios profesionales, supuesto este ultimo en el que no deben de incluirse los empleados del Notario (4), aunque la vis atractiva de la incompatibilidad, respecto de estos, no está en el desafortunado precepto reglamentario que se comenta, y sí en el deber de imparcialidad. 

El deber de abstención, ínsito en la incompatibilidad, es también indirecto pues se extiende a los supuestos de representación legal o voluntaria, alcance este que el mismo precepto reglamentario puntualiza. 

Siendo la imparcialidad la base del Notariado Latino (Ponencia Española en Congreso Internacional México 2.004) (5), explica en nuestro entorno que el Art. 140 R.N., que no ha sido modificado, se pronuncie así:        

“Los Notarios no podrán tampoco constituirse en fiadores de los contratos que autoricen, ni tomar parte en aquellos en que intervengan por razón de su cargo, ni intervenir en empresas de arriendo de obras publicas. Por el contrario podrán formar parte de toda clase de sociedades, incluso como Consejeros, siempre que no autoricen las escrituras que a las mismas afecten a partir del ingreso como socio o de la designación como Consejero”. 

He reproducido el precepto, no obstante su escaso interés doctrinal, vista la situación política de hoy, por un aconsejable criterio de terapia preventiva o profilaxis y así preciso: 

- No se aplica al cónyuge, conviviente y parientes (salvo, en vía judicial, para cuestiones relacionadas con el levantamiento del velo de las personas jurídicas). 

- No se aplica a cualquier sociedad; entrará en juego el precepto para las sociedades personalistas, cualquiera que sea su tipología y naturaleza, o lo que es lo mismo, aquellas en que no sea fungible la condición de socio, sea esta infungibilidad de origen legal o estatutario. 

En las sociedades capitalistas, se estará al grado de participación en el capital social –criterio cuantitativo- y su índice podría venir determinado por el 25%, por aplicación analógica del Art. 4 de la ley 10/2010 de 28 de abril, en sede de “titular real”; aunque parece excesivo, por lo que quedará al arbitrio del Juez o de la Junta Directiva la fijación de este. 

- El cargo de Consejero o Administrador determina siempre la incompatibilidad. Aunque una interpretación sistemática de la L.N. podría llevar a una conclusión contraria, la personalidad jurídica de la sociedad lo impide.

Las incompatibilidades, y en ello está de acuerdo toda la doctrina, solo pueden establecerse por Ley y surgen así dos problemas, uno de ellos grave: 

Primer problema: El Art. 22 de la L.N. no menciona ni al cónyuge, ni al conviviente, sin embargo un argumento de interpretación sistemática y de identidad de razón exige la extensión de la incompatibilidad a estos casos; la realidad histórica y social nos dice que el cónyuge y el conviviente es familia, aunque jurídicamente, como en su día advertí, es una incorrección (el matrimonio se disuelve o se extingue por el divorcio, la unión de hecho por la voluntad de cualquiera de los convivientes, sin revisión judicial, salvo que existan descendientes menores o incapacitados, mientras que el parentesco por consanguinidad está marcado por la nota de la perpetuidad, salvo en los casos de adopción, con la excepción prevista en el Art. 178 C.c.E, número 2). Este es también el criterio del R.N. ¿Podría Ud decirme, qué grado de parentesco existe entre marido y mujer? Ninguno, lo que evidencia que el cónyuge, y menos el conviviente, no son parientes. Los Arts. 915 y ss del C.c.E. así lo atestiguan. 

Segundo problema: La reforma extensa, casi sustitución (que no es la última, ni lo será) del R.N. por R.D 45/2007 de 19 de enero, extiende la incompatibilidad del  cónyuge, Art. 139, a la persona unida al Notario con “análoga relación de afectividad”, lo que obliga a dilucidar cuando existe Unión de Hecho para el Reglamento Notarial, pues muchas Comunidades Autónomas, con distintas denominaciones, regulan esta relación fáctica a su modo y manera. La ausencia de una normativa estatal complica las cosas. 

¿Se aplicará la Ley llamada por la regionalidad común de los convivientes? ¿Entrará en liza el Art. 9 del C.c.E. cuando existan varios puntos de conexión? 

La respuesta se encuentra en el Art. 149.8 de La Constitución, porque el Estado tiene competencia exclusiva en la ordenación del instrumento público. 

Así las cosas, ante la ausencia de regulación estatal especifica, habrá que dirigirse a la ley de Arrendamientos Urbanos, de ámbito territorial total o general, que considera que  existe unión de hecho, cualquiera que sea la opción sexual, cuando la convivencia sea superior a un año (Art. 16 LAU). 

Adviértase que el problema se plantea también en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en otros cuerpos legales. 

En otro orden de cosas, vía subjetiva, podría ser lícita la autorización de instrumentos en los que no se infrinja el deber de igualdad e imparcialidad, como sería, a titulo de ejemplo, el contrato de extinción de comunidad entre hermanos del Notario autorizante, siempre que este no sea parte o interesado. Esta posibilidad, a la que nos llevaría la lógica, presenta como obstáculo la resolución de la D.G.R.N. de 12 de marzo de 1.921 a la que se hará referencia.    

Pero qué extensión tiene, ¿afecta objetivamente al protocolo, comprende al pretendido Notario sustituto, cuando el sustituido sea incompatible? 

Que afecta  al protocolo es de toda evidencia. El Notario incurso en causa de incompatibilidad no puede tener en su protocolo el documento para el que es incompatible, aunque lo autorice así, indebidamente, otro Notario. La incompatibilidad se extiende al protocolo. 

La tesis que aquí se mantiene evita problemas y preguntas, por ilícitas torpes, que aun hoy, por los patris conscriptis del notariado, así se formulan. El Notario incompatible no puede expedir copias de un documento para el que es incompatible, por la simple razón de que ese documento, instrumento público, no puede o debe obrar en su protocolo. 

¿Será esto invención mía? Pues no y así lo atestigua la resolución, en consulta de duda, de la D.G.R.N. de 12 de marzo de 1.921. 

La consulta fue esta: “si existe incompatibilidad para protocolizar (No protocolar, ¿eso qué es lo que es?)) y expedir después testimonios de una partición hecha por contador testamentario en que son interesados, en concepto de herederos, parientes del Notario dentro del cuarto grado civil de consanguinidad. 

La Junta Directiva informa que no existe incompatibilidad. 

 La D.G. es contundente: “… conferido a los Notarios el deposito de la fe publica extrajudicial…, dichos funcionarios han de merecer por sus cualidades y por sus actos la mayor confianza y proceder con absoluta imparcialidad….Que por consecuencia de tales principios, los arts 22, 27 y 28 de la Ley del Notariado…. Que aun en el supuesto a que se refiere este expediente y el Art. 235 del Reglamento del Notariado relativo a que se protocolicen por acta las particiones realizadas por contador designado por el causante y las que hayan sido aprobadas judicialmente, la misión del Notario no puede estimarse reducida al hecho material de recibir el cuaderno particional e incorporarlo al protocolo, toda vez que por la autorización del acta correspondiente y por su precisa intervención se convierte en documento público dicho cuaderno particional, formando un todo acta y cuaderno…y por tanto no hay razón legal, para que sean inaplicables al Notario autorizante las prohibiciones de la Ley del Notariado en el caso consultado. Esta D.G. ha resuelto la consulta formulada en el sentido de que existe la incompatibilidad a que se refiere el Art. 22 de la Ley del Notariado.”. 

Y todo esto nos lleva a contestar, inexorablemente, a la pregunta que antes nos formulábamos, y que es esta: ¿La incompatibilidad se extiende al sustituto? Sin duda la respuesta es afirmativa. Mal se puede sustituir a una persona, a un funcionario, a un Notario que es incompatible, pues el sustituto quedaría contaminado, como ocurre en la prueba procesal ilícita, de la causa de incompatibilidad. Es la teoría de fruto del árbol prohibido. 

Me vuelvo a formular la anterior pregunta: ¿Será esto invención mía? La respuesta es negativa y así permite afirmarlo la resolución de la D.G.R.N.  de 23 de diciembre de 1.883. “La prohibición alcanza también al sustituto como tal, quien debe de autorizar el documento en su propio nombre y para su protocolo.”.    

 (Es posible que exista un error en la datación de la resolución; la fecha la tomo de Azpitarte (6); Ávila (7) señala el 28 de diciembre de 1.883; es posible que por contagio ambas sean erróneas; en efecto, consultadas las bibliotecas del Colegio Notarial de Andalucía en Granada y de Valencia, no existen anuarios de esa fecha; obra en la biblioteca del Colegio Notarial de Madrid los anuarios de ese año y consultado este y los posteriores hasta 1.900, no aparece la resolución. Será cuestión de ir subiendo hasta 1.926, pues seguro que se encuentra en ese periodo). 

Sobreviene además un argumento normativo, que se sitúa en el régimen jurídico de las sustituciones, determinado por los Arts. 49 y siguientes del R.N., que en lo que aquí interesa es este: 

- Supuestos: ausencia, licencia, enfermedad  temporal o "cualquier otro supuesto similar"; lo que es indicativo de que nos encontramos ante un numerus, relativamente apertus, en el que debe excluirse la incompatibilidad relativa de la que aquí tratamos, y para ello me fundo en que el Reglamento habla de incompatibilidad para ejercer el cargo- y esta incompatibilidad es la de su Art. 115 (Ministros, Subsecretario,...). 

- El factor tiempo: las sustituciones están previstas para un tiempo relativamente largo, como es el caso de la licencia por maternidad o paternidad; no están previstas para algo ocasional.    

- Sus efectos: "Los documentos autorizados por el Notario sustituto se incorporaran al protocolo o Libro-Registro del Notario sustituido". Pluralidad, tiempo en el  tiempo, repito,  no algo ocasional. 

El resumen de todo esto es el siguiente: No se puede sustituir a un Notario incompatible. Lo que hasta ahora se está haciendo, supuesto de hecho antes formulado, es un uso notarial rechazable, por ilícito, que además conculca los principios de la estética jurídica. No es error, he dicho “estética”.  

Pero ¿qué efectos produce el quebrantamiento de la incompatibilidad?, ¿en el instrumento, en el negocio jurídico que en él subyace?, ¿y qué responsabilidad pesa sobre el Notario o Notarios infractores? 

Vamos a intentar dilucidarlo, como diría Góngora, “con ocio atento y silencio dulce”. 

En el instrumento, hablamos de contratos, por simplificar, habrá que distinguir: 

- Si el instrumento contiene alguna disposición a favor del Notario, aquel será nulo (Art. 27 1º L.N.). 

- Si contiene alguna disposición a favor de los parientes, en los grados indicados, no producirán efecto las disposiciones a favor de aquellos (Art. 28 L.N.). 

Como puede observarse, el régimen jurídico, en uno y otro caso, es distinto. 

- Instrumento que contiene alguna disposición a favor del Notario: El instrumento es nulo. No produce los efectos jurídicos que le son propios. No hay presunción de voluntad informada y libre, de que está adaptada a la legalidad vigente, no tiene efectos ejecutivos, por citar algunos de los atributos que le son propios. 

Pero ¿y el negocio  jurídico que subyace? Pues el principio de conservación del negocio jurídico reclama para sí la afirmación de su validez. Habrá de tenerse muy en cuenta al causante  de una posible oscuridad, atribuible normalmente al Notario, por sus conocimientos técnico jurídicos (Art. 1.288 C.c.E.). En este caso no es procedente la distinción entre escrituras declarativas y constitutivas, salvo que la declaración de voluntad sea exigida, ad solemnitatem, por el Ordenamiento jurídico, como es el caso, en los territorios donde se aplica, de las capitulaciones matrimoniales ex Art. 1.327 del C.c.E., supuesto este en el que la nulidad del instrumento alcanza y contamina al negocio jurídico, en nuestro caso a los capítulos mismos. 

- Instrumento que contiene alguna disposición a favor de los parientes del Notario autorizante: No producirán efecto las disposiciones a favor de los parientes. 

Cabe hacer la distinción anterior, pero con carácter parcial; el negocio jurídico es valido, pero los efectos que le son propios al instrumento público solo benefician al no pariente. Hay una nulidad parcial del instrumento y la hay con la salvedad que se indicó. 

No obstante lo expuesto, la tesis que aquí se mantiene es distinta si el instrumento se autoriza por el Notario incompatible, supuesto en el que vale lo expuesto, o es autorizado indebidamente por Notario sustituto para el protocolo del incompatible, incompatibilidad protocolaria y de custodia que no afecta a la validez del negocio jurídico ni del instrumento, pero sí repercute en la responsabilidad de los Notarios involucrados, aspecto este que pasamos a examinar. 

Sin perjuicio de los efectos en el negocio jurídico, cuando se falte al deber de imparcialidad o se produzcan declaraciones de voluntad torpes, por inadecuado asesoramiento, o  en el instrumento mismo, con sus repercusiones civiles, y en su caso penales, es lo cierto, a mi juicio, que el Notario sustituido y su sustituto incurren en responsabilidad administrativa-disciplinaria (8) (9) (10) y que es la que a continuación se especifica. 

Si fuere el caso, actuación delictiva que causa daño a la Administración o a los particulares “declaradas en sentencia” firme, infracción muy grave, conforme al Art. 348 a) del R.N. 

En los demás casos no, pues lo impide el apartado f) del mismo precepto; se estará ante una infracción grave, cuando concurran las circunstancias previstas en el apartado C) del Art. 349 del R.N. (conductas que impidan imparcialidad, objetividad, asesoramiento, control de legalidad, o que pongan en peligro deberes de honradez e independencia). ¿Será necesaria Sentencia? No, compárese este precepto con el 348 a). Pero las conductas han de producir un resultado o efecto antijurídico, no posible, si real, que efectivamente no se haya actuado con independencia o no se haya asesorado honrada y debidamente a la otra parte. 

En general puede decirse, con las excepciones puntualizadas, que en la generalidad de los casos estamos ante una infracción leve.   

La graduación de las sanciones (Arts 352 y ss R.N.) debe ser más benévola, en caso de sustitución indebida, las mínimas en definitiva. 

No es necesario precisar que, a falta de sentencia, siempre se requerirá instancia de parte o denuncia con apertura de expediente.   

Una visita de inspección puede activar el mecanismo sancionador si hay reiteración, pues corresponde a las Juntas Directivas velar por la unidad de criterio y por el mantenimiento de la imagen de honradez del Notario; siempre será necesario el requerimiento previo. 

En el iter discursivo siempre sobrevienen cosas. ¿Y las copias? Por petición de principio no hay incompatibilidad. El instrumento no debe obrar en el protocolo del Notario incompatible, pero si así fuere, vulnerando la incompatibilidad para la custodia, la copia deberá expedirla el Notario sustituto. 

Se podría objetar la causa, en la expedición de copias, de incompatibilidad sobrevenida, como puede  ocurrir en los supuestos de sucesión en el protocolo. En estos casos y similares no hay incompatibilidad, como así permite afirmarlo, por aplicación analógica, el Art. 138 R.N.  

Todo lo expuesto, como reconoce el Art. 29 de la L.N., es ajeno al Derecho de Sucesión por causa de muerte, aspecto este a cuyo tratamiento renuncio y que tiene un régimen especifico y así lo reitera el Art. 143 R.N. (Arts. 682, 687, 705, 715, 743 y 754 C.c.E., a titulo de ejemplo en los territorios donde se aplica). 

Pasamos a la determinación jurídica. En principio, se presume la bondad o buena fe de todos, la escritura almeriense es valida y el negocio jurídico que encauza también, si efectivamente lo es. El Notario autorizante y su pretendido sustituto incurren en responsabilidad disciplinaria, conforme a lo expuesto. 

¿Y qué decir de la calificación registral? La última de las resoluciones que al principio cité deja las cosas bien claras. El supuesto de hecho es este: Rehabilitada la patria potestad, se obtiene autorización judicial para la enajenación de un inmueble del incapacitado. Al no acreditarse la reinversión del precio obtenido, en interés del incapacitado, como exigía el auto, la funcionaria calificadora suspende la inscripción. El Centro Directivo revocó  la calificación. No se pueden asumir funciones judiciales por quien no ostenta esta cualidad, ni perjudicar con ello a la contraparte ni a la seguridad del tráfico jurídico, ni lesionar, con tan inmediata exigencia, los intereses del  incapacitado. “Dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios”. Esto se olvida con excesiva y tolerada facilidad. 

 El funcionario calificador no es competente para entrar en materia de incompatibilidades. El Juez si y la Junta Directiva también. No se olvide lo que anoté al comentar un precepto reglamentario:"declaradas en sentencia firme”.   

Las cosas que aquí se han expuesto parecerán  banales, pero hay casos en que no puede ser así, piénsese en las patologías de las relaciones personales, como separación, divorcio y disolución de la pareja. 

         Este trabajito, si puede llamarse así, tiene, como todo en la vida, su pequeña historia, su anecdotario. Después de una interesante Junta de Distrito, coincidí con dos compañeros y mantuve estas ideas, que el Notario incompatible no puede  ser depositario ni custodio del instrumento, ni expedir copias del mismo, por la sencilla razón de que la incompatibilidad alcanza al sustituto. Es la pócima del árbol prohibido.   

Y esta tesis, hoy desarrollada, la mantuve ante la perplejidad de uno y la oposición del otro. A ellos testimonio mi afecto y someto a su mejor criterio lo que aquí se ha expuesto e intentado argumentar. 

Alicante, a cinco de Agosto de 2.010. 

Antonio Ripoll Jaén.- Notario. 

NOTAS:   

(1).- Mans Puigarnau, Jaime M. "Los principios generales del Derecho, repertorio de reglas, máximas y aforismos jurídicos, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia". Bosch. Barcelona-1.979.   

(2).- Avila Alvarez, Pedro. "Estudios de Derecho Notarial". Nauta. Barcelona-1.962. Apéndice 1.966. 

(3).- Gimenez Arnau, Enrique. "Derecho Notarial". Pamplona - Universidad de Navarra-1.976.   

(4).- Sánchez-Andrade Fernández, Jose Miguel. "Nuevo Régimen de Incompatibilidades" Jornadas de estudio sobre el nuevo Reglamento Notarial. Civitas. 2.008.   

(5).- Garrido Melero, Martín. "El estatuto del Notario en el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino, en el Notariado y la reforma de la Fe Púbica (Mexico, Octubre 2.004)". La Notaria. Marcial Pons. Madrid-2.007.   

(6).- Azpitarte Sánchez, Rafael. "Estudios de Derecho Notarial". Reus. Madrid-1.926.   

(7).- Avila Alvarez, Pedro. o.c. Sexta edición. 1.986.   

(8).- Serrano Nicolás, Angel. "Derecho sancionador en el nuevo ámbito notarial". La Notaria. o.c.   

(9).- Giménez Gallego, Carlos. "Novedades en el procedimiento disciplinario" en Jornadas..., o.c. 

(10).- González de Rivera, José. "De las correcciones disciplinarias", en nueva legislación notarial comentada". T.I. Colegio Notarial de Madrid. Madrid-2.007. 

NOTA.- Las citas que anteceden, salvo casos puntuales, se hacen constar a título informativo, por tratar algunas de las cuestiones que aquí nos ocupan; a título informativo, no tratan el tema Núñez Lagos, Rafael en "Estudios de Derecho Notarial" (Artes Gráficas Soler, Valencia. 1.986) y Novoa Seoane, Ramón en "El progreso del instrumento público" (Imprenta de la viuda de M. Vinuesa de los Ríos, Madrid, 1.898). 

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