DOS OPINIONES DE GÓMEZ DE LA SERNA TULLY
 

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la Propiedad
 

Pedro Gómez de la Serna era una persona con una gran formación romanista, a la que nunca logró sustraerse, y de cuya impronta la demostración más patente se encuentra en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, donde mantiene –no es la única institución recogida– el antiguo proceso según el Solemnis Ordo Iudiciarius. El exilio inglés es el momento en que escribió la obra que, con los Elementos de Derecho Civil y Penal, puede considerarse lo mejor de su producción: el Curso Histórico–exegético de derecho romano, en el cual ofrece un cuadro notablemente realista de la enseñanza del derecho en España. Y en este punto, puedo añadir lo que sobre él dije en la Revista Crítica, número 677, en el artículo titulado “El enigmático nexum como precedente de la hipoteca”, mayo-junio de 2003, página 1.652:

Que fue un romanista, con mucha intuición, parece indudable, como lo prueba, por ejemplo –antes de aparecer el papiro de Oxyrhynco, del siglo III, publicado por HUNT y BUCKLAND en 1927, y las diez páginas de un Codex de pergamino del siglo IV o V (pergamino de Antinoe)– el análisis, aunque breve, que hace dela legis actio per iudicis postulationem –en su obra Curso histórico-exegético del Derecho romano, tomo II, página 484–.” No obstante, en dicho artículo critico algunas de las ideas que da sobre el nexus.

Sus estudios de derecho administrativo –Instituciones de Derecho Administrativo Español (1843)–, a pesar de la importancia que reconoció a tal materia para el ejercicio de las funciones gubernativas, carecen del signo de calidad y originalidad atribuible a sus contemporáneos: Oliván, Colmeiro, Posada Herrera, o el mismo Ortiz de Zúñiga.

Que GÓMEZ DE LA SERNA era una persona con un gran prestigio e inteligencia está fuera de duda. Pero creo que tan importante como lo que acabo de decir, es que debía de ser una persona bastante razonable. El mismo, al final de la página 592 y principio de la 593 de los “Comentarios a la Ley Hipotecaria”, nos dice:

“Nunca hemos presentado como débiles los argumentos que tienen alguna fuerza: nunca tampoco hemos adoptado el sistema de contestar con desdén a observaciones juiciosas y razonadas para disminuir su importancia. Otra cosa es lo que exige la buena fe; otro es nuestro sistema: cuando creemos que el argumento presentado puede ser victoriosamente combatido, resuelta y decididamente manifestamos nuestra opinión; cuando no estamos tan seguros de ello, la manifestamos con desconfianza, y por último, cuando más detenidos estudios nos hacen conocer que hemos incurrido en algún error, miramos como el primero de nuestros deberes rectificarlo.”

«Parte de su obra fue escrita para ayudar al mantenimiento de su familia, ya que, a sus cuarenta y un años, se casaba con Carmen de la Peña y Barragán de treinta y cuatro, una joven latinoamericana que vivía en la calle del Arenal. De origen mexicano–ecuatoriano, Carmen era pariente de un político y amigo cercano: Joaquín Aguirre de la Peña. En adelante, habría una familia que mantener, pues el matrimonio le dará tres hijas, de las que sobrevivirían dos...»

[Páginas 127 y 128 de la obra de ANTONIO RUIZ BALLÓN, titulada “Pedro Gómez de la Serna”. (1806–1871)  Apuntes para una biografía jurídica.–, 2013.]

Aunque son muchas las obras y trabajos de GÓMEZ DE LA SERNA, la que más nos interesa aquí es la titulada “La Ley Hipotecaria, comentada y concordada con la legislación anterior española y extranjera. Precedida de una introducción histórica y seguida de un diccionario y formularios para su más fácil aplicación”.

Se trata de un volumen, en él que, aparte de la introducción histórica, solamente examina los primeros 41 artículos de la Ley Hipotecaria.  

Como consecuencia de esta obra incompleta de GÓMEZ DE LA SERNA, no hace mucho tiempo que varios notarios entendieron que la seguridad del sistema no se basa en la calificación del registrador sino en un sistema que solamente permite la entrada al registro sólo de títulos públicos y no de documentos privados. Es decir, basta que el “funcionario” encargado de inscribir se cerciore de que el documento presentado, a la vista de sus formas extrínsecas, es público y que en él no hay algún error o defecto notorio o manifiesto.

Por todos, ÁLVAREZ-SALA WALTER, “La representación y la calificación notarial” –Conferencia en el Colegio Notarial de Madrid el 28 de mayo de 2002–:

«El corsé impuesto a la calificación registral por el artículo 18 de la primitiva Ley hipotecaria empezó a incomodar con el uso y al cabo del tiempo a quienes lo llevaban, que eran los registradores. A fin de darle una mayor holgura (y queriendo legitimar también con una interpretación histórica retrospectiva posiciones dogmáticas muy posteriores), hay quien propuso reestudiar la norma en conexión con el artículo 65 también de la primitiva Ley, que, al distinguir entre faltas o defectos subsanables o insubsanables (con una confusión que todavía perdura), aludía a las que produjeran «la nulidad de la obligación constituida». Se razonó así que, pese a la dicción del artículo 18 y sus escuetos márgenes, implícitamente, de su interrelación con el artículo 65, resultaba que, para poder detectar esa nulidad de la obligación, el examen del registrador debía abarcar (incluso desde 1861) todo el contenido de fondo del documento, su legalidad intrínseca...»

Y más adelante:

«La primitiva Ley hipotecaria dedicaba, por ello (igual que la actual), sólo un simple artículo –el 18– a la calificación de los documentos inscribibles, diciendo algo tan comprensible como que los registradores habrían de calificar, bajo su responsabilidad, «la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras, en cuya virtud se solicite la inscripción y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas». Se trataba, por tanto, de una calificación epidérmica, que, salvo por motivos de forma o inexactitudes manifiestas, evidentes o notorias [lo que Gómez de la Serna, glosando el artículo, denominó “nulidades patentes”], no ponía en cuestión la presunta legalidad del título...»

Creo que esta opinión no es exacta. La misma solamente sería admisible para los que únicamente leyeron la incompleta obra de Gómez de la Serna. Pero, además, creo que es muy seguro que los notarios, que sostienen la opinión referida, nunca se han preguntado por qué el señor LA SERNA, en sus comentarios, no pasó del artículo 41 de la Ley. Esto, unido a otras razones, que veremos muy pronto, nos demuestra que tal opinión no tiene suficiente base para que pueda resultar admisible.

En la 1ª parte de su obra “La Ley Hipotecaria, comentada y concordada..., Madrid, 1862.”, publicada en ese año, empezó con mucho ímpetu, y valga como ejemplo la exposición de la historia de la hipoteca, aunque, desde un punto de vista sistemático, no era el lugar apropiado aquel en que lo hizo. Pero, casi repentinamente, se detiene en la exposición del articulo 41 de la Ley, con lo cual termina el primer tomo, sin escribir ningún otro, que fuese una continuación al mismo.

En dicho tomo hizo un examen un tanto raquítico del artículo 18:

“La palabra calificación no quiere decir que los registradores tengan que hacer una calificación formal y solemne de las circunstancias extrínsecas de las escrituras y de la capacidad de los otorgantes: esto, sobre no ser propio de sus funciones, seria embarazoso, complicado y produciría retrasos y perjuicios a los que tuvieran derechos que inscribir. Calificar, significa aquí examinar, inspeccionar si el documento que se les presenta reúne las circunstancias externas que las leyes exigen en los de su clase, y si los otorgantes tienen la capacidad necesaria para ello en los términos que en este mismo comentario expondremos, examen que deben hacer antes de la inscripción. Esto equivale a decir: que no inscriban los documentos que por cualquiera de dichas faltas lleven en sí un vicio radical que pueda conocerse sin más que por su lectura, o por las investigaciones que el mismo registro facilite; para procurar su subsanación, y que, mientras no se verifique, no procedan a la inscripción que se les pida; examen privado que, aunque la Ley callara, deberían hacer, porque el registro está abierto para todos los títulos legítimos, no para aquellos que en sí mismos llevan a primera vista, y sin su profundo estudio, una nulidad que los hace ineficaces. Esto es lo que quiere la Ley, que de propósito se ha limitado a las nulidades que son patentes, sin autorizar a los registradores a llevar más adelante sus investigaciones, ni entrar en el examen de la validez o nulidad de las escrituras bajo otros aspectos, cuya apreciación, en su caso, sólo corresponderá a los juzgados y tribunales cuando sean excitados por los particulares. En este mismo comentario, completaremos lo que aquí nos limitarnos a indicar.”

Resulta sorprendente este criterio de GÓMEZ DE LA SERNA, pues teniendo en cuenta que el artículo 18 era muy claro, no había lugar a distinguir entre la calificación solemne y la no solemne, ni entre la calificación formal y la informal.

Pero más absurdo resulta el criterio de GÓMEZ DE LA SERNA, que omitió, creo que deliberadamente, el artículo 65 de la Ley y el 57 del Reglamento Hipotecario, tal y como presentí en otros trabajos, antes de tener su obra–, pues si la función del registrador era tan importante (según la Exposición de motivos), resultaba incongruente que se limitase simplemente a calificar las formalidades extrínsecas de las escrituras y la capacidad de los otorgantes.

[En dicha Exposición se decía:

«El Registro debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales, cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a los que las leyes niegan fuerza coactiva...

Como son tan extensos los deberes que el proyecto impone a los registradores y tan grave la responsabilidad que hace pesar sobre ellos, natural que se exija que los que han de serlo, reúnan circunstancias que prometan el buen desempeño de su cargo, precaviendo así los males que no siempre se remedian fácilmente por completo cuando suceden, por mas que la ley, en su previsión, con medidas preventivas y reparadoras procure la completa indemnización de los perjudicados.

Tres requisitos ha exigido la ley en los registradores, a saber: la mayor edad, que sean abogados y que hayan desempeñado funciones judiciales o fiscales, o ejercido la abogacía cuatro años por lo menos...

Todos los que lean la ley con detención se convencerán de que necesita tener muchos conocimientos jurídicos el registrador, puesto que está llamado a resolver graves y complicadas cuestiones de derecho. No basta que tenga una instrucción práctica; es menester que ésta sea también científica: en materias técnicas y facultativas debe buscarse al que por su profesión tiene la obligación de saber, y por presunción de la ley el tecnicismo y la facultad. No es esto disminuir el justo aprecio que merece la clase a cuyo cargo están hoy los registros de hipotecas: se complace por el contrario la comisión en declarar que especialmente en los últimos tiempos y desde que se abrieron las escuelas especiales de escribanos, ha ganado mucho esta clase de funcionarios. Pero la instrucción del que sigue sólo la carrera del notariado dista mucho de ser tan completa como la del abogado: los estudios de unos y otros, si bien todos jurídicos, se diferencian considerablemente por su extensión, por el carácter que tienen y por el fin a que se dirigen: lo que para unos es una instrucción completa para otros no sería ni aun elemental. La comisión, pues, no podía dudar en exigir como condición esencial en los registradores, que fueran abogados, como ya lo hizo antes el proyecto de Código Civil.

Pero no se ha contentado con esto: ha tratado de evitar que los alumnos cuando salen de las aulas, entren desde luego en el cargo de registradores. Su instrucción teórica es sin duda suficiente, pero por regla general le faltan conocimientos prácticos que sólo en las diferentes funciones del foro pueden adquirirse. Por esto propone el tercer requisito de los antes mencionados.»

Pero, aparte de ello, con motivo de la promulgación de la Ley de 1861, la que iba a ser función registral se consideraba, por lo menos, de carácter casi-judicial, como lo prueban las palabras de PERMANYER:

“Lo característico del sistema que representa la nueva Ley Hipotecaria es que son muy difíciles, son muy elevadas las atribuciones que de hoy en adelante están llamados a desempeñar los registradores; será éste en lo sucesivo un cargo delicadísimo, ya por las relaciones íntimas que tiene el nuevo régimen hipotecario con casi todas las instituciones del derecho civil, ya por las innovaciones que en el mismo derecho civil se han introducido por la nueva ley. En vista de todo esto se ha llegado a decir, y es una gran verdad, que el cargo de registrador de hipotecas vendría a ser desde hoy una verdadera magistratura...”]

En realidad, podía haber dicho que, en una primera etapa, y ante las dificultades que encontrarían los Registradores, había que aplicar muy benévolamente los preceptos relativos a la calificación.

Resulta indudable que GÓMEZ DE LA SERNA no llegó a examinar el artículo 42 de la Ley, ya que el número 8º del mismo se permitía la anotación preventiva del título por falta de algún requisito subsanable; y, por consiguiente, tampoco llegó a examinar el artículo 65 de la Ley, en cuyo examen,  PANTOJA y LLORET citan el artículo 57 del Reglamento, en su obra “Ley Hipotecaria comentada y explicada”, editada en 1861, Madrid, Librería de Leocadio López, calle del Carmen, número 29.

En efecto, estos autores, al comentar el artículo 18 de la Ley (tomo I, página 216, en primer término, se refieren a la discusión entre Ortiz de Zárate y Permanyer, relativa a la excesivas facultades de los Registradores. Luego se refieren a los artículos 100, 101, 102 y 103 de la Ley, en que se establecen los trámites a que den lugar las calificaciones del registrador.

Pero ¿puede decirse que con esto hayan concluido lo referente a las facultades de los registradores en cuanto a la calificación? No, porque al comentar el artículo 65 de la Ley, dicen –páginas 284 y 285–:

«En fin, el Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria establece en su artículo 57, una regla que debe tener presente el registrador, para distinguir las faltas subsanables de las que no lo son. Si la falta hace nula la obligación, por su naturaleza, condiciones, calidad de las personas que la otorguen u otra causa semejante, independiente de su forma extrínseca, se considerará como no subsanable; si la obligación fuere válida, atendidas las expresadas circunstancias, y el defecto estuviere sólo en el documento que la contenga, en términos de poderse reformar o extender de nuevo, a voluntad de los interesados en la inscripción, se reputará subsanable la falta.»

Tengo la seguridad casi absoluta de que el artículo 57 del Reglamento fue redactado por CÁRDENAS, pues él fue el que se ocupó y preocupó de la confección del mismo.

En el referido precepto ya se cita expresamente, como acabamos de ver, la “nulidad de la obligación” y como dice GÓMEZ GÁLLIGO –La calificación registral, Tomo I, página 240–:

«El mero hecho de regular la distinción entre faltas subsanables e insubsanables, la necesidad de atender al contenido de la obligación para apreciar la existencia de una falta insubsanable; la propia Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria para la cual el Registro tan sólo debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a los que las leyes niegan fuerza coactiva, eran todos ellos pruebas incontrastables de que la calificación no se limitaba a las formas extrínsecas... Ni siquiera se armonizaba con los precedentes de la codificación, como se ha visto.»

El repetido precepto guardaba relación con el artículo 65 de la Ley –al que servía de complemento–, conforme al cual:

“Serán faltas subsanables en los títulos presentados a inscripción para el efecto de anotarlos preventivamente, las que afecten a la validez del mismo título, sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en él constituida.

Serán faltas no subsanables que impidan la anotación, las que produzcan necesariamente aquella nulidad.”

Y este último guardaba relación con el artículo 33 de la Ley, a cuyo tenor: “La inscripción no convalida los actos y contratos inscritos que sean nulos con arreglo a las leyes”. Es cierto que este artículo presupone que los actos o contratos nulos estén inscritos, pero es que hay nulidades o anulabilidades –por ejemplo, los vicios del consentimiento– que escapan al control del registrador. Pero si tales nulidades o anulabilidades resultan de los títulos, el registrador no debe contribuir a la inexactitud del Registro, inscribiendo esos títulos.

Aunque me pareció que esta última idea era exclusivamente mía, resulta que ya la había expuesto DÍAZ MORENO –en su obra Legislación Hipotecaria, paginas 358 y 359–.

Lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento resulta confirmado y corroborado por lo dispuesto en el siguiente precepto, a saber:

Artículo 58: “Los registradores no solamente negarán la inscripción de todo título que contenga faltas que la impidan, tomando o no anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley, sino que cuando resultare del mismo título haberse cometido algún delito, darán parte al Juez, remitiendo el documento presentado”.

Sin embargo, incluso podría encontrarse una explicación para justificar, aunque muy difícilmente, la posición de GÓMEZ DE LA SERNA.

Creo que los senadores y diputados tenían la idea de que el artículo 18 de la Ley era un precepto muy general, aplicable a todos los documentos. Si no fuera así, no tendría mucho sentido la discusión parlamentaria que relatan PANTOJA y LLORET –obra citada, Tomo I, página 216– cuando nos dicen:

“Sobre la facultad que este artículo –se refieren al artículo 18– concede a los Registradores..., presentó algunas observaciones el Señor ORTIZ DE ZÁRATE (Sesión del Congreso de 5 de enero de 1861), con las que hasta cierto punto estamos conformes...”

De todas formas, y volviendo a lo anterior, lo que todavía es aun más extraño, es que GÓMEZ DE LA SERNA, en su obra “Elementos de Derecho civil y penal de España, precedidos de una reseña histórica” –edición de 1965, con la colaboración de MONTALBÁN–, no se sabe por qué, rectifica su posición.

En el punto 707 dice:

«Sólo deben comprenderse en los Registros las obligaciones que tengan eficacia jurídica. En las que no la tengan debe examinarse si la falta de que adolecen es subsanable o no subsanable. Define la ley estas palabras diciendo, que serán faltas subsanables en los títulos presentados a inscripción para el efecto de anotarlos preventivamente, las que afecten a la validez del mismo título, sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en el constituida; y faltas no subsanables que impidan la anotación, las que produzcan necesariamente aquella nulidad (1). Para aclarar más este punto, añade el reglamento, que para distinguir las faltas subsanables de las que no lo sean, atenderá el registrador a la validez de la obligación consignada en el titulo. Si esta fuere nula por su naturaleza, condiciones, calidad de las personas que la otorguen, u otra causa semejante independiente de su forma extrínseca, se considerará la falta como no subsanable. Por el contrario si la obligación fuere válida, atendidas las circunstancias dichas, y el vicio o defecto estuviere tan solo en el documento que la contenga y que se pueda reformar o extender de nuevo a voluntad de los interesados en la inscripción, se tendrá por subsanable la falta (2). Nada podríamos decir que esclareciera más este punto.»

En la llamada (1) dice simplemente “Artículo 65 de la ley”; y en la llamada (2) “Artículo 57 del reglamento”.

Las contradicciones de GÓMEZ DE LA SERNA me parecen muy raras, por lo cual llevo bastante tiempo pensando en ellas. No me sirve lo que acabo de exponer respecto a la obra “Elementos de Derecho civil y penal...”, porque, respecto a ellos, siempre se podría decir que, ese punto concreto, fue obra de MONTALBÁN.

Para resolver esta especie de enigma, hay que tener en cuenta que GÓMEZ DE LA SERNA tenía la intención de terminar la obra, como se deduce de lo que dice en las siguientes páginas (del tomo publicado):

Página 247:

«Cuando decimos que la inscripción no es obligatoria, esto debe entenderse con las limitaciones que la ley establece a favor del Estado, de las provincias, de los pueblos y de las personas por razón de su edad, de su falta de capacidad o por su condición en el orden de la familia: la ley les da una protección especial de que tendremos ocasión oportuna de tratar en otros artículos de la Ley. Hacerlo aquí seria faltar al método exegético que hemos adoptado. Bástenos consignar que el principio de que la Ley no hace obligatoria la inscripción no es absoluto, que tiene excepciones necesarias aconsejadas por altas razones de justicia, de equidad y de conveniencia pública.»

Página 263:

«Entre estas consideraciones, hay una que por sí sola bastaría a decidirnos, la de que la donación por causa de muerte no es por regla general titulo traslativo del dominio hasta la muerte del donante; antes es solo una esperanza más o menos legítima, más o menos fundada, pero que no pasa a ser derecho hasta el fallecimiento de éste, si es que le sobrevive el donatario. Así su inscripción debe hacerse cuando tiene lugar la del legado. De esta materia no diremos más ahora, porque hay artículos especiales en la ley, en donde será tratada con la extensión conveniente (c)». En la llamada se refiere al artículo 43 y siguientes y sus comentarios.

Página 285:

«11. Hipotecas.– Todo el tít. V de la Ley, está destinado exclusivamente a las hipotecas. Por lo tanto nada decimos ahora de esta materia; en su lugar correspondiente expondremos lo conveniente a la índole de esta obra».

Página 338:

«Si a este edificio debe o no extenderse la hipoteca, no toca aquí examinarlo, porque hay otro artículo en que tiene esta cuestión su lugar oportuno (a)». (La llamada se refiere al artículo 111 de la Ley Hipotecaria)

Página 339:

«Cuando tratemos de esta disposición completaremos en su comentario lo que aquí indicamos.»

Se refiere a que el derecho de hipoteca se extiende, aun sin mención alguna en el contrato con tal que pertenezcan al propietario, a los objetos muebles colocados permanentemente en un edificio, bien para su adorno o comodidad, o bien para el servicio de alguna industria, aunque su colocación se haya verificado después de constituida la hipoteca. Y esto sin duda lo hace la ley considerando que los muebles por la accesión se convirtieron en inmuebles, porque solo sobre esta clase de bienes puede constituirse hipoteca.

Página 419:

«De la obligación que tienen algunas autoridades de mandar hacer la inscripción, y personas determinadas de pedirla, y del derecho que a favor de los que están bajo una protección más inmediata de la ley tienen otros que no son los interesados para solicitar la aseguración de bienes, hablaremos al tratar de los artículos de la Ley en que se les imponen las obligaciones o se les da el derecho.» Se refiere, según la llamada a los artículos 182, 183, 184, 188, 198, 2º4, 205, 206, 211 y 212.»

Página 422:

«A esta clase corresponden el artículo 14 del Reglamento que viene a ser una reproducción del artículo 246 de la Ley, y que ordena respecto a los actos y contratos por que se devenga el derecho de hipotecas, que extendido el asiento de presentación del documento que haya de inscribirse, se devuelva al interesado para que pueda acudir con él a pagar lo que adeude, y el artículo 15, que atendiendo a que en muchos pueblos no hay funcionarios de Hacienda competentes para liquidar los derechos de hipotecas que deben satisfacerse al Erario, da el encargo de hacerlo al registrador cuando para ello haya sido delegado por el Ministerio de Hacienda, y adopta en su consecuencia otras disposiciones, lo cual es sólo una ampliación al artículo 247 de la Ley. Lugar oportuno tendremos más adelante para examinar estas disposiciones y de hacernos cargo de una cuestión difícil y complicada a que ha dado lugar el artículo 14 del Reglamento...»

Página 424:

«El remedio que el Reglamento concede a los que se sienten agraviados por la demora, indebida de los registradores, guarda íntima relación con cuanto acerca de la inspección de los registros y responsabilidad de los registradores se halla establecido en la Ley, y de que en su lugar correspondiente trataremos.»

Página 439:

«No nos haremos cargo aquí de las hipotecas constituidas con posterioridad a la Ley hipotecaria, porque hay artículos especiales que se refieren a ellas, y no debemos alterar el orden que hemos adoptado (a); ni tampoco de la división de las hipotecas y censos existentes antes de la Ley, porque para ello hay otras reglas minuciosamente escritas (b)...» En la llamada (a) se refiere a los artículos 123 al 125; y en la (b) a los artículos 383 al 388.

Página 468:

Al tratar de los derechos reales sobre los que se constituyen otros nuevos, sean capaces de esta clase de gravámenes, dice: «No es este lugar de tratar de los derechos reales que se hallan en este caso: la Ley tiene un articulo expresamente dedicado a la materia en el título de las hipotecas, en donde trataremos de ella según lo que permite la índole de estos comentarios.»

Página 473, nota (d):

«Hablamos aquí en general con relación a los bienes inmuebles de las mujeres casadas: respecto de la enajenación de los dotales manifestaremos en su lugar, que es el artículo 188, lo que a ellos se refiere.»

Página 475, apartado 22:

«Sí fuere éste de los que deben conservarse en el oficio del registro.– Aquí se alude indudablemente al artículo 249 de la Ley, el cual, como en su lugar aparecerá, ordena a los registradores que archiven legajos y numerados por el orden de presentación los ejemplares duplicados de los mandamientos judiciales...

Página 484 (al comentar el artículo 12 de la Ley):

«Como aquí no se trata directamente de esta materia, sino por incidencia y con motivo de la inscripción, dejamos para sus respectivos lugares entrar en el examen de la disposición a que en este artículo se hace una mera referencia.»

Página 540:

“Oportunamente trataremos de esta materia en el comentario al artículo 101 que es al que corresponde.”

En la misma página 540:

«Así sucederá siempre que se proponga acudir a los tribunales en defensa de su derecho de inscribir: por eso la consignación por escrito podrá ser por simple nota, cuando así lo quieran los interesados, o por certificación en forma, cuando para usos judiciales o por cualquier otra causa así lo exija el que presentó el documento. Enlazado está lo que aquí decimos con lo que ordena el artículo 67 de la Ley que en su lugar comentaremos.»

Página 541:

“Bastan aquí estas indicaciones, que tendrán el desenvolvimiento conveniente en los comentarios a los artículos 42, 65 y 66 de la Ley”.

Páginas 550 y 551:

Respecto de estos artículos, debemos hacer algunas breves observaciones. Aunque el primero se refiere a lo dispuesto en el artículo 396 de la Ley y al 333 del Reglamento, realmente estos artículos no aluden directa ni indirectamente a los escribanos, sino solo a los juzgados y tribunales ordinarios y especiales, a los consejos y oficinas del Gobierno. Se les ordena que no admitan ningún documento o escritura de que no se haya tomado razón en el registro, si por él se constituyeren, trasmitieren, reconocieren, o extinguieren derechos sujetos a inscripción, como aparecerá en su lugar oportuno.

Página 553:

7. Conforme a lo prevenido en los artículos 492 al 410 de esta Ley.– Refiérese aquí al caso en que el propietario careciendo de título de dominio escrito acude al medio que establece el artículo 397 y siguientes para crear una titulación, y obtenida la aprobación judicial de su expediente y el mandamiento para que se extienda en el registro la inscripción sin perjuicio de tercero de mejor derecho, conformándose al artículo 404 presenta en el registro el expediente original que se le haya entregado al efecto y solicita la inscripción arreglándose a lo que dispone el artículo 405. Basta aquí lo indicado, que tendrá la ampliación conveniente en el lugar oportuno.

Página 598:

Un Real decreto dado en 2 de noviembre de 1861 refrendado por el Ministro de Hacienda... ha introducido mayores dificultades por lo que hace al tiempo en que debe satisfacerse el impuesto: nos limitamos aquí a hacer esta indicación que tendrá más oportuno lugar en otro comentario (a). [Se refiere esta llamada (a) al artículo 246 de la Ley Hipotecaria].

Páginas 599 y 600:

«Inscripciones o anotaciones preventivas.– Y ¿por qué la Ley no comprende aquí al lado de las inscripciones y anotaciones preventivas los asientos de presentación? La contestación es sencilla; porque según las circunstancias segunda y tercera del artículo 9.° de la Ley deben constar en las inscripciones las condiciones y cargas de cualquiera especie del derecho que se inscribe e igualmente las del derecho sobre el cual se constituya el que sea objeto de la inscripción, lo que debe observarse también en las anotaciones preventivas según el artículo 72 que en su lugar comentaremos: nada de esto sucede en los asientos de presentación que, como se expondrá oportunamente en el artículo 240, no deben contener las expresadas circunstancias.»

Página 601:

«A estas observaciones que a primera vista no dejan de aparecer fundadas, solo diremos que la Ley no debió exigir en los asientos de presentación todas las circunstancias que en las inscripciones y anotaciones preventivas por las razones que oportunamente expondremos...»

Página 603:

Refiriéndose al artículo 29 de la Ley, dice: «Por último en nada mengua la mención expresa, de que trata el artículo que comentamos, la obligación de pedir la inscripción que impone la Ley a determinadas personas, materia de que no debemos hablar aquí por haber otros lugares a que corresponde su explicación...»

Etcétera.

Como lo que consta en dichas páginas constituye una clase de promesas escritas, que luego no cumplió, resulta obvio que GÓMEZ DE LA SERNA no era, lo que se dice, un hombre de palabra, pues tiempo no le faltó para cumplirlas.

MARGARITA SERNA VALLEJO dijo –La publicidad inmobiliaria en el derecho hipotecario histórico español, 1996, página 443–, respecto a GÓMEZ DE LA SERNA, que, como consecuencia de su fallecimiento,... no tuvo tiempo de concluir su obra y, por este motivo, sus comentarios finalizan en el artículo 41.

Aunque se trate una gran investigadora, esta afirmación no puede admitirse, porque GÓMEZ DE LA SERNA escribió los comentarios en 1862 y muere 1971. Por consiguiente, hay un período de nueve años, entre una y otra fecha. No obstante, teniendo en cuenta que desde 1869 arrastró una enfermedad, que le llevó a la muerte en diciembre de 1871, tenemos ahora un período de siete años, es decir, el tiempo más que suficiente para escribir, por lo menos, algún tomo más. ¿Por qué no lo hizo? Resulta muy extraño que nadie –que yo sepa– se haya hecho esta misma pregunta, a pesar de la importancia que creo que tiene.

Porque, de todas formas, en el año 1871, que fue el de su muerte, GÓMEZ DE LA SERNA, aún padeciendo una enfermedad, escribió lo siguiente:

Los Prolegómenos del Derecho.– 6ª edición corregida  y aumentada; con Juan Manuel Montalbán, los Elementos del derecho civil y penal de España: Precedidos de una reseña histórica de la legislación española, tomo 3, 9ª edición, nuevamente corregida y aumentada; con el mismo Montalbán, Elementos del derecho civil y penal de España: Precedidos de una reseña histórica de la legislación española, tomo 1, 10ª edición, corregida y aumentada; Discurso leído por el Excelentísimo e Ilmo. Sr. D. Pedro Gómez de la Serna, Presidente del Tribunal Supremo de Justicia en la solemne apertura de los tribunales celebrada en 15 de septiembre de 1871”; y “Resumen de las actas de la Real Academia de ciencias morales y Políticas, leído por Pedro Gómez de la Serna”, el 29 de junio de 1871.

[Estos trabajos resultan de la citada obra de ANTONIO RUIZ BALLÓN, páginas 258 y 259]

Creo que sí GÓMEZ DE LA SERNA escribiese tan sólo un tomo más, tendría que comentar necesariamente el artículo 42 de la Ley, y, por consiguiente, también los artículos 65 y 66 de la misma, así como el artículo 57 del Reglamento, y esto no debía de hacerle mucha gracia, dado que su error inicial quedaría patente y manifiesto, resultando su obra tal vez inferior a la de PANTOJA y LLORET, de la cual, si bien el tomo I fue escrito antes de la obra del señor LA SERNA, era más completa y más útil, al menos, para los juristas prácticos, a los cuales lo que más les interesaría sería el Derecho vigente, no los precedentes históricos ni el Derecho comparado.

Al final, no tengo más remedio que pensar que GÓMEZ DE LA SERNA no tuvo la valentía de desdecirse –dándole la razón a PANTOJA y LLORET– y, por esto mismo, no quiso proseguir con su obra. Si alguien tiene una explicación más fundada –cosa que dudo–, que la manifieste.

Que GÓMEZ DE LA SERNA, al comentar el artículo 18 de la Ley, debió de referirse también a otros artículos, entre ellos el 57 del Reglamento, lo demuestra lo que dijo BIENVENIDO OLIVER, en su obra “Derecho Inmobiliario Español”, tomo I (y único publicado), páginas 368 y 369:

«Terminado el análisis de la Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1861, conviene advertir que su natural y necesario complemento se encuentra, como ya hemos tenido ocasión de manifestar, en el Reglamento general para la ejecución de dicha Ley, formado por la misma Comisión de Códigos que redactó este último, y aprobado previa audiencia del Consejo de Estado en pleno, en 21 de Junio del propio año 1861, porque ese Reglamento no es una mera colección de reglas de detalle o instrucciones prácticas para la ejecución material de los preceptos orgánicos de la Ley Hipotecaria, como a primera vista y guiados tan sólo por el nombre que lleva pudiera creerse. Es mucho más que eso.

Es verdad que contiene gran número de disposiciones para la acertada y expedita marcha de los asuntos en cada oficina del Registro, las cuales afectan muy poco o nada a la naturaleza y efectos de los derechos de los particulares. Pero a la vez se encuentran en ese Reglamento muchas disposiciones que fijan el sentido de varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y contienen verdaderas declaraciones de derechos o reglas de procedimiento para ejercerlos.

Por eso, en rigor, el expresado Reglamento general elaborado casi al mismo tiempo que la Ley y por los autores de ésta tiene tanta autoridad que puede considerarse como un complemento necesario de la Ley. Así en lo relativo a la naturaleza y efectos de la inscripción, como en lo que toca al derecho de hipoteca, a la organización del Registro de la Propiedad y aun a las disposiciones transitorias. Por eso también puede afirmarse que la Ley y el Reglamento, al menos doctrinalmente, forman un solo cuerpo de legislación.

A lo cual también contribuye la extensión de éste último, que se aproxima bastante a la que alcanza la Ley, y la identidad del plan seguido en la distribución de las materias...»

Esta abstención de GÓMEZ DE LA SERNA dio lugar a que, no hace mucho tiempo, un sector del notariado –del cual excluyo a José Antonio García Vila, que hoy considero un buen amigo, y a muchos otros– pretendiese volver a lo que se consideró que fue el sistema inicial del Registro español, es decir, al de la Ley de 1861, lo cual se reflejaba en la hoja de ruta “notarial” de entonces, y en este sentido se había dicho que (como hemos visto antes), en tal sistema, el registrador solamente calificaba la capacidad de los otorgantes y las formalidades extrínsecas de los documentos inscribibles, sobre lo cual escribí un artículo, publicado en el portal de Notarios y Registradores.

Como ya he hablado en otro trabajo sobre la idea de la protección del tercero, que no fue de Gómez de la Serna, sino que tuvo que aceptarla Don CLAUDIO ANTÓN DE LUZURIAGA; y tampoco que tuvo LA SERNA una intervención decisiva en la Ley de 1861, pues el que la tuvo fue FRANCISCO DE CÁRDENAS, me referiré ahora a lo que puede llamarse el aspecto profético.

De profeta, GÓMEZ DE LA SERNA tenía muy poco, y así en la página 246 de su obra dice:

“Mas si la ley no estableció obligación alguna directa para que se hicieran las inscripciones, no puede desconocerse que por medios indirectos procuró este mismo resultado... No menos eficaces que este medio son otros indirectos también, pero tan útiles casi como los directos, y que, en concepto de algunos, hasta podrían ser considerados como de esta última clase, porque hacen tan precaria y triste la condición de las personas que no inscriben los títulos, contratos y actos registrables, que para salir de ella todas las que sean medianamente previsoras y diligentes, no dejarán de inscribir... Estamos seguros de que la experiencia vendrá a demostrar la oportunidad de la reforma...”

Y en la página 247 da por buena la opinión de un senador, al decir:

“A este propósito decía un senador en nombre de la comisión al discutirse esta ley, que en la constante movilidad que tiene en nuestros días la propiedad territorial por contratos, por herencia, por sucesión intestada, por transmisión de bienes, por razón de dote, o por tantos otros medios reconocidos por el derecho civil, para que pasen los bienes de una a otra mano, no se concibe que dentro de veinte años no esté registrada toda la propiedad inmueble...”

Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido, en la Exposición de motivos de la Ley de reforma de 1944, se dice:

«A los dieciséis lustros de la promulgación de la más fundamental de nuestras leyes hipotecarias, todavía se halla sin inscribir más del 60 por 100 de la propiedad, se ha iniciado una corriente desinscribitoria y, paulatinamente, se retrocede, en amplios sectores de la vida nacional, a un régimen de clandestinidad vencido en muchos países, y para cuya desaparición se dictó en nuestra Patria una de las leyes «más científicas entre las nacionales».

Como dije en otra ocasión –La Ley Hipotecaria de 1861–, creo que, en realidad, los únicos profetas que hubo en este punto fueron CLAUDIO ANTÓN DE LUZURIAGA y ORTIZ DE ZÁRATE.

El primero, que fue el auténtico precursor de nuestro régimen hipotecario, en la discusión en el Senado había dicho:

“Y ya que hablo con S.S., le diré también, y se lo digo a la comisión; que la ejecución de esta ley va a ofrecer muchísimas dificultades. El tránsito del estado antiguo al nuevo ha de ser difícil, han de aparecer dificultades que no pueden precaverse ahora, y en mi concepto no debe ser tan inflexible como en las disposiciones transitorias... Preveo que una de esas dificultades es que en la mayor parte de España la propiedad territorial está muy fraccionada.”

El segundo, en la discusión en el Congreso, dijo que “uno de los grandes defectos de la ley es amedrentar a los registradores con la responsabilidad para que no hagan nada. ¿Habrá registrador que admita documento que no venga con poder bastante, sabiendo que aunque está facultado para hacerlo, puede incurrir en responsabilidad? No; porque en negarse no pierde nada y en hacerlo se puede comprometer. Cuando tenga duda el registrador, desechará el documento, porque en las negativas no tiene compromiso alguno y en las afirmativas puede tener responsabilidad, y en último término vendrá a perjudicarse a las personas que se presenten al registro.”

Muy influenciados por GÓMEZ DE LA SERNA fueron LEÓN GALINDO Y DE VERA y RAFAEL DE LA ESCOSURA Y ESCOSURA, para quienes el señor LA SERNA fue como “la voz de su amo”.

LEÓN GALINDO Y DE VERA fue nombrado letrado de la Dirección General de los Registros de la primera promoción el 16 de diciembre de 1860.

En 1866 es nombrado Jefe del Servicio de Registradores.

Debía de ser un ferviente admirador de GÓMEZ DE LA SERNA, por ser éste un individuo de la comisión, que no sólo que participó en la elaboración de la Ley Hipotecaria sino también porque publicó muchas obras y desempeñó cargos de gran importancia, y por ello no es extraño que se plantee, junto con su colaborador RAFAEL DE LA ESCOSURA, –COMENTARIOS A LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA DE ESPAÑA Y ULTRAMAR– la “legalidad” del artículo 57 del Reglamento Hipotecario, a pesar de que ya se había dictado la R. O. de 24 de noviembre de 1874, siendo Ministro de Justicia Don Eduardo Alonso Colmenares, y Director General de los Registros, Don Miguel Ferrer Garcés. Esta Real Orden, en la “Jurisprudencia Registral”, de ROCA SASTRE y MOLINA JUYOL, donde vienen todas las Resoluciones y Reales Ordenes, es omitida inexplicablemente. Sin embargo, la encontré, en las páginas 129 a 132 del libro sobre Legislación hipotecaria, escrito por FEDERICO SOLER Y CASTELLÓ.

En la edición de 1890 –en el parágrafo 42, Tomo II, página 263–, los citados autores, GALINDO y ESCOSURA, dicen:

«A tenor del texto literal del artículo 18 de la Ley vigente y sus concordantes 36 y 37 del Reglamento, copiados todos de la Ley y Reglamento, que empezaron a regir en 1º de enero, el Registrador sólo tiene competencia para calificar la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras públicas y la capacidad de los otorgantes por lo que resulte de las mismas. No le está permitido juzgar de la validez o nulidad en el fondo; es decir, que su obligación está cumplida con rechazar el documento que no reúna las circunstancias externas que las leyes exigen en las de su clase, o el que alguno de los otorgantes no tenga la capacidad necesaria para celebrar el acto o contrato sujeto a inscripción. Y que el pensamiento de la Ley fue éste, respecto al límite de las facultades del Registrador, la prueban: la disposición clara y terminante de los artículos citados; la opinión de La Serna, individuo de la Comisión que formuló el proyecto, y multitud de Resoluciones de la primitiva Dirección, en que se sentaba la doctrina de la incompetencia del Registrador para calificar la validez o nulidad de las obligaciones.»

Y siguen diciendo: «No obstante la doctrina de La Serna y lo acordado por la primitiva Dirección, había otro artículo en la Ley, el 65, que explicado por el 57 del Reglamento, parecía suponer en el Registrador mayor suma de facultades que las taxativamente concedidas en el artículo 18; y a mayor abundamiento, el 58 del mismo, habla de faltas que impiden la inscripción, y del deber de remitir el título a los Tribunales si resulta delito.

Si faltas insubsanables son las que necesariamente producen la nulidad de la obligación (artículo 65 de la Ley); si para apreciar tal nulidad no se ha de limitar el Registrador a cerciorarse de la capacidad de los otorgantes, sino que ha de ver si la obligación es nula por su naturaleza, por sus condiciones o por otra causa semejante (artículo 57 del Reglamento), es indudable que tiene competencia para calificar las formas intrínsecas.

Esta opinión, fundada principalmente en la letra del artículo 57, cuya fuerza contra el texto de la Ley es muy disputable, fue prevaleciendo paulatinamente, creando graves dificultades a los Registradores y siendo ocasión de no pequeños conflictos (V. Resol. de 17 de Septiembre y 4 y 12 de Nov. de 1874)».

Resulta indudable que, como dice JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA, en un primer momento, prevaleció la consideración del artículo 18 como fundamental en la materia, de suerte que el 65 era un desarrollo del mismo, y que más tarde “apoyándose en estos artículos y en otras razones” se verifica una extensión del ámbito de la calificación.

Este posterior momento lo califica de “afortunado”.

Creo que se pueden señalar las causas, que hicieron que se aceptase, en un primer período, la calificación restringida:

–El influjo de la incompleta obra de Gómez de la Serna, que, aparte de su fama, al fin y al cabo, había participado en la elaboración de la Ley.

–El temor de los Registradores, que sentían gravitar sobre sus cabezas la responsabilidad personal y penal con que la Ley hipotecaria les amenazaba. Sería para ellos un alivio el hecho de que se excluyese de su calificación lo referido en el artículo 57 del Reglamento Hipotecario, y, por ello, es lógico que no hubiese ninguna protesta. Seguramente la hubo cuando ingresó la 1ª promoción, por oposición, en 1872. En este sentido, basta con recordar lo que dijo BUENAVENTURA AGULLÓ, pues, si según éste, el Registrador es un Juez, resulta indudable que puede calificar la validez intrínseca de los títulos.

                          Pontevedra, 26 de mayo de 2014

VER  PEDRO GOMEZ DE LA SERNA (apuntes para una biografía jurídica),

 por Antonio Ruiz Ballón,  

Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid 

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